botox
הספריה המשפטית
הפרשנות לחוק הירושה (על סעיפיו השונים) ודיני עזבונות

הפרקים שבספר:

צוואות הדדיות (סעיף 8א לחוק)

1. מבוא
סעיף 8א לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"8א. צוואות הדדיות (תיקון: התשס"ה)
(א) בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר; צוואות כאמור יכולות להיעשות בין אם הזוכה על-פי כל אחת מהצוואות הוא בן הזוג ובין אם הוא גורם שלישי, בין בשני מסמכים שנערכו באותה עת ובין במסמך אחד (בסעיף זה – צוואות הדדיות).
(ב) לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף אלא-אם-כן יתקיים אחד מאלה:
(1) בחייהם של שני בני הזוג – המצווה המבקש לבטל את צוואתו ימסור הודעה בכתב על ביטול הצוואה למצווה השני; נמסרה הודעה כאמור, בטלות הצוואות ההדדיות של שני המצווים;
(2) לאחר מות אחד מבני הזוג –
(א) כל עוד לא חולק העזבון – בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו יסתלק שלא לטובתו, לטובת ילדו או לטובת אחיו של המוריש, מכל מנה או מכל חלק בעזבון שהוא אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית של המצווה שמת;
(ב) לאחר חלוקת העזבון – בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו ישיב את כל שירש לפי הצוואה ההדדית לעזבון, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – ישיב את שווי המנה או החלק בעזבון שירש.
(ג) הוראות סעיף-קטן (ב) יחולו אם אין בצוואות ההדדיות הוראה אחרת, ואולם הוראה השוללת לחלוטין את הזכות לבטל את הצוואה בחיי שני בני הזוג – בטלה."

הצוואה היא מסמך מיוחד במינו. היא מסמך משפטי, אך מסמך זה אינו חסר נשמה. הוא כמו מכתב אישי אחרון, ביטוי של משאלות, אהבות, רגשות, ואף חשבונות, היוצאים ממעמקי ליבו של אדם המהרהר במותו ובמה שיקרה אחרי מותו.

כאן צופה הוא אל התחנה האחרונה של חייו – והראשונה שאחרי מותו. כאן הניסיון האחרון שלו לעצב את חייהם של הנשארים אחריו, ולמצער, להשפיע עליהם. כאן תקוותו האחרונה לחיות בזכרונם באהבה ובהכרת תודה. ולא רק בשל כך קשה פרשנותה של צוואה מפרשנותו של כל מסמך משפטי אחר.

אין היא כפרשנותו של חוק, שצור מחצבתו, ההליכים שקדמו לחקיקתו ומטרותיו ותכליותיו ידועים. אין היא כפרשנותו של חוזה שהצדדים לו, בדרך-כלל, בין החיים, והם או הנסיבות מעידים על הכוונות והתכליות שעמדו ביסודו.

כאן מונח לפנינו דף נייר שבתוכו גלומים דבריו של המנוח, ואנו, שמצווה עלינו לקיים את דבר המת, עלינו לשמוע את קולו, להבין את דבריו ולהטות אוזן לבנות הקול המשתמעות מתוך דבריו {דברי בית-המשפט ב- ע"א 7735/02 עזבון המנוח ניסים אלבז ז"ל ואח' נ' יהושע ישועה אהל פז ואח', פ"ד נח(3), 161, 165 (2004)}.

2. צוואה משותפת והדדית - טרם חקיקת סעיף 8א לחוק הירושה
צוואה היא משותפת {הסקירה להלן נלקחה מתוך בע"מ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס), תק-על 2005(2), 3557 (2005) ומתייחסת לדין הקיים לפני תיקון מס' 12 לחוק הירושה} כאשר היא תוצאה של החלטה משותפת בדבר תוכנה.

צוואה משותפת היא הדדית כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא הסדרים אלה {א' ברק פרשנות במשפט – פרשנות הצוואה, כרך 5, (התשס"א), 69}.

אין בחוק הירושה {טרם תיקון מס' 12 לחוק הירושה} הסדרים לגבי צוואה משותפת ולגבי צוואה הדדית והוא "שותק" בעניינים אלה ולדעת פרופ' ג' טדסקי מדובר בהסדר שלילי {גד טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו (התשל"ח-התשל"ט), 662}.

