ביצוע ההפקעה (סעיף 190 לחוק)

סעיף 190 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע:

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע (מס' 2))
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעים העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;
(2) שר הפנים רשאי להורות לוועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה;
(3) לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה; אך רשאית הוועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה כי הוא פעל בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים;
(4) לעניין סעיף 12 לפקודה האמורה יבוא במקום מועד הפרסום של ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין - היום השישים לאחר המועד האמור;
(5) הוועדה המקומית תשלם מיד אותו חלק מהפיצויים שאינו שנוי במחלוקת;
(6) סעיפים 5א, 7ב, 14(1א) ו- (1ב), 14א עד 14ד ו- 21 לפקודה האמורה לא יחולו;
(7) סעיף 9א לפקודה האמורה יחול, ואולם לא ייושב סכסוך בעניין סכום הפיצויים בהפקעות לפי חוק זה, אלא על-ידי שמאי מכריע.
(ב) הוועדה המקומית רשאית להיכנס לאותו חלק של מקרקעין שמותר לה להפקיע ללא תשלום פיצויים ולקנות חזקה בו, לאחר שנתנה לבעל המקרקעין הודעה בכתב שלושים יום מראש; ההודעה תינתן בדרך שתיראה לוועדה המקומית, לרבות פרסום בעתון יומי, ורואים אותה כאילו נתקבלה ביום נתינתה או ביום הפרסום; זכות הכניסה וקבלת החזקה אינה מותנית בצו של בית-המשפט."

1. תכלית פקודת הרכישה לצורכי ציבור
תכלית פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "הפקודה") היא להבטיח הפקעה כדין. הפקעה של מקרקעין למטרה ציבורית ללא תשלום פיצויים תיחשב, בדרך-כלל ובכפוף לחריגים המפורשים הקבועים בפקודה, לפגיעה בקניין העולה על הנדרש ולפיכך כהפקעה שאינה כדין. הכלל בפקודה הינו כי על הרשות המפקיעה מוטלת חובת תשלום פיצויי ההפקעה {ראו סעיפים 3(ד), 12 ו- 18 לפקודה}.

הזכות לפיצויי הפקעה מתגבשת עם פרסום הודעת ההפקעה. עצם חובת תשלום פיצויי ההפקעה לרוב אינה שנויה במחלוקת שכן המחלוקת הינה באשר לשיעור הפיצוי ולא לגבי עצם החבות.

הפקודה קובעת כי שר האוצר פטור מאחריות רק לאחר ששולמו פיצויי ההפקעה {ראו סעיף 18 לפקודה}. לצד כלל זה, קובעת הפקודה חריגים מפורשים לחובת הפיצוי וזאת בשני הקשרים: בסעיף 16 מטעמי התיישנות מקום בו נערכה התדיינות; ובסעיף 20(2) מטעמי צרכים ציבוריים מסויימים השוללים או מפחיתים פיצויי ההפקעה.

הפקודה רואה איפוא את חובת הפיצוי ככלל ואת שלילת הפיצוי לרבות מטעמי התיישנות כחריג. תפיסה זו מתחמת את גבולות חריג ההתיישנות בפקודה לגבולות הקביעה המפורשת בלבד, שכן הפטור מתשלום הפיצויים מותנה בהוראה מפורשת בחוק {חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 131-130 (2005) (להלן: "דגן"); בועז ברזילי "פיצויי הפקעה" מקרקעין א/5 86, 112 (2002) (להלן: "ברזילי")}.

בהיעדר קביעה מפורשת, שולט הכלל הרחב של חובת פיצוי ללא מגבלה ושתיקת המחוקק היא "שתיקה מדעת". כלומר, ההסדר המשתמע בפקודה הוא, שאם לא הושלשו פיצויי ההפקעה, תביעת פיצויי ההפקעה אינה מתיישנת {דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, תק-על 2013(1), 11178 (21.03.13)}.

2. הפקעה לפי חוק תכנון ובניה
המדינה רשאית, היא או רשויותיה, לבצע רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין למען מטרה ציבורית, מכוחם של דברי חקיקה אחדים, לעיתים אף ללא תשלום פיצויים. פרק ח' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ובניה להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות שונות.

הפקעה תוכל להתבצע בהתמלא מספר תנאים: קיומו של צורך ציבורי מסויים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וקיום צורך במקרקעין המסויימים על-מנת לממש את הצורך הציבורי {עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה פורסם באתר האינטרנט נבו (09.7.08)}.

בהתקיים התנאים ולאחר שהוחלט על מתווה של הפקעת מקרקעין, על הרשות לפעול בשקידה ראויה, תוך פרק זמן סביר, לשם מימוש מטרת ההפקעה. חובה זו חלה גם בשלב ביצוע פעולת ההפקעה {בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.88); עע"מ 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.05)}.

עיכוב בפעולת הרשות יכול להיות פועל יוצא של הימנעות מנקיטה בהליכי הפקעה לאחר שאושר תכנון {עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.10)}. ביסוד חובת השקידה הראויה המוטלת על הרשות עומד אינטרס ציבורי כפול: חובת הנאמנות שהרשות חבה כלפי הציבור, להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הוחלט על ההפקעה, ושמירה על אמון הציבור כלפי הרשות.

חובה זו מתחדדת על רקע מעמדה החוקתי של הזכות לקניין. לאור האמור, כאשר הרשות משתהה מעבר לפרק זמן סביר במימוש מטרת ההפקעה באופן המעיד על זניחת הצורך הציבורי, תבוטל ההפקעה והמקרקעין יוחזרו לבעליהם המקוריים {עע"מ 5841/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' קוטלר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.07)}.

יחד-עם-זאת, בבוא בית-המשפט לברר האם השיהוי שחל בהתנהלות הרשות מצדיק מתן סעד לבעלי הקרקע, עליו לבחון מהו הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין שהופקעו, ומהו הנזק הצפוי להיגרם לאינטרסים הכלל-ציבוריים כתוצאה מביטול ההפקעה {בג"צ 1135/93 טריידט ס.א., חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.94); עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499 (2012)}.

3. זכותו של הנפגע לפיצוי
נקודת המוצא בדיון בתביעה לפיצויי הפקעה הינה כי מי שנפגע עקב הפעולה התכנונית, זכאי לפיצוי שיעמידו במצב בו היה אלמלא ההפקעה. הפיצוי לא נועד להיטיב את מצבו מחד ולא לגרום לו נזק או הפסד מאידך {ע"א 499/87 בטאט נ' "קרתא" חברה לפיתוח מרכז ירושלים, פ"ד מד(1), 105 (1989); ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1), 625 (1995); ע"א 2991/06 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.07)}.
ראו גם לעניין זה {ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

עם-זאת הזכות לפיצויים עשויה להיסוג מפני אינטרסים נוגדים. כך למשל בחלוף תקופת ההתיישנות נחסמת תביעתו של בעל המקרקעין {דנ"א 1595/06 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.13)}. כן נקבעו בדין סייגים לזכות הבעלים לפיצוי ונקבעו נסיבות בהן רשאית הרשות המינהלית להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים. אלו הן הוראות ההפחתה.

עוד נזכיר כי הפיצוי בגין הפקעת מקרקעין מחושב, בדרך-כלל, בהתאם לשווי המקרקעין שהופקעו, נכון למועד ההפקעה. פיצוי זה ייקבע על-פי שווי המקרקעין בעסקה שבין מוכר מרצון לקונה מרצון {ראו ע"א 8937/08 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' חביב אללה פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08); ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ' מינהל מקרקעין ישראל, מחוז הצפון, פ"ד מ(4), 154 (1986)}.

בתי-המשפט הכירו בכך שפיצוי שכזה אינו פיצוי מלא {ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

על-אף שהפסיקה מדגישה את הזכות ל"פיצוי נאות" בגין ההפקעה, בפועל-פיצויי הפקעה המשולמים מכוח כלל חיקוקי ההפקעה אינם מיטיבים את מלוא הנזקים שגרמה ההפקעה לבעל הקרקע המופקעת. שלוש סיבות עיקריות לכך.

ראשית, אין בעל הקרקע זכאי לפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו מעצם היסוד הכופה שבהפקעת מקרקעיו {ראו יפעת הולצמן-גזית "בין המשפט, האישיות והמבנה המוסדי: פיתוחם של דיני הפקעת מקרקעין בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים" עיוני משפט כט 311 (2006), 314 (להלן: הולצמן-גזית-פיתוחם של דיני הפקעה); סעיף 9(א) לפקודת הדרכים}.

שנית, הפיצוי בגין ההפקעה מחושב לפי שווי שוק של הקרקע ואינו מביא בחשבון את ערכה האישי-סובייקטיבי לבעליה, למשל כשמופקע בית מגוריו או קרקע שמעובדת בידיו או בידי משפחתו ויש לו ערך רגשי כלפיה {ראו דגן פרשת דרכים, 126; הולצמן-גזית - פיתוחם של דיני הפקעה, 314}. בספרות אף הובעה הדעה שראוי להביא בחשבון את ערכו האישי של הנכס המופקע באופנים שונים {ראו דגן - פרשת דרכים, 145-141}.

עוד נטען בספרות כי קושי להעריך את הנזק האישי אינו מצדיק שלא לשלם פיצוי בגינו, בדומה לפיצוי שדיני הנזיקין מעניקים בגין כאב וסבל {שם, 131; ראו גם:Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman, Selling Mayberry: Communities and Individuals in Law and Economics, 92 Cal. L. Rev. 75, 139-142 (2004); Posner, בעמ' 72}.

שלישית ועיקר, נגרמת לבעל הקרקע פגיעה נוספת ומשמעותית כל אימת שהרשות עושה שימוש בהוראות ההפחתה ונמנעת מלשלם פיצוי מלא בגין הקרקע המופקעת.
בתי-המשפט הכירו כי הנזק שנגרם לבעל המקרקעין שהופקעו אינו מצומצם רק לשווי המקרקעין שהופקעו {ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.13)}.

הפקעת נכס מקרקעין עלולה, במקרים רבים, לפגוע חמורות במצבו הכלכלי של הנפקע, מעבר לשוויה של הקרקע. נכס מקרקעין עשוי להיות נכס רב-משמעות מבין נכסיו של הנפקע. עקב שלילת קניינו נגרם לנפקע נזק ישיר כמו גם פגיעה בזיקה ובקשר שלו לקרקע.

מצבו הכלכלי של הנפקע עלול להיפגע קשות. לנזק הישיר עשויים להתווסף מעגלים נוספים של נזקים עקיפים. נטילת ביתו, שדהו או מקור פרנסתו של אדם עלולה ליצור תגובת שרשרת של נזקים, אשר עלולים להפוך אדם בעל בסיס כלכלי יציב לעני חסר כל. מתן הפיצוי נועד איפוא למנוע את הרחבת מעגלי הנזק הנגרמים כתוצאה מההפקעה.

ישנם מקרים שבהם פיצוי בעל המקרקעין בגובה שווי החלק שהופקע, אפילו פיצוי על נזקים הנובעים מתפיסת החלק המופקע אינו מאפשר לבעל המקרקעין לעמוד באותו מקום בו היה עומד אלמלא ההפקעה, שכן ההפקעה משפיעה לעיתים גם על שווי יתרת המקרקעין שבבעלות.

לעיתים הפקעת חלק מהמקרקעין משביחה את יתרת המקרקעין, כמו למשל מקום שבו ההפקעה מאפשרת גישה נוחה יותר למקרקעין, מאפשרת שימוש ציבורי שיש בו יתרונות לשאר המקרקעין וכדומה. מנגד, יתכנו מצבים בהם הפקעת חלק מהחלקה תביא לפגיעה בשווי יתרת המקרקעין גם אם אין בהפקעה כדי למנוע שימוש סביר ביתרה.

על הפגיעה בשווי יתרת החלקה בשל השימושים הצפויים בשטח המופקע זכאי בעל המקרקעין לפיצוי בגדרה של הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 פגיעה עקב תכנית {ראו למשל ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' וארון, פ"ד לה(1), 561, 574 (1980)}. ירידת ערך המקרקעין שלא הופקעו בשל התכנית, תזכה לפיצוי מהוועדה המקומית, כפוף לתנאי הוראות סעיף 197 הנ"ל.

גם בכך לא די, שכן לעיתים כתוצאה מההפקעה עצמה עשויים להיגרם לבעל המקרקעין נזקים נוספים מעבר לירידת שווי יתרת המקרקעין. על-כן, פסקו בתי-המשפט כי בעל המקרקעין עשוי לזכות בפיצוי גם בגין נזקים נלווים, כגון הוצאות העברה של העסק שניהל במקרקעין למקום אחר, פגיעה במוניטין, הפסדי רווחים בשל המעבר וכדומה {ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.10)}.

