botox
הספריה המשפטית
נכסי דלא-ניידי הפרשנות לחוק התכנון והבניה

הפרקים שבספר:

האחראי לעבודה ולשימוש הטעונים היתר (סעיף 208 לחוק)

1. כללי
סעיף 208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"208. האחראי לעבודה ולשימוש הטעונים היתר (תיקונים: התשל"ח, התשמ"ח, התשנ"ה)
(א) בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה לפי סעיף 204, ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1) בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש כאמור;
(2) מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר כאמור מכוח חוק זה או תקנה על פיו;
(3) בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4) מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5) בבעלות משותפת במקרקעין - כל אחד מן השותפים בשעת ביצוע העבירה;
(6) המבצע בפועל את העבודה;
(7) המשתמש בפועל במקרקעין;
(8) האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס או ההנדסאי האחראים לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועבדים על ידיהם.
(ב) נאשם אחד מהמפורטים בסעיף-קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:
(1) העבירה נעברה שלא בידיעתו;
(2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה.
(ג) בוטל."

סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה מורה מי הם הגורמים שניתן להאשימם בעבירה של בניה בלתי-חוקית לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה.

בהלכה הפסוקה נקבע, כי "סעיף 204 לחוק מטיל במישרין את האחריות על מבצע העבודה או המשתמש במקרקעין", כי מטרתו של סעיף 208(א) לחוק "אינה רק להגדיר את מעגל האחראים לעבירה הנזכרים בסעיף 204, אלא להרחיבו", וכי "סעיף 208(א) יוצר, איפוא, מעין פיקציה לפיה גם מי שאיננו בגדר "מבצע העבודה" או "משתמש" במקרקעין, רואים אותו ככזה לצורך סעיף 204, ובלבד שהוא נמנה עם אחת הקבוצות שבסעיפי-המשנה של סעיף 208(א)" {ע"פ 4603/90, 1465/91, 2829/92, גבירצמן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 529, 538-536 (1993)}.

האחריות הפלילית המוטלת על אלו המנויים בסעיף 208(א) לחוק הִנה אחריות קפידה, כמשמעה בסעיף 22 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעבר, לפני תיקון 39 לחוק העונשין, נפסק כי אחריותו של נאשם מכוח סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, איננה מותנית במחשבה פלילית, וכי הסייג לפליליות הוא זה שנקבע בסעיף 208 לחוק, בתנאים המפורטים בו {ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645, 657-656 (1982)}. ואולם, לאחר תיקון 39 לחוק העונשין, אשר הסדיר בסעיף 22 לחוק את סוגיית האחריות הקפידה, יש לראות את העבירה הנדונה כעבירה מיוחדת של אחריות קפידה בתנאים שנקבעו בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה {ראו: ע"פ (חי') 743/06 שגב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.9.06)}.

על רקע האמור, מוטל על התביעה הנטל הראשוני להוכיח כי הנאשמים בעבירות בניה מצויים במעגל האחראים לביצוען של העבירות, כאמור בסעיף 208(א) לחוק; ולאחר הרמת נטל זה, מוטל על הנאשם הנטל להוכיח כי העבירה בוצעה שלא בידיעתו וכי נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק, כאמור בסעיף 208(ב) לחוק {ע"פ (יר') 26682-12-11 אמנון לוי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2014(3), 15821 (2014)}.

סעיף 204(א) ו- (ב) לחוק התכנון והבניה חל על המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר או בסטיה מהיתר ומתכנית. סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה מורה כי משבוצעה עבודה או נעשה שימוש במקרקעין המהווים עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, ניתן להאשים בה לא רק את המבצע בפועל ואת המשתמש בפועל במקרקעין {המנויים בסעיפים-קטנים של סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה}, אלא גם את כל אלה המוגדרים ביתר סעיפי-המשנה של סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה {ראה גם ע"פ 4603/90 אדירים חברה לבניין ועבודות נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 529 (1993)}.

סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה יוצר איפוא מעין פיקציה לפיה גם מי שאיננו בגדר "מבצע" העבודה או "משתמש" במקרקעין רואים אותו ככזה לצורך סעיף 204 לחוק התכנון והבניה ובלבד שהוא נמנה עם אחת הקבוצות שבסעיפי-המשנה של סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה {ע"פ (מחוזי חי') 630/05 חברת מטעי גן חברה חקלאית בע"מ נ' עיריית חדרה, תק-מח 2006(1), 3130, 3133 (2006); תו"ח (שלום חי') 24404-06-10 מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - צפון חיפה נ' ענבר ח.ב. השקעות (1995) בע"מ, תק-של 2011(2), 163514, 163517 (2011)}.

על-כן, על-מנת לקבוע האם נאשם נכנס בגדר האישומים על-פי סעיפים 204 + 208(א) לחוק התכנון והבניה יש לבדוק תחילה, האם העבירה נעברה בידיעתו של הנאשם והאם הנאשם נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום החוק והתקנות ולמניעת ביצוע העבירות.

נדגיש כי על-פי סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה עסקינן בביצוע עבודה או שימוש במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה.

סעיף 208 לחוק התכנון והבניה, נדרש המחוקק, ביתר פירוט, לשאלת זהותם של מי שניתן להאשימם בעבירות המנויות בסעיף 204 {ראו לעניין זה, ד"נ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 645 (1982)} שם נקבע כי את סעיפים 204 ו- 208 לחוק האמור "יש לקרוא כאחד"), נראה כי "הרשת הרחבה" אותה בחר המחוקק לפרוש במסגרת סעיף 208 הנזכר לעיל, מובילה למסקנה, כי המחוקק ביקש שלא להגביל את בתי-המשפט, בהפעלת "האמצעים הנוספים" המנויים בסעיף 205, לבעלי המקרקעין בלבד. אדרבא, קריאת שלושת הסעיפים, 204, 205 ו- 208 לחוק התכנון והבניה יחדיו, מלמדת כי כוונת המחוקק היא להפקיד בידי בית-המשפט שיקול-דעת נרחב בסוגיה זו, ובכלל זה את האפשרות לחייב גורמים שונים בהריסת מבנה שנבנה ללא היתר כדין או בסטיה מהיתר {רע"פ 3217/13 ראג'י סמאר ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2013(2), 6405 (2013)}.

2. אדם המעורב בבניה
ב- תו"ב (שלום קר') 1834-08-09 {ועדה מקומית לתכנון לב הגליל נ' לואי יאסין, תק-של 2011(3), 3490 (2011)} קבע בית-המשפט:

"משכך התייצב היום שוב הנאשם 1 וחזר על טענותיו לפיו אין לו קשר לבניה או לקרקע וכל שעשה יחד עם אחיו הוא לפקח מידי פעם על הבניה שבנתה אמו.
סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מפרט את מי ניתן להאשים בביצוע עבודות בניה.
עיינתי בשמונת הסעיפים-הקטנים בהם מנויים בעל ההיתר, בעל המקרקעין, המבצע בפועל את העבודה, האחראי לעבודה, האדריכל ועוד ולא מצאתי כי הם כוללים אדם אשר מעורב בבניה.
בנסיבות אלה, משהורשעה הנאשמת 2 שהינה בעלת המקרקעין, בעלת ההיתר והמשתמשת בפועל במקרקעין ומשאין בידי המאשימה להוכיח כי הנאשם 1 הינו אחד המנויים בסעיפים (1) - (8) לסעיף 208(א) האמור, הריני מזכה את הנאשם 1 מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום."

3. בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש - סעיף 208(א)(1) לחוק
על-פי סעיף 208(א)(1) לחוק התכנון והבניה, ניתן להאשים בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש {ראה גם תו"ב (שלום רמ') 30379-08-10 מדינת ישראל נ' מאור ששונקר, תק-של 2011(2), 175784 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30364-08-10 מדינת ישראל נ' ג'יהד סלמה, תק-של 2011(2), 181017 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30279-08-10 מדינת ישראל נ' פאיז אלעברה, תק-של 2011(2), 48347 (2011)}.

