פטור (סעיף 172 לחוק)

סעיף 172 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

פטור

"172. פטור
מערכת הביטחון לא תזדקק להיתר של הוועדה למתקנים בטחוניים או של כל מוסד תכנון אחר לגבי:
(1) מתקן בטחוני שאיתורו אושר מטעם אגף התכנון של משרד הפנים לפני תחילתו של חוק זה;
(2) מתקן בטחוני נוסף בתחום מתקן בטחוני קיים, ובלבד שמחמת הקמת המתקן הבטחוני הנוסף כאמור לא יוטלו מגבלות על אדם אחר, ולא יחולו שינויים במגבלות כאמור שהן קיימות, וייעודו הכללי של המתקן הבטחוני הנוסף לא יהיה מסוג השונה מסוגו של המתקן הבטחוני הקיים."

סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה, פוטר את מערכת הביטחון, בהתקיים התנאים הקבועים בו, ועיקרם היעדר תוספת של הגבלות לסביבה על-ידי הבניה, מקבלת היתר בניה לגבי מתקן בטחוני נוסף בתחום מתקן בטחוני קיים.

בשל שינויי העיתים מאז חקיקת החוק, יש מקום למבט חדש מסויים, בלא פגיעה בגישת היסוד של המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי בפרק ו' לחוק ובסעיף 172 לחוק התכנון והבניה, כל עוד זו על מכונה {עע"מ 3151/06 חברה פלונית נ' הוועדה למתקנים בטחוניים מחוז חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.07)}.

סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה, קובע שפטור מהיתר להקמת מתקן בטחוני, לא יינתן אם הקמת המתקן יגרום להטלת "מגבלות על אדם אחר". משמעות הדבר הינה כי הטוען כנגד השימוש בפטור הינו כל אדם שעלול להיפגע מהמגבלות שייגרמו על-ידי המתקן, ולאו דווקא מי שייפגע באינטרס קנייני.

כמו-כן, הפסיקה הכירה בזכות העמידה של עותרים ציבוריים כאשר מדובר בטענות שעניינן הגנה על ערכי טבע וערכי ציבור.

פרק ו' לחוק התכנון והבניה נועד לקבוע הוראות מיוחדות בנוגע לבניית מתקנים בטחוניים. המחוקק מצא כי האינטרסים והשיקולים העומדים למבחן בבניית מתקן בטחוני מחייבים הסדר נפרד ושונה מהסדרי הרישוי הרגילים.

בין השיקולים אלו כלול שיקול הסודיות, היעילות, והצורך בגמישות כדי לתת מענה לצרכי הביטחון המשתנים.

לפיכך נקבע מסלול נפרד לרישוי מתקנים בטחוניים, במסגרתו נדונות הבקשות להיתר על-ידי ועדת רישוי מיוחדת (הוולמ"ב), בפניה ייפרשו רק פרטים כלליים של המתקן והמגבלות העשויות לחול על אדם אחר.
הוועדה רשאית ליתן היתרים גם תוך סטיה מתכניות מיתאר תקפות, וההוראות בנוגע לתנאים המוקדמים למתן היתר ולסטיה מתכנית כלל לא יחולו על היתר שכזה.

סעיף 172 לחוק התכנון והבניה מאפשר למערכת הביטחון פטור מקבלת היתר מהוועדה המיוחדת בנסיבות הכלולות בו, ובין היתר הקמת מתקן בטחוני נוסף בתחום מתקן קיים. לגבי בניית מתקנים שכאלו אין למעשה כל מערכת רישוי, בקרה ופיקוח, על-פי חוק התכנון והבניה.

הואיל ומלכתחילה בדיקת הבקשה להקמת מתקן בטחוני אינה כוללת בדיקת כל מבנה ומבנה בתוכו, לא נמצא צורך להטיל חובת פניה לוועדה בכל בניה נוספת, מאותו סוג.

ב- עת"מ (חי') 3055/06 {פלונית נ' הוועדה למתקנים בטחוניים מחוז חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.06)} נקבע כי במקרה דנן מתקיימים תנאי סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה.

