מימון בדיקת מי שפיר וחוק ביטוח בריאות ממלכתי

ב-בג"ץ 7716/11 {אסותא מרכזים רפואיים ואח' נ' שר הבריאות ואח', תק-על 2013(1), 10448 (17.03.2013)} נדונה עתירה הדנה במימון בדיקת מי שפיר על-ידי המדינה לנשים הזכאיות לבדיקה זו על-פי התוספת השלישית לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. כב' השופט י' עמית קבע:

"1. בדיקת מי שפיר (Amniocentesis) היא אמצעי לאבחון של מומים בעובר במהלך ההריון, ובהם תסמונת דאון. הבדיקה, המבוצעת לרוב בין השבוע ה- 16 לשבוע ה- 20 להריון, כוללת שני שלבים: הראשון, ביצוע הדיקור בפועל באמצעות החדרת מחט דרך דופן בטן האישה לתוך שק מי השפיר (תחת בקרת אולטרא סאונד) כדי לשאוב מתוכו מעט נוזל. השני, הוא פענוח מעבדתי של הדגימה ממי השפיר. הבדיקה נחשבת ליעילה מאוד בזיהוי מומים בעובר, אם כי טמון בה סיכון לעובר ולאם (לטענת העותרות, הסיכון למות העובר נע בין 1:200 ל- 1:500; וסיכון של אחד לעשרות אלפים למות האישה עקב זיהום או מחדירת מי שפיר לזרם הדם).
2. חוק ביטוח בריאות עיגן בחקיקה ראשית את שירותי הבריאות שניתנו עוֹבר ליום 01.01.1994, על-ידי קופת-החולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ועל-ידי המדינה. בין-היתר, עוגנה בחוק זכאותן של חלק מהנשים למימון בדיקת מי השפיר, תוך שימור ההסדר שהתקיים לפני חקיקת החוק כדלקמן: המדינה אחראית למימון הבדיקות בחתך של גיל לכל הנשים מגיל 35 ומעלה לפי סעיף 1(2) לתוספת השלישית לחוק (שעניינה בשירותים שניתנים על-ידי המדינה). קופות החולים אחראיות למימון הבדיקה בחתך של סיכון, לכל אישה מתחת לגיל 35 לגביה מתקיימת רמת סיכון של 1:380 לתסמונת דאון בלידה לפי התבחין המשולש (בדיקות חלבון עוברי AFP, חלבון הורמון שליתי BHCG, והורמון E3 (Estriol)) וגיל האישה (כקבוע בסעיף 7(ח) לתוספת השניה שעניינה שירותים שניתנים על-ידי קופות החולים). נשים מתחת לגיל 35 שלא קיבלו המלצה של יועץ גנטי לבדיקה בשל רמת הסיכון הנ"ל, לא זכאיות למימון הבדיקה, וככל שהן מעוניינות בה, עליהן לממן את הבדיקה מכיסן.
המימון הציבורי נע בין 2,400-1,500 ש"ח לזכאיות, בהתאם לקבוצת הגיל אליה הן משתייכות. לפני חקיקת חוק ביטוח בריאות ועד לפרסום ההנחיה מושא עתירה זו, כפי שיפורט להלן, שרר הסדר שאִפשר למטופלות הזכאיות למימון ציבורי "לשדרג" את הבדיקה בתוספת תשלום מכיסה של הזכאית. "השדרוג" בא לידי ביטוי בעיקר בבחירת הרופא מבצע הבדיקה, אך גם בתנאי טיפול משופרים, בקבלת תוצאות הבדיקה במהירות רבה יותר, או בביצוע סל בדיקות משלימות לבדיקת מי השפיר.
3. ביום 11.09.2011 הפיצו המשיבים את ההנחיה הבאה בחתימתו של פרופ' יואל זלוטוגורה, מנהל המחלקה לגנטיקה קהילתית במשרד הבריאות. בהנחיה נקבע כי החל מיום 01.10.2011 ישונה הסדר המימון, כך שמשרד הבריאות ישלם על ביצוע הבדיקות רק למוסדות שיתחייבו בכתב לבצע את כל התהליך ללא גביית תשלום נוסף מסוג כלשהו ממטופלות המבצעות את הבדיקה (להלן: "ההנחיה").
מפאת חשיבותה נביא את ההנחיה כלשונה (ההדגשות במקור - י"ע):
"הנדון: אישור לבצע בדיקות טרום לידתיות לנשים הזכאיות למימון משרד הבריאות
1. הריני להודיעכם כי החל מתאריך 1 לאוקטובר 2011 יחולו שינויים בהסדר ביצוע ומימון בדיקות בנשים אשר זכאיות למימון בדיקות טרום לידתיות (מי שפיר וסיסי שיליה) ממשרד הבריאות, כפי שיפורט להלן.