לעומתו סבור פרופ' ש' שילה כי אפשר לערוך גם צוואה משותפת וגם צוואה הדדית. כך עולה גם מפסיקת בתי-המשפט בישראל שהחילו את הוראות חוק הירושה על צוואה משותפת והדדית {ראה לעניין זה גם ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373 (1973); ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1), 749 (1976); ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1), 122 (1979); ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה(2), 221 (1991); ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)}.

יוער כאן כי החלתן של הוראות חוק הירושה על צוואה משותפת ועל צוואה הדדית מעוררת קשיים משום שלכאורה מקצת ההוראות אינן מתיישבות עם צוואות כאלה.

דוגמהות להוראות כאלה מצויות בסעיף 8(א) לחוק הירושה, שלפיו הסכם בדבר ירושתו של אדם – בטל; בסעיף 21(ג) לחוק הירושה, שלפיו זכאי מצווה שהפקיד צוואה להחזירה לידיו בכל עת {טדסקי, שם, 669, ברק, שם, 72}; בסעיף 27 לחוק הירושה, שלפיו הוראת צוואה השוללת או המגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה – בטלה; בסעיף 28(א) לחוק הירושה שלפיו אין צוואה נעשית אלא על-ידי המצווה עצמו {טדסקי, שם, 668, ברק, שם, 71}; ובסעיף 35 לחוק הירושה שלפיו הוראת צוואה המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה – בטלה {ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1), 749 (1976); ע"א 133/84 רכטמן נ' זיסמן, פ"ד לט(4), 769 (1986); ע"א 389/85 מרכוס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(1), 505 (1987)}; כמו-כן השוו סעיף 36(א) לחוק הירושה שלפיו רשאי המצווה לבטל את צוואתו, על-ידי ביטול במפורש באחת הצורות לעשיית צוואה או על-ידי השמדת הצוואה {טדסקי, שם, 669; ברק, שם, 72}.

בתי-המשפט התגברו על קשיים אלה, בדרך-כלל, בלי להכריע בשאלות העקרוניות, מתוך בחינתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו.

כך, לדוגמה, הבחינו בין ההסכם בדבר ירושתו של המצווה וההתחייבות המגבילה את זכותו לשנות את הצוואה הגלומים בצוואה משותפת והדדית, שהם לכאורה בטלים, לבין הצוואה גופה שנערכה על בסיס ההסכם או ההתחייבות – שהיא תקפה.

3. סעיף 8א לחוק הירושה - תיקון מס' 12 לחוק
לאחר דיון בפרשת אולגה לרנר {ע"מ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס), תק-על 2005(2), 3557 (2005)} התפרסמה הצעת חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005 שבאה לקבוע הסדרים בדבר עריכת צוואה משותפת והדדית.

בתאריך 19.7.05 התקבל בכנסת תיקון מס' 12 לחוק הירושה. תיקון זה מעגן, במסגרת סעיף 8א לחוק הירושה, הסדר מיוחד ביחס לעריכה וביטול של צוואות הדדיות.

תיקון מס' 12 לחוק הירושה מכיל שני סעיפים: סעיף 1, הוא הסעיף המסדיר את הוספת סעיף 8א לחוק הירושה, וכותרתו "צוואות הדדיות" ואילו סעיף 2 להוראות התיקון הינו הוראת מעבר, הקובעת כי "הוראות חוק זה לא יפגעו בתוקפן של צוואות שנעשו לפניו".

עובר לתיקון חוק הירושה, גישת בית-המשפט הייתה שהוראות חוק הירושה, והחופש של כל מצווה לשנות צוואתו כרצונו, חלים באותה מידה גם בצוואה רגילה וגם בצוואות הדדיות, ומשכך, רשאי כל מצווה לבטל בכל עת את צוואתו הקודמת, גם אם מדובר בצוואה הדדית {ראה למשל ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373 (1973); ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1), 122 (1979)}.