על-כן, בקביעת הפיצויים יש אכן להתחשב בעקרון גם בהוצאות נלוות של בעל הזכויות כתוצאה מההפקעה. הוצאות העברת העסק מהמקרקעין המופקעים, הפסד רווחים בתקופת המעבר, הפסד מוניטין של עסק עקב מעבר למקום חלופי וכדומה {ראו גם א' קמר דיני הפקעת מקרקעין, כרך שני (מהדורה שביעית, 2008), 580, 584}.

הפיצוי בגין הפסד רווחים ופגיעה במוניטין יינתן בדרך-כלל כאשר מופקעים המקרקעין במלואם או בחלק ממשי, באופן שמחייב העברת העסק שנוהל במקרקעין למקום אחר.

שאלת זכותו של בעל מקרקעין לפיצוי בגין פגיעה בשווי יתרת המקרקעין שלא הופקעו, מעוררת קשיים רבים. סעיף 12(ח) לפקודה קובע כדלקמן:

"12. תקנות בעניין הערכת הפיצויים
כמו-כן יביא בית-המשפט בחשבון את הנזק, אם יש נזק, שנגרם לבעל מחמת ניתוקה של הקרקע הנרכשת לצרכי ציבור מקרקע אחרת השייכת לאותו בעל, או מחמת כל השפעה מזיקה אחרת שתהא נגרמת לאותה קרקע אחרת בשל השימוש בסמכויות המסורות בפקודה זו."

בתי-משפט קבעו כי הזכות לפיצוי קמה לבעל מקרקעין שהופקעו רק אם הנזק הנוסף - ההשפעה המזיקה - ליתרת המקרקעין נובעת מפעולת ההפקעה עצמה {ראה ד"נ 29/69 אביבים בגוש 3947 בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד כד(2), 397, 404 (1969)}.

בהתאם נפסק כי אם הנזק, הפגיעה בשווי של יתרת המקרקעין, נובע מהשימושים בקרקע שנתפסה ולא מההפקעה, לא יהיה בעל המקרקעין זכאי לפיצוי על-פי הפקודה {ראה למשל בג"צ 43/79 גולדנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב תל אביב, פ"ד לג(3), 122 (1979)}.

כך גם ב- ע"א 439/72 {מיכקשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 533 (1974)}, קבע בית-המשפט כי אין לפצות בעל מקרקעין שחלקם הופקע, בגין ירידת ערך ליתרת המקרקעין שנבעה מהקמת גדר במקרקעין שהופקעו. בית-המשפט ציין, כי הנזק נגרם עקב השימוש במקרקעין שהופקעו ולא עקב ההפקעה.

לפגיעה ביתרת שווי המגרש חשיבות גם לשלב ההפקעה עצמה ולא רק לשלב הפיצוי. סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הדן בדרך ביצוע ההפקעה קובע:

"190. ביצוע ההפקעה
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעים העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש."

ב- עע"מ 1975/01 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} דן בית-המשפט העליון בפרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל. באותו מקרה, הציג בית-המשפט שתי שאלות עקרוניות שמתעוררות ביחס להחלת ההגנה של הפחתת השווי לפי סעיף 190(א)(1) סיפה.

האחת, אם ניתן לקבוע כי רק הפחתה בשווי יתרת המגרש הנובעת מביצוע ההפקעה בפועל תובא בחשבון לעניין תחולת ההגנה, או שמא נאמר כי גם הפחתת שווי של יתרת המגרש שנגרמה עקב התכנית מקימה את ההגנה האמורה.

השאלה השניה נגזרת מהראשונה: אם נקבע שאדם זכאי ליהנות מהגנת הפחתת השווי גם אם הפחתה זו היא תוצאה של התכנית ולא רק של ההפקעה בפועל, יהה צורך לקבוע מהו השלב שבו יש להעלות את טענת ההגנה האמורה, והאם יש לשלול את ההגנה כאשר היא מועלית לראשונה רק בשלב ההפקעה.

על השאלה הראשונה השיב בית-המשפט, כי ניתן להכיר בהגנת הפגיעה ביתרת שווי גם אם הפגיעה נובעת מהתכנית. לגבי שאלת עיתוי העלאת הטענה נקבע כי נוכח מעמדה של זכות הקניין ובהתחשב בחולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית, יש לאפשר לבעל המקרקעין בנסיבות מתאימות שימוש בהגנה של הפחתת שווי כמשמעותה בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק גם בשלב ההפקעה בפועל, אף אם הפחתת השווי מקורה בתכנית.

עם-זאת מתן האפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית. כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי-סביר אינטרס הסתמכות מבוסס.

כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפה.

בית-המשפט מדגיש כי קבלת טענת ההגנה תעמיד את הרשות בפני ברירה, ויתור על ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה ותשלום של מלוא שווי החלקה.

נזכיר כי הליך הפיצוי בגין נזקי הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה הוא הליך דו-שלבי. השלב הראשון הינו שלב פרסומה של התכנית שלפיה ישונה ייעוד המקרקעין המיועדים להפקעה. בשלב זה זכאי כל נפגע לפיצוי על-פי הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. פיצוי זה כפוף למגבלות הקבועות בסעיף ובהן מועד הגשת הבקשה, הסייגים לפיצוי, דרך הגשת התביעה וכדומה.

השלב השני הוא שלב ההפקעה בפועל - מסירת החזקה והעברת הזכויות הקנייניות לוועדה המקומית. בשלב זה עומדת לבעל המקרקעין זכות תביעה לפיצוי בגין נזקי ההפקעה כאמור בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה ופקודת הרכישה {ראו על הפיצוי הדו-שלבי ב- ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד נו(2), 365 (2001) (להלן: "עניין עזר"); בג"צ 62/61 זקס ועליאש נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ירושלים, פ"ד טו 1516, 1521 (1961); א' נמדר הפקעת מקרקעין (2011), 407}.

הואיל ומדובר בפיצוי דו-שלבי, ברי כי הפיצוי הכולל אינו יכול לעלות על מלוא נזקיו של בעל המקרקעין. יתרה-מזו, בכל שלב נבחן נזק אחר. בשלב התביעה על פגיעה בתכנית, כפי שצויין לעיל, זכאי הבעלים לפיצוי רק בגין אותם נזקים הקשורים סיבתית לאישורה של התכנית הפוגעת. בשלב תביעת פיצויי ההפקעה, זכאי בעל המקרקעין רק לפיצוי בגין אותם נזקים הקשורים סיבתית להפקעה בפועל.

לפי סעיף 12ח לפקודה (ראה לעיל) הביטוי "השפעה מזיקה" כולל בחובו מתחם רחב של נזקים שעשויים להיגרם ליתרת החלקה. הביטוי לא זכה לליבון מעמיק בפסיקה ולא נקבעו מבחנים להגדרת אותה "השפעה מזיקה". {ת"א (חי') 770-07 פייג ישראל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-מח 2013(2), 5251 (2013)}.

4. הפחתת הפיצוי
בחוקי ההפקעה השונים נקבעו הוראות המגבילות את זכות הפיצויים, דהיינו, הוראות הפוטרות את הרשות המפקיעה מתשלום פיצויים עבור חלק מהשטח המופקע. חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע בסעיף 190(א)(1) כי בהפקעת מקרקעין לצרכי ציבור כמפורט בסעיף, לא תשולם תמורה עבור שטח שאינו עולה על 40% משטח המגרש.

הנחת המוצא להענקת הסמכות לרשות להפקיע חלק מקרקע ללא תמורה היתה כי השימוש הציבורי שייעשה בשטח שהופקע ישביח את יתרת המקרקעין {ראו א' נמדר לעיל, 469}. במהלך השנים התלבטו בתי-משפט בשאלה האם יש מקום להפחתת הפיצוי גם מקום שבו הוכח כי יתרת הקרקע לא הושבחה {ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

התלבטויות אלו מצאו את פתרונן באופן חלקי ברפורמה בדיני ההפקעה ותיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943, בתיקון מס' 3 משנת 2010.
ב- ע"א 8622/07 {אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} דן בית-המשפט העליון בהרכב מורחב בשאלת הפחתת הפיצוי בגין הפקעת חלק מחלקה כאשר יתרת החלקה לא הושבחה. בית-המשפט קבע כי הסמכות להפחית את הפיצוי הינה סמכות חובה וכי ככלל לא ישולם פיצוי בגין החלק הנופל משטח החלק שנקבע בחיקוק המסמיך (לענייננו על-פי חוק התכנון והבניה - 40%).

עם-זאת, מפנה בית-המשפט לסמכות הנתונה לשר להגדיל את הפיצוי. באותו מקרה נדונה הפקעה על-פי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 שבה הוענקה סמכות כזו לשר בסעיף 7. בעניין פסק-הדין נקבע כי הסמכות מצויה בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הרכישה הקובע:

"20. פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו'
(2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו...
(ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו- (ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק, לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקאות ההן, יגרמו סבל - אותם פיצויים או פיצויים נוספים שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה."

בהליך שלפנינו בית-המשפט הדגיש כי בדרך-כלל נטילת חלקת מקרקעין או חלק ממנה ללא פיצוי מלא, מקום שהחלק הנותר בידיו של בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת "סבל" לבעל המקרקעין כמשמעות בסעיף 7 סיפה לפקודת הדרכים. "סבל" זה מחייב את שר התחבורה לעשות שימוש בסמכותו ולשלם לבעל המקרקעין פיצוי מלא בגין ההפקעה.

בית-המשפט מתווה גם את הדרך הדיונית לתביעת פיצויי "סבל" ומבהיר כי על בעל המקרקעין להקדים פניה לשר בבקשה לתשלום פיצויי סבל. אם בקשתו תדחה רשאי יהיה לצרף את השר לתביעתו לפיצויי הפקעה {ת"א (חי') 770-07 פייג ישראל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-מח 2013(2), 5251 (2013)}.

ב- ע"א 3159/09 {חברת רכבת ישראל בעמ נ' סבח בית עדה, תק-על 2013(2), 3347 (2013) (להלן: "פרשת רכבת ישראל") הדיון נסב על רכיב הפיצוי בעבור השטח שהופקע מן המקרקעין, על רכיב הפיצוי בגין פגיעה ביתרת המקרקעין כתוצאה מן ההפקעה, הנגזר משיעור הפגיעה ועל שווי המקרקעין ערב ההפקעה.

בשנת 1951 הפקיעה חברת רכבת ישראל בע"מ {המערערת בהליך זה והמשיבה 1 ב- ע"א 3236/09, להלן: "הרכבת"}, מכוח פקודת הדרכים והמסילות (הגנה ופיתוח), 1943 שטח של 2,370 מ"ר מחלקה 1 בגוש 6353 בפתח-תקוה (להלן: "החלקה המקורית"), ששטחה היה 25.055 דונם (להלן: ההפקעה הראשונה).

החלקה המקורית פוצלה וידועה כחלקות 27-25 בגוש 6353. כאשר חלקה 26 היא הרצועה שהופקעה. על החלקה נבנתה מסילת רכבת שנרשמה ב- 1960 על שם המדינה. ייעוד חלקות 25 ו- 27 (להלן: "המקרקעין") נותר חקלאי ובשנות ה- 90 נמכר למשיבים ב- ע"א 3159/09 והמערערים ב- ע"א 3236/09, רבע מזכויות הבעלות לכל אחד.

בשנת 1996 הפקיעה משיבה 3 ב- ע"א 3159/09 ומשיבה 2 ב- ע"א 3236/09 (להלן: "הוועדה") שטח של 65 מ"ר לדרך ושטח ציבורי פתוח בדרום חלקה 25, לפיתוח כביש. בהמשך הפקיעה הוועדה מאותה חלקה שטח נוסף של 551 מ"ר לפיתוח כביש (להלן: "ההפקעה השניה").

בשנת 1998 הפקיעה הרכבת שטח של 5,563 מ"ר בצפון חלקה 25 ואת חלקה 27 (להלן: "ההפקעה השלישית").

ב- 09.11.00 פורסמה תכנית מיתאר מח/113 תוואי מסילת רכבת הפרברים (להלן: "התכנית"), שקבעה את השטח לתוואי מסילה כפולה בין פתח תקווה לרעננה, בכלל זה הקרקעות שהופקעו בהפקעה השלישית.

בסך הכל הופקעו מהחלקה 34.76% משטחה. בתביעה שהגישו המערערים לבית-משפט המחוזי נקבע שההפקעה השלישית תקפה ונפסקו לטובתם פיצויים מהרכבת ומהוועדה. כאמור לעיל הערעור נסב על רכיב הפיצויים.

בית-המשפט העליון (מפי השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים עמית ושהם) קיבל בחלקו את הערעור ב- ע"א 3236/09, וקיבל את הערעור ב- ע"א 3159/09.

