botox
הספריה המשפטית
נכסי דלא-ניידי הפרשנות לחוק התכנון והבניה

הפרקים שבספר:

חבר או עובד של מוסד המעוניינים בתכנית וניגוד עניינים (סעיפים 47, 47א לחוק)

סעיפים 19-18 להצעת החוק קובעים:

"תיקון סעיף 47
בסעיף 47א לחוק העיקרי, במקום כותרת השוליים יבוא "הימנעות מהשתתפות בדיון בשל קשר ליזם או נטילת חלק בהחלטה העולה לדיון".
בסעיף 47 לחוק העיקרי, במקום כותרת השוליים יבוא "הימנעות מהשתתפות בדיון."

בדברי ההסבר לסעיפים הנ"ל נאמר:
"סעיפים מוצע לתקן את כותרות השוליים של סעיפים ו- 19, 47 ו- 47א לחוק, כדי להבחין בין ניגודי העניינים שסעיפים אלה עוסקים בהם - המונעים מחבר מוסד התכנון מלהשתתף בדיוני מוסד התכנון בנסיבות הקבועות בהם - לבין ניגוד העניינים הקבוע בסעיפים 44ב ו- 44ג המוצעים בסעיף 17 להצעת החוק - המגביל כהונה של חבר מוסד תכנון."

סעיף 47, 47א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לאחר תיקונו (תיקון 101 תשע"ד הביא תיקונים שלא נמצא מקומם בהצעת החוק) קובעים:
"47. ניגוד עניינים אישי בקשר לעניין מסויים (תיקונים: התשל"ח (מס' 2), התשנ"ה (מס' 4), התשס"ח (מס 7), התשע"ד (מס' 2))
(א) חבר במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו, סוכנו או שותפו או על-ידי קרוביהם, כל חלק או טובת-הנאה בכל עניין העומד לדיון במוסד או בוועדה מועדותיו:
(1) יודיע על-כך ליושב-ראש בכתב או בעל-פה מיד לאחר שנודע לו כי העניין האמור עומד לדיון; נמסרה ההודעה בעל-פה, תירשם בפרוטוקול הישיבה הקרובה של המוסד או הוועדה;
(2) לא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הוועדה באותו עניין ולא יצביע בהחלטה על כל שאלה בקשר אליו.
(ב) עובד במוסד תכנון, נציג בעל דעה מייעצת, ממלא תפקיד, או יועץ למוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו, סוכנו, שותפו או קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בעניין העומד לטיפול או לדיון במוסד או בוועדה מועדותיו, יודיע על-כך בכתב ליושב-ראש מוסד התכנון הנוגע בדבר, מיד לאחר שנודע לו כי העניין האמור הובא לטיפול או לדיון באותו מוסד או בוועדה מוועדותיו, ולא יטפל באותו עניין ולא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הוועדה הדנים בו.
(ג) העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר שנה אחת; הוראה זו אינה גורעת מאחריותו הפלילית או האזרחית של אדם על-פי כל דין אחר.
(ד) (בוטל).

47א. הימנעות מהשתתפות בדיון בשל קשר ליזם או נטילת חלק בהחלטה העולה לדיון (תיקונים: התשנ"ה (מס' 4), התשע"ד (מס' 2))
(א) חבר מוסד תכנון לא ישתתף בדיון ובהצבעה בקשר להתנגדות או לערר, לפי העניין, למעט בהליך לפי סעיף 62(ד), אם נתקיים בו אחד מאלה:
(1) הוא נציג של גוף אשר יזם את התכנית המובאת לדיון, או של גוף אשר הגיש התנגדות או ערר לאותה תכנית;
(2) הוא נטל, כחבר, חלק בהחלטת אותו מוסד התכנון שעל החלטתו הוגש הערר.
(ב) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו על דיוני הוועדה המקומית לתכנון ולבניה וועדות המשנה שלה ועל דיוני הוועדה למתקנים בטחוניים או ועדת הערר למתקנים בטחוניים לפי פרק ו'.
(ג) חבר מוסד תכנון שנודעו לו עובדות המונעות ממנו מלהשתתף בהצבעה ובדיון לפי סעיף זה, יודיע על-כך מיד בכתב ליושב-ראש מוסד התכנון או בהודעה לפרוטוקול.
(ד) היה מוסד התכנון ועדת-משנה, יקבע יושב-ראש מליאת הוועדה מי מחברי מוסד התכנון ימלא את מקומו של החבר שנתקימו בו הוראות סעיפים-קטנים (א) או (ג).
(ה) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), לא יראו חבר מוסד תכנון או ממלא מקומו כמצוי במצב של ניגוד עניינים בשל כך בלבד שהוא מביא בחשבון גם את ענייני הגוף שהוא מייצג או של האוכלוסיה שהוא נציגה במוסד התכנון, ככל שהם קשורים לחוק זה, והכול ככל שלא נקבעה הוראה מפורשת אחרת בחוק זה."

