גילוי חומר המתייחס לטיפול נפשי של מתלוננות בעבירות מין

1. חסיון ופרטיות של מתלוננות בעבירות מין - כללי
קיימת פסיקה עניפה בנושא גילוי חומר חקירה אשר עלול לפגוע בפרטיות המתלוננת או בחסיון מטפל-מתלוננת בעבירות מין. בשורות הבאות להלן תמצית ההלכה, כפי שנקבעה בעיקר בהחלטותיה המנחות של השופטת {כתוארה אז} ביניש בעניין התצ"ר ובעניין שרים

למרות שנקודת המוצא היא של גילוי רחב, על-פי פוטנציאל ההגנה של הנאשם ואפילו בפריפריה של האישום, לא כך כאשר מדובר בפגיעה בזכות החוקתית של המתלוננת לפרטיות ולכבוד. במקרה כאמור, בחינת הרלבנטיות ובחינת הזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נעשית יותר בקפידה מאחר שיש לאזן בין זכויות המתלוננת לזכויות הנאשם למשפט הוגן. במקרה של התנגשות בין זכות הנאשם לזכות המתלוננת, נוסחת האיזון היא זהירה יותר.

נוסחת האיזון: כאשר האפשרות, כי זכות הנאשם למשפט הוגן תיפגע היא רחוקה ובלתי-משמעותית, יש ליתן משקל לזכויות המתלוננת. הצד השני של המשוואה הוא, כי כאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או כאשר ברי, כי קיימת אפשרות סבירה, כי יש בחומר להועיל לנאשם, יורה בית-המשפט על גילוי החומר, גם על חשבון פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים.

כאשר יש צד שלישי שעשוי להיפגע מחשיפת החומר, תגבר הנטיה של בית-המשפט לא לסווג את החומר, מלכתחילה, כחומר חקירה. כך, לדוגמה, נאמר על-ידי השופטת פרוקצ'יה ב- בש"פ 3642/04 {סרפו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו(12.05.04)}:

"חומר רקע הנוגע למי מן המעורבים בפרשה אך אינו מתייחס למסכת העובדות הנוגעת לאישום אינו עונה, בהכרח, להגדרה של 'חומר חקירה' וממילא אינו חייב בהעברה לעיון הסניגוריה במיוחד כאשר הצגתו לעיון עשויה לפגוע בצינעת הפרט."

לצד המשקל שעל בית-המשפט ליתן לפגיעה הקשה במתלוננת, יש ליתן משקל גם לאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט. ככל שתפחת רמת ההגנה על הפרטיות ועל כבודה של מתלוננת כך "תירתענה נפגעות מלהתלונן כנגד הפוגעים בהן" {דברי השופט חשין ב- רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2), 97, 117 (2004)}. על-מנת לעודד מתלוננות להתלונן, יש "לכונן מערכת שתגונן על המתלוננת ברמת המיקרו" {דברי השופט הנדל ב- בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.11), בפסקה 8}.

גם כאשר החומר לא נמסר לנאשם אלא נמסר תחילה לעיון בית-המשפט שיבחן האם להעבירו להגנה, יש בכך פגיעה בפרטיות של המתלוננת ובכבודה. עם-זאת, הפגיעה במתלוננת קטנה יותר כאשר בית-המשפט מעיין בחומר, מה שעשוי "למשוך" את איזון האינטרסים לכיוון הנאשם. אולם מקום בו על פני הדברים נראה כי הזיקה בין החומר לבין הגנת הנאשם היא שולית או ספקולטיבית, יימנע בית-המשפט גם מלעיין בחומר {עניין התצ"ר; עניין שרים}.

2. טיפול נפשי במתלוננת קרבן עבירה: חסיון מטפל-מטופל
בעניין שרים ובעניין סרפו היה מדובר ביומנים אישיים של המתלוננת, בפרשת התצ"ר היה מדובר בתרשומות שיחה שנערכו עם מתלוננות בעבירת מין במסגרת בדיקת פוליגרף, ב- בש"פ 7995/05 {להב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.05)} היה מדובר בשיחות שניהלה המתלוננת ב- ICQ, ובעניין מאמוניה היה מדובר בחומר המצוי בבית-הספר בו למדה המתלוננת ובחומר שבידי מרכז נגה, שייצג את המתלוננת באותו מקרה.

לגבי חומר שמקורו בטיפול נפשי שקיבלה המתלוננת לפני אירוע התקיפה המינית ולאחריו, קבע המחוקק חסיון לטובת המטופל, חומר זה מעוגן בסעיפים 50-50א לפקודת הראיות {חסיון פסיכולוג ועובד סוציאלי}. בשורות הבאות, אעסוק בסוגיית החומר הקשור בטיפול נפשי שעברה מתלוננת, תוך התמקדות בטיפול נפשי הניתן למתלוננת לאחר אירוע תקיפה מינית המיוחס לנאשם.

בשל האופי המיוחד של עבירות המין, ובעקבות הידע והניסיון שנצבר בקרב העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין לגבי השלכות הפגיעה, נוצרה בפסיקה "מובלעת ראייתית" ייחודית לעבירות מין, אשר באה לידי ביטוי, בין-היתר, בכללים הבאים שנתגבשו בפסיקה: כלל "חזק" יותר של אי-התערבות בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית {אם כי, כיום מסתמנת בקרב חלק משופטי בית-המשפט גישה שונה}; אין מדקדקים בסתירות ובאי-דיוקים בגרסת המתלוננת; אין בחשיפה הדרגתית של הדברים כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; אין בכבישת העדות כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; אין בהתנהגות 'לא רציונלית' לכאורה של המתלוננת כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; אין בהתנהגות בלתי-רציונלית של מבצע העבירה כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; הרחבת החריגים של עדות שמיעה; מאפיינים ייחודים ואף סותרים של התנהגויות מתלוננות בעבירות מין {ראה בהרחבה בפסק-דין ב- ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.10.10), פסקאות 89-83}.

