botox
הספריה המשפטית
נכסי דלא-ניידי הפרשנות לחוק התכנון והבניה

הפרקים שבספר:

הגדרה - איחוד וחלוקה בהסכמה ושלא בהסכמה (סעיפים 120, 121 לחוק)

סעיפים 120 ו- 121 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובעים כדלקמן:

"120. הגדרה
בסימן זה, "מגרש" - לרבות דרך.

איחוד וחלוקה בהסכמה ושלא בהסכמה
(תיקון מס' 43)
תשנ"ה-1995

121. איחוד וחלוקה בהסכמה ושלא בהסכמה (תיקון התשנ"ה)
בתכנית מיתאר מקומית ובתכנית מפורטת מותר לקבוע גם הוראות:
(1) בדבר איחוד מגרשים, הן בהסכמת בעליהם והן שלא בהסכמתם;
(תיקון מס' 43)
תשנ"ה-1995

(2) בדבר חלוקתם של מגרשים בין בעליהם, הן למגרשים בבעלות משותפת והן למגרשים בבעלות נפרדת, הן בהסכמת הבעלים והן שלא בהסכמתם (להלן: "חלוקה חדשה")."

סעיף 121 לחוק התכנון והבניה, קובע כי בתכנית מיתאר מקומית ובתכנית מפורטת מותר לקבוע גם הוראות בדבר איחוד מגרשים, הן בהסכמת בעליהם והן שלא בהסכמתם {ת"א (רמ') 4490-06 זינתי נ' לוד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.12.11)}.

החוק מתווה שתי דרכים עיקריות לצורך הגשמת מטרות ציבוריות לטובת כלל הציבור: הפקעה או איחוד וחלוקה מחדש ללא הסכמה {ראו בג"צ 4914/96 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4), 749 (1992)}.

עם-זאת, המכשיר של איחוד וחלוקה שלא בהסכמה לפי סעיפים 122-121 לחוק, אינו מוגבל אך ורק לצורך הגשמת מטרה ציבורית, והוא משמש גם בסכסוך בין פרטים, מקום בו החלוקה הקיימת לא מאפשרת לבעל הקרקע ניצול נאות של המקרקעין שבבעלותו.

סעיף 122 לחוק נועד איפוא ליתן מענה לצורך בשינוי החלוקה הקיימת, ניוד שטחים, הקטנת קווי בניין וכיו"ב, גם ללא הסכמת כל הבעלים, על-מנת למנוע מצב של הטלת ווטו על שינוי התכנית מצד מי מהבעלים. במקרים מעין אלה, לצד השיקולים התכנוניים, ובמסגרת איזון האינטרסים בין הצדדים, על הוועדה המקומית לקחת בחשבון את הזכויות הקנייניות שיש לכל אחד מהצדדים, הפגיעה בכל אחד מהם אם התכנית תידחה או תאושר, קיומן או אי-קיומן של חלופות אחרות שיש בהן כדי להקהות עוקצה של פגיעה בצד זה או אחר וכיו"ב שיקולים {ראו פסק-דינה של כב' השופטת י' צור עת"מ (מחוזי יר') 13/97 רייכנשטיין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז יר', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.98)."
{עע"מ 8872/07 דר פהים עתאמנה נ' רסמי עתאמנה ואח', תק-על 2010(1), 9655 (2010)}