4. בעלי מקרקעין - סעיף 208(א)(3) לחוק
על-פי סעיף 208(א)(3) לחוק התכנון והבניה, ניתן להאשים בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה {ראה גם תו"ח (שלום חי') 24404-06-10 מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - צפון חיפה נ' ענבר ח.ב. השקעות (1995) בע"מ, תק-של 2011(2), 163514, 163517 (2011); חע"מ (שלום עכ') 20970-05 מ.י. ו.מ.לתכנון ובניה עכו נ' אבי סבינה בע"מ, תק-של 2011(4), 27024, 27030 (2011); ת"א (שלום יר') 13301-07 ד"ר סוסנה קוציארו נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-של 2011(3), 30442, 30451 (2011); ת"פ (שלום חי') 2850-05 מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז חיפה נ' זהר הרשנזון, תק-של 2011(1), 64107, 64111 (2011)}.

5. המבצע בפועל את העבודה - סעיף 208(א)(6) לחוק
על-פי סעיף 208(א)(6) לחוק התכנון והבניה, ניתן להאשים את המבצע בפועל {ראה גם תו"ב (שלום רמ') 30379-08-10 מדינת ישראל נ' מאור ששונקר, תק-של 2011(2), 175784 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30364-08-10 מדינת ישראל נ' ג'יהד סלמה, תק-של 2011(2), 181017 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30279-08-10 מדינת ישראל נ' פאיז אלעברה, תק-של 2011(2), 48347 (2011)}.

ב- חע"מ (שלום ב"ש) 133-07 {מ.י. ו.מ. לתכנון ובניה שמעונים נ' יוסף חיון אוחיון, תק-של 2011(3), 8166 (2011)} קבע בית-המשפט כי "העבירה לפי חוק התכנון והבניה יוחסה לנאשם כיוון שיש לקרוא את היתר הבניה ככולל תנאי מכללא ולפיו תנאי מתנאי ההיתר הוא שהבניה תבוצע על-ידי קבלן רשום, ומכיוון שכך, בוצעה עבודת הבניה בסטיה מתנאי ההיתר, ובהתאם לסעיף 208(א)(6) ו- 208(א)(8) ניתן להאשים בעבירה זו גם את מי שביצע בפועל את העבודה ואת הקבלן הראשי, שהוא היה הנאשם שלפנינו".

6. המשתמש בפועל במקרקעין - סעיף 208(א)(7) לחוק
על-פי סעיף 208(א)(7) לחוק התכנון והבניה, ניתן להאשים את המשתמש בפועל במקרקעין {ראה גם תו"ב (מקומיים חד') 8802-01-10 ועדה מקומית לתכנון שומרון נ' אינג' בר יהודה בע"מ, תק-של 2011(2), 184089 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30379-08-10 מדינת ישראל נ' מאור ששונקר, תק-של 2011(2), 175784 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30364-08-10 מדינת ישראל נ' ג'יהד סלמה, תק-של 2011(2), 181017 (2011); תו"ב (שלום רמ') 30279-08-10 מדינת ישראל נ' פאיז אלעברה, תק-של 2011(2), 48347 (2011)}.

7. האחראי לעבודה או לשימוש - סעיף 208(א)(8) לחוק
על-פי סעיף 208(א)(8) לחוק התכנון והבניה, ניתן להאשים את האחראי לעבודה או לשימוש {ראה גם חע"מ (שלום ב"ש) 133-07 מ.י. ו.מ. לתכנון ובניה שמעונים נ' יוסף חיון אוחיון, תק-של 2011(3), 8166 (2011)}.