לצד אותה "מובלעת ראייתית" אנו עדים לתופעה גוברת והולכת של בקשות נאשמים לגילוי ועיון בחומרים הנוגעים למידע אישי ופרטי הקשור למתלוננת, החל במידע שהמתלוננת עצמה "יצרה" {כמו יומנים אישיים, מיילים, צ'טים באינטרנט, פייסבוק}, דרך מידע שנמצא ברשויות שונות {כמו תיקים אישיים בלשכת הרווחה, רישומי יועצת חינוכית בבית-הספר} וכלה ברישומים הנוגעים לטיפולים נפשיים של המתלוננת, הן לפני האירוע והן לאחריו.

על רקע תופעה זו, הייחודית לעבירות מין, ניתן לתמוה, מדוע נדירים המקרים בהם מבקשת ההגנה חומר הנוגע למצב נפשי של עד ראיה למעשה שוד, או למצב נפשי של מתלונן בעבירות רכוש? מדוע דווקא בעבירות מין ההתמקדות היא במצבה הנפשי של המתלוננת, כדי כך, שלעיתים מוקד הדיון עובר מהנאשם אל המתלוננת? נראה, כי ניתן להצביע על מספר טעמים העומדים בבסיסה של התופעה.

ראשית, "המובלעת הראייתית" הייחודית לעבירות מין מעמידה את ההגנה במצב קשה יותר מאשר בעבירות אחרות. מכאן הצורך של ההגנה לאתר ולחפש כל קצה חוט אפשרי, מה עוד, שעדותה של המתלוננת היא לעיתים הראיה המרכזית במשפט. דהיינו, ייתכן, כי התופעה המתוארת לעיל היא מעין תגובת נגד ל"מובלעת הראייתית" של עבירות המין, והיא נובעת מהקושי לברר את שאירע בינו לבינה בחדרי חדרים. בדרך זו מבקשת ההגנה ליצור מעין "סימטריה", בין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לראיות התביעה, לבין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לגרסת ההגנה לפיה יש קשר בין התנהגותה המינית של המתלוננת לבין מצבה הנפשי.

שנית, צעד טקטי אשר נועד להרתיע את המתלוננת או להחלישה טרם מתן עדות, או כדי להשיג הסדר טיעון נוח, שבסיסו הרצון להימנע מגרימת סבל וטראומה נוספת למתלוננת עקב חשיפת חומר הפוגע בפרטיותה.

שלישית, בבסיס התופעה עומדות דעות קדומות, מיתוסים וסטריאוטיפים שיש לשרשם לגבי "אשמתה" של המתלוננת {נוכח התנהגותה, הופעתה וכיוצא-בזה}, או לגבי מצבה הנפשי הרעוע, באשר אישה "נורמלית" לא היתה נקלעת מלכתחילה לאותה סיטואציה שהמיטה עליה בסופו-של-דבר תקיפה מינית.

בבוא בית-המשפט לבחון את בקשת הנאשם לקבל חומר הנוגע לטיפול הנפשי שעברה המתלוננת, שומא עליו לזהות אם בבסיס הבקשה עומדים שיקולים טקטיים, מיתוסים ודעות קדומות, או אינטרס אמיתי ובתום-לב של הנאשם, שאז, ורק אז, אנו מגיעים למבחני הרלבנטיות ואיזון האינטרסים בין הנאשם למתלוננת.

כך, בדיקה רפואית של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית, נהנית מחסיון רופא-מטופל, וחשיפת ממצאי הבדיקה עלולה לפגוע בפרטיותה, לעיתים אף בצורה קשה המצריכה קביעת "מנגנונים" מיוחדים על-מנת להמעיט את הפגיעה במתלוננת {למקרים בהם התיר בית-המשפט להעביר למומחה ההגנה צילום של אבריה המוצנעים של מתלוננת ראה החלטת השופט פוגלמן ב- בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.07); החלטת השופט הנדל ב- בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.11), שם נקבע, כי מומחה ההגנה רשאי לעיין אך לא לקבל לרשותו את הצילומים; החלטת השופטת ארבל ב- בש"פ 6740/13 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.14), שם נדחתה בקשת באי-כוח המשיב לעיין בתמונות, להבדיל מעיון על-ידי מומחה רפואי מטעמם}.

עם-זאת, אין להשוות את ממצאי הבדיקה הפיזית-רפואית שנערכת למתלוננת לאחר אירוע האינוס לבין טיפול נפשי. במצב הדברים הרגיל, החומר הנוגע לבדיקה הרפואית הוא בליבת חומר הראיות ולכן נמצא מלכתחילה בתיק החקירה. במצב הדברים הרגיל, אף נאמר למתלוננת, ולעיתים היא אף חותמת על כתב הסכמה, כי ידוע לה, כי ממצאי הבדיקה ישמשו כראיה וכחלק מחומר החקירה {נוהל המכון לרפואה משפטית הנזכר ב- בש"פ 6740/13 הנ"ל}.

לא כך לגבי הטיפול הנפשי, במיוחד לא טיפול נפשי שעוברת מתלוננת לאחר האירוע הטראומטי מושא כתב האישום. חשיפה של חומר הנוגע לטיפול הנפשי, חורגת מ"מתחם הצפיות" של המתלוננת.