באמרת אגב ב- ע"א 4402/98 {מלמד נ' סלומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)} הביע כב' השופט א' ברק הסתייגות מפסק-הדין בפרשת שפיר וקבע כי בשונה מצוואה שאינה הדדית, בצוואה הדדית מתקיים, לכאורה, אינטרס של הסתמכות הראוי להגנה מול המצווה השני. מאחר שבעת עריכת הצוואות ההדדיות נוצרת גמירות-דעת של שני המצווים, הפועלים במשותף ובאופן הדדי, יכול וניתן לקבוע כי ביטול של צוואה משותפת והדדית לאחר פטירתו של בן הזוג הראשון הוא פעולה שלא בתום-לב, העומדת בניגוד להוראות סעיף 39 לחוק החוזים, אשר חלות גם על פעולה משפטית כדוגמת עריכת צוואה או ביטולה, וזאת מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים.

על-פי הצעת החוק יהיו בני זוג רשאים לערוך צוואה מתוך הסתמכות הדדית של בן הזוג האחד על צוואתו של בן הזוג השני, בין בצוואה אחת ובין בצוואות נפרדות שנעשו באותה עת.

הזוכה על-פי כל אחת מן הצוואות יוכל להיות בן הזוג או אדם אחר.

ביטולה של הצוואה בחיי שני בני הזוג ייעשה רק אחרי שבן הזוג המבטל ייתן הודעת ביטול בכתב לבן הזוג השני.

ביטולה של הצוואה אחרי מותו של אחד מבני הזוג יורשה רק אם בן הזוג המבקש לבטל את הצוואה יוותר על מה שזכה בו לפי צוואתו של בן הזוג המת.
ואכן תיקון מס' 12 לחוק הירושה מביא לייצוב המצב המשפטי בסוגיה זו.

חוק הירושה מכיר מפורשות באפשרות של הורשה בדרך של צוואות הדדיות. על-פי סעיף 8א לחוק הירושה ניתן להסדיר צוואות הדדיות במסמך אחד {וניתן גם להסדיר צוואות הדדיות בשני מסמכים נפרדים}.

ביטולה של צוואה הדדית בחיי בני הזוג תיעשה במסירת הודעה על-ידי המבקש למצווה האחר ויודיע לו על דבר הביטול. במקרה זה, תבוטלנה שתי הצוואות.

ניתן לבטל צוואה הדדית לאחר מות אחד מבני הזוג במידה ולא חולק העזבון ובן הזוג הנותר הסתלק מכל העזבון. במידה והעזבון חולק, מחוייב בן הזוג הנותר להשיב את שירש בין בעין ובין בשווה כסף.

הוראת סעיף 8א(ג) לחוק הירושה קובעת כי הוראות סעיף 8א(ב) לחוק הירושה לא תתקיימנה אם בצוואה קיימות הוראות הקובעות הוראות אחרות לעניין ביטולה של הצוואה ודרכי הביטול ואולם, הוראה השוללת לחלוטין את הזכות לבטל את הצוואה בחיי שני בני הזוג - בטלה.

נעיר ונציין כי אין בתיקון מס' 12 לחוק הירושה כדי לפגום בכשרותן של צוואות הדדיות טרם כניסתו לתוקף של התיקון האמור {ראה למשל בע"מ 10807/03 אליקום זמיר נ' רות גמליאל, תק-על 2007(1), 1216, 1230 (2007)}.

ב- ת"ע (משפחה ר"ל) 5420/08 {ר.מ. נ' כ.ז., תק-מש 2011(3), 65, 71 (2011)} פנה בית-המשפט אל הפסיקה שהתפתחה בטרם תוקן סעיף 8א לחוק הירושה, אשר ביקשה לראות בצוואה חוזה שניתן להחיל עליו את עקרונות תום-לב וההסתמכות של הצד הנפגע {וראה לעניין זה ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)}.
בית-המשפט לא סבר במקרה דנן, שהשינוי בצוואת המנוח פגע במנוחה וכי היה מנוגד לאינטרס ההסתמכות שלה.

הצוואה המאוחרת נערכה בסמוך למותה של אשת המצווה כשהייתה חולה במחלת אלצהיימר במצב קשה ביותר. היא הייתה תלויה לחלוטין במצווה ובזולת, היא התגוררה בבית עם המנוח, זכתה לטיפול מסור של ילדיה ושל המבקש ובמטפלת צמודה.

מכאן, שלא ניתן להצביע על חוסר תום-לב ופגיעה באינטרס ההסתמכות הנובע מהשינוי בצוואה ככל שהדברים אמורים כלפי האם המנוחה.