8. הגנה טובה - סעיף 208(ב) לחוק
הוכחת ההגנה על-פי סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה מוטלת על הטוען לה, שעליו להביא לפחות אותה מידת הוכחה המטה את כפות המאזנים של הראיות לעברו. זה כנראה שביל הזהב בו מנסה המחוקק לגבור על המציאות המחייבת לחימה בעבירות נפוצות ויחד-עם-זאת לאפשר הגנה {ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות' בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 645 (1982); ת"פ (שלום חד') 4728/99 מדינת ישראל נ' אקוש לב, תק-של 2006(1), 14276, 14281 (2006)}.

הגנה על-פי סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה עומדת לבעליו של נכס רק בהתקיים שני תנאים מצטברים. ואלה הם: האחד, כי הוא לא ידע על ביצוע העבירה. השני, כי נקט את כל האמצעים הנאותים לקיום החוק.

נקודת המוצא היא כי מאדם הרשום כבעלים, למשל, יש לצפות כי יהיה מעורב בנעשה בנכס שברשותו, ויוודא כי אין איש עובר בנכס זה עבירה {ת"א 9988-09-01 מדינת ישראל נ' ענבל בל יעקב, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.11)}.

משנודע לבעל המקרקעין כי פעלו במקרקעין שבבעלותו בניגוד להוראות החוק, עליו לנקוט בפעולות אפקטיביות על-מנת להביא להפסקת השימוש כאמור לאלתר. יתרה-מזאת, גם אם קיים חוזה בין הצדדים המחייב את השוכר בקיום החוק, אין בו כדי מיצוי כל האמצעים הנאותים מצד הבעלים כנדרש בסעיף 208(ב)(2) לחוק התכנון והבניה {ראה גם עמ"ק (שלום אשד') 3850/04 מדינת ישראל נ' יחזקאל ניסים, תק-של 2007(3), 24637, 24640 (2007)}.

נדגיש כי העבירה הקבועה בסעיף 208 לחוק התכנון והבניה הינה מסוג העבירות אשר בעבר היו עבירות של אחריות מוחלטת וזאת כדי לדרבן את בעלי המקרקעין ו/או מי שהוחזק כבעלי המקרקעין לזהירות מירבית כדי למנוע תקלות למיניהן בכל דרך אפשרית. יחד-עם-זאת, לאור סעיף 22 לחוק העונשין, אשר הפך את עבירות האחריות המוחלטת לעבירות אחריות קפידה, ולאור התנאים שנקבעו בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה, אשר מסייגים את האחריות המוחלטת, הפכה העבירה לעבירה של אחריות קפידה ובכך הציב המחוקק "פתרון הוגן לבעיית האחריות המוחלטת" {א' לדרמן "האחריות המוחלטת בפלילים: הבעיה ודרכים לפתרונה" מחקרי משפט ג', 120}.

האחריות הקפידה נוצרה על-מנת לשמור על תקנת הציבור וליצור רמת זהירות גבוהה, באותם תחומים מיוחדים שבהם נדרשת רמת זהירות זו. על-כן, רק מי שעשה את כל שניתן למנוע העבירה, או במילים אחרות נקט ברמת זהירות גבוהה מאוד, יינקה מהעבירה המיוחסת לו {ראה גם תו"ב (מקומיים ר"ל) 20199-11-09 מדינת ישראל נ' סמדר אליאסוף עציץ, תק-של 2011(1), 43099 (2011); עפ"א (ת"א-יפו) 80026/02 מדינת ישראל נ' בני ציון כפר שיתופי אגודה חקלאית בע"מ ואח', תק-מח 2004(4), 3843 (2004)}.

המצב המשפטי הקיים היום הינו כי נאשם המבקש להשתחרר מאחריות בעבירות אחריות קפידה, בטענה כי לא ידע על ביצוע העבירה ועשה כל שניתן למנוע את העבירה, עליו הראיה. הנטל המוטל על נאשם בעניין זה אינו קל {ע"פ 1060/97 בן עטר אלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 321 (1997); ע"פ 6811/01 סעיידה עלי אחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 26 (2002)}.