מדוע יש חשיבות לסוד שיחה של מתלוננת במהלך טיפול נפשי? לחברה יש אינטרס, כי נפגעת עבירה תעבור תהליך טיפולי-שיקומי. נקודת המוצא היא, שהקשר הטיפולי מבוסס על יחסי האמון בין המטפל למטופל, ומכאן הוראות הסודיות החלות על מטפל {סעיף 7 לחוק הפסיכולוגים, התשל"ז-1977; סעיף 8 לחוק העובדים הסוציאליים, התשנ"ו-1996}.

הדיסקרטיות והסודיות הן אבני הפינה של הקשר הטיפולי, מעין אקסיומה ביחסי מטופל-מטפל. יחסי האמון הכרחיים כדי שהמטופל יסכים להיחשף בפני המטפל, והחשיפה בתורה, הכרחית לשם איבחון והתערבות טיפולית. המטופל אינו רגיל לחשיפה של עולמו הפנימי, ונכונותו לחשוף את המעיק עליו, נושאים עליהם אינו מעז לדבר אף בינו לבין עצמו, מבוססת על ההנחה שהדברים יישארו בינו לבין המטפל.

בשל האופי המיוחד של ההליך הטיפולי, הוא מצריך הגנת-יתר, על-מנת שיתאפשר למטופל לחשוף את הרגשות הכמוסים והאינטימיים ביותר שלו, את הפחדים, המצוקות, הפנטזיות. לא בכדי המטופל מצפה, כי יישמר סוד שיחו עם המטפל, אשר מצידו, מעודד את המטופל לחשוף מידע פרטי ואישי, לעיתים אינטימי ביותר, תוך הבטחה לשמור על סודיות. ההנחה היא, כי הטיפולים לא יינתנו כדבעי, אם המטופל לא יוכל לחשוף בפני המטפל באופן חופשי את צפונותיו. האמון שנוצר אצל המטופל, אשר שם מבטחו בכך ש"הסודיות מובטחת", היא קריטית כדי כך, שבלעדיה אין תקומה לקשר העדין והמורכב ביחסי מטפל-מטופל {ראה: החלטה ב- ת"א 995/05 (מחוזי חי') ליפניצקי נ' מיקוד אבטחה שמירה שירותים ונקיון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.11.06)}.

עמד על הדברים השופט רובינשטיין ב- בש"פ 8555/06 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.11.06)}:

"המטופל פותח בפני המטפל את סגור ליבו, וחושף בפניו את תחושותיו וחויותיו האינטימיות ביותר. פתיחת גבולות החיסיון בכל מקרה שהמטפל חשף בפני המטפל דברים שחווה ביחס להשתלשלות האירועים, משמעה פגיעה ביכולתו או ברצונו של מטופל לדבר באופן חופשי עם מטפלו, שכן לעולם יקנן בו החשש, כי סודותיו הכמוסים ביותר יהפכו לנחלתם של אחרים. עלול להיות בכך כדי לפגוע במערכת היחסים הרגישה בין המטפל למטופל, ואף באפקטיביות הטיפול כולו, ולהרתיע נפגעי עבירה מפני פניה לטיפול או מפני הגשת תלונה."

כאשר בעבירות מין עסקינן, האינטרס של החברה הוא כפול, תפיסת העבריין ושיקום הקרבן. הפרה של הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי שניתן בעקבות אירוע תקיפה מינית, כדבר שבשגרה, עלולה לפגוע באינטרס חברתי חשוב זה. מנגד, הגנה על סוד השיח שבין מתלוננת למטפל, מגן על הערך של ההליך הטיפולי ומעודד את המתלוננת לבקש טיפול כדי לקבל מזור לטראומה ולמצוקה שחוותה. שמירת הסודיות והחסיון מחזקת איפוא את יכולתה של המתלוננת לשוחח בחופשיות עם המטפל, ללא חשש, כי המטפל יתבקש להעיד על שיחות אלה, ומבלי לחוש אובדן שליטה על פרטיותה. אובדן השליטה, נתפס כיום כאחת הפגיעות הקשות בפרטיות ואף בחירות האנושית.

זאת ועוד. בבוא בית-המשפט לאזן בין האינטרסים הנוגדים, יש לזכור, כי הטיפול הנפשי בעקבות אירוע תקיפה מינית, אינו בגדר "חקירה" של המתלוננת על-ידי המטפל.

ברגיל, הטיפול הנפשי מתמקד בהשלכות של הפגיעה המינית במתלוננת על חייה, על רגשותיה ומצוקותיה, ולא בפרטים העובדתיים של האירוע, מי עשה מה, כמה, כיצד ומתי. רוצה לומר, כי לא רק שאין מקום לקביעת כלל לפיו יש לחשוף רישומים של טיפול נפשי של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית, אלא שנקודת המוצא היא הפוכה. יש להניח, כי רישומי הטיפול הנפשי אינם כוללים תיאור עובדתי מפורט של התקיפה המינית.

כנגד זכות הנאשם לקבל חומרי חקירה ניצב חסיון מטפל-מטופל. אמנם חסיון יחסי, אך אין משמעות הדבר, כי החסיון פרוץ לכל רוח מצויה. נחזור ונעמיד נגד עיננו את ההוראה, הכמעט זהה בלשונה, הקבועה בסעיפים 50-49א לפקודת הראיות (חסיון רופא, פסיכולוג ועובד סוציאלי):

"...אלא-אם-כן ויתר האדם על החסיון או שבית-המשפט מצא, כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף על העניין שיש שלא לגלותה."