ב- ת"פ (רמ') 40276-10-10 {מדינת ישראל נ' אהוד זקסנברג, תק-של 2013(2), 80294 (2013)} קבע בית-המשפט כדלקמן:
"הוראת סעיף 47 לחוק התכנון והבניה נגזרת מן העיקרון הכללי בדבר האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים. מצב כזה מתקיים כאשר עניין שעליו אדם מופקד עשוי להתנגש עם עניינו האישי של אותו אדם או עם עניין אחר שהוא מופקד עליו.
עיקרון זה מושתת על החשש כי החלטה המתקבלת על-ידי מי שנמצא במצב של ניגוד עניינים תושפע משיקולים פסולים שמקורם באינטרסים זרים ולכן ייפגע אמון הציבור במערכת השלטונית (בג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ"ד מז(3), 741 (1993), פסקה 9 לפסק דינה של כב' השופטת דורנר).
בעת שמדובר בחבר או עובד של מוסד תכנון אין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד עניינים. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, על סמך השיקולים המבוססים על נסיון החיים והשכל הישר, קיימת אפשרות סבירה להגיע למצב של ניגוד עניינים.
תחום התכנון והבניה היה מאז ומתמיד תחום רגיש ביותר בשלטון המקומי וסעיף 47 לחוק התכנון והבניה מהווה ראיה לכך. לנוכח הרגישות המיוחדת של תחום התכנון והבניה וההשלכות הכספיות של החלטות ועדות התכנון, ראה המחוקק להגביר את ההגנה על הערך החברתי שבטוהר ההליך המנהלי על-ידי קביעת נורמה פלילית בסעיף 47 לחוק התכנון והבניה (בג"צ 1100/95 קאסוטו נ' אהוד אולמרט, ראש עיריית ירושלים, פ"ד מט(3), 691, 699-698 (1995); בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4), 289, 307-306 (2004))."
{ראה גם: ת"פ (ב"ש) 54232-01-13 מדינת ישראל נ' מוטי מרדכי מלכה, תק-של 2013(2), 60411 (2013); ת"פ (רמ') 40276-10-10 מדינת ישראל נ' אהוד זקסנברג, תק-של 2012(4), 18067 (2012)}
מלשון סעיף 47 לחוק התכנון והבניה עולה בבירור כי אין שום מניעה שאדם החבר במוסד תכנון, יהיה גם אדם המגיש בקשות או תכניות לאותו מוסד תכנון, ובלבד שהוא מודיע על-כך בפתח הדיון, והוא אינו משתתף בישיבה, קל וחומר מצביע על כל נושא הקשור בבקשתו {ערר (חי') 92/11 גיא נחום ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.11)}.

עיון בסעיף 47 לחוק התכנון והבניה מגלה כי על-מנת שתהיה תחולה למגבלות הקבועות בו יש צורך כי לחבר מוסד התכנון יהיה חלק או טובת הנאה בעניין העומד לדיון במוסד התכנון. ובמילים אחרות, כי לשם התקיימות מגבלות סעיף 47 לחוק התכנון והבניה יש צורך להראות כי טובת ההנאה תצמח לחבר מוסד התכנון {בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.04); ערר (דרום) 6052/11 סולאר ביי יורסלף בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חבל אילות, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.11)}.

נשים-לב, טובת ההנאה לחבר מוסד התכנון יכולה להיות במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו או אף שותפו, אך עדיין על-מנת שיחולו מגבלות הסעיף, יש צורך להראות כי טובת ההנאה תצמח, בדרך כלשהיא, לחבר מוסד התכנון.

ודוק. סעיף 47 לחוק התכנון והבניה אינו מתנה את ההוראות המגבילות בכך שטובת ההנאה תצמח כתוצאה מאישור הנושא הנדון בפני מוסד התכנון, אלא טובת ההנאה יכולה לצמוח גם מדחיית הנושא, כך שאסור לחבר מוסד התכנון אשר יכול לצאת נשכר מדחיית הבקשה להשתתף או להצביע בדיון {ערר (דרום) 6052/11 סולאר ביי יורסלף בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חבל אילות, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.11)}.
בתי-המשפט קבעו כי סעיף 47 לחוק התכנון והבניה אינו מהווה רשימה סגורה, וכי יש לבחון את נושא ניגוד העניינים גם לאור העקרונות הכלליים האוסרים על ניגוד עניינים המושתתים על כללי הצדק הטבעי {בג"צ 701/81 רות מלאך נ' רפאל לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.82); ערר (ת"א) 5145/09 חברת די. אנד. איי ייזום ובניה בע"מ נ' הוועדה מקומית לתכנון ובניה - גבעתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.11.09)}.