בית-המשפט הדגיש כי מאחר וקבע כי הצוואה המאוחרת איננה תקפה משום שנערכה תוך השפעה בלתי-הוגנת ותוך מעורבותו של הנהנה בעריכתה יש לדחות התביעה ולקבוע כי הצוואה הראשונה של המצווה מאפריל 1985 תקפה.

ב- בע"מ 10807/03 {אליקום זמיר נ' רות גמליאל, תק-על 2007(1), 1216 (2007)}, שניתן לאחר תיקון מס' 12 לחוק הירושה, קבע בית-המשפט {בדעת רוב}, כי מאחר שהצוואות במקרה הנדון - גם הצוואות ההדדיות וגם הצוואה המאוחרת של אחד מבני הזוג בה ביטל את צוואתו הקודמת - נערכו לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 12, התיקון אינו חל עליהן, ויש להחיל עליהן את הגישה המסורתית הסוברת שעצם ההדדיות בכתיבת הצוואות אינה מלמדת על רצון משותף של בני זוג להגביל זה את כוחו של זה מלשנות את צוואתו לאחר מותו של מי מהם, כל עוד אין כל בסיס להסקת מסקנה פרשנית אחרת ומאחר שאין להסיק ״הסתמכות״ מעצם ההדדיות של הצוואות המקוריות, אין כל פסול בעריכת צוואתו המאוחרת של הבעל בה ביטל את צוואתו ההדדית הקודמת.
ב- ת"ע (משפחה יר') 40180/10 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2011(2), 866 (2011)} נפסק מפי כב' השופט בן ציון גרינברגר:

"16. בענייננו עסקינן בצוואות הדדיות שנערכו לפני כניסת התיקון לתוקף. צוואות אלו מכילות בחובן הסדר של "יורש במקום יורש", והן אינן נוקטות בהוראה מפורשת המגבילה את אחד מבני הזוג מלכתוב צוואה מאוחרת (היינו, ״צוואות שותקות״). מצד אחד, עולה לכאורה מפסק-דין זמיר (בע"מ 10807/03 אליקום זמיר נ' רות גמליאל, תק-על 2007(1), 1216, 1230 (2007)) כי במקרה של צוואות שותקות, אין להסיק כל ״הסתמכות״ למי מבני הזוג שצוואת בן הזוג השני לעולם לא תבוטל, ועל-כן, אין לייחס למצווים כל כוונה להגביל זה את כוחו של זה מלערוך צוואה מאוחרת, גם אם היא סוטה מהוראות הצוואות ההדדיות.

מאידך גיסא, בשונה מפרשת זמיר, הצוואה המאוחרת שבענייננו נערכה לאחר התיקון לחוק, ועל-כן יש לבחון האם עלינו להחיל עליה את הוראות התיקון, לפיו מוגבל כוחו של בן הזוג לשנות את צוואתו ההדדית גם כשהצוואות המקוריות הן שותקות בשאלה זו.

אומנם, ידועה ההלכה כי ״ביטולו של דין אין כוחו יפה... להשפיע על זכות או חיוב שלפי הדין המבוטל״ (סעיף 22 לחוק הפרשנות, התשמ״א-1981); ולפי הדין שלפני התיקון, נשמר בידיו של כל בן הזוג הכוח, ועל-כן גם הזכות, לשנות את צוואתו כראות עיניו גם לאחר שערכו שני בני הזוג צוואות הדדיות. ברם, הלכה כללית זו נסוגה מקום שהמחוקק עצמו קובע הוראה אחרת, אשר בדרך-כלל תימצא את מקומה בהוראות מעבר הכלולות בחקיקת התיקון.
והנה, בהוראות המעבר שבסעיף 2 לתיקון מס׳ 12 קבע המחוקק כי הוראות התיקון ״לא יפגעו בתוקפן של צוואות שנעשו לפניו״, כשהכוונה היא לצוואות ״ביטול״ שנערכו - כדוגמת צוואת הביטול בפסק-דין זמיר - לפני מועד תחולת התיקון לחוק; וצוואות כאלו תמשכנה ליהנות מתוקף מלא גם אם הבקשה לקיומן מוגשת לאחר התיקון לחוק. ברי גם, איפוא, בדרך של ״מכלל לאו אתה שומע הן״, כי צוואות ביטול שנעשו לאחר התיקון לחוק, כדוגמת הצוואה במקרה דנן, אכן תיפגענה אם אינן עומדות בדרישות החדשות של החוק שלאחר התיקון. וזאת, מאחר שבעת עריכת הצוואה החדשה, הוראות החוק החדשות כבר קיימות, ובכוחו של המצווה לפעול על-פיהן.