החסיון הוא לטובת המטופל, ורשאית המתלוננת לוותר עליו. אך כאשר המתלוננת אינה מוותרת על החסיון, הרי שהסרתו צריכה להיעשות בזהירות וברגישות המתבקשת. כך בענייני חסיונות של אנשי אמון כמו פסיכולוג ועובד סוציאלי, וכך במקרים קרובים של אנשי אמון, גם אם אינם מעוגנים בחסיון סטטוטורי {דוגמת סוד שיחה של מתלוננת עם יועצת חינוכית בבית-הספר, ראה החלטה ב- ב"פ (מחוזי חי') 315/01 חיון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.01.03), בפסקה 9}.

הפסיקה חזרה והדגישה בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי השינויים החוקתיים בזכויות האדם השפיעו גם בתחומי המשפט הפלילי והוכרה זכותו של הנאשם להליך הוגן {לדוגמה אחת מני רבות, ראה בש"פ 1000/05 חסיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6), 385, 391 (2005), והאסמכתאות שם}.

עם-זאת, לא למותר לציין, כי זכות היסוד של הנאשם להליך הוגן טרם זכתה להיכלל בין הזכויות המנויות במפורש בחוקי היסוד, בעוד זכות היסוד לכבוד ולפרטיות, מעוגנת כיום במפורש בסעיפים 4 ו- 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאור זאת, ולאור ההכרה הגוברת והולכת בזכויותיהם של נפגעי עבירה, הפסיקה הדגישה פעמים רבות, כי "עניינו של ההליך הפלילי אינו מתמצה בשמירה על כבודו וזכויותיו של הנאשם בלבד, אלא כולל בחובו גם את ההגנה על זכויותיו של קורבן העבירה" {בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.07), בפסקה 10 והאסמכתאות שם; פוגץ, לעיל}.

ודוק: אין בכך כדי לשנות את נוסחת האיזון לפיה יש להורות על גילוי החומר מקום בו יש יסוד סביר, כי החומר יועיל להגנת הנאשם, והזכות לכבוד ולפרטיות אינה גוברת מניה וביה על זכותו של נאשם להליך הוגן. אלא שזכותו של נאשם להליך הוגן כשמה כן היא, נועדה להבטיח, כי ההליך יהיה הוגן, ואין פירושה, כי זכויותיו הדיוניות של נאשם לעולם תגברנה על זכויות מתנגשות. כלל גורף המחייב גילוי כל אימת שמתלוננת עברה טיפול פסיכולוגי, כפי שהציעה באת-כוח המשיב 2, מתעלם מזכותה של המתלוננת לפרטיות, ויש בו כדי לאיין את החסיון הסטטוטורי הקבוע בפקודת הראיות.

החשוב הוא, כי שומא על בית-המשפט לזכור שעסקינן בהתנגשות בין שתי זכויות חוקתיות בעלות משקל סגולי גבוה. לכן, לא סגי בטענה סתמית של הנאשם, כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין, כדי לערטל את המתלוננת מזכותה לפרטיות, תוך חיטוט בסודותיה הכמוסים ובנימים האינטימיים והרגישים ביותר של נשמתה ופרטיותה. ומנגד, די לנאשם, כי יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר עשוי לעזור להגנתו, ובית-המשפט יורה על גילויו. כל מקרה צריך להיבחן לגופו, על רקע נסיבותיו הקונקרטיות ותוך שימוש זהיר ומושכל בנוסחת האיזון של יסוד סביר.

קשה היא דרכה של מתלוננת בעבירות מין. אם לא די באירוע הקשה שעברה, הרי שהגשת התלונה, הבדיקה הרפואית, החקירה המשטרתית, העדות בבית-המשפט והחקירה הנגדית, החשיפה הבלתי-רצונית בפני מכרים וקרובים ולעיתים אף חשיפה תקשורתית, כל אלה אך מעצימים את סבלה של המתלוננת.

הפסיקה הכירה ב"פגיעה המשנית" שנגרמת למתלוננת עקב הליכי המשפט והחקירה {פוגץ, ה"ש 18} ואף דימתה את הדרך הקשה שעוברת המתלוננת ל"אונס שני" {עניין יאנוס}. יש מיתאם {קורלציה} בין היקף החשיפה והחיטוט בפרטים האינטימיים-רגשיים-נפשיים של המתלוננת, לבין עוצמת הסבל והקושי הנובעים מהליכי החקירה והמשפט.

מכאן החובה לאזן בין זכות הנאשם לבין הצורך למזער ככל שניתן את הפגיעה בפרטיותה ובכבודה של המתלוננת בעקבות הליכי המשפט. גם כאשר בית-המשפט מורה על גילוי של חומר שיש בו כדי לפגוע בפרטיות או בחסיון השיח של מתלוננת-מטפל, החשיפה צריכה להיות מידתית, שלא מעבר לנדרש להגנת הנאשם, ותוך נקיטה באמצעי זהירות לבל ידלוף המידע האישי מחוץ לאולם בית-המשפט.

כך לדוגמה, ב- בש"פ 3577/13 {חן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.13)} נתבקש עיון בתיקי משטרה הנוגעים לתלונות קודמות שהגישו המתלוננת ואביה, ועיון בתיקה הסוציאלי של המתלוננת. השופט רובינשטיין, לאחר שבחן את החומר מצא, כי יש מספר מסמכים העשויים לסייע לקו ההגנה והורה, כי ניתן להעמידם אך ורק לעיונם של הסניגורים {ולא להעתקתם}, ובכפוף לכך שאם יוגשו על-ידם כראיה, המתלוננת לא תיחקר עליהם אלא באישור מראש של בית-המשפט הדן בתיק, אשר יכריע גם לגבי שמיעת עמדתה של המתלוננת לגביהם.

{במאמר מוסגר: הפתרון של השופט רובינשטיין מעביר למעשה, את הכדור למגרש של המותב הדן בתיק, אך ממחיש, כי המסלול המתאים הוא סעיף 108 לחסד"פ. ההחלטה ניתנה במסגרת ערר על החלטות בית-המשפט המחוזי לפי סעיפים 74 ו- 108 לחסד"פ}.

