שימוש חורג (סעיף 146א לחוק)

סעיף 146א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
שימוש חורג
(תיקון מס' 26) תשמ"ח-1988

"146(א). שימוש חורג (תיקון התשמ"ח)
הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג."

כללי
ככלל, שימוש במקרקעין הינו מותר על-פי הדין ככל שהוא עולה בקנה אחד עם התכנית החלה על אותם מקרקעין (סעיף 145(ב) לחוק). ואולם, כידוע, פעמים רבות אין מענה במסגרת התכנית שחלה על הקרקע לצרכים תכנוניים לגיטימיים, הואיל והתכנית מיושנת ובלתי-מעודכנת.

עקרונית, תכנית אינה צריכה לשקף "תמונה קבועה של העתיד" {ראו: רחל אלתרמן "חוק התכנון והבניה ותכנית המיתאר: הנחיות קשיחות או מסגרת גמישה?" משפטים יא 197, 198 (1981)}. עליה להתעדכן באופן שוטף ותדיר, במקביל לשינויי העיתים והצרכים התכנוניים. ואולם, המציאות אינה הולמת תמיד את המבוקש.

לא אחת קופאת המערכת התכנונית על שמריה במשך שנים ארוכות, והדבר מוביל לסטגנציה תכנונית. משכך, נדרשים מנגנונים שיאפשרו את הגמשתה של התכנית. על רקע זה, מעניק החוק למוסדות התכנון שיקול-דעת להעניק היתר לשימוש חורג בקרקע, הגם שהשימוש המבוקש בה סוטה מהוראות התכנית החלה במקום (סעיף 146 לחוק). סעיף 1 לחוק מגדיר מהו "שימוש חורג" כאמור:

"'שימוש חורג', בקרקע או בבניין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה."

באשר לשיקול-הדעת שמפעיל מוסד התכנון הדן בבקשות להיתר לשימוש חורג; עקרונית, בבואו להעניק היתר כאמור יפעיל מוסד התכנון את שיקול-דעתו כראות עיניו, בהתאם לדעתו המקצועית ובכפוף לדיני המשפט המינהלי, משהמחוקק הראשי לא התווה את אמות-המידה שעליו לקחת בחשבון בעת ההחלטה האם (ובאילו תנאים) להיעתר לבקשה למתן היתר לשימוש חורג.

כל שקובע החוק הוא כי לא יוענק היתר כאמור באם יהיה בכך משום "סטיה ניכרת" מתכנית החלה על המקרקעין (סעיף 151 לחוק). הוראה זו קובעת, למעשה, "רף עליון" או "תקרה" לסטיה מתכנית שרשאי מוסד התכנון להתיר.

לפי תקנה 2(1) לתקנות, "סטיה ניכרת" מוגדרת בין היתר כ"שימוש בבניין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית, והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה". התקנות אף מונות שורה של מקרים נוספים המבטאים "סטיה ניכרת" מתכנית (המפורטת ב- 19 סעיפי-המשנה לתקנה 2 לתקנות).

היקפו הרחב של שיקול-הדעת המוקנה למוסד התכנון הדן בבקשה להיתר לשימוש חורג, מתבטא אף בתקנה 6 לתקנות הקובעת כי "אין בתקנות אלה כדי לחייב מוסד תכנון לאשר מתן היתר לשימוש חורג או מתן הקלה מתכנית, אם אין בהם סטיה ניכרת מהוראות התכנית".

את התפיסה המשפטית ביחס לכלי השימוש החורג, כפי שזו עולה מפסיקתו של בית-משפט זה, ניתן להגדיר כתפיסה אמביוולנטית. מחד גיסא, קיימת הכרה בכך שמדובר בכלי תכנוני חשוב ומוצדק, המאפשר גמישות בעולם של מציאות תכנונית משתנה {אסף רנצלר שימוש חורג במקרקעין, 235-219}.