2. כידוע, משרד הבריאות נושא בעלות בדיקות טרום לידתיות (מי שפיר וסיסי שליה) של נשים הרות תושבות ישראל, המתבצעות במוסדות המאושרים על-ידי המשרד לביצוע הבדיקה. (...)
7. התנאים למימון הבדיקות על-ידי משרד הבריאות:
7.1. משרד הבריאות יישא במימון עלות הבדיקה רק במידה והבדיקה התבצעה לפי כל הדרישות כמפורט בסעיפים 4-3 לעיל, והועבר דיווח כנדרש בסעיף 5, בתוך חודש ממועד ביצוע הבדיקה.
7.2. המשרד ישלם על ביצוע הבדיקות רק לגבי מטופלות אשר עברו את כל התהליך ללא גביית תשלום נוסף על-ידיהן או מי מטעמן (כולל גורם מבטח ושב"ן), לרבות תשלום עבור תנאי טיפול פיזיים משופרים, בחירת רופא, שיפורים טכנולוגיים, זירוז קבלת התוצאות וכדומה). יוצא מן הכלל הן בדיקות מעבדה נוספות אשר ניתן יהיה לבצע בתשלום נוסף במידה ומדובר בבדיקות אשר אושרו על-ידי איגוד הגנטיקאים הרפואיים וקיים עבורן תעריף ציבורי (להלן: "בדיקות מעבדה נוספות")
חובה להבהיר בעל-פה ובכתב למטופלות הזכאיות למימון המדינה שבמידה אשר החליטו לבצע חלק מהתהליך בתשלום נוסף על ידן או מי מטעמן (כולל גורם מבטח ושב"ן) הרי הן לא יקבלו כל מימון של המדינה לרבות עבור ביצוע בדיקות המעבדה הנוספות.
7.3 מבלי לגרוע מן האמור בסעיף 7.2 - מוסד לא יגביל גישתן של מטופלות לבדיקות מעבדה נוספות או בדיקות אחרות כלשהן הממומנות על-ידי משרד הבריאות - בבחירה במסלול הפרטי. בדיקות אלה יהיו פתוחות בפני כלל הנשים עבורן הן מיועדות - בין אם בחרו במסלול הציבורי ובין אם בחרו במסלול הפרטי (...)"
"נתרגם" את ההנחיה לקורא על דרך ההדגמה. בהנחה שבדיקת מי שפיר אצל רופא על-פי בחירתה של אישה בגיל 35 ומעלה עולה 4,000 ש"ח, הרי שעד לפרסום ההנחיה, האישה היתה זכאית לקבל מהמדינה החזר של 2,400-1,500 ש"ח תוך השלמה של ההפרש מכיסה. כיום, בעקבות ההנחיה, ככל שאותה אישה בוחרת ברופא מסויים, וככל שאותו רופא גובה 4,000 ש"ח עבור הבדיקה, היא תיאלץ לשאת במלוא הסכום מכיסה. ובקיצור, זכאית המעוניינת ב"שדרוג" הכרוך בתשלום נוסף מעבר למימון המדינה, צריכה לשאת בכל התשלום החל מהשקל הראשון.
4. על הנחיה זו נסובות העתירות שלפנינו, לאחר שביום 13.02.2012 ניתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל ההנחייה.
אציין כי עם פרסום ההנחיה התעוררה אי בהירות לגבי תחולתה על סוגים שונים של בדיקות מעבדה נוספות אותן ניתן להציע למטופלות, מבלי שתפגע זכותן למימון ציבורי. המשיבים הסבירו כי הם נוקטים בגישה מרחיבה מזו שנקבעה בהנחיה, ובהמשך הפיצו על כך הבהרה למנהלי בתי-החולים המבצעים בדיקות מי שפיר (מש/2 לתצהיר המשיבים). בהמשך אף הורחב המימון הציבורי, על-פי קריטריונים שהגדירו המשיבים, גם לבדיקת צ'יפ גנטי (מש/6 לתצהיר המשיבים). ובקיצור, משרד הבריאות לא מונע את המימון הציבורי מקום בו משולם סכום נוסף עבור בדיקת מעבדה נוספת, כל עוד בדיקה זו מאושרת על-ידי איגוד הגנטיקאים ויש לה תעריף ציבורי.
מכאן, שהמגבלה העיקרית הנובעת מההנחיה, נוגעת כיום לתוספת תשלום בגין בחירת הרופא מבצע הבדיקה, שאז המבוטחת אינה זכאית למימון הציבורי.