על הזהירות בה נוהגת הפסיקה בנוגע לרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של מתלוננת, עמד השופט רובינשטיין ב- בש"פ 8555/06 הנ"ל, ודומה, כי בדבריו שם נקט מבחן מחמיר יותר מנוסחת האיזון המקובלת:

"עיון בתרשומות הנוגעות למתלונן או למתלוננת שנערכו במסגרת הליך טיפולי ראוי שיהא אך במקרים חריגים, כאשר ברור לבית-המשפט שיש בהן להשליך באופן ממשי על הגנתו של הנאשם."

לשם הסרת חיסיונו של חומר שנמסר לפסיכולוג או לעובד סוציאלי יש להראות, כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה {סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות}. כמו-כן, בפסיקה נקבע, כי מסירת חומר הפוגע בפרטיות להגנה תיעשה בהתאם לשיקול של רלוונטיות החומר וחשיבותו להגנתו של נאשם. נוסחת האיזון שנקבעה בעניין זה הינה קיומה של אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם. יש לציין, כי כאשר מדובר בשאלת עיונו של בית-המשפט בחומר, זזה נקודת האיזון אף יותר לטובת הגנתו של הנאשם {ראה: בג"צ 9264/04 הנ"ל, בעמוד 381) (שם, סעיף 8 להחלטה)}.

על דרך ההיקש יש להזכיר את ההוראות האוסרות חקירה לגבי עבר מיני: סעיף 2א לחוק לתיקון סדרי דין (חקירת עדים), התשי"ח-1957, הנוגע לשלב המשפט, אוסר על חקירת נפגע עבירת מין בדבר עברו המיני, אלא אם הגבלה זו עלולה לגרום לנאשם עיוות דין.

סעיף 13 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, הנוגע לשלב החקירה, אוסר על חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירת מין, אלא אם איסור החקירה יגרום לנאשם עיוות דין והחקירה חיונית כדי "להגיע לחקר האמת", ובלבד שהחקירה תיעשה תוך שמירה קפדנית על "כבודו ופרטיותו של הנפגע".

הוראות חוק אלה נועדו למנוע קו חקירה המבוסס על מיתוסים ודעות קדומות תוך פגיעה במהימנותה של המתלוננת בדרך של הצגתה כ"מופקרת" {לרציונלים שבבסיס הסעיף ראה בהרחבה את פסק-דינו של השופט הנדל ב- ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.12), בפסקה 2 והאסמכתאות שם}. בדומה, גם קו הגנה לגבי מצבה הנפשי של מתלוננת מבוסס לעיתים על מיתוסים, סטריאוטיפים ודעות קדומות לפיהן אישה "נורמלית" לא היתה נקלעת לסיטואציה.

הוראות החוק המגבילות חקירה לגבי עבר מיני נועדו להגן על קורבנות עבירת מין מפני פגיעה מיותרת ברגשותיהם, בפרטיותם ובכבודם, ובדומה, הוראת סעיף 2א הנ"ל מאזנת בין זכויות נפגע העבירה לבין זכות הנאשם להוכיח את חפותו. לעניין זה נאמר על-ידי השופט הנדל ב- ע"פ 9468/10 הנ"ל:

"נדמה כי הרף להותיר חקירה בדמות של גרימת עיוות דין לנאשם הוא גבוה יותר מרף המבחן הכללי של רלוונטיות בבחינת שאלה המופנית כלפי עד במשפט. עוד נראה שהסעיף בא ללמדנו כי אין להניח שחקירה על עבר מיני של מתלונן הינו נושא רלוונטי, ואף אין להניח שאיסור החקירה יגרום בהכרח לנאשם עיוות דין."
{בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' ליאל שיינר, תק-על 2014(1), 4954 (2014)}

3. גילוי חומר המתייחס לטיפול נפשי של קורבן אונס
ב- בש"פ 8252/13 {מדינת ישראל נ' ליאל שיינר, תק-על 2014(1), 4954 (2014)} נדונה בקשה לגילוי חומר הנוגע לטיפול נפשי של מתלוננת בעבירת אינוס.

ביום 11.09.13 הוגש לבית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כתב אישום נגד המשיבים, המייחס להם עבירות של אינוס ומעשי סדום {ריבוי עבירות}.

על-פי עובדות כתב האישום, ביום 13.08.13 הגיעה לישראל המתלוננת, העובדת כדיילת בחברת תעופה זרה, ושהתה במלון בתל-אביב. בשעות אחר הצהריים של אותו יום שתתה המתלוננת מספר כוסות יין בלובי של המלון, ובסמוך לשעת חצות יצאה לבלות במועדון בנמל תל-אביב יחד עם חברתה, שם פגשה במשיבים, ששהו במקום עם שני בחורים נוספים.

המתלוננת רקדה עם המשיבים ושתתה מספר משקאות אלכוהוליים. סמוך לשעה 2 חשה המתלוננת ברע וחיפשה את חברתה כדי לחזור עמה לבית-המלון. המשיבים הציעו למתלוננת להחזירה למלון, וזו נעתרה להצעתם. השניים ליוו את המתלוננת לבית-המלון ונכנסו עמה לחדרה.