ב- ע"א 455/06 {חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ' עיריית הרצליה, תק-על 2009(2), 3546 (2009)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"המסגרת הנורמטיבית לביצוען של תכניות איחוד וחלוקה מצויה בסעיפים 128-120 לחוק התכנון והבניה. תכניות האיחוד והחלוקה מהוות מכשיר חשוב עבור ועדות התכנון לפי החוק הנ"ל. כלי זה מאפשר לוועדה לאחד מספר מגרשים, לבצע תיאומים שונים ביניהם, להפריש מתוכם מקרקעין לצורכי ציבור ולאחר כל אלו, לחלק בחזרה את המגרשים לבעליהם, אגב ביצוע שינויים בגבולות החלקות השונות המצויות במסגרת התכנית, כמו גם בזהות בעליהן.
בצורה זו ועדות התכנון יכולות להתאים את המגרשים שבתכנית לדרישות תכנון חדשות, לסלול כבישים ולהפריש שטחים לצרכים המתחדשים של הציבור (ראו: דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 174; אהרן נמדר פגיעה במקרקעין - פיצויים בגין נזקי תכנית (מהדורה שניה, 2008), 55).
אשר לתכניות איחוד וחלוקה במסגרתן מופרשים מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור, הלכה שנפסקה לאחרונה בבית-משפט זה הינה כי נטילת קרקעות על-ידי הרשות במסגרת תכניות כאמור לצרכים ציבוריים מהווה הפקעה של אותן קרקעות על כל המשתמע מכך (ראו: עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.08)).
כך, לא רק שהפרשת שטחים מן החלקות המצויות בתחום תכנית איחוד וחלוקה פלונית הוכרה במסגרת עניין בראון הנ"ל כהפקעה, אלא נקבע כי על הפקעה כאמור גם חלות "המגבלות החלות על-פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה" (שם, פסקה 13). אולם, כאמור לעיל, המערערת נמנעה מלצעוד במסלול זה ולתבוע פיצויי הפקעה בגין ההפרשה לצרכי ציבור שבוצעה מתוך חלקתה, וסיבותיה עימה.
אשר לתכניות איחוד וחלוקה במסגרתן אין מופרשים מקרקעין פרטיים לצורכי ציבור, הלכה היא כי תכניות כאמור שנערכו ללא הסכמת בעלי המגרשים המשתתפים בתכנית, אינן מהוות הליך של הפקעה (בג"צ 407/83 ברוקר נ' עיריית חולון, פ"ד לח(1), 829, 832 (1984); נמדר, בעמוד 269; וראו לוינסון-זמיר, 177-178)."

איחוד וחלוקה, ותשלומי איזון
ב- עמ"נ (יר') 11599-07-11 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' תת הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בעיה"ק ירושלים, תק-מח 2012(4), 4978 (2012)} קבע בית-המשפט כי איחוד מגרשים וחלוקתם מחדש הוא אמצעי לתכנון מקרקעין שישמשו לצרכים חדשים המתעוררים לפרקים, כאשר החלוקה הקיימת אינה מאפשרת את פיתוח השטח ואת ניצולו המיטבי, הן לטובת בעלי הקרקע והן לטובת הציבור בכללותו.

סעיף 121 לחוק קובע, כי בתכנית מיתאר מקומית ובתכנית מפורטת ניתן לקבוע הוראות בדבר איחוד מגרשים וחלוקתם מחדש, בין בהסכמת הבעלים ובין שלא בהסכמתם. המחוקק מאפשר כפיית איחוד וחלוקה, על אפם וחמתם של הבעלים, על-פי הוראת סעיף 122 לחוק.

עיקרו של ההסדר, ביצירת שיתוף כפוי, על-ידי איחוד מגרשיהם של בעלים שונים ליחידה קרקעית אחת ופירוק השיתוף שנוצר, בדרך של חלוקת הקרקע על יסודו של תכנון חדש. יש לראות בנטילת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה, כהפקעה. על חלוקה מחדש, שלא הושגה לגביה הסכמת הבעלים הנוגעים בדבר, חלים מספר עקרונות שנקבעו.

בסעיף 122, ובכללם העיקרון לפיו יש לשמר, ככל האפשר, את שווים היחסי של המגרשים החדשים בינם לבין עצמם, בהשוואה לשווים היחסי של המגרשים הקודמים בינם לבין עצמם.
עיקרון נוסף קבוע באותו סעיף, ולפיו מקום שאין ניתן לשמור על מלוא היחסיות כאמור, מי שקיבל מגרש ששוויו נמוך ביחס משוויו של המגרש הקודם, יהיה זכאי לקבל מהוועדה המקומית את תשלום ההפרש, ואילו מי שקיבל מגרש ששוויו החדש גבוה ביחס משוויו של מגרשו הקודם, חייב יהיה לשלם לוועדה המקומית את ההפרש.