העתירות ותמצית טענות הצדדים
5. כנגד ההנחיה הוגשו ארבע עתירות. שתיים מהן נמחקו בהסכמה ואינן עומדות עוד בפנינו (בג"צ 7808/11 מטעם מכבי שירותי בריאות ובג"צ 1182/12 מטעם הסתדרות מדיצינית הדסה). נותרו איפוא שתי עתירות העומדות בפנינו והן: העתירה ב- בג"צ 7716/11 שהוגשה על-ידי אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (להלן: "אסותא") ומספר רופאים המבצעים בדיקות מי שפיר, והעתירה ב- בג"צ 738/12 שהוגשה על-ידי ההסתדרות הרפואית בישראל (להלן: "הר"י") ומספר מטופלות שלטענתן נפגעו מההנחיה. אציין כי בקשות העותרים למתן צו ביניים נדחו, אך בעקבות הדיון שנערך ביום 13.02.2012, ניתן כאמור צו על-תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל ההנחיה.
6. לטענת העותרות, בשל החשיבות של בדיקת מי השפיר מחד, ובשל הסיכונים הכרוכים בה מאידך, אך טבעי כי נשים רבות בוחרות להוסיף תשלום מכיסן, על-מנת שהרופא המטפל, עמו נוצרו קשרי אמון מיוחדים במסגרת מעקב ההריון, הוא שיבצע את הבדיקה. ההסדר לפיו הנבדקת רשאית היתה להוסיף תשלום נוסף מכספה על-מנת לבחור את הרופא שיבצע את בדיקת מי השפיר, התקיים מאז שנות השמונים והמשיך גם אחרי כניסתו לתוקף של החוק, כך שההנחיה משנה מצב שהיה קיים כשלושים שנה. לטענת העותרות, ההנחיה ניתנה בחוסר סמכות חוקית ובסטיה מהסדר המימון ששרר עד כה; הופרה זכות הטיעון וחובת ההיוועצות עם מועצת הבריאות ועם נציגי הרופאים, הנשים הזכאיות ובתי-החולים הפרטיים; ההנחיה ניתנה מתוך שיקולים זרים, תוך חריגה ממתחם הסבירות; כמו-כן, ההנחיה מפלה את מפעילי שירותי הבריאות הפרטיים מול מפעילי השירותים הציבוריים, ופוגעת בזכותן של המטופלות לאוטונומיה ובזכותם של הרופאים לחופש העיסוק.
עוד נטען בעתירות, כי ההנחיה תביא לעומס גדול על המכונים הגנטיים ועל יחידות בתי-החולים בהן מתבצעות הבדיקות, בשל ההסטה של ציבור גדול של נשים מן המערכת הפרטית לציבורית, וכך תאלצנה נשים לכתת רגליהן מבית-חולים אחד למשנהו על-מנת לבצע את הבדיקה בחלון הזמנים האפשרי לביצועה.
7. המשיבים טוענים כי ההנחיה סבירה ואף ראויה, שכן לפי עקרונות הרפואה הציבורית אין לערב תשלום פרטי עם מימון ציבורי. ההנחיה ניתנה בגדר סמכותם של המשיבים, האחראים על מתן השירותים לפי החוק, ותוכנה של ההנחיה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט המינהלי. בהמשך נעמוד ביתר פירוט על טענות הצדדים.
דיון והכרעה
8. השאלה המונחת לפתחנו היא אם משרד הבריאות מחוייב לממן שירות ציבורי המצוי באחריותו, גם כאשר אותו שירות ניתן כנגד תוספת תשלום מכיסו של המטופל עבור רכיבים "משדרגים", ובעיקר, בחירת הרופא בתשלום.
בין שירות ציבורי לשירות פרטי בסבסוד ציבורי - בין שירות בעין לשיטת "השובר"
9. בבסיס ההנחיה דנן עומדים שיקולים של מדיניות חברתית-כלכלית בהכרעה בין שירות ציבורי מול שירות פרטי בסבסוד ציבורי. לטענת המשיבים, ההנחיה נועדה לשמור על העיקרון לפיו המדינה מממנת שירות של רפואה ציבורית מבלי לאפשר עירוב בין מימון ציבורי ובין הוצאה פרטית לרכישת שירותי רפואה פרטית.
כפי שיפורט להלן, ככלל, חוק ביטוח בריאות ממלכתי אינו מזכה מטופלים בהחזר עבור רכישה פרטית של שירות ציבורי הכלול בסל שירותי הבריאות. בהקשר זה, נהוג להבחין בין מתן שירותים בעין לבין החזר עבור מתן שירותים. כדוגמה לשירותים הניתנים בעין, אצביע על חלק מהשירותים המפורטים בתוספת השלישית כגון חיסונים, מעקב והדרכה בידי רופא ואחות בתחנות טיפות חלב ובבתי-הספר, אשפוז חולים סיעודיים גריאטריים ותשושי נפש ועוד (להלן: "שירות בעין"). מנגד, ניצבת שיטת ההחזר או "הקופון" או "השובר (Balance billing או Extra billing; שיטת ה-Voucher (להלן: "שיטת "השובר""). לשיטה אחרונה זו, המדינה מממנת סכום מסויים לרכישת השירות, וככל שהמבוטח מבקש לשדרג את השירות, הוא יכול להשלים את הסכום הנדרש מכיסו. שיטה זו, שהיא למעשה המרה של הזכות הציבורית בערכה הכספי, מאפשרת לספק השירות הציבורי לגבות מהמבוטח תוספת תשלום מעבר לכיסוי הציבורי אותו מקבל הספק.