המתלוננת אמרה להם, כי אינה חשה בטוב והיא רוצה לישון, וביקשה מהם לעזוב את החדר. המתלוננת נכנסה לחדר האמבטיה, החליפה בגדים וכשיצאה סימנה למשיבים, כי היא מבקשת לישון. בשלב זה, וכמתואר בכתב האישום, נעמדו המשיבים ליד המתלוננת, השליכו אותה על המיטה, הפשיטו אותה מבגדיה ואחד מהם ביצע בה מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, כשהוא גורם לה לכאבים ולדימום. המתלוננת הפצירה במשיבים לחדול ממעשיהם, אך הם אילצו אותה לבצע מין אוראלי ולאחר מכן בעלו אותה בכך שהחדירו את איבר מינם לאיבר מינה. בשלב מסויים, המתלוננת, שביקשה לעורר את רחמיהם, אמרה להם באנגלית, כי היא גוססת מסרטן, והמשיב 2 בדק בטלפון הנייד שלו את תרגום המילה cancer.

במהלך האירוע התקשר המשיב 1 לשניים מחבריו והציע להם לבוא לבית-המלון כי "יש בחורה זורמת סבבה". השניים הגיעו לחדר במלון שעה שהמתלוננת שהתה שוב בחדר האמבטיה. כשיצאה המתלוננת וראתה את השניים הנוספים עירומים בחדרה, נתקפה בהתקף חרדה והחלה לבכות ולהתנשם בכבדות. המתלוננת התקשרה לדלפק הקבלה על-מנת להזעיק עזרה רפואית, והשניים האחרים עזבו בחופזה את החדר.

המשיבים אישרו קיום יחסי מין ויחסים אוראליים עם המתלוננת, אך טענו, כי הדבר נעשה בהסכמתה, והכחישו קיום יחסי מין אנאליים. המשיבים טענו, כי המתלוננת רקדה עמם במועדון ו"נמרחה" עליהם כל הערב, הזמינה אותם לחדרה במלון, נטלה מפתח מדלפק הקבלה ועלתה עמם לחדר. לטענתם, לכל אורך הדרך שאלו אותה אם זה בסדר והיא השיבה בחיוב, שאם לא כן היו מפסיקים מייד. המשיב 2 אישר, כי בדק בטלפון הסלולרי את תרגום המילה cancer. לטענת המשיבים, בשלב מסויים, עם הופעתם של השניים הנוספים בחדר, נכנסה המתלוננת להתקף חרדה והם עזבו את החדר.

בדיון שנערך בבית-המשפט המחוזי, במסגרת עתירתם של המשיבים לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ, עתרו המשיבים לקבל רישומים הנוגעים לטיפולים נפשיים שעברה ועוברת המתלוננת בארצות-הברית. המדובר בחומרים הנוגעים לשלוש תקופות בחייה של המתלוננת:

התקופה הראשונה, נוגעת לטיפול שקיבלה המתלוננת בגיל הילדות המוקדמת {גיל שנתיים וחצי עד גיל שש}, בעקבות סכסוך גירושין ומשמורת בין הוריה של המתלוננת, שבמהלכו נחטפה על-ידי אביה.

בית-משפט קמא דחה בשלב זה את ההחלטה לגבי החומר הנוגע לתקופה זו, על-פי החומר הנוסף שיונח בפניו.

התקופה השניה, נוגעת לטיפול נפשי של מספר חודשים שעברה המתלוננת כשנה לפני האירוע מושא כתב האישום ואשר הסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע. לדברי המתלוננת, היא פנתה לטיפול בעקבות הפרעות שינה הנובעות מעבודתה כדיילת.

בית-המשפט נעתר לבקשה לגבי תקופה זו, לאור טענת ההגנה, כי בשקית התרופות שהיו בחדרה של המתלוננת היו גם תרופות פסיכיאטריות. נקבע, כי אם אכן אלה הם פני הדברים, אזי יש לכך השלכה הן על מהימנות המתלוננת שמסרה שהטיפול הסתיים זה מכבר, והן לגבי מצבה הנפשי בעת האירוע.

התקופה השלישית, עניינה בטיפולים נפשיים שמקבלת המתלוננת בעקבות האירוע.

בית-משפט קמא נעתר לבקשה בקובעו, כי "אין ספק ספיקא, כי אמירותיה לגורמים המקצועיים, באשר לאופן התרחשות הדברים, הן בגדר אמרות חוץ שהן רלבנטיות והינן מבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין. גם כאן יש להיענות למבוקש."

בית-משפט קמא אישר את קבלת החומר המצוי בארצות הברית, תוך העברתו לבית-המשפט על-מנת לבחון את החומר ולבדוק אם יש בו חומר רלבנטי להגנה. לגבי הטענה, כי החומר נמצא בארצות-הברית, הפנה בית-המשפט ל- בש"פ 6237/06 קלושנגלר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.06)}, שם נקבע, כי גם חומר המצוי במדינה זרה הוא חומר חקירה, ובלבד שיש למדינה אפשרות לקבלו. באשר לטענת העוררת, כי יש לדון בבקשה זו במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, נקבע, כי אין מקום לחשוף את המותב הדן בתיק העיקרי לחומרים העלולים להשפיע על דעתו, ולכן מקומה של הבקשה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ.

סופו-של-דבר, שבית-המשפט נעתר לבקשת ההגנה באשר לשתי התקופות.

על החלטה זו נסב הערר בפני בית-המשפט.

בית-המשפט קבע, כי המשיבים לא השכילו אפילו לחצות את המשוכה המקדמית של רלבנטיות, ולמצער, לא צלחו את הסף של נוסחת האיזון.

חומר הראיות לא כולל רק את עדותה של המתלוננת, אלא גם של עדים נוספים שהיו עדים לסערת הנפש של המתלוננת שאף הובהלה לאחר האירוע לבית-החולים {עדות הקב"ט, שתי עובדות של המלון, נהג האמבולנס}, וכי על הסדין בחדר המלון נמצאו כתמי דם שמחזקים לכאורה את גרסתה, כי בוצע בה מין אנאלי, מה שהוכחש על-ידי המשיבים.