מאחר שחלוקה מחדש היא פועל יוצא של תכנון חדש, משולבים בה, בדרך-כלל, שינויים תכנוניים נוספים, המחייבים, לעיתים, שינוי בייעודי השימוש של המגרשים עליהם חלה התכנית, כולם או חלקם. מאליו מובן, כי שינוי בייעוד הקרקע עשוי להשפיע על ערכה המוחלט, שכן שווי הקרקע נגזר, בין היתר, מייעודה. לעיתים ישביח שינוי הייעוד את הקרקע, ולעיתים יגרע מערכה. בתכנית המכילה הוראות בדבר איחוד וחלוקה מחדש, לעיתים ישפיע גם שינוי הייעוד על ערכם היחסי של המגרשים החדשים, בינם לבין עצמם.

מקום שהשינוי השביח את הקרקע יחוייב בעליה בתשלום מס השבחה, ואם הסב לה נזק יהיה זכאי לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק - לבין חלוקה חדשה, שהיא עניין בין בעלי הקרקע לבין עצמם, כשהוועדה המקומית משמשת "כעין סוכן" ביניהם.

הליך של איחוד וחלוקה חדשה, הנכפה על-ידי הוועדה המקומית על בעלי המקרקעין, הינו בגדר "דרך אחרת"' לגיטימית להקנות לעצמה את המקרקעין; והיא רשאית לנקוט בהליך כזה גם כשהשימוש בו מכוון, אך ורק, לנגוס מן המקרקעין את הקרקע הדרושה לה למימוש יעדים ציבוריים, תוך הימנעות מהפקעה הכרוכה בתשלום פיצויים.

ייחודו של היטל השבחה הוא בכך, שבין מועד יצירת החבות בהיטל לבין מועד התשלום קיים פער. בעוד שמועד יצירת החבות הוא מועד ההשבחה, הרי שמועד התשלום הינו מועד מימוש הזכויות. חישוב ההשבחה, כמוהו כחישוב הפיצויים בגין תכנית פוגעת, ייעשה על-ידי השוואת שווי זכויותיו של הבעלים ערב התכנית, לעומת שווי זכויותיו בעקבות אישור התכנית.

תכנית איחוד וחלוקה חדשה שלא בהסכמת הבעלים, עשויה להצמיח זכות לתשלומי איזון, מקום ששוויו היחסי של המגרש החדש נמוך משוויו היחסי של המגרש שהיה בידי הבעלים ערב אישור התכנית. בקביעת השווי היחסי יש להביא בחשבון גם את השפעתו היחסית של שינוי הייעוד על המגרשים שנוצרו בעקבות החלוקה החדשה. תשלומי האיזון מבטאים, איפוא, לא רק את רכיב הפגיעה "הפיזית" היחסית בערכו של המגרש החדש בהשוואה לערך המגרש הקודם (גריעה משטחו, תנאי שטח שונים וכו'), אלא גם את האיזון הנדרש ביחס להשבחה לה זכו מגרשים אחרים שבתחום התכנית, בעקבות התכנית.

בהיטל השבחה חב בעלים של מקרקעין (או חוכר לדורות) מקום ששוויים של המקרקעין עלה בעקבות פעולה תכנונית על-פי החוק. אירוע המס הוא יום אישור התכנית, ההקלה או השימוש החורג, ושומת ההשבחה, מכוחה ייגזר ההיטל, תיעשה בהתחשב בעליית ערך המקרקעין, כאילו נמכרו בשוק החופשי. ההיטל הינו על ההשבחה בשוויו המוחלט של המגרש.

מועד התשלום הוא מועד נדחה: עם מימוש הזכויות. מימוש, פירושו אחד מאלה: קבלת היתר בניה או היתר לשימוש, שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור התכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג; התחלת השימוש בפועל במקרקעין כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית; העברת המקרקעין, בשלמות או באופן חלקי, או הענקת זכות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או שלא בתמורה, למעט העברה מכוח דין או העברה ללא תמורה מאדם לקרובו.