בהליך דנן נשאלת השאלה האם הזכאות לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע מחייב כי הרכבת והוועדה יפצו את המערערים פיצוי מלא בעבור כלל השטחים שהופקעו? לשאלה זו השיב בית-משפט המחוזי בשלילה.

צויין כי הדין מכיר בסמכות שניתנה להפקיע חלק ממקרקעיו של אדם לצרכי ציבור בלא תשלום פיצוי בעבורו. ב- ע"א 8622/07 {רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} הבחין בית-משפט בין שני מקרים בהם מפקיעה רשות חלקה שלא בשלמותה, ואין בצד זאת השבחה ליתרת החלקה.

מצב אחד הוא, כאשר ההפקעה נעשית לטובת מענה לצרכים קהילתיים שאף בעל החלקה נצרך להם. כאשר ההפקעה נעשית למטרה ציבורית רחבה או כלל-ארצית. באשר להפקעה זו נאמר כי היא לא מידתית משום שניתן להשיג את תכליתה באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל.

בפרשת רכבת ישראל, נקבע כי ככל שיוכיחו המערערים כי לא הושבחה יתרת הקרקע שנותרה בידם בעקבות ההפקעה השלישית, יוכיחו בכך כי נגרם להם "סבל" כתוצאה מפגיעה בלתי-מידתית בקניינם, ושר התחבורה יחוייב לשלם להם פיצוי מלא.

אשר להפקעה השניה שביצעה הוועדה מכוח חוק התכנון והבניה בשיעור של 2.46% משטח החלקה המקורית, קבע בית-משפט כי פגיעה זו סבירה ואין מקום לחייב בנסיבות העניין את הוועדה בפיצוי. אשר להפקעה הראשונה דחה בית-משפט את טענת המערערים לפיה זכאים הם לפיצוי בגין חלקה 26. צויין כי משנקבע כי על הרכבת לפצות את המערערים בגין כלל השטח שהפקיעה בהפקעה השלישית, אין עוד צורך להידרש לחלקה 26.

אשר לפגיעה של הרכבת ביתרת המקרקעין שלא הופקעה, כתוצאה מההפקעה השלישית השתנה מצבה הסטטוטורי של יתרת חלקה 25, שנותרה בידי בעליה. מרגע פרסום הצו בדבר ההפקעה השלישית ברי היה לכל קונה פוטנציאלי כי על הקרקע תעבור מסילת רכבת ותחול תמא/23, אשר קובעת את המרחק בין קו הבניין וציר הרצועה המתוכננת כך שבמסילת ברזל יחידה יהא 80 מטר ובמסילת ברזל כפולה יהא 120 מטר.

לצורך הכרעה צבע בית-משפט את השטחים שבין קווי הבניין הישנים, קווי ההפקעה השלישית, קו הפגיעה של הצו השלישי וקווי תחומו של השטח המוגדר כיתרת החלקה ונדרש לשאלת הערכת השווי והפוטנציאל הטמון במקרקעין.

בית-משפט התערב בקביעת הפיצויים על-ידי בית-משפט קמא, שלא נתן דעתו לפרמטרים מסויימים וחילק את המקרקעין לשלושה סוגים לפי הפגיעות השונות שנגרמו להם: שטח שהיה נתון קודם להפקעתו תחת מגבלות קווי הבניין הישנים, הכולל את חלקה 27 בשלמותה ורצועה מחלקה 25; שטח שהופקע מתוך חלקה 25, עליו לא חלו מגבלות מיוחדות קודם לכן; שטח מתוך חלקה 25 שלא הופקע אך השימושים בו צפויים היו להיות מוגבלים כתוצאה מפרסום הצו השלישי, נוכח קו בניין בן 120 מטרים מציר המסילה החדשה שצפוי היה לחול עליו וחייב את הרכבת לפצות את המערערים בגינם בהתאם.

בסופו-של-יום, פסק בית-משפט למערערים פיצויים בהתאם לחוות-דעת שמאית שקבעה כי בגין הסוג הראשון שווי הפיצוי יהא 23$ למ"ר, בגין הסוג שני יהא 75$ למ"ר ובגין הסוג השלישי יהא 52$ למ"ר.

נוכח כך מתחייב כי רכבת ישראל תפצה את המערערים, כל אחד כדי חלקו, לפי הסכומים הבאים: 8918.25$ בגין חלקם בשטח מן הסוג הראשון, 78,225$ בגין חלקם בשטח מן הסוג השני, ו- 212,498$ בגין חלקם בשטח מן הסוג השלישי.

5. חוקיות ההפקעה
המסגרת החוקית לבחינת חוקיות ההפקעה היא חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, שלגביו כבר נקבע לא אחת כי אינו חוק הפקעה רגיל, ועל-כן אמות-המידה לבחינת חוקיותן של ההפקעות שנעשו מכוחו הן נוקשות יותר {ראו: ע"א 3535/04 דינר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.04.06) (להלן: "עניין דינר"); ע"א 4067/07 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.01.10) (להלן: "עניין ג'בארין")}.

הנשיאה ד' ביניש (כתוארה דאז) עמדה בהרחבה על ההיסטוריה שלו והנסיבות החריגות שעמדו ביסוד חקיקתו בעניין דינר:

"קשה לנתק את החקיקה החריגה מהרקע ומהתקופה שבה נחקק חוק הרכישה, ואין ספק כי מדובר בחקיקה חד-פעמית שיש להשקיף עליה על רקע הנסיבות ההיסטוריות ששררו בתקופת הקמת המדינה. חוק הרכישה הביא לפגיעה משמעותית ביותר בזכות הקניין של בעלי המקרקעין שקרקעותיהם הוקנו לרשות הפיתוח מכוח החוק הנ"ל.
פגיעתו של החוק היתה ללא ספק קשה עוד יותר מהפגיעה ממנה נפגע, בדרך-כלל, בעל מקרקעין שמקרקעיו מופקעים על-פי פקודת הקרקעות. זאת, משום שחוק הרכישה אִפשר את הכשרתה הרטרואקטיבית של תפיסת חזקה במקרקעין על-ידי המדינה, שככל הנראה נעשתה (לפחות בחלקה) בהעדר הסמכה בדין...
את אופיין החמור של הוראות חוק הרכישה ואת אי השימוש בהסדרי הפקעת המקרקעין הקבועים בפקודת הקרקעות ניתן להבין רק באספקלריה של הנסיבות ההיסטוריות הייחודיות של ראשית ימיה של המדינה;
על רקע צרכי התקופה ובעת שקרקעות ננטשו על-ידי בעליהן עקב אירועי המלחמה. נסיבות היסטוריות אלה הביאו לחקיקתו של חוק הרכישה שהוראותיו פוגעות פגיעה ניכרת בזכות הקניין, ואין ספק כי כיום חקיקה מעין זו לא היתה עומדת במבחן החוקתיות."

על רקע זה, פסיקות בתי-משפט חזרו והדגישו את המעמד הראייתי של תעודת ההפקעה מטעמו של שר האוצר המאשרת את ההפקעה לפי חוק הרכישה, אשר מהווה "עדות חותכת" לגבי העובדות המפורטות בה {ראו: בג"צ 5/54 יונס נ' שר האוצר, פ"ד ח 314, 317 (1954); ע"א 2275/92 בשר נ' רשות הפיתוח, תק-על 96(2), 360 (1996); עניין דינר}, כך שמלאכתו של פלוני המעלה טענה נגד הפקעה מכוח חוק הרכישה היא קשה {ראו: עניין ג'בארין}.

בצד פסקי-הדין ששללו את האפשרות לסתור את תוקפה של תעודת ההפקעה לפי החוק, קיימים פסקי-דין שהותירו "פתח צר" לכך {ראו: בג"צ 141/81 ועד עקורי איקרית כפר רמה נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(1), 129, 132 (1981) (להלן: "עניין איקרית"); בג"צ 84/83 וכילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4), 173, 179 (1983) (להלן: "עניין וכילי"); ע"א 517/85 הממונה על ווקף הכנסיה המרוניטית בישראל נ' רשות הפיתוח, פ"ד מב(1), 696, 702 (1988) (להלן: "עניין הכנסיה המרוניטית")}.

ב- בג"צ 9804/09 {עוני שוואהנה נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.14)} נדחתה עתירה לביטול הפקעה מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, על-אף שאין חולק שמשפחת העותרים עיבדה את קרקע המופקעת לפחות בחלק מן הזמן שחלף מאז ההפקעה.

בית-משפט ביסס את קביעתו על הטעם שהעותרים לא עמדו בנטל הכבד המוטל על הטוענים כנגד הפקעה מכוח חוק זה, שאינו כפוף לביקורת שיפוטית, בהתחשב בפסקת שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

העותרים אינם הוכיחו מבחינה עובדתית כי לא התקיימו התנאים להפקעה המנויים בסעיף 2(א) לחוק זה, כלומר שהקרקע לא היתה בחזקת בעליה (סעיף-קטן (1) לחוק); שהקרקע שימשה לצרכי פיתוח חיוניים, התיישבות או ביטחון (סעיף-קטן (2) לחוק); ושבמועד הוצאת תעודת ההפקעה הקרקע היתה דרושה לאותם צרכים (סעיף-קטן (3) לחוק).

בנוסף יצויין, כי מנגד, נטען על-ידי המדינה שבאותה תקופה התנהלה במקום פעילות בטחונית שמטרתה מניעת חדירות של מסתננים ליישובים בסביבה.

לעניין השיהוי קבע בית-המשפט כי קיים קושי לקבל את טענות העותרים בנסיבות שבהן התנהלותם נגועה בשיהוי כבד, המונע מן המדינה להתמודד עם טענות עובדתיות שעניינן המצב בשטח במועד ההפקעה.

בנסיבות העניין, המדינה הציגה שורה של מסמכים המעידים על-כך שמורישם של העותרים ידע על ההפקעה ואף ניהל משא ומתן בנוגע לפיצוי בגינה כבר בשנת 1954, מספר חודשים לאחר ביצוע ההפקעה.

מסמכים אלו העידו על-כך שעניינה של הקרקע טופל באותה עת על-ידי גורמי מינהל שונים. הם גם מלמדים כי הקרקע לא היתה בבחינת "ארץ לא נודעת" מבחינת הרשויות. דא עקא, עובדי הציבור שעסקו בכך אינם ניתנים עוד לאיתור, וייתכן שאף אינם עוד בין החיים.

בנסיבות אלה, השיהוי בהגשת העתירה הציב בפני המדינה קושי של ממש להתמודד עם טענותיהם של העותרים נגד ההפקעה, בכל הנוגע לצורך בקרקע במועד הפקעתה ולמצב החזקה בה במועד הקובע.

לעניין השבת קרקע מופקעת יודגש כי תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943, הגביל את תחולת העיקרון של השבת קרקע מופקעת שמטרת הפקעתה נזנחה ל- 25 שנה {תיקון שחוקתיותו בעניין זה אושרה ב- בג"צ 2254/13 סמואל נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (‏15.05.14)}.

במקרה זה, היה מדובר בתקופה ארוכה אף יותר ממועד ההפקעה {ראו והשוו: ע"א 6288/98 כליל נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.11)} בסיכומו-של-דבר המליץ בית-המשפט על התחשבות בעותרים תוך השארת שטח לעיבוד.
6. הפחתת יתרת המגרש בחישוב הפיצוי {סעיף 190(א)(1) לחוק}
6.1 כללי
סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") מסדיר את ביצוע ההפקעה. רישת הסעיף היא אחת מהוראותיו המרכזיות והשנויות במחלוקת של החוק, הקובעת כי ניתן להפקיע עד 40% משטח מגרש ללא תשלום פיצויים לנפקע. המחלוקת בעיקר מתמקדת בסיפת הסעיף העוסקת בהפקעת חלק ממגרש שגורמת גם להפחתת שוויה של יתרת המגרש. וזו לשונו של הסעיף:

"190. ביצוע ההפקעה
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש."

השאלה היא באילו מקרים תחול סיפת הסעיף. יש לציין כי על-פי לשון הסעיף, במקרים בהם הסיפא חלה תצטרך הרשות המפקיעה לבחור בין ויתור על ההפקעה כולה לבין הפקעת המגרש כולו.

עוד יש להדגיש כי במצב בו יוחלט על הפקעת המגרש כולו תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים לנפקע על המגרש, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

6.2 איזונים בדיני הפקעות
מספר דברי חקיקה בספר החוקים הישראלי מאפשרים להפקיע מאדם את המקרקעין שבבעלותו. אחד מסוגי ההפקעות הנפוצים ביותר הוא הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. הפקעות אלו מעוררות לא אחת שאלות מהותיות ועקרוניות, אשר לצורך הכרעה בהן מתבקש לערוך איזון בין האינטרסים העומדים על הפרק. האיזון הקלאסי הנערך בדיני ההפקעות הוא בין זכות הקניין של הפרט לבין האינטרס הציבורי.

