סמכות משרד הבריאות למנוע ייבוא סיגריות אלקטרוניות, לא היתה מעוגנת בחוק - העתירה התקבלה

ב- בג"צ 6665/12 {אי.סיג בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, תק-על 2014(4), 9136 (2014)} נדונה עתירה על החלטת המשיבים, המנהל הכללי של משרד הבריאות ומנהלת אגף הרוקחות במשרד, להחיל על יבוא ושיווק של סיגריות אלקטרוניות את הוראות פרק ז' {סעיפים 55-48} לפקודת הרוקחים (נוסח חדש), התשמ"א-1981 {ייקרא להלן: "פקודת הרוקחים"}, החלה אשר תוצאתה בפועל היא מניעת ייבוא סיגריות אלקטרוניות ושיווקן בישראל.

העותרת, אי. סיג בע"מ, היא חברה המבקשת לייבא ולשווק בישראל סיגריות אלקטרוניות ומוצרים נלווים לסיגריות אלה. בחודש אפריל 2012 פנתה העותרת אל המשיבים במגמה לוודא, כי אין מניעה לייבא את המוצרים ולשווקם. במענה לפניה זו השיבה המשיבה 2, מנהלת אגף הרוקחות במשרד הבריאות, כי כאשר מדובר במוצר אשר מכיל ניקוטין המיועד לבליעה, למציצה, ללעיסה או לשאיפה, למעט טבק וסיגריות רגילות, מוגדר המוצר כ"תכשיר רפואי", שלא ניתן לשווקו בישראל ללא רישום כדין בהתאם להוראות פרק ו' לפקודת הרוקחים.

העותרת פנתה פעם נוספת למשיבים וביקשה, כי ישקלו את עמדתם בשנית. המשיבים דחו את הבקשה, והוסיפו, כי בשל כך שניקוטין הוא "סם מרפא" כהגדרתו בפקודת הרוקחים, חל איסור לייבא או לשווק סיגריות אלקטרוניות המכילות ניקוטין "אלא אם תוכח יעילות ובטיחות המוצר והוא נרשם כתכשיר לפי הפקודה."

בעקבות האמור הגישה העותרת, עתירה לבית-המשפט. בית-המשפט התבקש להוציא צו על תנאי שיורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל דרישתם להתנות יבוא ושיווק סיגריות אלקטרוניות ברישומן כ"תכשיר", מכוח סעיף 47א(א) לפקודת הרוקחים, שעה שאין מדובר כלל בתכשיר כהגדרתו שם.

לאחר שניתנה תגובת המשיבים לעתירה, התקיים דיון בעתירה במעמד הצדדים. בדיון הודיע בא-כוח המשיבים, כי אין המשיבים עומדים עוד על דרישתם להתנות יבוא ושיווק סיגריות אלקטרוניות ברישומן כ"תכשיר", לפי סעיף 47א לפקודת הרוקחים, ואולם לגישתם, על העותרת לעמוד בדרישות ובתנאים של סעיפים אחרים שבפקודת הרוקחים. עוד הודיעו המשיבים, כי הם החלו בתהליך מואץ להתקנת תקנות שמטרתן לעגן בדין, באופן מפורש, את האיסור על יבוא ושיווק של סיגריות אלקטרוניות.

בעקבות הודעות אלה ניתנה החלטה על-ידי בית-המשפט בה נקבע, כי בעקבות הודעת המשיבים באה העותרת על סיפוקה בנוגע לצו על תנאי שהתבקש על-ידה בעתירה המקורית, וכי היא תוכל להגיש, עתירה מתוקנת בהתייחס להודעת המשיבים כאמור.

העותרת הגישה עתירה מתוקנת, וביום 08.06.14 הוציא בית-המשפט צו על תנאי בעתירה המורה למשיבים ליתן טעם "מדוע לא תבוטל החלטתם לאסור יבוא ושיווק של סיגריות אלקטרוניות מכוח סעיף 48 לפקודת הרוקחים (נוסח חדש), התשמ"א-1981".

טענתה העיקרית של העותרת היא, כי החלטת המשיבים ניתנה בחוסר סמכות. לטענתה, סמכות המשיבים לפקח על רעלים רפואיים מכוח סעיף 48 לפקודת הרוקחים מוגבלת לפיקוח על רעלים שמשמשים לצרכים רפואיים {סמי מרפא ותכשירים רפואיים}, ואיננה חלה על מוצרים שאינם משמשים לצרכים רפואיים, כגון הסיגריות האלקטרוניות והמוצרים הנלווים להן, שהם מוצרי צריכה.

עוד טענה העותרת, כי הניקוטין שבסיגריות האלקטרוניות לא נועד לתכלית של שימוש רפואי, אף לא לשיטת המשיבים, ועל-כן אין בידי המשיבים הסמכות לאסור או להגביל יבוא ושיווק הסיגריות האלקטרוניות מכוח סעיף 48 לפקודת הרוקחים.