מאידך גיסא, כלי השימוש החורג זוכה לעיתים תכופות להתייחסות חשדנית ואף ביקורתית, זאת לנוכח החסרונות האינהרנטיים הטמונים בו. עמדה על-כך השופטת א' פרוקצ'יה:

"'שימוש חורג' משקף חריגה מהתכנית החלה על הקרקע, מהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ומהציפיות הסבירות של הציבור ושל תושבי האיזור הנדון ביחס לשימושים המותרים בשטח. הסטיה ממגמות התכנון הכרוכה בהיתר לשימוש חורג עלולה לפגוע בתכלית ההגנה על איכות החיים והסביבה; השימוש בו פוגע בגורם הוודאות והיציבות הנדרשים במישור התכנוני."
{עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.11)}

כן נטען כי "תזת הגשר התכנוני" תביא לריקון מתוכן של הליך שמיעת ההתנגדויות, פסקה 65 לפסק-הדין).
ברוח זו ציין כב' השופט א' רובינשטיין בעניין אחר, כי:
"הליך התכנון והתכנית הנובעת ממנו, משקפים את שקילתם של מכלול האינטרסים הקיימים במרחב ואת האיזון ביניהם. שימוש חורג, לעומת-זאת, מהוה סטיה מן התכנית, ועומד, פעמים רבות, בניגוד לאינטרסים הציבוריים שנלקחו בחשבון בהליך התכנון."
{עע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.02.10)}

מתוך כך, עמד בית-משפט זה לא אחת על הצורך לעשות שימוש זהיר, מדוד ומושכל בכלי המדובר. הלכה היא כי השימוש באמצעי זה ייעשה במשורה, משמדובר במעין "רע הכרחי" שיש להימנע משימוש בו במידת האפשר {בג"צ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, איזור המרכז, פ"ד מב(4), 30, 36 (1988),; ע"א 5927/98 בחוס נ' ועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד נז(5) 752, 763 (2003)}.

כפי שציינה השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אירוס הגלבוע: "יש להימנע מהפיכתו, לאמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשה או בתיקון לתכנית קיימת" (שם, בפסקה 65).

עמד על-כך אף כב' השופט א' רובינשטיין, בציינו:

"שימוש חורג לא יוּתר כדבר שבשגרה, אלא רק בנסיבות מיוחדות... אין שימוש חורג בחינת 'כביש עוקף תכנית'; במציאות הישראלית, שאין צורך להכביר עליה מילים, אם לא יהיו הרשויות קפדניות בתחום זה על-פי כוונת המחוקק, קל מאוד להפוך את החריג לכּלל, או לתת לו חיות מתמשכת עוד ועוד".
(ראו: עניין אלמוג אילת הנ"ל, פסקה יב לפסק-הדין)

התפיסה הראויה ביחס לכלי השימוש החורג מתבטאת היטב במכתם "כבדהו וחשדהו".

מחד גיסא, ראוי להכיר בחשיבותו של כלי השימוש החורג במציאות התכנונית הקיימת, זאת לנוכח יכולתו לקדם אינטרסים חיוניים במציאות של תכניות קשיחות וסטטיות, מציאות שבה הליכי התכנון נוטים להתארך שנים ארוכות {רנצלר הנ"ל, 229-219).

מאידך גיסא, אין להמעיט מן הצורך לנהוג בכלי זה בזהירות מרובה. תכנית שעברה הליך של הכנה מדוקדקת ואף הופקדה, פורסמה, והוכרעו ההתנגדויות שהוגשו בעניינה, משקפת את מכלול הערכים והאינטרסים התכנוניים של כל הנוגעים בדבר.

סטיה ממנה במעין "מסלול עוקף" מהיר, עשויה לפגום באיזון העדין המשתקף בהוראות התכנית ולפגוע באיכות חייהם של התושבים ובאיכות הסביבה {השוו לדבריו של המשנה לנשיא מ' חשין ב- בג"צ 4128/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3), 503, 523-522 (2004)}.