זכות הקניין הוכרה על-ידי הפסיקה כזכות יסוד הנובעת מהאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל, וזאת עוד לפני עיגונה בחוקי היסוד. לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קיבלה זכות זו את עיגונה החוקתי המפורש והפכה לזכות חוקתית-על-חוקית {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

חוק יסוד זה, כידוע, מאפשר את שלילת תוקפה של הוראת חוק הנוגדת את חוק היסוד, כל עוד נחקקה ההוראה לאחר חקיקתו של חוק היסוד. עם-זאת, גם באשר לחקיקה אשר קדמה לחוק היסוד נפסק כי חוק היסוד עשוי להשפיע על פרשנותה של החקיקה, כך שיינתן ביטוי להגנה המוגברת על הזכויות הנכללות בחוק היסוד {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002) (להלן: "עניין רובינשטיין"); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723, (1996)}.

נוכח זאת נפסק כי יש לפרש את דיני ההפקעה ואת דיני התכנון והבניה באופן שיקטין ככל הניתן את הפגיעה בזכות הקניין {ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08) (להלן: "עניין פינקלשטיין")}.

אל מול זכות הקניין של הפרט עומד האינטרס הציבורי וצרכי הציבור. ואכן אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על-מנת להגשים צרכים ציבוריים ולהגשים את טובת הכלל באופן יעיל ומהיר {בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2), 625, 637 (2001); עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים", פ"ד ס(2), 230, 255 (2005) (להלן: "עניין ויטנר")}.

דיני הפקעות מקרקעין נועדו - "לספק "מוצרים" המשרתים פונקציות ציבוריות חשובות שאין בידי השוק החופשי לספק בעצמו באופן מיטבי. ההנחה הגלומה בהפקעה היא שהתכנון האיזורי המאורגן והכולל המאפיין את הפעילות המדינתית משרת את האינטרסים הרחבים של החברה בכללותה, לרבות בעלי המקרקעין המופקעים, ומגשים ערכים של יעילות {ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים 29-28 (2005) (להלן: "נמדר")}.
ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית, ולפיכך מלבד זכויותיו בקהילה וההנאה שהוא מפיק מהשירותים שהקהילה מספקת, הוא אף נושא בחובות כלפי הקהילה ובאחריות כלפי צרכיה.

התנאים המקדמיים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין מסויימים קשורים כולם לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה. נדרש כי יתקיים צורך ציבורי מסויים ומוגדר; כי תתקיים זיקה בין הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וכי קיים צורך בהפקעת המקרקעין המסויימים כדי לממש את הצורך הציבורי.

האיזון הנדרש במסגרת הפקעת קרקעות אינו פשוט, ויש להידרש אליו באופן פרטני בכל סוגיה וסוגיה {בג"צ 6108/03 סכאי נ' שר התשתיות הלאומיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.08)}.

פעמים רבות על-מנת ליצור משוואה מאוזנת יחסית בין הפגיעה בקניין לבין האינטרס הציבורי משתמש הדין בכלי הפיצויים. כלי זה מאפשר מחד גיסא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, ולהעמידה במסגרת עיקרון המידתיות, ומאידך גיסא מאפשר לרשות למלא אחר אינטרס הציבור ולא לוותר על הפקעת קרקעות אשר חיוניות לצרכי הציבור {ראו ע"א 5964/03 עזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4), 437 (2006) (להלן: "עניין ארידור"); עניין ויטנר}.

ככלל, אדם שאדמתו הופקעה, זכאי לפיצוי הוגן, בראש ובראשונה, כדי לרכך ולתקן, ככל שניתן, את הפגיעה בזכותו. מבחינה זו, הפיצוי משמש מעין "תחליף" עבור הקניין שנשלל ומבטא את מעמדה החוקתי של זכות הקניין {עניין ארידור}.
יש לציין, עם-זאת, כי גם הזכות לפיצויים אינה מוחלטת, וכי לא כל פגיעה שלטונית ביכולת ההנאה מרכוש פרטי הנגרמת לצורך השגת מטרה ציבורית חשובה מצדיקה מתן פיצוי לפרט {ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10) (להלן: "עניין אבן זוהר"); עניין ויטנר}.

מנגד, הדין מכיר במקרים בהם לא יהיה די בפיצוי כספי כדי לתקן את הפגיעה הקניינית בזכותו של הפרט. מקרה כזה הוא זה המוזכר בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. המחוקק יוצא מנקודת הנחה כי מקרה זה, בו פוחת שוויה של יתרת המגרש הבלתי-מופקעת, מצדיק ביטול ההפקעה כליל, או הפקעת המגרש כולו, וכי לא די בפיצויים לתיקון פגיעה זו {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

6.3 פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק על-פי ההלכה הפסוקה
בתי-משפט עמדו בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002)}.

ההוראה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפה מעניקה הגנה נרחבת ביותר לבעל הקרקע. בשונה מהוראות אחרות, דוגמת סעיף 197 לחוק, אין הסעיף מאפשר לרשויות התכנון להסתפק במתן פיצויים לבעל הקרקע, אלא אוסר הוא כליל על הפקעה חלקית של המגרש אם בעקבות ההפקעה החלקית יפחת שוויה של יתרת המגרש.
במצב כזה - שבו ההפקעה החלקית מובילה להפחתת שווייה של היתרה - עומדות בפני רשויות התכנון שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, גם אם מתחייב מכך תיקון של תכנית המיתאר, או לחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו - הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה והן את יתרת המגרש, ולשלם פיצוי מלא בגינו.
לעניין זה מתחו בתי-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסויימת את פרישתה הרחבה.

ראשית יש לציין את בג"צ 189/83 {סלים בילדינגס בע"מ נ' עיריית ירושלים - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד לז(3), 215 (1983) (להלן: "עניין סלים בילדינגס")}, בפרשה זו נקבע כי האיסור על הפחתת שווי היתרה נבחן על-פי היחס בין שווי היתרה לפני ההפקעה לבין שווי היתרה לאחר ההפקעה. דהיינו, האיסור אינו משמיע כי שווי היתרה לאחר ההפקעה צריך להיות שווה ערך לשווי החלקה כולה עובר להפקעה.

הבהרה זו התקבלה באופן גורף גם על דעת מלומדים בתחום {ראו למשל אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים, 305-304 (2005); דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון, 221-220 (1994) (להלן: "לוינסון-זמיר")}.

צמצום נוסף של סיפת הסעיף נעשה אף הוא בעניין סלים בילדינגס. נקבע שם כי הפחתת השווי האמורה בסעיף הינה כזו הנובעת מההפקעה עצמה ולא מהשימוש שיעשה בקרקע שהופקעה. כך למשל כאשר מופקעת הקרקע לצורך בניית כביש ראשי הדבר עלול להתבטא בירידת שווי יתרת הקרקע שלא הופקעה. הפחתת שווי זו, כך נקבע באותה הלכה, אינה נכללת בהגנה הניתנת בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק.

עוד נקבע כי הסעיף אינו חל על מקרים בהם ההפקעה גרמה להוצאות נוספות בפיתוח יתרת המגרש. דהיינו, הפחתת השווי צריכה לגעת במישרין לערכה של יתרת השטח ולא לעלות של פרוייקט כלשהו שתוכנן על-ידי בעל הקרקע בשטח זה.

למעשה, תחולת ההגנה צומצמה בעיקרה לפגיעה באפשרויות פיסיות של ניצול יתרת השטח {ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - חיפה, פ"ד נו(2), 365, 373 (2001) (להלן: "עניין עזר")}.

על סייגים אלו של ההגנה הקבועה בסעיף, ובמיוחד על הראשון מביניהם, נתמחה ביקורת מפי מלומדים {ראו למשל דפנה לוינסון-זמיר על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית משפטים ל 377, 378, 380 (תש"ס); דפנה לוינסון-זמיר "ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין" ספר ויסמן 375, 399 (תשס"ב)}.

כך גם מציין השופט אנגלרד כי מדובר בהבחנות מלאכותיות, וכי הוא אינו רואה הצדקה כלכלית או עניינית אחרת להבחנה בין סוגי הנזק השונים הנגרמים ליתרת החלקה כתוצאה מן ההפקעה {ראו עניין עזר}. כך גם הביעה השופטת (כתוארה אז) ביניש עמדה לפיה יש מקום לבחון מחדש את שאלת טיבה של הפחתת השווי שתובא בחשבון לשם הימנעות מהפקעה חלקית {עניין רובינשטיין}.
סייג נוסף שנקבע להגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק נגע להבחנה המסורתית בין פגיעה עקב תכנית לפגיעה עקב הפקעה. הבחנה זו שימשה את בית-המשפט לצורך מתן פיצוי דו-שלבי לבעל הקרקע, ולמניעת תוצאות בלתי-הוגנות כלפיו.
נקבע כי בעל הקרקע יוכל לקבל פיצויים הן בשלב בו פורסמה התכנית המייעדת את המקרקעין כמקרקעי ציבור, ובכך מפחיתה משוויה של הקרקע בבעלותו, וזאת לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה; והן בשלב בו מתבצעת ההפקעה עצמה, שאז יוכל הבעלים לקבל פיצוי בגין החלק של הקרקע שהופקעה ממנו.

הפיצוי הדו-שלבי נובע מהפגיעה השלטונית הדו-שלבית בבעל המקרקעין המופקעים {בג"צ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו(3), 1516 (1961)}.

ב- ע"א 5735/93 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-על 96(2), 212 (1996)} נקבע כי רק במקרה בו הפחתת שווי יתרת המגרש נובעת מההפקעה תחול ההגנה האמורה, בעוד שהפחתת שווי הנגרמת כתוצאה מהתכנון לא תביא להחלת ההגנה, ובמקרה מעין זה יאלץ בעל המקרקעין להסתפק בפיצוי בגין הפגיעה בו (להלן: "הלכת חברת החשמל").

על הלכת חברת החשמל נמתחה ביקורת בספרות במאמרה של פרופ' לוינסון- זמיר {לוינסון-זמיר, משפטים}. המחברת סברה כי נוכח העובדה שכל הפקעה לפי חוק התכנון והבניה מחייבת תחילה את ייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת תכנית, הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש נובע מהתכנית ולא מההפקעה. לפיכך סברה פרופ' לוינסון-זמיר כי הלכת חברת החשמל מרוקנת מתוכנה את ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה.

בעקבות ביקורת זו שקל בית-משפט זה בשנית את פרשנותו בהזדמנות שנקרתה לו בעניין רובינשטיין (ראה לעיל). בית-המשפט מצא טעם בביקורת שהושמעה ולפיכך הוחלט על שינוי הלכת חברת החשמל.

נקבע כי ההבחנה בין פגיעה עקב הפקעה לפגיעה עקב תכנית תמשיך להיות רלוונטית גם במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, אך נפקותה תהיה רלוונטית בעיקר לשאלת המועד המתאים להעלאת הטענה ולהכרעה בה, להבדיל משאלת עצם התחולה המהותית של ההגנה. דהיינו, לצורך עצם החלת ההגנה אין להפריד בין שני השלבים, ויש להחילה גם כאשר מקורה של הפחתת השווי הוא בתכנית.

עם-זאת, נקבע כי ההבחנה האמורה תהיה רלוונטית למועד בו יש להעלות את הטענה כי ההגנה חלה. השלב הנכון להעלאת הטענה הוא שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת. עם-זאת הושאר פתח לדון בהעלאת הטענה גם בשלב ההפקעה, וזאת בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום-לב והסתמכות {עניין רובינשטיין}.

יוזכר, כי לבסוף נפסק שאין לקבוע כללים נחרצים באשר לאחוז השטח המופקע אשר עשוי לגרור אחריו באופן אוטומטי פגיעה ביתרת המקרקעין. נקבע כי יתכנו מקרים בהם גם הפקעה של 90 אחוזים מהקרקע לא תמנע שימוש ביתרה, ובתנאי ששטחה אינו קטן מגודל המגרש המינימאלי על-פי התכנית הקיימת.
כמו-כן נקבע כי קיומה של בעלות משותפת במגרש אינה מעידה בהכרח על חוסר אפשרות לעשות שימוש ביתרת החלקה או על ירידת ערכה {ע"א 9749/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא נ' אליהו פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.07) (להלן: "עניין אליהו")}.

אשר לסוגיה זו אמנם בפסיקה קיימות אמירות הנוגעות לפרשנותה, אך היא טרם הוכרעה לכאן או לכאן. כך למשל נראה כי בעניין הלכת חברת החשמל פורשה ההגנה באמירת אגב כמחייבת את ביטול ההפקעה או את הפקעת החלקה בשלמותה בגין כל הפחתה בשווי יתרת המגרש "יהא אשר יהא שיעור ההפחתה".