לפיכך, יש לבדוק האם הנאשם נקט בכל האמצעים הנאותים על-מנת למנוע את ביצועה של העבירה.
התשובה לשאלה מהי נקיטה "בכל האמצעים הנאותים" בהתאם לסעיף 208(ב)(2) לחוק התכנון והבניה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה וצריכה להיבחן לגופו {עפ"א (ת"א-יפו) 80026/02 מדינת ישראל נ' בני ציון כפר שיתופי אגודה חקלאית בע"מ ואח', תק-מח 2004(4), 3843 (2004); ע"פ 630/05 (חי') חברת מטעי גן נ' עיריית חדרה, תק-מח 2006(1), 3130 (2006)}.
ב- ע"פ 389/91 {מדינת ישראל נ' ויסמרק ישראל ז"ל, פ"ד מט(5), 705 (1996)} קבע בית-המשפט כי יש לבחון האם נקט הנאשם באמצעים סבירים בנסיבות העניין.

ב- עפ"א (מחוזי ת"א) 80365/05 {טיפ טופ מרקט בע"מ נ' עירית תל-אביב יפו, תק-מח 2006(4), 11241, 11244 (2006)} סבר בית-המשפט כי כאשר מר עמוס שר ידע שמתבצעת בניה במקום ולא העמיק לבחון טיבה של הבניה ולא פנה לבונים באזהרה להימנע מלעבור על החוק בבניה, או לא פנה לדווח דבר הבניה לפיקוח או לוועדה המקומית לתכנון ובניה, שלא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק בכל הנוגע לעבודה הנדונה, משמע לא נקט באמצעים סבירים לקיום הוראות הדין.

ב- רע"פ 859/12 {שלום דוידוביץ' נ' מדינת ישראל - הוועדה המקומית לתכנון ובניה - תל אביב, תק-על 2012(3), 10006 (2012)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"לעניין זה לא למותר לציין כי מקריאת הבקשה מבלי לעיין בפסקי-הדין של הערכאות הקודמות, מתקבל הרושם כאילו אכן בתי-המשפט מבקשים להטיל על ציבור האדריכלים את החובה ללון במתחם הפרוייקט עד סופו כדי לוודא שלא יבוצעו חריגות מהתכניות ומההיתרים, ולא כך הוא.
לטעמי פסקי-הדין נהירים די הצורך ואין בהם כדי להגשים את תרחישי האימה שהמבקש ניסה לשכנעני בקיומם. בבחינת למעלה מן הצורך יצויין כי העולה מן הקביעות של הערכאות שדנו בעניינו של המבקש הוא כי על האדריכל לבצע את תפקידו כגורם בקרה ופיקוח באופן שוטף, ולא רק בעת שגורמי בקרה אחרים מגלים סטיות מתכניותיו ומהיתר הבניה.
ככל שיהיה בידו להוכיח שאכן ביצע תפקיד זה וערך בדיקות תכופות על-מנת לוודא שיתר הגורמים פועלים בהתאם להיתר ולתכנית, הרי שלמעט ממקרים קיצוניים, יימצא כי הוא יצא ידי חובתו ואף ייתכן כי תתקבל בעניינו טענת ההגנה שבסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה.
אך כאמור, על הטוען להגנה זו להציג ראיות שיש בהן כדי להוכיח כי אכן מילא תפקיד זה. אין הוא נדרש להוכיח כי פעל יוֹמָם וָלַיִל כדי לאתר חריגות מהתכנית ומההיתר, אך גם אין לקבל היעדר כולל של ניסיון לפקח ולנסות למנוע מראש חריגות כאמור. במקרה דנן, בית-המשפט לעניינים מקומיים ובית-המשפט המחוזי קבעו כי המבקש לא הביא ראיות כדי להוכיח כי נקט בפעולות הנובעות מתפקידו כגורם בקרה. כידוע, בית-משפט זה אינו נוהג להתערב בממצאים עובדתיים מעין אלה, על-אחת-כמה-וכמה כאשר עסקינן בדיון בגלגול שלישי, ומקרה זה אינו מקרה חריג המצדיק סטיה מהלכה זו."