המשיבים דרשו לקבל רישומים הנוגעים לטיפול פסיכולוגי שעברה המתלוננת בגילאים שנתיים וחצי עד שש, בעקבות גירושי הוריה וסכסוך המשמורת בין ההורים במהלכו נחטפה על-ידי אביה. כאמור, בקשה זו נדחתה בשלב זה על-ידי בית-משפט קמא.

בית-המשפט קבע, כי יש בבקשה כדי להעיב על כנות דרישותיהם של המשיבים וכדי להעלות את החשש, כי בשיקולי טקטיקה והרתעה עסקינן. ענייננו במתלוננת בגירה, העובדת כדיילת למחייתה. מה לכך ולטיפול שעברה לפני כעשרים שנה, עודנה ילדה קטנה צעירה לימים.

המתלוננת סיפרה ביוזמתה, כי היתה בטיפול שארך מספר חודשים והסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע. לדבריה, הטיפול נועד לפתור בעיות שינה מהן סבלה עקב עבודתה כדיילת, חוסר השינה גרם לה פגיעה במערכת העצבים ועל-כן נטלה חופשה מהעבודה וקיבלה תרופות לשינה ותרופות פסיכיאטריות כדי להתאזן. בית-משפט קמא הורה על גילוי החומר, מן הטעם שמא בשקית התרופות שהיתה במלון, היו גם תרופות פסיכיאטריות, מה שיכול להעיד הן על מהימנותה והן על מצבה הנפשי.

דא עקא, שלמעט ספקולציה של המשיבים שמא שקית התרופות, שצולמה על-ידי צוות החקירה, הכילה גם תרופה פסיכיאטרית, אין לתזה המדוברת אחיזה בחומר הראיות. המשיבים סיפרו, כי משנכנסה המתלוננת להתקף חרדה, היא הוציאה מעין משאף משקית התרופות, ומכאן ההשערה, כי מדובר בתרופה פסיכיאטרית. המתלוננת הסבירה, כי היא הוציאה מתז, מעין ספריי של ריח טוב בו היא נוהגת להשתמש במטוס, וכי התרופות בשקית הן תרופות רגילות נגד צינון. אף המשיב 1 סיפר בעימות עם המתלוננת, כי הוא סבר, כי המתלוננת לקתה בהתקף אסטמה ועזר לה לחפש את המשאף ואת הכדורים שלה.

אך גם בהנחה שהמתלוננת נוטלת תרופה נוגדת דכאון או חרדה, כפי שנוטלים לא מעטים במחוזותינו, אין הדבר מצדיק, כשלעצמו, חשיפת רישומים הנוגעים לטיפול נפשי, שארך אך מספר חודשים, שאין כל ראיה, כי הוא קשור בדרך כלשהי למצב נפשי של המתלוננת, ואשר רלבנטי לקו ההגנה של הסכמת המתלוננת, כגרסת המשיבים.
גם טענת המשיבים, כי עצם העובדה שהמתלוננת נכנסה להתקף חרדה מצביעה על מצב נפשי מעורער, רחוקה מלשכנע. אין תמיהה שהמתלוננת נחרדה למצוא עוד שני גברים עירומים בחדרה לאחר האירוע שחוותה עם שני הנאשמים. גם לגרסת הנאשמים, האנגלית שבפיהם אינם מהמשובחות, כך שספק אם נוצר בינם לבין המתלוננת "מפגש רצונות" במסגרתו ביקשו את הסכמתה להזמין את חבריהם "למסיבה".

המתלוננת התבטאה בחקירתה, כי אינה זוכרת את כל הפרטים ו"מאחר ויש לי את כל החורים האלה המוח שלי מנסה לסדר את הפאזל על-ידי ניחושים, רק כדי לעשות סדר בכול העניין הזה. כל מה שאני יכולה לומר שלא הייתי במצב נפשי נורמלי ורגיל."

בית-המשפט קבע, כי אין בהתבטאות זו כדי להצדיק את בקשת המשיבים. העובדה שהמתלוננת אינה זוכרת את כל הפרטים אין בה רבותא מיוחדת, מה עוד שלדבריה שתתה לא מעט באותו ערב, אם כי לגרסתה לא היתה שיכורה. כפי שהסבירה המתלוננת בהמשך, היא היתה מבועתת ובטראומה.

המשיבים לא הצביעו על סיבה כלשהיא בגינה יש לחשוף את רישומי הטיפול הנפשי שמקבלת המתלוננת כתוצאה מהאירוע. העובדה שהמתלוננת, לדבריה שלה, נכנסה להתקף חרדה כאשר נוכחה לדעת, כי עוד שני גברים עירומים התייצבו בחדרה, לאחר מה שעבר עליה, היא טבעית ביותר. יש לדחות מכל וכל את הגישה לפיה בכל מקרה של תקיפה מינית, הנאשם זכאי לקבל מיניה וביה את רישומי הטיפול הנפשי בעקבות האירוע, ואין אלא להסתייג מאמירת בית-משפט קמא, כי "אין ספק ספיקא, כי אמירותיה לגורמים המקצועיים... הינן בבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין".

עוד הוסיף בית-המשפט, כי דרישה מעין זו היא בבחינת מסע דיג, בניגוד לפסיקה שחזרה פעמים אין ספור על כך שלא די בהשערה או ספקולציה של הנאשם, ולא די בתקווה בלבד, כי בחומר המבוקש יימצא דבר מה שעשוי להועיל להגנתו {עניין אלהוזייל; עניין מסארווה}. כך לגבי חומר חקירה בכלל. על אחת כמה וכמה, כאשר מול אינטרס המשיבים ניצב חסיון סוד-שיחה של המתלוננת כקרבן עבירת מין והאינטרס שלה לפרטיות, שאז על המשיבים להראות, כי מדובר בחומר חקירה מובהק או שקיימת אפשרות סבירה, כי יש בחומר להועיל להגנתם.