אי-לכך, ומאחר שהצוואה נשוא דיוננו נערכה לאחר כניסתן לתוקף של הוראות סעיף 8א החדש, עלינו לבחון את תקפותה של הצוואה לאור ההוראות החדשות.

אם נחזור עתה להוראות סעיף 8א, אנו מוצאים כי המגבלות של סעיף 8א(2) לחוק חלות רק על צוואות המוגדרות כ "צוואות הדדיות", בהתאם להגדרה של סעיף 8א(1), היינו, שנערכו ״מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר״. עלינו לשאול, איפוא, האם הצוואות המקוריות של בני הזוג בענייננו עומדות בהגדרה זו.

במקרה דנן, אין כעת אלא לפנות שוב להלכת פסק-דין זמיר, לפיה, בצוואות הדדיות ״שותקות״ אין להסיק ״הסתמכות״ כלשהי מעצם ההדדיות, כך שלכאורה, הצוואות המקוריות שבענייננו אינן נכנסות להגדרת ״צוואות הדדיות״ שבסעיף 8א(1), ועל-כן, המגבלות של סעיף 8א(2) אינן חלות על צוואת הבעל האחרונה.
אמנם, לפי הוראות סעיף 8א(2)(ג) לחוק, המגבלות בתוקפה של צוואה המבטלת צוואה הדדית קודמת ״יחולו אם אין בצוואות ההדדיות הוראה אחרת״, כך שלפי החוק החדש, צוואות תיחשבנה ל"הדדיות" גם אם הן ״שותקות״, והוראות החוק יחולו כל עוד שהמצווים לא הצהירו מפורשות בצוואותיהם כי זכות הביטול שמורה להם על-אף ההדדיות. אלא, שלדעתי אין להחיל הוראה זו על צוואות הדדיות שנערכו לפני חלות החוק החדש, מאחר שלפי הרציו שבהלכת זמיר, "בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי-הטלת הגבלות על שינוי הצוואה בעת עריכת הצוואות ההדדיות שבפנינו" (פסק-דין זמיר, שם); ועל-כן, כל עוד לא תוכח פוזיטיבית - קרי, בהוכחות חיצוניות לצוואות עצמן - כי הצוואות ההדדיות נערכו בענייננו תוך הסתמכות של זה על זה כי לא יבטלו את צוואותיהם, היעדר הוראה מפורשת לא יעמוד להם לרועץ.
17. סיכומו של דבר, צוואת המנוחה האחרונה לא תיפסל בגין הוראות סעיף 8א לחוק, וטענה זו של המבקשות נדחית בזה."

ב- תמ"ש (משפחה יר') 20512/01 {מ' ל' נ' מ' מ', תק-מש 2007(1), 461, 470 (2007)} קבע בית-המשפט:
"18. (א) למעלה מן הצורך, אף לגופו של עניין - דין טענות הנתבעת להידחות...

(ג) בנדון, התובעת ובעלה המנוח כתבו צוואתם לפני התיקון; בסעיף 2 לתיקון לחוק נקבע, כי "לא יפגעו בתוקפן של צוואות שנעשו לפניו"; ועל-כן - התיקון לחוק לא חל בנדון, ואין ביכולתה של הנתבעת לסמוך עליו (ראה בעניין זה אף ב- ע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פסק-דינו של בית-המשפט העליון מיום 4.2.07, פורסם במאגר המשפטי "נבו");

19. (א) זאת ועוד, אף האמור בעניין מלמד שלעיל - אין בו כדי לסייע לנתבעת. ובמה אמורים הדברים?