עוד נקבע כי אין חולק כי המתקן הוא מתקן בטחוני והמבנה נבנה בתחומו. המבנה החדש הוא מאותו סוג של המתקן הקיים: המבנה מוקם בסמוך למבנים אחרים, לא מדובר בסוג מבנה מיוחד וייעודו הכללי של המבנה אינו שונה מסוג המבנים האחרים באיזור.

אין כל שמץ ראיה על-כך שהמבנה יביא להטלת מגבלות כלשהן על אדם אחר: מגבלות הבניה סביב הבסיס אינן משתנות כתוצאה מבניית המבנה, והוא אינו משנה בדרך כלשהי את הסביבה החופית. לפיכך עומד למשיבים הפטור על-פי סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה.
הענקת פטור למערכת הביטחון מהצורך לקבל היתר על-פי פרקים ה' או ו' לחוק התכנון והבניה אינה פוטרת אותה מכללי המשפט המינהלי.

כללים אלו מחייבים בחינת שיקול-דעת הרשות במספר שלבים:

ראשית, אין מקום לעשות שימוש אוטומטי בפטור לפי סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה. גם אם קיים פטור לכאורה, ראוי שהרשות המינהלית תבחן אם, בנסיבות המקרה ולאור טיבה ומהותה של הבניה המבוקשת מחד, והאינטרס הציבורי מאידך, ראוי לעשות שימוש בפטור, או שמא יש מקום לקיים הליך רישוי.

שנית, גם אם יש מקום לבצע עבודות בניה בפטור מהליכי רישוי, על הרשות לנהוג ככל האפשר תוך שמירה והגנה על האינטרסים הציבוריים השונים, לרבות - המשמעות האקולוגית, הפגיעה בערכי טבע, הפגיעה האסתטית וכדומה. גם אם אין בבניה כדי להטיל מגבלות על הציבור ועל השימוש במקרקעין סמוכים, ראוי שמערכת הביטחון תשקול את מעשיה ותעדיף את הפתרון העולה בקנה אחד, ככל האפשר, עם האינטרס הציבורי הרחב.

זאת ועוד, ראוי שמערכת הביטחון תמנה גורמי מקצוע מתאימים כדי שיבחנו בבחינה פנימית את ביצוע עבודות הבניה ועמידתן בעקרונות האמורים. בנסיבות המקרה דנן עולה כי נשקלו השיקולים השונים, ובניית המבנה הביאה בחשבון גם את השיקולים הסביבתיים, לרבות השמירה על החוף, ואין יסוד להתערב בהחלטה.

בית-המשפט הוסיף וציין, כי גם לו נקבע כי נפלו פגמים בקבלת ההחלטה, אין בהם די כדי להצדיק התערבות שיפוטית, נוכח "הצורך הבטחוני" שהוכח בהשלמת המבנה במקרה דנן, ובהתחשב בכך שהמבנה כבר הוקם.

ב- בש"א (חי') 1221/02 {עמותת כחול וירוק נ' משרד הביטחון, פ"מ תשס"ג (2003), 108 (2003)} נקבע כי חוק התכנון והבניה, חל גם על המשיבים. הם זכאים להקים מתקנים בטחוניים רק בכפוף או בהתאם להוראות החוק או הפטורים שהחוק מתיר. החלטות המשיבים בעניין זה כפופות לכללי המשפט המינהלי, ונתונות לביקורת.

בניית המתקנים צריכה להיעשות על-פי ההוראות שבפרק ו' לחוק התכנון והבניה, הקובעות כי על-אף האמור בחוק ובתקנותיו, הוועדה למתקנים בטחוניים (להלן: "הולמ"ב") היא המוסמכת ליתן למשיבים היתר לבניה של מתקנים בטחוניים. סעיף 172 לחוק התכנון והבניה קובע פטור למערכת הביטחון מן הצורך לקבל היתר מאת הולמ"ב.

על העניין דנן לא חלה ההוראה שבסעיף 172(1) לחוק התכנון והבניה, שכן לא הומצא על-ידי המשיבים אישור מאת אגף התכנון של משרד הפנים, כי מדובר במתקן בטחוני שאיתורו אושר על-ידי אגף התכנון של משרד זה, לפני מועד תחילתו של חוק התכנון והבניה.