נקודת המוצא במקרה דנן חייבת להיות כי המדובר בתכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים. תכנית מיתאר הינה "דין". נטילת מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה, כמוה כהפקעה, והפקעה הלא היא "העברה".

נראה כי הצדק עם המערערת בטענתה לפיה אין לפנינו "נעבר" העשוי להיכנס בנעלי המשיבה בגין השטח שנגרע ממנה בתכנית האיחוד והחלוקה, ולשאת בחבות המס שלה במועד מאוחר יותר, ומאחר שאירוע המס נוצר במועד אישור התכנית, על המשיבה לשאת כבר כעת בהיטל השבחה, ככל שאכן הושבחו מקרקעיה בעקבות התכנית. כך באשר לשיקול בדבר רציפות המס.

במקרה דנן קיבלה המשיבה תשלומי איזון בפועל, המבטאים, כאמור, לא רק את הגריעה הפיסית מן המקרקעין שבבעלותה, אלא גם את החלוקה היחסית המתחייבת של יתרונות התכנית החדשה, ובמילים אחרות, גם את חלקה היחסי בהשבחה של החלקה המאוחדת מכוח התכנית, ככל שהיתה כזו.

על-פי כל ההיבטים של עקרון המימוש: יכולת מדידה, ודאות ונזילות, יש לראות במשיבה כמי שמימשה זכויות בעת שקיבלה את תשלומי האיזון. המדובר בהעברה - גם אם העברה כפויה - שתמורה כספית בצידה.

נראה איפוא, כי קביעת הוועדה, ממנה יוצא כי אין להביא בחשבון היבטים אלה שעה שההעברה היתה מכוח דין, אינה מתיישבת עם תכליתו של החוק, ובכלל זאת עם התכלית שבשמירה על רציפות המס.

איחוד וחלוקה מחדש בעין הזכות לקניין
ב- ע"א 8958/10 {עיריית רמת השרון ואח' נ' טו-מז חברה קבלנית בע"מ, תק-על 2012(3), 521 (2012)} קבע בית-המשפט כי סוף האירועים עליהם נסב הערעור מצוי בשנת 1999, עת פורסמה תכנית 717 שמכוחה בוצע ההליך של איחוד וחלוקה מחדש. המשיבה לא הגישה כל התנגדות לתכנית. היא גם לא עתרה כנגדה במועד סמוך לאישורה, חרף העובדה שבעלי קרקעות אחרים במצבה עשו כן.

הימנעות נמשכת זו מנקיטה בפעולה איפשרה לרשות המקומית לקדם את הליכי התכנון בשטח, והעמיקה את הסתמכותם של בעלי חלקות אחרות אשר שינו את מצבם בהתאם להליכי התכנון.

המניעות שפועלת כנגד בעלי מקרקעין המבקשים לתקוף תכנית למרות שלא השתתפו בהליך התכנוני, על דרך הגשת התנגדות, נובעת מכמה מקורות. ראשית, היא מבטאת את חובת ההגינות שחלה גם על האזרח במערכת היחסים עם הרשות השלטונית. חובה זו היא חובה מופחתת בהשוואה לחובת ההגינות היתרה שחלה על הרשות השלטונית, אך יש לה חשיבות - בעיקר באותם מצבים שבהם המאמץ שכרוך ביישומה מבחינתו של האזרח אינו גדול. שנית, היא נובעת מהגיונם הפנימי של דיני התכנון והבניה עצמם, אשר הכירו בכלי של התנגדות על-מנת להקדים ולדון בבעיות שההליך התכנוני עלול לעורר, ובכך למנוע הטלת עלויות כבדות על צדדים שלישיים תמי-לב.

הליכי התכנון כוללים רכיב מהותי של שיתוף ציבור, על דרך עיגונה של אפשרות סטטוטורית להצגת הסתייגויות והתנגדויות עוד בשלבי התכנון. ככל שלא היה בהליך זה כדי להועיל, והפרט עומד על התנגדותו, עומדת בפניו אפשרות להגיש עתירה מינהלית. ברם, גם אפשרות זו סויגה מבחינת משך הזמן הנתון למימושה, בשים-לב לחשיבות בהשגת וודאות ויציבות תכנונית.