(ב) בפסק-דין מלמד קובע כב' השופט א' ברק לעניין צוואות הדדיות שנערכו לפני התיקון כי:

'כלל היסוד בדיני צוואות הוא שהמצווה רשאי לשנות את צוואתו בכל עת שירצה (ראה סעיף 27 לחוק הירושה). הוראה (בצוואה או מחוצה לה) השוללת את כוחו של המצווה לשנות את הצוואה או מגבילה אותו - בטלה. כמו-כן, כל הסכם בדבר ירושתו של אדם - בטל (סעיף 8 לחוק הירושה). החלתו של דין זה בצוואה המשותפת וההדדית מעוררת קושי ניכר. בצוואה משותפת והדדית קיים אינטרס הסתמכות שעליו ראוי לכאורה להגן. בכך שונה צוואה משותפת והדדית מצוואה "רגילה". בצוואה רגילה אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה... גם בצוואה המשותפת וההדדית אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של היורשים. עם זאת, לכאורה קיים אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של המוריש האחר. מבחינה זו דומה צוואה משותפת והדדית לחוזה. בצוואה משותפת והדדית עניין לנו בגמירת-דעת של שני מצווים הפועלים במשותף ובאופן הדדי. האין זה ראוי לקבוע כי עם מותו של מצווה אחד בצוואה משותפת והדדית אין המצווה השני יכול לחזור בו מצוואתו המשותפת וההדדית? ... באימרת אגב ציין כב' השופט י' קיסטר, ביחס לצוואה משותפת כי 'כל אחד מן המצווים חופשי לשנות את צוואתו עד ליום פטירתו, ואין דין מיוחד למקרה ששני אנשים עורכים צוואות, האחד לטובת רעהו' (ע"א 576/72 שפיר וקליבנסקי נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373, 380 (1973)). תוצאה זו קשה היא...ייתכן גם שניתן לקבוע בישראל, כי לאור אינטרס ההסתמכות, ביטול הצוואה השנייה הינו פעולה שלא בתום-לב, בניגוד להוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, החלה גם על פעולה משפטית (כמו צוואה) שאינה בבחינת חוזה (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי).' (שם, 710)

(ג) יצויין, כי הדברים שלעיל נאמרו בהערת אגב, והושארו בצרך עיון הן בפרשה זו והן ב- בע"ם 4282/03 לרנר נ' פייר (מופיע במאגר המשפטי "נבו", 17 (2005)).

(ד) בפסק-הדין בעניין זמיר נ' גמליאל שלעיל נדון עניינם של בני זוג אשר ערכו צוואות הדדיות ומשותפות, כאשר כל צוואה כוללת הוראה, ולפיה במקרה של פטירת בן הזוג לפני המצווה, יעבור חלקו בעזבון לילדי בני הזוג בחלקים שווים. לאחר פטירת האישה, ולאחר שירש הבעל את עזבונה במלואו, ערך הבעל צוואה חדשה בה ציווה כמעט את כל עזבונו לחברתו החדשה ולבתם המשותפת. לאחר מותו הגישו בניו מנישואיו הראשונים התנגדות לקיום צוואתו השנייה, ודרשו לקיים את צוואתו הראשונה. גם שם ביקשו היורשים לסמוך על הלכת מלמד, היות והצוואה נערכה לפני היכנס התיקון לתוקף, אולם בית-המשפט העליון דחה בקשתם, בקובעו, כי אין להפוך את האמור בהלכת מלמד להלכה מחייבת. כב' השופטת מ' נאור, אליה הצטרף כב' השופט ס' ג'ובראן, כנגד דעתה החולקת כב' השופטת ע' ארבל, קובעת כי:

'לטענת המבקשים, יש להחיל את דברי כב' הנשיא א' ברק בפרשת מלמד (ובספרו) על צוואות הדדיות שנעשו לפני התיקון לחוק. שקלתי בכובד ראש אפשרות זו, ובסופו של יום אציע לחבריי כי לא נהפוך את אמרת האגב שבעניין מלמד להלכה. כאמור, הצוואות בענייננו קובעות הסדר של "יורש במקום יורש"...לא נאמר בהן דבר באשר להגבלת כוחו של בן הזוג שנותר בחיים לשנות מצוואתו. לא במפורש, ולא במשתמע. המבקשים טוענים כי "אילולא ההתחייבות של זמיר יעקב להעביר אלינו את רכושו לאחר מותו, לא הייתה מעבירה (אשתו הראשונה) אליו את רכושה". יתכן שכך הוא הדבר. יתכן, כי אילו הייתה נשאלת אם המבקשים, לא הייתה מורישה את רכושה לבעלה, אילו הייתה יודעת כי הוא ישנה את צוואתו לאחר מותה. יתכן כי הייתה עונה כי ברצונה להגביל את כוחו של בעלה לשנות מצוואתו. אך ייתכן גם שלא... לדעתי, מעצם ההדדיוּת בכתיבת הצוואות, אין ללמוד על רצון משותף של בני הזוג להגביל זה את כוחו של זה לשנות את הצוואה לאחר מות של מי מהם, והכל, כמובן, באין אינדיקציה פרשנית אחרת. זאת ועוד. חוק הירושה מלמדנו כי עקרון יסוד בדיני הירושה הוא כוחו של המוריש לשנות מצוואתו מתי וכפי שיחפוץ... בהיעדר עיגון לכוונה משותפת אחרת של כותבי צוואות הדדיות, ולוּ באופן משתמע, אין, לטעמי, מקום לסטות מהוראות אלה. דעתי היא, כי אין בהדדיוּת בצוואות כשלעצמה כדי שניצור פרזומציה, כי כוונת הצדדים הייתה להתנות על הוראות הדין (אם אכן ניתנות הן להתניה)... ועוד: אבן פינה בניתוח של כב' השופט א' ברק בפרשת מלמד ובספרו הוא כי היורש שנותר בחיים פעל שלא בתום-לב. יתכן וניתן - ולא אקבע מסמרות בכך - לקבוע כך בסיטואציה... בה למרות הוראה בצוואה המשותפת האוסרת על שינוי הצוואה, ערך היורש שנותר בחיים צוואה המשנה מן הצוואה המשותפת. במקרה שלפנינו אין לדעתי שום נתון ממנו ניתן ללמוד שהמנוח פעל כלפי ילדיו מהנישואים הראשונים שלא בתום-לב... לסיכום: אם תישמע דעתי לא נחיל על הצוואות שלפנינו את הדברים שנאמרו באמרת אגב בפסק-דין מלמד, ונאשר את פסקי-הדין של הערכאות שקדמו לנו.' (שם, 19-17)

(ה) היינו: לא ניתן להסיק באופן גורף, אך מעצם הדדיות הצוואה, על רצון בן הזוג האחד להגביל את כוחו של האחר בשינוי הצוואה, וזאת מבלי שיינתן ביטוי לרצון זה בהוראות הצוואה ומבלי שתובא כל ראיה חיצונית לכך.

(ו) בענייננו, לא הובאה כל ראיה שהמנוח חשב על הגבלת כוחה של התובעת לשנות או לבטל את הוראות הצוואה המשותפת, ובהיעדר הוראה המגבילה בנדון את זכותה של התובעת לשנות את צוואתה, יש לקבוע כי התובעת הייתה ועודנה חופשייה לשנות מצוואתה בכל עת; אציין כי אף לא הובאה כל ראיה המעידה התובעת נהגה בחוסר תום-לב כלפי הנתבעת (ראה הרחבה בעניין זה בסעיף 50ג להלן).

20. (א) לסיכום, לאור האמור לעיל, יש לדחות את טענות הנתבעת בעניין התחייבות התובעת והמנוח לתת לה מתנה.

(ב) בעניין הסתמכותה על הצוואה, הנתבעת לא יכולה לטעון שהיה לה אינטרס הנובע מהצוואה - כאמור, בזמן הרלוונטי, כל אשר היה בידיעת הציבור היו אמרות אגב של כב' השופט א' ברק, ואמרתו של כב' השופט י' קיסטר בעניין שפיר נ' שפיר שלעיל היוותה את ההלכה."

ב- ת"ע (משפחה ת"א) 110040/08 {מ.ג.(א) נ' מ.ב, תק-מש 2011(1), 196, 200 (2011)} קבע בית-המשפט - לאחר שבחן את כלל הנתונים שעמדו בפניו לרבות נוסח הצוואה המשותפת אשר התייחסה במפורש לכך ששינויה יעשה רק על-ידי שני הצדדים; עדותו של עורך הצוואה בדבר כוונת המנוחים; עיקרון תום-הלב וההסתמכות של המנוח אשר הלך לעולמו קודם לשינוי הצוואה על ידי המנוחה - כי המנוחה לא הייתה רשאית לערוך צוואה המשנה את הצוואה ההדדית אשר נערכה על-ידי המנוחים.