ואכן, לא בכדי הגביל המחוקק את היקף השימוש בהיתר לשימוש חורג בזמן, בקובעו כי היתר לשימוש חורג מתכנית חייב להינתן לתקופה מוגבלת מראש (סעיף 148 לחוק) {לדיון מקיף בשאלת חשיבותה של דרישת מגבלת הזמן, ראו את פסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין בעניין אלמוג אילת. השוו: רנצלר, 251-247}.
המחוקק לא הסתפק בקביעת מגבלת זמן, ואף קבע כאמור כי לא יותר שימוש חורג בקרקע באם הדבר יהווה "סטיה ניכרת" מתכנית. כמו-כן הגביל המחוקק את פעולת מוסד התכנון בבואו להעניק היתר לשימוש חורג באמצעות הסדרים דיוניים אחדים, דוגמת החובה לפרסם את דבר הגשתה של בקשת היתר לסטיה מתכנית ושמיעת התנגדויות לבקשה {ראו: סעיף 149 לחוק. עוד ראו הערותיו של כב' השופט רובינשטיין בעניין אלמוג אילת, בפסקה כא לפסק-הדין; רנצלר, 409-405}.

יובהר, ונדמה שהדברים הינם בגדר מושכלות יסוד, כי הגם שמתן היתר לשימוש חורג מסור לשיקול-דעתם הרחב של מוסדות התכנון, החלטתם בנושא אינה מהווה סוף פסוק. ככל החלטתה מינהלית, אף החלטתו של מוסד תכנון כפופה לביקורת שיפוטית לפי אמות-המידה שהותוו בפסיקתו של בית-משפט זה, ובכללן עילות הסבירות והמידתיות.

ברם, הלכה היא כי בית-משפט זה אינו מחליף את שיקול-דעתו של מוסד התכנון בשיקול-דעתו שלו. תחת זאת מתמצה הביקורת השיפוטית בבחינת חוקיות ההחלטה העומדת לביקורת (על פני בחינת תבונתה).

ביחס לעילת הסבירות כל שנבחן הוא "אם נבחרה האופציה הסבירה אשר ועדת התכנון היתה רשאית לבחור בנסיבות העניין" {ראו: עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה, מחוז דרום, פ"ד נח(3), 199, 209-208 (2004); וכן עע"מ 109/12 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים גן האירועים בעמ ואח', תק-על 2012(4), 10155 (2012)}.

מתן היתר לשימוש חורג למניעת פגיעה
ב- עת"מ (מרכז) 26953-03-10 {שאמה שיווק ואחסון גידולים חקלאיים בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.12)} נפסק כי בנסיבות מסויימות מתן היתר לשימוש חורג מהווה אף צורך ראוי ומתחייב כדי למנוע פגיעה בבעלי הקרקע. אין ספק כי דרך המלך היא הכנת תכנית הקובעת את השימוש כשימוש מותר אולם בנסיבות מסויימות ראוי ורצוי לאפשר שימוש חורג לתקופה זמנית - לצורך כך חוקק סעיף 146 לחוק התכנון והבניה.

ב- ת"א (חי') 16945-07 {עאמר חלבי נ' עיריית עיר הכרמל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.12)} נפסק:

"לפי סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, רשאית הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, באישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, להתיר שימוש חורג שלא הותר בתכנית המיתאר. בענייננו, כאמור ניתן לתובע היתר בניה למגורים בשנת 97."

ב- ערר (יר') 436/11 {משרד התיירות נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.01.12)} נפסק כי סעיפים 146 ו- 147 לחוק התכנון והבניה מסמיכים, לפי העניין, את הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג ולתת הקלה למבקש היתר על-פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה.

"שימוש חורג" בקרקע או בבניין הוא "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה". עיקרה של ההגדרה במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה בתכנית, בתקנה על-פי החוק או בהיתר.

הבדל בין הקלה לשימוש חורג
לעומת-זאת, המונח "הקלה" מוגדר כ"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג". עיקרה של הגדרת ההקלה בהרשאה לבצע עבודה הטעונה היתר תוך סטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת, שאין בה משום שימוש חורג.

ההבחנה העיקרית בין השימוש החורג לבין ההקלה היא, איפוא, בכך כי הראשון עוסק במתן היתר הנוגע לשימוש, בעוד השני נוגע להיתר לביצוע עבודות בהיות שני המצבים בגדר סטיה מהוראות תכנית - סטיה שאיננה סטיה ניכרת מתכנית.