את נושא "החשש הסביר" לניגוד עניינים, כאשר קיים חשש לניגוד עניינים אישי, בחן בית-המשפט, באספקלריה של סעיף 47 לחוק התכנון והבניה.

הוראת סעיף 47(א) לחוק התכנון והבניה נגזרת מן העיקרון הכללי בדבר האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים. מצב כזה מתקיים כאשר עניין שעליו אדם מופקד עשוי להתנגש עם עניינו האישי של אותו אדם או עם עניין אחר שהוא מופקד עליו {בג"צ 3132/92 עלי מוהנא מושלם נ' הוועדה המחוזית לתכנון בניה, מחוז הצפון, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.93); בג"צ 595/89 שמעון ואח' נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.90)}.

עיקרון זה מושתת על החשש כי החלטה המתקבלת על-ידי מי שנמצא במצב של ניגוד עניינים תושפע משיקולים פסולים שמקורם באינטרסים זרים ועל כל פנים כי האמון הציבורי במערכת השלטונית ייפגע, אם עובדי הציבור יפעלו במצב של ניגוד עניינים.

על-כן, לא נדרשת הוכחה כי ההחלטה הושפעה משיקולים זרים, אלא די בעצם קיומו של ניגוד העניינים כדי לפסול את ההחלטה {בג"צ 214/79 עבדלאחי נ' יושב-ראש המועצה המקומית טירה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.79); בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח תקווה נ מועצת עיריית פתח תקווה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.80); ד"נ 6/86 שולמן נ' ראש עיריית רמלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.86)}.

יחד-עם-זאת, לא כל ניגוד עניינים פוסל את ההחלטה המינהלית. פסלותה של ההחלטה היא פועל יוצא מעוצמתו של ניגוד העניינים. על-כן, ניגוד רחוק, המקים חשש תיאורטי להשפעה של אינטרסים זרים על ההחלטה, אינו מספיק לפסילת ההחלטה {בג"צ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.08.88)}.

כאמור, המבחן לניגוד עניינים בין עניין ציבורי לבין עניין פרטי הוא מבחן החשש הסביר. על-פי מבחן זה, עובד הציבור יהיה מנוע מלדון בנושא שבו יש לו עניין פרטי, אם מתקיים חשש סביר כי ההחלטה תושפע מעניינו הפרטי, וזאת אף אם חשש זה אינו עולה כדי אפשרות ממשית.

לגישה שונה, שעל פיה - להבדיל ממקרה של ניגוד בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי - דרושה אפשרות ממשית של השפעת ניגוד העניינים כאשר ההתנגשות היא בין שני אינטרסים שלטוניים.

מבחן החשש הסביר מבוסס על אמת-מידה אובייקטיבית. השאלה אינה מה הן אישיותו ותכונותיו של עובד ציבור מסויים זה או אחר, אלא מהי עוצמתו של הניגוד בין העניין הציבורי לבין עניינו הפרטי של עובד הציבור הנוגע בדבר.

עוצמת ניגוד העניינים נקבעת על-פי הקירבה בין האינטרסים המנוגדים.

עולה מן המקובץ, כי הן לאור הוראות סעיף 47 לחוק התכנון והבניה, והן לאור העקרונות הכלליים האוסרים על ניגוד עניינים הבאים מכוח כללי הצדק הטבעיים, כאשר מדובר בחשש לניגוד עניינים אישי, לא די בחשש רחוק ותיאורטי לניגוד עניינים, אלא יש צורך באפשרות ממשית לניגוד עניינים, המבסס "חשש סביר" לניגוד עניינים לפי אמת-מידה אובייקטיבית {בג"צ 3132/92 עלי מוהנא מושלם נ' הוועדה המחוזית לתכנון בניה, מחוז הצפון, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.93); ערר (ת"א) 5145/09 חברת די.אנד.איי ייזום ובניה בע"מ נ' הוועדה מקומית לתכנון ובניה - גבעתיים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.11.09)}.

סעיף 47א לחוק התכנון והבניה מלמד על-כך שאחת מהסיטואציות בתחום פעילותם של מוסדות התכנון בהן מתעוררת אפשרות ממשית לקיומו של ניגוד עניינים מוסדי מתרחשת כאשר נציג של גוף שיזם את התכנית משתתף בדיון שנערך בקשר להתנגדויות לאותה תכנית {עת"מ (נצ') 1074/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של איגוד המושבים של הפועל המזרחי אגודה שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.07)}.