לעומת-זאת, במקום אחר הביעה הנשיאה ביניש את נטייתה לתמוך בפרשנותה של פרופ' לוינסון זמיר, לפיה יש לפרש את ההגנה כחלה על מקרים של פגיעה חמורה ביתרת המגרש אשר אינה מאפשרת ניצולה הסביר ראו עניין רובינשטיין.

בעניין עזר הביע אף השופט אנגלרד את נטייתו לאמץ את הפרשנות שהוצעה, בעוד שהנשיא ברק והשופט (כתוארו אז) ריבלין השאירו את הסוגיה בצריך עיון. גם גישתו של השופט גרוניס, כך נראה, נוטה לכיוון פרשנות זו, אם כי היא הושארה בצריך עיון {ראו עניין אליהו}.

עינינו הרואות כי יחסה של הפסיקה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הינו אמביוולנטי.

מצד אחד מכירה הפסיקה בחשיבות ההגנה על הקניין. מצד שני רואה היא בנוסח ההגנה נוסח גורף המקשה על מציאת איזון ראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי.

השופט גרוניס הביע את דעתו לפיה בשל החשש שסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל יביא ל"הגנת יתר" על זכויותיו של בעל הקרקע, הוא זכה לפרשנות פסיקתית מצמצמת אשר אפשר והובילה למעשה ל"הגנת חֶסֶר" על בעל הקרקע {עניין אליהו; גם עניין עזר; לוינסון-זמיר}.

עוד ציין השופט גרוניס כי אך במקרים נדירים ביותר נקבע כי קמה ההגנה של סעיף 190(א)(1) סיפא לזכותו של בעל הקרקע {עניין אליהו; עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010) קביעת כב' השופטת ארבל - דעת הרוב}.

6.4 פרשנותו של סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה - כללי
כידוע, פרשנותו של דבר חקיקה נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת לשונו של החוק, כאשר נקודת המוצא הינה כי אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק. בשלב השני עובר הפרשן לבחינת תכליתו של החוק. יש ליתן להוראת החוק את אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה. השלב השלישי מתרחש רק במקרה בו מתקיימות מספר תכליות לחוק, שאז יופעל שיקול-דעת שיפוטי לבחירה בין התכליות השונות {בג"צ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.10); אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה (1993), 81}.
6.4.1 פרשנות לשונית
לשון ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה הינה עמומה ומשאירה פתח לשאלות רבות ומגוונות הנוגעות לתחולת ההגנה ולאופן הפעלתה. לחלק משאלות אלו ניתן מענה כבר בפסיקה וחלק משאלות אלו נותרו עודן פתוחות {ראו למשל את השאלות שמעלה השופט גרוניס בעניין אליהו, פסקה 10, ואשר טרם זכו לתשובה}.

כבר נאמר כי ניסוחו הבלתי-מוצלח של הסעיף מותיר עמימות רבה, באשר לתוכן שיש לקרוא לתוכו {עניין עזר}. הביטוי "יפחת שוויה" הינו ביטוי בעל "רקמה פתוחה" אשר ניתן לייחס לו פרשנויות רבות. בכמה יפחת? האם כל הפחתה אף מזערית, או שמא הפחתה סבירה או הפחתה משמעותית.

בדומה לכך שאל בית-משפט בפרשה אחרת:

"אכן, הביטוי "נוגעות" הוא כללי, ואין לו תוכן חד-משמעי. הוא בעל "רקמה פתוחה". כמוהו רבים הם הביטויים בלשוננו, המורכבת ממילים המהוות סימנים או סמלים, הנעדרים משמעות פנימית עצמית. כאשר לשון זו נקלטת במחשבתנו, אין היא מעלה דימוי אחד ויחיד, המשותף לכל המשתמשים בלשון. מעצם מהותה זו של הלשון שתיאורים אלה מעלים, בדרך-כלל, מספר דימויים. אין דימוי שהוא תמיד, ובכל הנסיבות, הדומינאנטי אשר בלעדיו-אין. כתוצאה מכך מתקבלים מספר מובנים ללשון החוק...
יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלתי-מוגבלות, אך הן מרובות. "הנגיעה" יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן {בג"צ 188/63 בצול ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד יט(1), 337 (1965)}.
עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק {בג"צ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1), 169, 174-173 (1985)}.

לפיכך נראה כי גם קריאת ההגנה תוך הוספת דרישה של סבירות, שהינה אמת-מידה לפחיתת השווי, אף היא אפשרות פרשנית של לשון החוק. נראה, אם-כן, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

6.4.2 פרשנות תכליתית
אין להמעיט בחשיבות ההגנה הניתנת לפרט במסגרת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. בעיקרון הכיר המחוקק בכך כי ניתן לפגוע באופן חמור בקניינו של הפרט, עד כדי נטילתו ממנו, אך זאת בתמורה לפיצויו של הפרט על הפגיעה בו {אם כי לא תמיד מדובר בפיצוי מלא}. לצד זאת, המחוקק מכיר בכך כי ישנן הפקעות הפוגעות במידה חמורה בפרט ובקניינו באופן אשר אינו ניתן לריפוי על-ידי פיצוי בגין הקרקע שהופקעה {לוינסון-זמיר, משפטים, 378}.

למשל, כאשר מוסמך גורם להפקיע שטח ולאחריו נותר בידי בעליו שטח אשר גודלו או צורתו אינם מאפשרים ניצולו לצורך בניה, מדובר בפגיעה קשה בקניין שמצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחלופין את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו.

בעניין עזר הובאה דוגמה של תכנית לבניית כביש המלווה בהפקעה שולית של שטח בעל הקרקע, אך מונעת בפועל כל גישה ליתרת השטח. לפיכך ההכרה בזכות הקניין, במעמדה ובחשיבותה, מחייבת לייחס חשיבות להגנה בה עסקינן ולא לצמצמה באופן המאיין את תוכנה.

עם-זאת, כפי שהעירו שופטים ומלומדים רבים, פרשנות רחבה מדי של ההגנה תפר את האיזון הראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי, בכך שתקנה משקל רב מדי לשיקול הראשון על פני זה האחרון. כפי שצויין עיגונה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי בין העקרונות והערכים המתנגשים בעניין {דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6), 289, 303 (2004) (להלן: "פרשת הורוויץ")}.

פרשנות רחבה מדי של ההגנה תוביל לתוצאה לפיה כל פגיעה פחותת ערך הניתנת לפיצוי ביתרת הקרקע תוביל לתוצאה הקיצונית של ביטול ההפקעה או של הפקעת הקרקע כולה. אם תבוטל ההפקעה הרי שבהכרח ייפגע האינטרס הציבורי אשר חייב את הפקעת הקרקע מלכתחילה. בכך עלול להיווצר תמריץ שלילי אשר ירתיע את הרשות מביצוע תכניות בעלות חשיבות ציבורית {פרשת הורוויץ; לוינסון-זמיר, משפטים, 387}.

ניתן לטעון, כי אם תיאלץ הרשות להפקיע את הקרקע כולה, תיאלץ הרשות להוציא כספים רבים מכספי הציבור שלא לצורך ציבורי. דוגמה אותה הביא השופט גרוניס בעניין אליהו יכולה להמחיש קושי זה:

"טול מקרה בו לאחר הפקעה של 60 אחוזים מקרקע המיועדת לבניה נותרו 40 אחוזים בידיו של הבעלים המקוריים. דא עקא, כתוצאה מהתכנית ניתן יהיה לנצל אך 30 ולא 40 אחוזים מן הקרקע המיועדת לבניה. כלום לא ניתן יהיה לפצות את בעל הקרקע בגין אובדן אפשרויות הבניה? מדוע אם-כן, במקרים כגון דא, יש לחייב את הרשות לבחור בין שתי חלופות שאינן יעילות?" {עניין אליהו}.
"הרמוניה חקיקתית היא אמצעי לגיבוש תכלית החקיקה ואמצעי זה נחוץ הוא וראוי לעניינו של כל חוק וחוק". פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו.
כאמור, המחוקק סבר כי כאשר קיימת מטרה ציבורית חיונית המצריכה הפקעת קניינו של הפרט, תבוצע ההפקעה בכפוף לפיצויו של הפרט. דהיינו, המחוקק הכיר בכך שפיצויים במקרים מעין אלו יהוו תחליף הולם לקניינו של הפרט. כפי שמציינת פרופ' לוינסון-זמיר באשר לסעד הפיצויים:
'שכיחותו ודיותו של סעד זה נובעות משני גורמים הקשורים זה בזה. מצד אחד, הפעילות הפוגעת נחשבת לרצויה ולנחוצה מבחינה חברתית. לכן אין זה רצוי למנעה, אלא יש להסתפק בפיצוי על הנזק שנגרם למי שחלקתו הופקעה או יועדה לשימוש המפחית את ערכה.
מצד אחר, מתן פיצוי על מה ש"נלקח" על-ידי הרשות אמור להשיב את המצב לקדמותו ולהעמיד את הפרט קרוב ככל האפשר למצב שבו היה נמצא אלמלא הפגיעה, לפחות מבחינה כספית'. "
{לוינסון-זמיר, משפטים, 378}.

לפיכך אין היגיון בכך שברגע שנפגע שווי היתרה, אפילו באופן מזערי המאפשר פיצוי בגינו, יחליט המחוקק לוותר כליל על ההפקעה ועל האינטרס הציבורי הטמון בה. על-מנת לשמר את האיזונים הנערכים בדיני ההפקעות יש, אם-כן, לפרש את ההגנה כך שתחול במקרים בהם הפיצוי, המשמש בדרך-כלל בדינים אלו תחליף לפגיעה בקניין, לא יכול להועיל ולפצות את בעל הקרקע על הפגיעה שנגרמה ליתרת הקרקע הנותרת בידיו.

כידוע, מלאכת הפרשנות היא רחבה ונעשית על רקע ערכי היסוד של שיטת המשפט. צדק, מוסר, הגינות, תום-לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל. לעיתים באים עקרונות אלה לידי ביטוי מפורש בלשון החוק. גם בהיעדר ביטוי חקיקתי מפורש, מהווים הם חלק מערכי היסוד של השיטה, בחינת "נשמה יתרה" של שיטת המשפט.

ככלל, כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה {אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה 81 (1993), 456}. קריאת מושג הסבירות לתוך ההגנה מתיישבת, אם-כן, עם ערכי היסוד של השיטה ועם דברי חקיקה אחרים אשר מחילים אמת-מידה של סבירות לתוכם.

המסקנה היא שעל-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות. דהיינו, ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע {ראו לוינסון-זמיר, משפטים, 388-387}.

מסקנה זו, כך נראה, נתמכת באמירותיהם של שופטים שונים בפרשות קודמות, אשר נראה כי סברו אף הם כי יש לקרוא לתוך ההגנה דרישות של סבירות. כך למשל העירה השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין רובינשטיין על ניסוחה הגורף של ההוראה שמביאה לכאורה לתוצאה בה כל הפחתה בשווי היתרה מכל סיבה שהיא, גם אם מדובר בהפחתה מזערית, תביא לביטול ההפקעה החלקית.

לטעמה פירוש זה אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, ועם הרצון לאזן בצורה ראויה בין ההגנה הניתנת לבעל הקרקע מפני הפקעה חלקית ובין האינטרס הציבורי {עניין רובינשטיין}.

אף השופט גרוניס סבר כי פרשנות רחבה מדי של סעיף 190(א)(1) לחוק התץכנון והבניה תוביל לתוצאות לא יעילות {עניין אליהו}.

נראה כי פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה. כך למשל ניתן יהיה לקבוע כי ההגנה חלה גם על מקרים בהם נפגע השווי כתוצאה מהשימוש בקרקע שהופקעה. למעשה תוחל ההגנה בהתאם לחומרת הפגיעה ולא לסוג הנזק {ראו לוינסון-זמיר, משפטים, 388}.

כמו-כן יש להחיל את ההגנה באופן המתחשב בזכות הקניין של הפרט, ולא באופן טכני הבוחן בצורה מצומצמת האם ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע. כך למשל, כפי שציינה פרופ' לוינסון-זמיר, יש להתחשב בנתונים לגבי התכניות החלות על האיזור וסוג השימושים הסמוכים. ובלשונה:

"יש לבדוק אם התכנית החלה על היתרה מאפשרת בניה מסוג או בהיקף המתאים לגודלה או לצורתה, או אם יש סיכוי סביר לשינוי התכנית באופן שתתאפשר בניה כזו. אם, למשל, השימושים הסמוכים ליתרה הם תעשייתיים או מסחריים בצפיפות גבוהה, הרי שאף אם היתרה עצמה עשויה להתאים למגורים בצפיפות נמוכה או לחקלאות אין סיכוי סביר למימוש שימוש כזה בקרקע.