בשאלת נפקות השיהוי על דחיית עתירה התוקפת הליכי תו"ב נקבע ב- עת"מ (ת"א) 1001/01 {פרויז גאולה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.01)} כי בשל החשש לפגיעה בצדדים שלישיים, ברור כי היה על העותרים באותו מקרה להעלות את טענותיהם עוד במסגרת ההתנגדות שהגישו לתכנית. כמו-כן חלה חובה על העותרים לפנות לבית-המשפט תוך זמן קצר ביותר לאחר שנודע להם שההתנגדות נדחתה. כך, אפילו היה ממש בטענה המהותית של העותרים, יש טענת השיהוי כדי להביא לדחיית העתירה.

שיקולים אלו הולמים גם את המקרה הנדון. אף שאין הדעת נוחה מהאופן בו פעלה המערערת, הרי שהשיהוי מצד המשיבה הוא כבד ובעייתי. בעל זכויות המושפע מהליכי תכנון ובניה אינו יכול לשבת בחיבוק ידיים ולתת להליכי התכנון להתקדם באין מפריע ולאחר מכן לתקוף את ההליכים בשלב בו כבר נוצרו עובדות בשטח ונגרמה הסתמכות משמעותית, הן של הרשות הנוגעת בדבר והן של צדדים שלישיים. למעשה, דווקא ההליכים שכבר התקיימו בפרשה והסתיימו לפני שנים רבות מעידים על-כך שההליך התכנוני נודע בקרב בעלי הקרקעות באיזור, מעבר לעובדה שהתכנית פורסמה כדין.

משום ריבוי ההליכים לאורך השנים, קשה טענת המשיבה כי לא ידעה על קידום תכנית איחוד והחלוקה, בפרט משעוסקים אנו בחברה שהוקמה מלכתחילה לתכלית עסקית של רכישת מקרקעין, וחזקה עליה כי היא מכירה את הליכי התו"ב ואת הנעשה בתחום הנדל"ן באיזור.

המשיבה הדגישה את מורת רוחה ותסכולה מהתנהלות המועצה מולה, עת הופקעו ממנה החלקות. נוכח תסכול זה אין לקבל את הטענה לפיה המשיבה כלל לא ידעה מה מצבן התכנוני של החלקות ומדוע אין המועצה מקימה את ה"בניין הציבורי".

חלוף הזמן מאז אושרה תכנית החלוקה, הסתמכות המועצה וצד ג' על תכנית זו, ומחדלה רב השנים של המשיבה מלהביא את הסתייגויותיה מן התכנית במסגרת הליכי אישורה, שולל ממנה כעת - על דרך המניעות - את יכולתה לתבוע פיצויים בגין הנזקים להם היא טוענת עקב אישור תכנית האיחוד והחלוקה.

ניכר כי השתהותה הנמשכת של המשיבה מלפעול באה לידי ביטוי גם במועד בו מצאה לנכון להגיש את תביעתה. בניגוד לבעלי החלקות שעניינם נדון בעניין ישראלי, נמנעה המשיבה מלהגיש עתירה במועד סמוך להליכים התכנוניים, ותחת זאת הגישה תביעה אזרחית כספית לפיצויים.

לכאורה, מאחר שהסעד המבוקש הוא סעד כספי, דרך פעולה זו היא אפשרית וכנראה עומדת במסגרת חוק ההתיישנות. ברם, נקיטת הליך זה מדגישה עוד יותר את השתהותה הנמשכת של המשיבה מתקיפת ההליכים התכנוניים. בשלב בו הוגשה התביעה, מנועה המשיבה מהעלאת טענה שיש בה כדי לשנות את המציאות התכנונית שהתגבשה במשך שנים באין מפריע.

יתרה-מכך, משאושרה התכנית ופורסמה, ומשנדחו העתירות שהוגשה נגדה, היתה המועצה רשאית להסתמך עליה ולתכנן את צעדיה בהתאם למציאות התכנונית שיצרה.