בנסיבות מעין אלה ברי כי קיים חשש אינהרנטי להימצאותו של אותו נציג במצב של ניגוד עניינים מוסדי, שכן מחד יש לו אינטרס לקדם את אישור התכנית שיזם הגוף בו הוא חבר, ומנגד הוא נדרש לדון בצורה עניינית וללא משוא פנים בהתנגדויות לאותה תכנית עצמה.

המחוקק צפה את הקושי הטמון בסיטואציה זו בכל הנוגע לחברים במוסדות תכנון הדנים בהתנגדויות או בעררים על תכניות שיזמו גופים אחרים שבהם הם חברים, ועל-כן קבע את האיסור על ניגוד עניינים בסעיף 47א לחוק התכנון והבניה {בג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.08)}.

נציין כי עוד בטרם חקיקתו של סעיף 47א לחוק התכנון והבניה נקבע בפסיקת בית-המשפט כי אסור לחבר בוועדה הדנה בהתנגדות לתכנית מיתאר מסויימת, המשמש כנציג של הגוף שיזם את אותה תכנית, להשתתף בדיון הסגור של הוועדה לגבי אותה התנגדות {ראה גם בג"צ 3480/91 ברגמן נ' הוועדה לבניה, למגורים ולתעשיה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(3), 716 (1993)}.

ב- בג"צ 9485/08 {דרור עזרא ו- 20 אח' נ' ועדת-המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים ואח', תק-על 2012(1), 1724 (2012)} נדונה המשמעות של כל ניגוד העניינים.

נקבע, כי הכלל האוסר על ניגוד עניינים משמיע לנו כי במילוי תפקידו אל לו לעובד הציבור להימצא במצב שבו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין פועלו כעובד ציבור לבין אינטרס אחר שיש לו כאדם פרטי או כמי שנושא בתפקיד ציבורי אחר.

השאלה שיש לבחון בהקשר זה הינה - האם מתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, שמא יש באינטרסים האחרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים. בהקשר זה נקבע כי בית-המשפט אינו נדרש להשתכנע שהחלטה זו או אחרת נתקבלה הלכה למעשה במשוא פנים ובשל שיקולים זרים, ודי בפוטנציאל אובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים כאמור.

יחד-עם-זאת הדגישה הפסיקה כי אין די בחשש רחוק, תיאורטי, או סובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים על-מנת להצדיק את התערבותו של בית-המשפט.

כמו-כן נפסק כי בטרם יינקט סעד דרסטי הכרוך בפסילה מוחלטת של עובד הציבור מתפקידו או מהמשך כהונתו בשל חשש לניגוד עניינים, מן הראוי לנסות וליישם אמצעים מתונים יותר.

בנסיבות העניין היה על אדריכל אסיף להימנע מהשתתפות בקבלת כל החלטה הקשורה במישרין או בעקיפין לתכנית גליל ים. משהתברר כי נטל חלק בקבלת החלטת ההטמעה של תכנית גליל ים בתמ"מ 5, יש בכך בהחלט כדי לפגום בהליך קבלתה של החלטה זו.

יחד-עם-זאת, לא כל פגם הנופל בהחלטה מינהלית, ובכלל זה פגם של ניגוד עניינים, יש בו בהכרח כדי להוביל לבטלות ההחלטה. תוצאות הפגם הן יחסיות ונגזרות מעוצמת הפגם, מחומרתו וממכלול נסיבות העניין.

במקרה דנן נראה כי הפגם שנפל בהחלטת ההטמעה כאמור אין בו כדי להצדיק את ביטולה. הנימוקים שהובילו את החוקרת שמינתה הולנת"ע להמלצה בעניין החלטת ההטמעה, הם העומדים קרוב לודאי ביסוד העובדה שהמלצה זו אומצה ללא מחלוקת וללא דיון על-ידי כל חברי הולנת"ע (12 במספר לא כולל אדריכל אסיף), יחד עם מספר המלצות נוספות להטמעת תכניות מקומיות בתמ"מ 5. בנסיבות אלה, נראה כי עוצמת הפגם אינה מן הגבוהות.

זאת בייחוד אם מביאים בחשבון את העובדה כי בהינתן הוראות המעבר, ביטול כזה אין לו כמעט משמעות מעשית. טעם נוסף התומך במסקנה כי אין להורות על בטלות החלטת ההטמעה למרות הפגם של ניגוד עניינים, הוא השיהוי הכבד בהעלאת טענה זו.