לעומת-זאת, אם היתרה תצלח לשימושים הדומים או מתיישבים עם השימושים הסמוכים לה - אף אם בהיקף או בדרגת ניצול נמוכים יותר - הרי שנותרה אפשרות ניצול סבירה וניתן להסתפק בפיצוי כספי על הפגיעה" {לוינסון-זמיר, משפטים, 388}.

עוד ראו בעניין זה את הדוגמאות המובאות בספרו של אריה קמר {אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שביעית, 2008), 186 (להלן: "קמר")}.

לבסוף נעיר כי מובן שבעל הקרקע המופקעת שיתרתו נפגעה אף היא יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלו, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים עבור הפגיעה בשווי יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

6.5 השפעתה של ההוראה בדבר הפקעה ללא פיצוי על פרשנות סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה
כידוע, מאפשר סעיף 190 לחוק התכנון והבניה הפקעה של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצויים. הוראה זו מקבילה להוראות בחוקי הפקעה אחרים המאפשרות הפקעה של שטח מסויים ללא תשלום פיצויים {ראו למשל סעיף 20 לפקודת הקרקעות (ראו לעיל) המתיר הפקעת רבע משטחו של מגרש ללא תשלום פיצויים}. הנימוקים המצדיקים הוראה זו וכן ההצדקות לעצם קיומה של הוראה זו שנויים במחלוקת, ונראה כי במהלך השנים יש התפתחויות לכיוונים שונים בסוגיה מורכבת זו.

תחילה הוצדקו ההוראות שעניינן בהפקעה ללא פיצוי על-ידי נימוק ההשבחה. דהיינו, ההפקעה לצורך מטרה ציבורית משביחה את יתרת המגרש הנותר בידי בעל המקרקעין הנהנה מהשבחה זו ומפיתוח האיזור {ע"א 676/75 עזבון המנוח כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3), 785, 792 (1977); עניין הולצמן}.

עם-זאת, חשיבותו של נימוק זה פחתה בחלוף השנים מתוך הבנה כי אין הצדקה זו מקיפה את כלל מקרי ההפקעה, וכדברי השופט (כתוארו אז) ברק זו ראציונאליזציה טיפוסית וכללית ולא אקטואלית ואינדיווידואלית {ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(3), 645, 657 (1981) (להלן: "עניין פייצר")}.

למרות כך, קבע בית-המשפט בעניין פייצר כי ניתן להפקיע חלקת אדמה בשלמותה תוך מתן פיצוי חלקי. בית-המשפט ראה בהפקעה ללא פיצוי מעין מס אחיד המוטל על בעלי המקרקעין. כן הסתמך בית-המשפט על לשון החוק ועל כוונת המחוקק, לצד התרופה הקיימת לבעל המקרקעין לפנות לשר האוצר לצורך קבלת פיצויים בגין סבל {ראו סעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות}.

במהלך השנים נראה כי השתנתה הגישה, והרצון להגן על זכות הקניין של הפרט יצר הלכות אשר באו להתגבר על הקושי בהפקעה ללא פיצויים. ההלכה המרכזית בעניין זה הפכה את הלכת פייצר, וזאת לאחר שנמתחה ביקורת רבה על הלכה זו, וקבעה כי כאשר מופקעת חלקת קרקע בשלמותה תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים בגינה {ראו עניין הולצמן}.

הלכה אחרת קבעה כי ההוראות המעניקות פיצוי חלקי בלבד עניינן בפיצוי בגין ההפקעה בלבד. כזכור, הפיצוי בגין ההפקעה הוא דו-שלבי, כאשר בשלב ראשון מפוצה בעל הקרקע בגין פגיעתה של התכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה, ובשלב השני מפוצה בעל הקרקע בגין ההפקעה עצמה.

בהלכה זו נקבע כי תשלום הפיצוי החלקי נוגע רק לשלב השני של הפיצוי ולא לפיצויים הניתנים בגין פגיעתה של התכנית {ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מו(1), 342 (1991)}.

בהלכה נוספת נקבע כי אין בהפקעת קרקע ללא תשלום פיצויים בכדי לשלול את זכותו של הבעלים לבקש פיצויים בגין הנטיעות או המבנים שהיו קיימים בעת ההפקעה על אותו חלק שהופקע ללא פיצוי {ע"א 9/86 ויין נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4), 713 (1989)}. עוד קבע בית-משפט כי חובה להביא במניין 40 האחוזים הפטורים מתשלום פיצויים גם העברה מרצון של מקרקעין בעבר לידי הרשות המפקיעה {ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נה(1), 49 (1999)}.

עם-זאת נקבע באותו עניין כי לצורך חישוב השטח הפטור מפיצויים יש להשתמש בשיטת החישוב המצטבר ולא בשיטת החישוב היחסי. על קביעה זו נמתחה ביקורת בספרות {ראו קמר, עמ' 287; אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3, 18-17 (2006) (להלן: "נמדר, מקרקעין")}.

בעניין אחר נקבע כי דייר מוגן זכאי למלוא הפיצויים בגין הפקעה, וכי ההוראות בעניין הפחתת פיצויים אינן חלות עליו {ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי.טורס בע"מ, פ"ד נח(5), 664 (2004) (להלן: "עניין ג'י.בי.טורס")}.

כן נפסק כי כאשר באים להעריך שווי קרקע ערב תכנית פוגעת המייעדת מקרקעין לצרכי ציבור לצורך פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, יש לנטרל מן ההשפעות על מחיר הקרקע במצב שקדם לתכנית הפוגעת את ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי {ע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.06) (להלן: "עניין כהן")}.

לבסוף יצויין כי נפסק שראוי לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה, וגם אם לא, ראוי להחיל את המגבלות החלות על-פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה, ובהן הפקעה ללא פיצוי המוגבלת ל- 40% מהשטח, גם על הנטילה במסגרת תכנית איחוד וחלוקה {עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.08)}.

כיום מסתמנות שתי גישות מרכזיות באשר להפקעת מקרקעין ללא פיצוי מלא {חיים זנדברג "הפקעות, אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית-המשפט העליון" המשפט יא (2007), 585 (להלן: "זנדברג")}. גישה אחת רואה בהפקעה מעין זו פגיעה בלתי מוצדקת בזכות הקניין של הפרט, וסבורה כי במישור הנורמטיבי ראוי היה לשלם את מלוא הפיצויים בגין כל הפקעה.

עמדה זו גורסת כי הפקעה ללא מתן פיצויים משמעה הטלת מימון התועלת הציבורית מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד, ובכך יצירת פגיעה בשוויון {ראו למשל דבריה של השופטת דורנר בעניין הולצמן}. מעבר לפגיעה בשוויון גורסת גישה זו כי אי-מתן פיצוי עלולה לגרום לדמורליזציה של בעלי מקרקעין שתביא לפיתוח לא יעיל של המקרקעין.

כן עלול אי-מתן פיצוי לתמרץ את הרשות להתעלם מהעלות האמיתית של פרוייקט אותו היא יוזמת {ראו לוינסון-זמיר ו- ויסמן}. לפיכך בהתאם לגישה זו יש לפרש בצמצום הוראות המורות על הפקעה ללא פיצוי. גישה זו תהיה מוכנה להסכים עם הפקעה ללא מתן פיצויים רק באותם מקרים בהם עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או שהם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת {עניין הולצמן; נמדר, מקרקעין, עמ' 25}.

כמו-כן, השופט לוי הציע להכיר בעיקרון שנקבע בהלכת הולצמן באופן רחב יותר, כך שבכל מקרה בו לא תהיה השבחה של הקרקע בעקבות ההפקעה, גם לא תהיה הפחתה של הפיצויים {עניין כהן; עם-זאת ראו ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.04)}.

מנגד, התפתחה גישה הרואה הצדקה מסויימת להפקעת מקרקעין ללא תשלום הנעוצה באחריות החברתית של בעל קניין. תפיסה זו רואה בבעל הקניין כנושא חובות לצד זכויות, ואת הקניין כבא להגשים גם תפיסות חברתיות {ראו ניתוחו של הנשיא ברק בעניין הולצמן; עניין פינקלשטיין; יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 258, 276; חנוך דגן "חדשנות שמרנית ושמרנות חדשנית בדיני הקניין" ספר ברק (2009), 475, 482-481}.

לפי גישה זו המקרקעין הם משאב לאומי שכמותו מוגבלת. לצד זאת מותנים חיי החברה ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים ולקיים שמירה על ביטחון הציבור ושלומו ועוד.

כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקניין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב {דברי הנשיא ברק ב- ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 938 (2002); עניין ויטנר}.

נימוק נוסף בבסיס גישה זו נעוץ בתפיסה שניתן להשתמש בדיני ההפקעות כמכשיר לקידום ערכים חלוקתיים ולצמצום הפערים בין חלשים לחזקים בחברה {חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (1998) 491, 494}. גישה זו מוצדקת אף ברמה הפרקטית בחשש שרשות שתוטל עליה מלוא הנטל לפיצוי הפרט תימנע מלבצע פעולות לטובת הציבור בכללותו {עניין פינקלשטיין}.

במיוחד הדברים אמורים ברשויות המקומיות הידועות בחולשתן הכלכלית {אשר כהנא ורחל אלתרמן "החלוקה החדשה בדין הישראלי" בתוך צדק חלוקתי במקרקעין (2008), 49}. אחד התומכים בגישה זו, פרופ' חנוך דגן, מציע כי הוראות המפחיתות פיצוי בגין הפקעה יפורשו כסמכות רשות אשר הפעלתה מחייבת היזקקות לערכי הקניין השונים {ראו חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 141}.

יוער כי נראה שהחקיקה החדשה משלבת בין שתי הגישות, כך שישנם סוגי הפקעות אשר יחויבו בתשלום פיצויים מלא על-ידי המדינה, בעוד בהפקעות אחרות תישמרנה ההוראות המורות על פיצוי חלקי בלבד {ראו סעיף 23(5) לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010; וכן סעיף 15(5) להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006, ה"ח 414}.

מכל מקום, כפי שניתן לראות סוגיית ההפקעה ללא פיצויים היא מורכבת ובעלת מספר היבטים. לפיכך יש להיזהר כאשר קושרים בינה לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות שאין ביניהן קשר ישיר. יש לשים-לב כי לכל קביעה כזו יש השלכה על האיזון העדין בין האינטרס הציבורי שבהפקעת קרקעות לבין זכות הקניין של הפרט.

כך למשל, בעניין הלביץ יצר בית-המשפט קשר בין העובדה שהמקרקעין הופקעו שם ללא פיצוי, לבין שיקול-הדעת האם לבטל את ההפקעה בשל שיהוי במימוש מטרת ההפקעה. עם-זאת, הקשר שיצר בית-המשפט באותו מקרה אִפשר מתן משקל שונה לשיקולים הנשקלים במסגרת האיזון הרגיל שנערך בדיני ההפקעות, ולא חייב להגיע לתוצאה ברורה בכל מקרה בו הופקעה קרקע ללא תשלום פיצויים.

במקרה דנן ההשלכה היא קיצונית יותר, שכן פרשנות המרחיבה את ההגנה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה מובילה לתוצאה חד משמעית בה לא ניתן להפקיע כלל את הקרקע או להפקיעה בשלמותה, ללא כל שיקול-דעת.
גם לפי הגישה הרואה בהפקעה ללא פיצויים פגיעה יתרה בזכות הקניין המצדיקה פרשנות מצמצמת, אין מקום לפרשנות שתתקן את הפגיעה בזכות הקניין אך תפגע באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל. לפי הגישה האחרונה ההתמודדות עם הפגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בדרכים אחרות, כאמור בהלכות המצויינות לעיל.

6.6 פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה
לפי פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, רק כאשר יתרת המגרש שלא הופקעה לא תהיה ניתנת ל"ניצול סביר", ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע - לא תוכל הרשות להפקיע חלקו של מגרש.

ב- עע"מ 4955/07 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.10)} עניינו של ההליך נוגע לפרשנותו של סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), הקובע כי לא יופקע חלק ממגרש, כאשר הפקעה זו גורמת להפחתת שוויה של יתרת המגרש.

המשיבה היא הבעלים הרשום של חלקת מקרקעין ברעננה בשטח של 2,497 מ"ר (להלן: "החלקה"). המערערת (להלן: "הוועדה המקומית"), החליטה להפקיע מן החלקה שטח של 1,000 מ"ר ללא פיצוי, מכוח סעיפים 7-5 ו- 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות" או "הפקודה"), וסעיפים 190-188 לחוק התכנון והבניה.