עוד נטען, כי בשל הפגיעה הקשה הצפויה מהחלטת המשיבים בחופש העיסוק של העותרת, אין די בהסמכה משתמעת בפקודה, אלא יש הכרח שההסמכה תהיה מפורשת. כן הדגישה העותרת, כי היבטים שונים הקשורים בצריכת סיגריות רגילות, המכילות אף הן ניקוטין, הוסדרו באמצעות דברי חקיקה נפרדים, ובראשם פקודת הטבק (נוסח חדש), וכי הפיקוח על שיווקן אינו מוסדר במסגרת פקודת הרוקחים. על-כן, כך נטען, ניתן ללמוד ממארג חקיקתי זה, כי המחוקק לא ביקש בפקודת הרוקחים להסמיך את המשיבים לאסור שיווק של מוצרי עישון.

המשיבים טענו מנגד, כי יש בידיהם הסמכות לפקח על סיגריות אלקטרוניות בהתאם להוראות פרק ז' לפקודת הרוקחים במסגרתו כלול סעיף 48 לפקודת הרוקחים. לטענתם, ניקוטין הוא בגדר "רעל רפואי", ועל-כן יש למשיבים סמכות להגביל מוצרים העושים בו שימוש, גם שלא לצרכים רפואיים.

אולם עיקר תגובת המשיבים, הן בתגובה לעתירה המקורית, וביתר שאת בתגובתם לעתירה המתוקנת, מתמקד בצורך להגביל ולאסור את היבוא והשיווק של סיגריות אלקטרוניות מטעמים של טובת הציבור, ובבקשתם לתת להם שהות נוספת להשלמת הליך של חקיקה בו החלו לנקוט. לדברי המשיבים, בתחילה הוחלט על התקנת תקנות שעניינן איסור ייצור או שיווק של סיגריות אלקטרוניות, אך לאחר בחינת הנושא במשרד המשפטים הונחה משרד הבריאות לפעול לעיגון האיסורים והמגבלות על הסיגריות האלקטרוניות אותם הוא מבקש לקדם, במסגרת של חקיקה ראשית ייעודית, ולא בתקנות.

בעיקרי הטיעון שהגישו המשיבים לקראת הדיון בפני בית-המשפט, הודיעו המשיבים, כי הופץ תזכיר חוק איסור ייצור, ייבוא, שיווק ופרסום של סיגריות אלקטרוניות, התשע"ד-2014, שנועד לעגן את האיסורים האמורים. המשיבים ביקשו, כי נוכח קידום הליך של חקיקה להסדרת הנושא, יימנע בית-המשפט מלהכריע בעתירה ויתן למשיבים שהות נוספת להשלים את מהלך החקיקה.

השאלה שעמדה להכרעת בית-המשפט היא, האם מצויה בידי המשיבים, מכוח סעיף 48 לפקודת הרוקחים ושאר הוראות פרק ז' לפקודת הרוקחים, סמכות חוקית להגביל עד כדי איסור יבוא ושיווק סיגריות אלקטרוניות, וזאת באשר "ניקוטין ומלחיו" הם בגדר "רעל רפואי".

בית-הדין קבע, כי המסקנה העולה מכל המפורט היא, כי החלטת המשיבים לאסור יבוא סיגריות אלקטרוניות, אשר נסמכה על הוראות פרק ז' לפקודת הרוקחים, ובפרט על הוראת סעיף 48 לפקודת הרוקחים, ניתנה בלא מקור סמכות.

כלל יסוד של המשפט המינהלי הוא, כי "רשות מינהלית אין לה סמכות אלא אותה סמכות שהוענקה לה לפי חוק" {יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א 73 (מהדורה שניה מורחבת, 2010)}. כלל זה מבוסס על עקרון חוקיות המינהל, שנועד להבטיח את שלטון החוק ואת ההגנה על זכויות הפרט. פעולה של רשות מינהלית בהיעדר סמכות פוגמת בחוקיות הפעולה, ולרוב תוצאתה היא בטלות הפעולה המינהלית {ראה סקירה של עקרון חוקיות המינהל ותוצאות הפרתו בפסק-הדין שניתן לאחרונה ב- בג"צ 1405/14 פרופ' שמעון סלוין נ' המשנה למנכ"ל משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.08.14)}.

הקפדה יתרה על קיומו של מקור סמכות ברור נדרשת במיוחד כאשר פעולה של רשות מינהלית פוגעת בזכויות אדם. במקרה כזה אף נדרש, כי מקור ההסמכה יהיה ברור ומפורש, ועל-כן ככלל אין די בהצבעה על הוראת חוק כללית שיכולה להתפרש כמקור סמכות לפעולת הרשות {ראה: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א', 121 (2010)}.