בהתחשב באמור, התייתר הצורך המידי לקיים דיון מפורט בהיקף הסמכות לקיים הליך של איחוד וחלוקה מחדש במקרקעין. עם-זאת, המציאות שנגלתה מחייבת לכל הפחות להפנות את תשומת-ליבם של העושים במלאכה למגבלות השימוש בהליך של איחוד וחלוקה מחדש במקרקעין, הנובעות מהמעמד החוקתי של זכות הקניין.

נקודת המוצא שצריכה להנחות את השימוש בהליך של איחוד וחלוקה מחדש היא התכלית שלשמה הוענקה סמכות זו: התכלית התכנונית. אכן, לא כל אימת שמקומו של "הייעוד הציבורי" מועתק במסגרת הליך של איחוד וחלוקה מחדש תתחייב השבת הקרקע לבעליה המקוריים.

משמעותה של פסיקה כזו תהיה איון האפשרות לעשות שימוש בסמכות של איחוד וחלוקה מחדש. אולם, יש להקפיד על-כך שהשימוש בסמכות ייעשה להשגתה של תכלית תכנונית, ולא להגשמת מטרות אחרות. במיוחד יש להבטיח שלא ייעשה בסמכות שימוש אך להעשרת קופתה של הרשות על חשבונו של בעלים פרטי אחד.
מבלי לקבוע מסמרות, מצאה השופטת לנכון להציג מספר אמות-מידה מנחות המשקפות מגבלות שראוי להחיל על "ניוד" קרקעות שהופקעו לצורכי ציבור במסגרת הליך של איחוד וחלוקה מחדש.

ראשית, כאשר נעשה שימוש בסמכות של איחוד וחלוקה מחדש לצורך "ניוד" של צורך ציבורי, על הרשות להראות כי הצורך הציבורי ה"מנויד" הוא אותו צורך ציבורי לשמו יועדה הקרקע הפרטית לשמש לצורכי ציבור מלכתחילה. שנית, יש לייחס חשיבות לשאלה מה היה הטעם להעתקת מיקום הייעוד הציבורי. שלישית, על הרשות לשוות נגד עיניה את עקרון השוויון ולחתור במידת האפשר לחלוקה שווה של עול הצרכים הציבוריים בין בעלי הקרקעות במתחם עליו חלה התכנית שכוללת איחוד וחלוקה מחדש.

ב- עע"מ 5736/08 {שמואל אחימן ואח' נ' עיריית כפר סבא ואח', תק-על 2011(3), 2126 (2011)} התייחס בית-המשפט לשאלה המרכזית שנידונה בעניין בראון והיא האם ניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה להקצות לצרכי ציבור בלא פיצוי שטחים בשיעור העולה על 40% משטח הקרקע. בתשובה לסוגיה זו, נקבע כי "נטילת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כפופה למגבלה של איסור הפקעה ללא פיצוי של למעלה מ- 40% משטח המקרקעין. ואולם, הפיצוי במסגרת תכנית כזו יכול להינתן, כפי שנקבע בפסיקה, מאז פרשת בר גם בהעלאת שווי המקרקעין באמצעות התכנית.

קביעה כזו לא תהווה מחסום בפני המשך פיתוחם של מקרקעין בהיעדר מקורות כספיים למימון ההפקעה. פרשנות זו אינה פוגעת בבעלי הקרקעות ותכנית כזו בדרך-כלל מיטיבה הן עם הציבור והן עם בעלי הקרקעות. אם בכל זאת יימצא שבעל מקרקעין נפגע מהתכנית או מהקצאת קרקעות לצרכי ציבור, מעבר לשיעור המותר לגבי הפקעות - הוא זכאי יהיה לנקוט בהליכים מתאימים. יש בגישה זו כדי למנוע, לטעמי כפל פיצוי המתעלם מאחוזי הבניה המוענקים {בדרך-כלל} במסגרת תכנית איחוד וחלוקה". כאמור, לאחר הלכת בראון {עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.08)} שינו המערערים כיוון בטענותיהם אולם לא נמצא בטענותיהם ממש.