על העניין חל איפוא סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה, המדבר על הקמת מתקן בטחוני נוסף בתחום מתקן בטחוני קיים. המתקן הקיים הוא הבסיס הנוכחי, המופעל על-ידי צה"ל מאז קום המדינה.

הסעיף דורש כי ייעודו הכללי של המתקן הבטחוני הנוסף לא יהיה מסוג השונה מסוגו של המתקן הבטחוני הקיים. המתקן הקיים מכיל מקום אחסון ו/או טיפול באמצעי לחימה מסוגים שונים, לרבות מן הסוג שבעניין דנן, ולפיכך ייעודו הכללי של המתקן שרוצים לבנות אותו, אינו מסוג שונה מזה של המתקן הקיים.

דרישה נוספת, שהיא תנאי לתחולת הפטור על-פי סעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה, היא ש"לא יחולו שינויים במגבלות כאמור (כפי) שהן קיימות", על המתקן הקיים שבתחומו מבקשת מערכת הביטחון לבנות את המתקן החדש.

המגבלות הן מסוג אלה הנזכרות בסעיף 160(3) לחוק התכנון והבניה, אותן מוסמכת הולמ"ב להטיל על-פי בקשה המוגשת לה. מערכת הביטחון לא ביקשה להטיל מגבלות כאלה בגין הקמת המתקן החדש.

לפיכך נראה, לכאורה, שמתקיים גם תנאי זה למתן פטור לפי סעיף 172 לחוק התכנון והבניה.

לעניין הטענה כי עצם בניית המתקנים פירושו יצירת מגבלות על אחרים, הנאלצים לסבול מן השינוי בקו המיתאר הטבעי של חוף הים ומן הפגיעה בערכי הטבע שבחוף, לכאורה לא מדובר בסעיף 172 לחוק התכנון והבניה על "מגבלות" כאלו.

הוראת הפטור נשללת כאשר הקמת המתקנים החדשים בתחומו של מתקן בטחוני קיים מביאה עמה הטלת מגבלות כניסה, שהייה, בניה ושימוש וכיוצא באלו, מגבלות שעניינן בינוי, תכנון ושימוש במקרקעין, המצויים מחוץ למתקן הבטחוני ושאינם שייכים למערכת הביטחון, להבדיל מתוצאות שליליות (כגון פגיעה בערכי טבע מוגנים או אולי גם ירידת ערך של מקרקעין) הנובעות לדעת מאן דהוא, מן הבניה המתבצעת כשלעצמה.

המשיבים פעלו בקשר לבניה במסגרת הפטור, אך הם לא היו חייבים ללכת בדרך זו. אפשר שרצוי כי הולמ"ב תדון בבניה המדוברת, שכן מדובר בפרוייקט שהיקפו גדול, והוא אכן פוגע בערכי טבע ונוף ובנייתו מנוגדת לתכנית המיתאר. אין להוציא מכלל אפשרות שהוולמ"ב היה מחליט אחרת מעמדתם של המשיבים, שכן הוא כפוף להוראה שבסעיף 161 לחוק הקובעת כי המבקש היתר למתקן בטחוני והוועדה למתקנים בטחוניים יתחשבו ככל האפשר, בהנחיות התכנוניות והסביבתיות שתיתן הוועדה המחוזית לעניין זה.

יחד-עם-זאת, החלטות המשיבים נעשו תוך התייעצות והבאה בחשבון את עמדת הגופים הירוקים ובהם החברה להגנת הטבע, בהחליטם כפי שהחליטו.

המסקנה כי לכאורה על הבניה חל הפטור שבסעיף 172 לחוק התכנון והבניה מטה את הכף לחובת המבקשים, במה שקשור לשאלה האם ליתן למבקשים סעד ביניים המונע את המשך ביצוע העבודות. שיקול נוסף לחובתם עניינו השיהוי בהגשת העתירה. העתירה והבקשה לסעד ביניים הוגשו רק כחצי שנה לאחר פניית המבקשים למשיבים לראשונה. בינתיים נעשו עבודות בהיקף ניכר, פני השטח שונו שינוי מהותי, והפסקתן תגרום נזקים ניכרים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פטור (סעיף 172 לחוק)