כאמור, בענייננו נסמכו המשיבים על הוראת סעיף 48 לפקודת הרוקחים. ואולם סעיף זה, כמו פרק ז' לפקודת הרוקחים בכללותו, לא מקנה למשיבים את הסמכות, להגביל את פעילותה של העותרת, אשר אין חולק, כי זו איננה בתחום הרפואה והתרופות. לדברים אלה יש משנה-תוקף, נוכח העובדה, כי החלטת המשיבים מגבילה באופן חמור ומשמעותי את חופש העיסוק של העותרת, וזאת כאמור מבלי שיש בידם להצביע על מקור סמכות כלל, לא כל שכן מקור ברור ומפורש כנדרש.

ועוד הוסיף בית-הדין, כי חוק יסוד: חופש העיסוק דורש, בין-היתר, כי לשם פגיעה בחופש העיסוק נדרשת, בין-היתר, "הסמכה מפורשת" בחוק לפגיעה כזו {סעיף 4 לחוק היסוד: חופש העיסוק}. בענייננו כאמור אין כלל הסמכה בחוק, וכל שכן הסמכה מפורשת, לאיסור שמבקשים המשיבים להטיל על יבוא סיגריות אלקטרוניות. המסקנה היא אם-כן, כי החלטת המשיבים ניתנה בחוסר סמכות.

באשר לסעד המתחייב בנסיבות העניין, קבע בית-הדין, כי ככלל, פעולה של רשות מינהלית שנעשתה ללא סמכות {ultra vires} היא נעדרת תוקף, ועל-כן בטלה מעיקרה {void}. אמנם תורת הבטלות היחסית מכירה בחריגים ובנסיבות העשויים להצדיק שלא להגיע לתוצאה של בטלות, או בטלות מלאה, של הפעולה הפגומה {דפנה ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול-דעת שיפוטי" משפטים כד 519 (1995); עניין סלוין, פסקה 25 והאסמכתאות שם}, אך חריגים ונסיבות כאלה אינם מתקיימים בענייננו. על-כן אין מנוס מהמסקנה בדבר בטלות של החלטת המשיבים.

והדגיש בית-הדין, כי אף שהתוצאה המשפטית המתחייבת, היא קבלת העתירה המתוקנת והפיכת הצו על תנאי להחלטי, אין בכך כדי להטיל דופי ברצונם ויוזמתם של המשיבים להגביל את היבוא והשיווק של הסיגריות האלקטרוניות, משיקולים של הגנה על בריאות הציבור.

על-פי ממצאים של צוות מקצועי משותף של משרד הבריאות ומשרד הכלכלה, כמו גם על-פי דו"ח שפרסם ארגון הבריאות העולמי {WHO - World Health Organization}, יש רגליים לסברה, כי השימוש בסיגריות אלקטרוניות עלול להיות כרוך בסיכונים בריאותיים שונים. בדו"ח האמור מצויין בין-היתר, כי במדינות אחדות נאסר לחלוטין שיווקן של סיגריות אלקטרוניות ומדינות רבות נוספות הטילו מגבלות שונות על שיווקן, אם כי, ברוב המדינות אין עדיין מגבלות כאלה. הדו"ח ממליץ למדינות שלא אסרו שיווק של סיגריות אלקטרוניות להטיל רגולציה ומגבלות שונות בנושא.

נראה לכן כי הסדרה של הנושא היא אכן ראויה ואף מתחייבת, ויש לשבח את המשיבים על רצונם להסדיר את הנושא במגמה להגן על בריאות הציבור, וזאת מבלי לנקוט עמדה בשלב זה בנוגע לפרטי ההסדר המוצע בתזכיר החוק שפורסם מטעם משרד הבריאות.

ברם, עם ההכרה בחשיבותו של האינטרס הציבורי להסדרת הנושא, אין בכך, כמובן, כדי לפטור את המשיבים מלפעול בגדרי החוק והסמכות. מאז החלו פניות העותרת למשיבים והוגשה העתירה המקורית חלפו למעלה משנתיים. זהו פרק זמן לא קצר גם לקידום הליכי חקיקה, ואילו מיקדו המשיבים את מאמציהם מלכתחילה בערוץ זה, שהוא הערוץ הנכון והמתחייב, סביר להניח, כי הליכים אלה היו כבר מגיעים לכלל השלמה.

לסיכום, קבע בית-הדין, כי המשיבים פעלו בחוסר סמכות, ומשכך יש לקבל את העתירה ולהפוך את הצו על תנאי שיצא לפני בית-המשפט בעתירה זו ביום 08.06.14 להחלטי.