בשל ההפקעה, נוצר שטח של כ- 320 מ"ר שלא ניתן לנצלו באופן אפקטיבי. המשיבה פנתה בעתירה לבית-המשפט לעניינים מנהליים וביקשה להורות על ביטול ההפקעה, ולחלופין לחייב את המערערת להפקיע את החלקה בשלמותה ולשלם למשיבה פיצויים בגין מלוא שטח החלקה.

בית-משפט זה מינה שמאי המוסכם על הצדדים אשר הגיש את חוות-דעתו והתייחס אף לשטח הבלתי-ניתן לניצול ביתרת החלקה המופקעת. השמאי קבע כי בשל הפגיעה בצורת המגרש יש לפצות את המשיבה בסכום של 66,591$. כמו-כן קבע השמאי כי ניתן להשתמש ביתרת החלקה באופן סביר.

בית-המשפט הביא את לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה ומצא לפרשו באופן שדי בפגיעה שאיננה מאפשרת ניצול חלק מן המגרש, ובלבד שאין מדובר בחלק שולי וזניח, כדי להביא לתחולת הסיפא של הסעיף, לפיה מתחייב ביטול ההפקעה או הפקעת המגרש כולו.

במקרה דנן קבע בית-המשפט כי לא הוכח שההפקעה מונעת ניצול סביר של יתרת החלקה, וכי לא ניתן לרפא את הפגיעה ביתרת החלקה באמצעות פיצוי כספי. עם-זאת, בית-המשפט סבר כי ההפקעה גרמה לפגיעה משמעותית ביתרת החלקה.

פגיעה זו, המצטרפת להפקעה בשיעור של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצוי, יוצרת פגיעה בלתי-מידתית בבעל הקרקע ולפיכך מצדיקה את ביטול ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה (תמורת תשלום מלא למשיבה). מכאן ערעור זה.

בית-המשפט העליון, מפי השופטת ע' ארבל, בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין, וכנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר קיבל את הערעור.

בית-המשפט העליון עמד בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק {ראה עניין רובינשטיין}, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית.

באותה פרשה אף מתח בית-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביא כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסויימת את פרישתה הרחבה.

לעניין לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק לתכנון ולבניה אין הוא שולל איזו מן האפשרויות הפרשניות לביטוי "יפחת שוויה". לפיכך, נקבע, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

לפי הפרשנות התכליתית, פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו. לשיטת השופטת ארבל, על-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות.

לפי גישה זו ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע.

לשיטת השופטת ארבל, פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה.

אשר לפרשנותו של בית-המשפט קמא, אשר נתן משקל רב לעובדה שהמקרקעין הופקעו ללא פיצוי, נקבע, כי פרשנותו פוגעת באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל ואינה מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים הנוגדים הנוגעים בדבר.

לשיטת בית-משפט, אין לקשור בין סוגיית ההפקעה ללא תשלום פיצויים לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות, וכי יש להתמודד עם סוגיה זו של פגיעה בזכות הקניין בדרכים אחרות. מה גם שפרשנותו של בית-המשפט קמא תחול הרי גם במקרים בהם ניתן פיצוי מלא על החלק שהופקע.

לאור האמור, קבע בית-משפט העליון כי ההגנה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה אינה חלה על מקרה זה, שכן יתרת החלקה ניתנת לניצול באופן סביר, וניתן לפצות את בעלי המקרקעין על הפגיעה בשווי היתרה, כפי שקבע השמאי בחוות-דעתו.

מכאן נקבע כי יש לקבל את הערעור ולהתיר את ההפקעה החלקית על-ידי המערערת. עם-זאת, על המערערת יהיה לפצות את המשיבה בסכום שנקבע בחוות-דעתו של השמאי.

לשיטת השופט י' דנציגר בדעת מיעוט חוק התכנון והבניה מחייב מתן פרשנות דווקנית להוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. לשיטתו, ההגנה הקבועה בסעיף תחול כל אימת שהפקעה חלקית של מגרש תביא לירידת ערכו של יתרת המגרש, למעט כאשר מדובר בירידת ערך זניחה.

המשנה-לנשיאה א' ריבלין מצטרף לעמדת הרוב וקובע כי פרשנותו של השופט דנציגר, עשויה במקרים רבים לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, וחלף זאת לחייבה להפקיע את מלוא המקרקעין תוך תשלום פיצוי.

7. התיישנות תביעה לפיצויי הפקעה
ב- דנ"א 1595/06 {עזבון המנוח אדוארד ארידור זל נ' עיריית פתח תקווה, תק-על 2013(1), 11178 (2013)} נסב הדיון הנוסף על השאלה מהו מועד תחילתו של מירוץ ההתיישנות בתביעות לקבלת פיצויי הפקעה.

שלושת השופטים אשר ישבו בדין ב- ע"א 5964/03 {המשנה לנשיא חשין, השופט גרוניס והשופטת ארבל} קבעו פה-אחד כי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") חל על תביעות לקבלת פיצויי הפקעה אך נחלקו בדעותיהם על השאלה המצוינת לעיל.

בית-המשפט העליון {מפי הנשיא גרוניס, השופטים ג'ובראן, חיות, מלצר ופוגלמן, בניגוד לדעתן החולקת של המשנה לנשיא נאור והשופטת ארבל} קיבל את הדיון הנוסף.

בדיון הנוסף דעת הרוב פסקה כי עילת התביעה בגין פיצויי הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943, נולדת, לכל המאוחר, במועד בו תפסה הרשות חזקה במקרקעין.

עוד פסקה דעת הרוב כי הלכה זו תיכנס לתוקף בעוד שלוש שנים ממועד פסק-דין זה. כלומר, ההלכה לא תחול על תובענות לפיצויי הפקעה התלויות ועומדות לעת הזו ושטרם ניתן בהן פסק-דין חלוט.

כמו-כן, ההלכה לא תחול אף לגבי תובענות שתוגשנה בשלוש השנים הבאות. עם-זאת, הנתבעים בתובענות שההלכה החדשה לא תחול לגביהן כאמור, רשאים להעלות כנגד התובענות טענת שיהוי.

נוכח ההלכה האמורה, בוטל פסק-דינו של בית-משפט המחוזי, בהליך שלפנינו, ונקבע כי ההליך יוחזר לבית-משפט המחוזי להשלמה, כולל לבירורה של טענת השיהוי.

יצויין, כי מנגד בדעת מיעוט, המשנָה לנשיא נאור סברה, כי יש לקבוע שתביעות לפיצויי הפקעה אינן נתונות להתיישנות, למעט הסדר ההתיישנות הספציפי הקבוע בסעיפים 9 ו- 16 לפקודת הקרקעות. היינו, לדעתה חוק ההתיישנות אינו חל על תביעות לפיצויי הפקעה.

זאת ועוד, השופטת ארבל, שגם היא משתייכת לדעת מיעוט, סברה, כי חוק ההתיישנות חל על תביעה לתשלום פיצויי ההפקעה. אולם כי מירוץ ההתיישנות אינו מתחיל כל עוד המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה לא מומשה.

8. ביטול ההפקעה
8.1 זניחת הצורך הציבורי שביסוד מטרת ההפקעה
ב- עע"מ 1369/06 {הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פ"ד סב(4), 634 (2008)} נפסק כי על הרשות המפקיעה, שהינה נאמן הציבור, חלה חובת הגינות ממנה נובעת חובתה לפעול בשקידה ראויה ולהגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו המקרקעין בתוך זמן סביר. עוד נפסק באותו עניין כי שיהוי בהגשמת מטרת ההפקעה או זניחתה עשויים להביא לביטול ההפקעה והשבת הקרקע לבעליה.

ב- עע"מ 9554/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.13)} העיר כב' השופט י. דנציגר כי השבת הקרקע לבעליה יכולה להתבסס על הפרת חובתה של הרשות המפקיעה לשקוד ולפעול תוך זמן סביר למימוש מטרת ההפקעה, אך היא יכולה להתבסס אף על הטעם שהמשך החזקת הקרקע על-ידי הרשות המפקיעה היא בלתי-מידתית {ע"א 6900/11 יצחק מאיש נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-על 2014(1), 17389 (2014)}.

ב- ע"א 6900/11 {יצחק מאיש נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בעמ, תק-על 2014(1), 17389 (2014)} ביטל בית-המשפט העליון את פסק-דינו של בית-המשפט קמא וקבע, על-אף קיום שיהוי מצד המערערים כי:

"בעניין שלפנינו לא מדובר אך בשיהוי של הרשות במימוש הצורך הציבורי שביסוד מטרת ההפקעה. כפי שצויין לעיל, במקרה דנן מדובר בזניחת הצורך הציבורי שביסוד ההפקעה שכן המקרקעין המופקעים הועברו לשימושו של גורם פרטי, הלל והחברה שבבעלותו, לצורך הפעלת מסעדה תוך מניעת האפשרות מהמערער ליהנות מזכויותיו הקנייניות במגרש.
התנהלות זו של המשיבה מוקשית בעיני בלשון המעטה. העדפתה של המשיבה ליתן בידי הלל והחברה מקרקעין פרטיים שהופקעו לצורך הפעלתה של מסעדה מהווה העדפת האינטרסים הפרטיים של הלל על פני האינטרסים הפרטיים של המערער, ודומני כי יקשה על המשיבה למצוא הסבר המניח את הדעת לפִשרה של התנהלות זו."

8.2 אין קשר הכרחי בין ביטול ההפקעה לבין שינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני, אם בית-המשפט הגיע למסקנה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, אזי שינוי ייעוד המקרקעין אינו תנאי להשבת המקרקעין לבעליהם המקוריים
ב- עע"מ 9554/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה ואח' נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל ואח', תק-על 2013(1), 4466 (2013) הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-משפט לעניינים מינהליים, בו נתקבלה עתירת המשיבים 9-1 לביטול הפקעת מקרקעין בחדרה על-ידי המערערת (להלן: "הוועדה המקומית"), כיוון שטרם מומשה מטרת ההפקעה.

השאלה המתעוררת הינה, אם-כן, האם הוועדה המקומית השתהתה במימוש מטרת ההפקעה באופן המלמד על זניחת ההפקעה, או שמא אין הצדקה בשלב זה לביטול ההפקעה?
בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

כבר נקבע כי כחלק מחובת הרשות לנהוג בשקידה ראויה היא נדרשת להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו על ידה מקרקעין תוך זמן סביר. חובה זו קיבלה משנה-תוקף עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וההכרה במעמד החוקתי של זכות הקניין.
בית-משפט הצביע על שני פניה השונים של עילת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה. בפן הראייתי, השיהוי כשלעצמו עשוי להצביע לעתים על זניחת מטרת ההפקעה. היינו, עצם העובדה שהרשות משתהה זמן רב במימוש מטרת ההפקעה עשויה ללמד על-כך שאין לה צורך אמיתי בקרקע שהופקעה. בפן המהותי, השיהוי עשוי להוות הפרה של החובה המוטלת על הרשות מכוח המשפט המינהלי לפעול בשקידה ראויה למימוש מטרת הפקעה.

היה ובית-המשפט יגיע למסקנה שהרשות זנחה את מטרת ההפקעה, באפשרותו להורות על ביטול ההפקעה והשבת המקרקעין שהופקעו לבעליהם המקוריים. בבואו לבחון את סוגיית זניחת מטרת ההפקעה נדרש בית-המשפט להתחשב בכלל נסיבות המקרה.

במקרה שלפנינו נדרש בית-המשפט לבחון, בין היתר, את מידת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה, את הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין כתוצאה מהשיהוי ואת הפגיעה באינטרס הציבורי שעלולה להיגרם אם תבוטל ההפקעה.

ככלל, ההחלטה האם לבטל את ההפקעה מחמת שיהוי במימושה תתקבל בהתאם לאיזון שיערוך בית-המשפט בין השיקולים הנזכרים.
בנוסף לסוגיית יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לבירור הטענה של זניחת מטרת ההפקעה, מתעוררת במקרה הנדון שאלה הנוגעת לקשר שבין ביטול ההפקעה במישור הקנייני לבין שינוי ייעודם הציבורי של המקרקעין במישור התכנוני.

יצויין, כי המערערות והוועדה המחוזית טוענות, כי אין להורות על ביטול ההפקעה כל עוד לא פעלו המשיבים במישור התכנוני לשינוי ייעוד המקרקעין. המשיבים מצדם טוענים כי שאלת ביטול ההפקעה היא שאלה נפרדת משאלת שינוי הייעוד, ואין זה מעניין המערערות כיצד יפעלו המשיבים היה ותבוטל ההפקעה אך ייעודם הציבורי של המקרקעין יעמוד בעינו.

באשר לכך נקבע, כי אין קשר הכרחי בין ביטול ההפקעה לבין שינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני. אם בית-המשפט הגיע למסקנה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, אזי שינוי ייעוד המקרקעין אינו תנאי להשבת המקרקעין לבעליהם המקוריים.