סמכות להתיר
ב- עת"מ (ת"א) 2056-09 {רחמים גורי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.11)} נפסק:

"בהתאם לסעיף 146 לחוק התכנון והבניה, הסמכות להתיר שימוש חורג מכל סוג - הן מתכנית והן מהיתר - נתונה לוועדה המקומית. על החלטת ועדה מקומית להתיר שימוש חורג, או לדחות התנגדות למתן היתר לשימוש חורג, קיימת זכות ערר בפני ועדת ערר (סעיף 152 לחוק התכנון והבניה).
במסגרת הערר רשאית ועדת הערר להחליף את שיקול-דעתה התכנוני של הוועדה המקומית ולקבל החלטה אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית. החלטת ועדת הערר היא החלטה סופית של רשויות התכנון (ראו סעיף 12ב(ד)(1) לחוק התכנון והבניה).
עם-זאת, החלטת ועדת הערר בסוגיית השימוש החורג, מתכנית או מהיתר, נתונה לביקורת שיפוטית על-פי עילות ההתערבות בשיקול-דעתה של הרשות המינהלית (ראו עניין אירוס הגלבוע; עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה, מחוז דרום, פ"ד נח(3), 199, 208 ו- 215 (2004)).
בית-המשפט, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, אינו מחליף את שיקול-דעתה של ועדת הערר בשיקול-דעתו ואינו מחליט מה ההחלטה הראויה והטובה ביותר בעיניו. בית-המשפט בוחן אם החלטתה של הרשות המינהלית, ובמקרה זה ועדת הערר, התקבלה בתום-לב, ללא משוא פנים או אפליה, תוך שקילת השיקולים הרלבנטיים וללא שקילת שיקולים זרים, ואם היא מצויה בגדר מתחם הסבירות (ראו עניין סלומון, 35; עניין מחצבות כינרת, ע"א 1805/00 מחצבות כינרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2), 72 (2001))."

ב- עת"מ (ת"א) 1180-08 {שיר לה ייזום מקרקעין 1995 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.10)} נפסק:

"הסמכות הכללית של הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג קבועה בסעיף 146 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). התנאים המוקדמים למתן ההיתר לשימוש חורג מפורטים בסעיף 149 לחוק."
ב- ערר (יר') 51/09 {יוסף כדורי נ' ועדת-המשנה לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09)} נפסק:

"31. השימוש החורג הינו כלי תכנוני שניתן בידי מוסדות התכנון בכלל, והוועדה המקומית בפרט, על-ידי המחוקק בחקיקה ראשית, וזאת בסעיף 146 לחוק התכנון והבניה."

ב- ערר 108/07 {בית מרפא גנים נ' הוועדה המקומית לתו"ב זמורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.09)} נפסק:

"כפי שהבהרנו לא אחת, גם הוראות סעיף 146 לחוק התכנון והבניה המתירות הקלות ושימושים חורגים מתכניות, ונותרו חקוקות עלי ספר חרף עשרות תיקוניו של חוק התכנון והבניה, הינן חלק מדיני התכנון והבניה."

סעיפים 146 ו- 147 לחוק התכנון והבניה מסמיכים, לפי העניין, את הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג ולתת הקלה למבקש היתר על-פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה.

"שימוש חורג" בקרקע או בבניין הוא "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה".

עיקרה של ההגדרה במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה בתכנית, בתקנה על-פי החוק או בהיתר {ערר (יר') 436/11 משרד התיירות נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.01.12)}.

מורם מן האמור, כי "שימוש חורג" הינו סטיה מיעוד התכנית החלה על המקרקעין הרלוונטיים ואלמלא הוענקה לוועדה המקומית הסמכות לאשר שימוש חורג, בכפוף לתנאים, שהמחוקק קבע, ברי שכל היתר המתיר סטיה מהיעוד שנקבע בתכנית או בתקנה אחרת שלפי חוק התכנון והבניה, היתה בבחינת חריגה מסמכות {ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 337 (1981); ע"פ 586/94 מרכז הספורט איזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 112 (2000); עמ"ק (קריות) 1779/05 ו.מ. לתכנון ובניה מעלה נפתלי נ' מוראני זיאד, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.06)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שימוש חורג (סעיף 146א לחוק)