בהלכת בראון, סברה השופטת נאור כי על נטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה יש להחיל את ההוראות בעניין הפקעת קרקעות, ולמעשה לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. אמנם דברים אלו נאמרו מעבר לדרוש, ובאותו עניין לא בוטלה נטילת הקרקעות, ולפיכך סוגיה זו נותרה בצריך עיון.

עם-זאת, ניתן היה לטעון כאן, בהתאם לעמדה זו, כי על הרשות היה לנקוט בהליך של הודעה אישית ופרסום ברשומות לצורך נטילת המקרקעין לצרכי ציבור, כפי שנדרש במסגרת הליך של הפקעת קרקעות, וכי ללא הליכים אלו אין תוקף להפקעה. עם-זאת, לא נמצא מקום לדון בסוגיה האמורה במסגרת זו משני טעמים. ראשית, טענה זו לא הועלתה למעשה על ידי המערערים במסגרת הערעור. שנית, גם אם נאמר לטובת המערערים כי השיהוי בו לקתה עתירתם, אינו מצדיק כשלעצמו את דחיית העתירה על-הסף, הרי שוודאי מצדיק הוא שלא לבטל את נטילת הקרקעות, אלא רק לבחון את סוגיית הפיצוי המתאים, כפי שנעשה בעניין בראון.

באשר לפיצויים של המערערים. ראשית, טענתם של המערערים לפיה שווי המגרשים שהוקצו להם נופל משווי החלקות שהיו בבעלותם עובר לאישור התכנית לא הועלתה בפני בית-משפט קמא, ואף בערעור, טענה זו הועלתה רק במסגרת סיכומי התגובה מטעם המערערים. כבר מטעם זה דין הטענה להידחות.
יתרה-מכך, נקבע בהלכת בראון כי יש להתחשב לצורך חישוב הפיצוי גם בתמורה הניתנת לבעלים בצורה אנכית, דהיינו באמצעות הגדלת אחוזי הבניה על קרקעותיהם. כעולה מהליכים אחרים שניהלו המשיבים, שווי המגרשים שהוקצו למערערים לאחר התכנית עולה בהרבה על שווי המגרשים שהיו בידיהם לפני ביצועה, וזאת על-אף ששטחם הכולל קטן.

מכאן המסקנה, שאין מקום לפיצוי נוסף של המערערים. בהקשר זה ציין בית-המשפט, כי הוא אינו רואה הבחנה בעניין זה כאשר מדובר בנטילה של 70% מקרקעות הבעלים, ובלבד שהבעלים אכן פוצו בגין הנטילה מעבר ל- 40%, גם אם הפיצוי ניתן באמצעות הגדלת אחוזי הבניה על הקרקע. כן לא נמצא מקום להתערב בהוצאות שנפסקו לחובת המערערים על-ידי בית-משפט קמא. כידוע, התערבות ערכאת הערעור בהוצאות שנפסקו על-ידי הערכאה הדיונית תיעשה במקרים חריגים, שכן "הערכאה הדיונית היא זו שבפניה נשמע ההליך והיא זו המודעת לדרך התנהלותם של בעלי הדין וליתר הגורמים המשפיעים על קביעת שכר-הטרחה וההוצאות".

יתכן ויש מקום להתחשב בפסיקת ההוצאות במהות ההליך, שעניינו הפקעת קרקעות לצרכים ציבוריים, אך אין בכך כדי למנוע לחלוטין הטלת הוצאות, שכן בכל זאת מדובר באינטרס אישי של בעלי הדין.

בפסיקת ההוצאות יש להתחשב, בין היתר, בהתנהלות בעלי הדין בהליך ובשאלה האם היה יסוד לנטען בו. עם-זאת, לאור העובדה שההליך בערכאה הקודמת עורר שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית, אשר בסופו-של-דבר ניתן לה מענה בהלכת בראון, מוצדק לקבוע כי בהליך זה לא ישאו המערערים בהוצאות.