הגבלת הפרסום של מוצרי טבק וסיגריות
בשנת 1983 נחקק החוק להגבלת הפרסומת והשיווק של מוצרי טבק, התשמ"ג-1983 {ייקרא להלן: "חוק הגבלת פרסום מוצרי טבק"}. החוק המקורי עסק בעיקר בהגבלת הפרסום של מוצרי טבק וסיגריות. בחלוף השנים נוספו לחוק הגבלת פרסום מוצרי טבק תיקונים שונים. בתוך כך, בשנת 2001 נחקק סעיף 7ב לחוק הגבלת פרסום מוצרי טבק, אשר קבע כי שר הבריאות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, מוסמך לקבוע מקומות בהם לא יוצבו מכונות לממכר מוצרי טבק.

יצויין, כי מכוח הוראה זו לא הותקנו תקנות, ועל-כן עד לחקיקת התיקון והתקנות, לא היה איסור על הצבת מכונות לממכר סיגריות. בנוסף, בשנת 2004 נחקק סעיף 8א לחוק הגבלת פרסום מוצרי טבק, אשר קבע, כי "לא ימכור אדם מוצר טבק או מוצר המשמש לעישון טבק לקטין".

מאז שנת 2004 תוקן והורחב סעיף 8א לחוק איסור פרסום מוצרי טבק, וכיום האיסור חל אף על השכרה והשאלה של מוצרי טבק לקטינים. כמו-כן, מטיל סעיף 8א חובות שונות על מוכרי מוצרי טבק ומשכיריהם. המגמה העולה מן ההיסטוריה החקיקתית היא, אם-כן, להביא לצמצום תופעת העישון, בין על דרך הגבלת הפרסום של מוצרי טבק, ובין על דרך הגבלות על שיווק ומכירה של מוצרי טבק, לאוכלוסיה בכללותה ולקטינים בפרט.

בשנת 2010 הוקמה ועדה ציבורית לצמצום העישון ונזקיו, בראשות מנכ"ל משרד הבריאות. הוועדה הגישה את המלצותיה. בהתבסס על המלצות הוועדה החליטה הממשלה ביום 29.05.11, בין השאר, להביא לתיקון החוק כך שייקבעו בו מגבלות מחמירות על פרסום ושיווק מוצרי טבק, וכי תיאסר הצבת מכונות אוטומטיות לממכר סיגריות {ראה: החלטת הממשלה מספר 3247 מיום 29.05.11}.

אחר דברים אלו, פורסם ביום 11.08.11 תיקון מספר 6 לחוק הגבלת הפרסום של מוצרי טבק. תחילת דרכו של התיקון היא בהצעת חוק פרטית משנת 2010, אשר בשלב מאוחר יותר קיבלה את תמיכת הממשלה. כאמור לעיל, התיקון קובע איסור על הצבת מכונות לממכר מוצרי טבק שתחילתו ביום 01.01.14. דחיית תחילתו של האיסור נועדה לאפשר לעוסקים בשיווק סיגריות באמצעות מכונות "זמן התארגנות", טרם כניסת האיסור לתוקף. בנוסף, מסמיך התיקון את שר הבריאות לקבוע הוראות לתקופת הביניים בדבר איסור הצבת מכונות בקרבת בתי-ספר ומוסדות חינוך.

ביום 20.09.11, מספר שבועות לאחר חקיקת החוק, פורסמו התקנות שקבע שר הבריאות לתקופת הביניים. כאמור, בתקנות קבע שר הבריאות, כי אסורה הצבתן של מכונות אוטומטיות במרחק של 1,000 מטרים לפחות מבתי-ספר וממוסדות חינוך. יצויין, כי התקנות נכנסו לתוקף שלושה חודשים לאחר מועד פרסומן, קרי ביום 20.12.11. על-פי ההסדר החוקי שפורט לעיל, ביום 01.01.14 פקע תוקפן של התקנות, ונכנס לתוקפו האיסור המוחלט על הצבת מכונות, כפי שקובע התיקון.

להשלמת התמונה יצויין, כי ביום 23.07.12 פורסמה ברשומות הצעת חוק ממשלתית הכוללת תיקון נוסף לחוק {הצעת חוק הגבלת הפרסומת והשיווק של מוצרי טבק (תיקון מספר 7), התשע"ב-2012}. הצעת החוק הממשלתית, אשר עברה קריאה ראשונה ביום 25.07.12, נועדה לקבוע איסור כללי וכמעט מוחלט על פרסום מוצרי טבק, ברוח המלצות הוועדה הציבורית והחלטת הממשלה מספר 3247 {בג"צ 5975/12 חטיבת מפיצי הסיגריות במכונות אוטומטיות ואח' נ' משרד הבריאות ואח', תק-על 2013 (3), 284 (2013)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סמכות משרד הבריאות למנוע ייבוא סיגריות אלקטרוניות, לא היתה מעוגנת בחוק - העתירה התקבלה