בשלב זה, כאשר בית-המשפט טרם שמע את המתלוננת וטרם התרשם ממנה, וכאשר הזיקה בין הטיפול הנפשי שעוברת המתלוננת לבין הטענה להסכמה מצד המתלוננת לא הוברר כלל, קבע בית-המשפט, כי אין מקום להיעתר לבקשה.

ולכל אלה, הוסיף בית-המשפט, כי ענייננו בחומר שאינו נמצא בתיק החקירה אלא בידי צד שלישי, ולא רק זאת, המדובר בחומר הנמצא בחוץ-לארץ, שאינו בשליטת התביעה, ובאותה מדינה זרה נוהג חסיון רחב ומוחלט ביחסים שבין קרבן עבירה-מטפל.

נוכח שיקולים מצטברים אלה, קבע בית-המשפט, כי יש לקבל את הערר ולבטל את החלטת בית-משפט קמא.

בית-המשפט סיכם והוסיף, כי: ראשית, תחילת המסע היתה בשיקולים המוכרים לגבי גילוי חומר חקירה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ: האם מדובר בחומר רלבנטי או שמא ב"מסע דיג", האם החומר בתיק החקירה או בידי צדדים שלישיים, "מקבילית הכוחות".

שנית, כאשר יש בחומר המבוקש כדי לפגוע בחסיונות, בזכויות קורבן העבירה ובאינטרסים מוגנים של צדדים שלישיים, נוסחת האיזון היא, כי יש להורות על גילוי החומר מקום בו מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש יסוד סביר להניח כי החומר יועיל להגנת הנאשם.

שלישית, יש ליתן גם משקל ל"כוח" התביעה להשיג את החומר מהצדדים השלישיים, ולכך שהחומר המבוקש נמצא בחוץ-לארץ.

רביעית, השיקולים הנדרשים לצורך איזון האינטרסים במסלול של סעיף 74 לחסד"פ ובמסלול של סעיף 108 לחסד"פ דומים. עם-זאת, לשוני בין שני המסלולים יש נפקויות רבות, ובין-היתר, לגבי עיתוי הבקשה, הפורום הדן בבקשה {המותב בתיק העיקרי או השופט התורן}, הזכות לערר, והאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על-ידי ההגנה. אחת הנפקויות החשובות היא, שבמסגרת סעיף 108 נשמע קולה של המתלוננת או של צדדים שלישיים המחזיקים ברישומים הנוגעים למתלוננת {כמו פסיכולוג או עובד סוציאלי}.

חמישית, החוק אינו קובע מנדטורית, כי כל אימת שמועלית טענה לחסיון החומר, הבדיקה חייבת להיעשות במסגרת סעיף 108 לחסד"פ. הנטייה כיום בפסיקה היא להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ, תוך הבחנה בין חומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה, שאז יידון במסגרת סעיף 74 לחסד"פ, לבין חומר שאינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי בידי התביעה, שאז המסלול הוא על-פי סעיף 108 לחסד"פ.

שישית, נקודת המוצא המוצעת על-ידי בית-המשפט, ואשר ניתנת לסתירה: כאשר החומר אינו בידי התביעה וכאשר החומר המבוקש נהנה מחסיון {סטטוטורי או פסיקתי}, ראוי להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ, ולו על-מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר.

שביעית, יש לבחון את כנות הבקשה לחשיפת החומר הנוגע למתלוננת, שמא מדובר בצעד טקטי או בבקשה המעוגנת בסטריאוטיפים ובדעות קדומות. ראוי כי השופט היושב על מדין יבחן זאת.

שמינית, הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי הם ביסוד הטיפול. חשיפה של סוד שיח מתלוננת-מטפל, עלולה לפגוע באינטרס החברתי החשוב של עידוד תלונות על עבירות מין ושל שיקום הקרבן.

תשיעית, באיזון האינטרסים יש לקחת בחשבון, כי חסיון מטפל-מתלוננת הוא אמנם יחסי אך אינו פרוץ לכל רוח. הסרת החסיון צריכה להיעשות בזהירות וברגישות ובמידתיות, בהתחשב בכך שזכותה של המתלוננת לכבוד ולפרטיות היא זכות יסוד חוקתית. בחשיפת החומר לעיני בית-המשפט בלבד, יש כדי להפחית בעוצמת הפגיעה אך לא לאיינה. עם-זאת, זכותה של המתלוננת לפרטיות אינה גוברת א-פריורי על זכותו של הנאשם להליך הוגן, וככל שהנאשם יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר עשוי לעזור להגנתו, בית-המשפט יורה על גילויו.

עשירית, לא די בכך שהנאשם יטען, כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין, כדי להורות מיניה וביה על חשיפת חומר של טיפול נפשי.

אחת עשרה, במסגרת האיזון יש ליתן משקל לכך שלא רק שהחומר אינו נמצא בידי התביעה, הוא אף נמצא בחוץ-לארץ, והשגתו כרוכה בקשיים של ממש, הן קשיים טכניים והן קשיים משפטיים, ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון במדינה הזרה.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הערר וביטל את החלטת בית-משפט קמא. והוסיף בית-המשפט, כי אין באמור לעיל כדי לחסום דרכם של המשיבים לעתור, במהלך המשפט, לקבלת החומר במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, והמותב אשר ידון בתיק העיקרי יפעל כחוכמתו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

גילוי חומר המתייחס לטיפול נפשי של מתלוננות בעבירות מין