ביטול ההפקעה הוא סעד שבית-המשפט מוסמך לתת כשמוכחת לפניו זניחת מטרת ההפקעה. סעד זה הוא במישור הקנייני. על-כן, כשבית-המשפט מורה על ביטול ההפקעה הוא אינו מתערב בשאלה התכנונית של ייעוד המקרקעין אלא בוחן את התנהלות הרשות, בהתאם לכללי המשפט המינהלי. השאלה המתעוררת בפני בית-המשפט אינה השאלה התכנונית של קיום צורך במקרקעין המיועדים לשימוש מסויים במקום מסויים, אלא שאלה של תקינות פעולת הרשות ביחס למקרקעין שהופקעו.

נשאלת השאלה האם בנסיבות המקרה הנדון ניתן לומר כי המערערות זנחו את מטרת ההפקעה?
הקרקע שהופקעה היא חלק ממגרש הנמצא באיזור התעשייה החדש בחדרה ומיועד לבנייני ציבור. חלקו המזרחי של המגרש הופקע מהמשיב 1 ומאחיו.

יוער, כי בית-משפט קמא קבע כי לא עלה בידי הוועדה המקומית להראות כי קיימת תכנית קונקרטית בת ביצוע ביחס למקרקעין המופקעים. בית-משפט העליון קבע כי אין מקום להתערב במסקנה זו. ניתן לומר שמדובר בתקופה של למעלה מ- 25 שנים שחלפו מאז קביעת ייעודם התכנוני של המקרקעין, ולמעלה מ- 20 שנים שחלפו מאז ההפקעה, טרם החליטה הוועדה המקומית מה ייעשה במקרקעין שהופקעו מהמשיבים.

יש להוסיף עוד, כי עסקינן במגרש ריק השוכן בלב איזור תעשייה פעיל, שלא נעשה בו כל שימוש ושהוועדה המקומית אף לא תפסה בו חזקה. בנסיבות אלה, נקבע כי העיכוב במימוש מטרת ההפקעה אינו תלוי במימוש יתר רכיבי התכנית שבה נקבע ייעודם הציבורי של המקרקעין, אלא מקורו בכך שהוועדה המקומית זנחה את מטרת ההפקעה.

בית-משפט העליון פסק כי הוועדה המקומית לא פעלה בשקידה ראויה, כמצופה ממנה, למימוש מטרת ההפקעה, ואין מנוס מלהורות על ביטולה. היה והוועדה המקומית עודנה סבורה כי מקרקעי המשיבים נחוצים לה לצרכי ציבור, עומדת לה האפשרות להפקיע את המקרקעין מחדש. אולם יוטל עליה נטל כבד מהרגיל להוכיח כי הצורך הציבורי עודנו קיים וכי אין מדובר בכוונה ערטילאית לעשות שימוש ציבורי במקרקעין.

8.3 מהו שיהוי?
לעילת השיהוי שני פנים: ראייתי ומהותי. אשר לפן הראייתי, לעיתים מצביע השיהוי, כשלעצמו, על זניחת מטרת ההפקעה. רשות שקבעה בתכנית כי קרקע פלונית תופקע למטרה מסויימת, אולם שנים ארוכות אין הרשות מפקיעה את הקרקע וממילא אינה עושה בה שימוש, מעלה שאלות רבות.

שאלות אלו מעלות ספק האומנם הפקעה היא אמצעי מידתי בנסיבות העניין, האם הרשות נזקקה למקרקעין מלכתחילה, והאם היא נזקקת להם כעת {בג"צ 7579/07 דהאמשה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.11.09); בג"צ 11159/05 מח'ול נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.09).

הפן המהותי מתבטא בכך שרשות אשר אינה פועלת במהירות הראויה, מפרה בכך את חובת הנאמנות וההגינות שלה כלפי הציבור. מעבר לפגיעה בבעל המקרקעין ובאמונו ברשויות השלטון, פוגע השיהוי באמון הציבור בכללותו ובתדמיתה של הרשות הציבורית.

זאת ועוד, אם אמנם צורך ציבורי הוא שעמד בבסיס ההפקעה, מורה האינטרס הציבורי כי צורך זה יבוא על סיפוקו בזמן המינימאלי האפשרי {ראו עניין מח'ול}. הנה-כי-כן, עוד בימים קדמונים נקבע כי שיהוי בלתי-סביר במימוש וזניחת מטרת ההפקעה עלול להביא, במצבים חריגים, לביטול ההפקעה {ע"א 522/64 בוהקוב נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד יט(1), 589, 593 (1965)}.

סעד כזה, אשר ינתן במצבים המתאימים, עשוי להמריץ את הרשות לפעול בשקידה ובמהירות ראויה למימוש ההפקעה, ולשקול לעומק את הצורך בהפקעה מלכתחילה.

השאלה מתי יֵחשב שיהוי לבלתי-סביר תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של כל עניין ועניין. במסגרת בחינה זו יש ליתן את הדעת על מספר שיקולים, ובין היתר, להתנהלות הרשות, היקף האמצעים העומדים לרשותה, הסיבות שבעטיין התעכב ביצוע ההפקעה, היקף השטח המופקע ועוד {פרשת מחו'ל; עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499 (2012)}.

8.4 אימתי שיהוי לא יביא לביטול הפקעה?
ב- עע"מ 1405/13 {רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, תק-על 2014(1), 14965 (2014) הערעור נסוב על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים שנוגע לאי-מימושה של מטרת הפקעה {הקמת גן ילדים לחינוך מיוחד} של מקרקעין. בית-משפט דחה את התביעה והעניק לעיריית ירושלים שהות נוספת בת שנתיים. מכאן הערעור.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

ככלל, שיהוי במימוש מטרת ההפקעה עשוי להוות עילה לביטול ההפקעה. אולם מדובר בסעד חריג שיינתן רק כשמדובר בשיהוי קיצוני במימוש תכלית ההפקעה. ההכרעה אם זנחה הרשות את תכניתה למימוש המטרה הציבורית שייעדה למקרקעין שהועברו לבעלותה תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה.

במקרה הנדון השאלה היא כיצד לנהוג כיום במקרקעין, כאשר התעורר צורך במימוש מטרת ההפקעה?

הרשות מצוּוה לפעול בשקידה ראויה ובמהירות סבירה למימוש מטרת ההפקעה, לא רק כדי שהצורך הציבורי שלמענו נעשתה ההפקעה יבוא על סיפוקו, אלא גם על-מנת לשמור את אמון הציבור בכך שההפקעה אכן היתה הכרחית למימוש המטרה הציבורית שלשמה נעשתה.

במקרה הנדון נקבע, כי השתהות העיריה לאורך למעלה מ- 20 שנה במימוש המטרה הציבורית בודאי אינה תורמת לחיזוק אמון הציבור, מה גם שהרשות לא נקטה גישה אחידה לאורך התקופה בה התעכב מימוש המטרה.

ב- 24 השנים שחלפו מאז זניחת יוזמות כאלה ואחרות ועד להגשת העתירה נושא הערעור, לא עמדה העיריה בחובת השקידה הראויה באופן ובמידה המצופים מרשות מנהלית המכוונת על-ידי חובות ההגינות המוטלות עליה כנאמן הציבור.

לרוב מצב בו הרשויות פותחות בפעולות נמרצות למימוש מטרת ההפקעה בעקבות פניה לבית-המשפט, לאחר שנים ארוכות של חוסר מעש בנושא, מעורר אי-נוחות. ואולם, אף אם יימצא כי חל שיהוי בלתי-סביר במימוש תכלית ההפקעה, עשוי בית-המשפט שלא להורות על ביטולה, אם מצא שהנזק הנשקף לאינטרס הציבורי כתוצאה מביטול ההפקעה עולה על הנזק שייגרם לפרט כתוצאה מאי-ביטול ההפקעה.

בנסיבות המקרה הנדון, ונוכח ההתפתחויות התכנוניות המאוחרות, בית-משפט העליון קבע כי לא נמצא במכלול כי שיהוי העיריה מצדיק הענקת הסעד החריג של ביטול ההפקעה.

יחד-עם-זאת, נפסק כי אם עד למועד שנקצב בפסק-דינו של בית-משפט קמא לא יוחל בעבודות ביצוע, בית-המשפט יראה בכך משום שינוי נקודת האיזון בין אינטרס הפרט לצורך הציבורי, שתוצאתו ביטול ההפקעה.

נוכח התנהלות העיריה, נקבע כי ראוי שתישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות. אין זה מתפקידו של הפרט להמריץ את הרשות המינהלית לקיים את החובות המוטלות עליה בדרך של פתיחה בהליכים משפטיים.

9. ההלכה הפסוקה
סעיף 190 לחוק התכנון והבניה מסדיר ביצוע הפקעה. סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה קובע כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש".

במקרה בו בוחרת הרשות באופציה של הפקעת המגרש כולו יהיה עליה לשאת במלוא הפיצויים לנפקע, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש, כקבוע בסעיף 190(א)(1) רישא, וזאת בהתאם לנקבע בפרשת הולצמן {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' חנה הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001).

לשון סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מורה, לכאורה, כי הגנת היתרה תופעל אך ורק מקום בו שווי היתרה נפגע עקב מעשה ההפקעה. יחד-עם-זאת, בפרשת רובינשטיין {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ובניה נ' שמואל רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} נקבע כי הגנת היתרה תופעל גם מקום בו שווי היתרה נפגע עקב פרסום התכנית.

לצד זאת הודגש כי יש להותיר את ההבחנה ככל שמדובר במועד העלאת הטענה. נקבע כי "השלב הנכון להעלאת טענת ההגנה של יתרת השווי הינו שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת".

יחד-עם-זאת נקבע כי יש מקום להרחיב את הפתח להעלאת ההגנה בשלב ההפקעה בפועל, הגם שההפחתה בשווי יתרת המגרש נגרמה עקב התכנית, וזאת נוכח חשיבותה של זכות הקניין ונוכח חולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית מופקדת במציאות החקיקתית הקיימת.

הפתח להעלאת הטענה בשלב ההפקעה בפועל סוייג על-ידי בית-המשפט בקובעו - "מתן האפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית".

כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי-סביר אינטרס הסתמכות מבוסס. כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק התכנון והבניה {ע"א 6539/09 הוועדה המקומית לתו"ב "לב הגליל" נ' כמאל מוחמד נסאר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.12)}.

סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה מחיל איפוא על הפקעה שנעשית מכוחו את הוראות סעיף 20(2) לפקודת הקרקעות.

כלומר, מקום שמופקע מכוח החוק חלק ממגרש שגודלו אינו עולה על רבע גודל המגרש, לא ישולם פיצוי בגין ההפקעה, כאמור בסעיף 20(2)(א) לפקודת הקרקעות.

מקום שמופקע חלק ממגרש שגודלו עולה על רבע המגרש, ישולם פיצוי בגין החלק העודף על הרבע, כאמור בסעיף 20(2)(ב) לפקודת הקרקעות.

סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מורה כי מקום שהופקעו מקרקעין מכוח החוק לשם אחת המטרות המנויות בו - גנים; שטחי נופש וספורט; ובנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות - במקום רבע משטח המגרש כאמור בסעיפים 20(2)(א) ו- 20(2)(ב) לפקודת הקרקעות יבוא "ארבע עשיריות".

כלומר, בהפקעה מכוח החוק לאחת המטרות הללו לא ישולמו פיצויי הפקעה בגין 40% מהשטח המופקע.

הסיפה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה קובעת כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". סעיף זה פורש לאחרונה בפסיקתנו כשולל את סמכות ההפקעה רק במקרים שבהם לא ניתן יהיה לעשות שימוש סביר ביתרת השטח שלא הופקע {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010), פסקה 36 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל}.

סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה מסמיך את שר הפנים להורות לוועדה המקומית לשלם לבעל הקרקע פיצויי סבל, כאמור בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, בנסיבות המנויות באותו בסעיף {ראה גם ע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

ב- ה"פ (מרכז) 5064-03-08 {"גרנד האוס" בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.12)} נפסק:

"76. ב- ע"א 268/70 עיריית רמת גן נ' תיק, פ"ד כה(1), 87 (1971) נקבע כי משבחרה העיריה להפקיע חלקה לצורך סלילת כביש מכוח הרשאה שקיבלה לפי סעיף 22(2) לפקודת הקרקעות היא מחוייבת למגבלה של 25% להפקעה ללא תמורה, ואין היא יכולה להפקיע 40% לפי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. משבחרה העיריה להפקיע לפי חוק אחד היא מחוייבת להוראות אותו חוק ואין היא יכולה להנות מהוראות חוק התכנון והבניה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ביצוע ההפקעה (סעיף 190 לחוק)