10. שיטת השובר נחזית לכאורה כשיטה רבת יתרונות, המעודדת תחרות ובחירה חופשית של המבוטח. ברצונו, מסתפק בסכום השובר וברצונו משדרג את השובר ומוסיף מכיסו בגין השירות שאינו ממומן, ובמקרה דנן, בחירת הרופא מבצע הבדיקה.
התומכים בשיטת "השובר" מצביעים על היתרונות הכלכליים הנובעים משוק חופשי ותחרותי יותר. שיטת השובר מגדילה את ההכנסות של נותני שירותים איכותיים ובכך מגדילה את מסת כוח האדם האיכותית המעניקה אותם; היא דוחקת החוצה מימון יתר של פעולות שאינן נחוצות; ומתמרצת כוח אדם קיים ליתן שירות איכותי ומתקדם יותר וכך מאפשרת נגישות שאחרת לא היתה מתקיימת (ראו למשלJohn Holahan Balance Billing and Physician participation, in Medicare Physician Payment Reform: Issues and Options 110-112 (John Holahan and Lynn Etheredge eds., 1986) (להלן: Holahan).Glazer & McGuire, Should Physicians be permitted to 'balance bill' patients J. health& econ., 239-258 (1993)). לכך יש להוסיף כי שיטת "השובר" מגדילה את האוטונומיה של המטופלים בכך שהיא מאפשרת להם לבחור את היקף ואיכות הטיפול הרפואי שיינתן להם; וכן מעצימה את חופש העיסוק של הרופאים, לממש את פוטנציאל ההשתכרות והכישרון האישי שלהם.
מנגד, טוענים המתנגדים, כי שיטת "השובר" יוצרת עיוות בשל עצם ההרכבה של רכיב פרטי בלתי מפוקח ובלתי שקוף על גבי המימון הציבורי. שיטה זו מאפשרת לספקי השירותים לנצל לרעה את פערי הכוח והמידע שבינם לבין המטופלים כדי להעלות את מחירי השירות ולגבות עלויות מיותרות, שיכול שייקבעו בהתאם ליכולת הכלכלית של המטופל או להיצע והביקוש במקום מגוריו, ולא באופן המשקף את איכות הטיפול הרפואי. מחקר שהתבסס על הניסיון הקנדי העלה כי יש ממש בחשש זה, אם כי בסייג כי בשיטות משפט אחרות יש להניח כי ההשפעה תהיה שונה (ראו Holahan בעמ' 112-110; Mathias Kifman & Florian Scheuer Balance Billing: the Patients' Perspective Health & Econ. Rev. 1 (2011) (להלן: Kifman & Scheuer)). נוסף על כך, שיטת "השובר" עשויה לאפשר יתרון בלתי-רצוי גם למבטחים, שיוכלו לגלגל חלק גדול מעלויות השירות לכתפי המבוטחים, במקום לתת להם את השירות לו היו זכאים מלכתחילה.
טיעון מרכזי נוסף נגד שיטת "השובר" הוא החשש כי היא סודקת את התפיסה השוויונית המקובלת של המימון הציבורי. בשיטת השובר, כל מבוטח יכול להשתמש במימון הציבורי על-מנת לרכוש שירותים על-פי יכולתו ומעמדו הכלכלי, מה שמגביר את אי השוויון בין המבוטחים. בנוסף, על-פי שיטת המימון הציבורי, מוענק לכל המטופלים באופן שווה רובד אחד של שירותי בריאות. הענקת רובד נוסף בעל איכות עדיפה רק לבעלי יכולת כלכלית, מעכבת את תיקונו ועדכונו של הרובד הראשון ומפחיתה את נגישותו של הטיפול הרפואי לאלו שאין ביכולתם לממנו (Holahan בעמ' 110-111; וכן ראו Arnold Bennett, Orvill Adams Looking North for Health: What We Can Learn from Canada's Health Care System 173 (1993); Porter, Michael E., Elizabeth Olmsted Teisberg, Redefining Health Care: Creating Value-Based Competition on Results,. 337-338 (Michael E. Porter, Elizabeth Olmsted Teisberg eds., 2006). )
11. בארצות הברית שיטת "השובר" מותרת, אולם בסוף שנות ה-80 ותחילת שנות ה- 90 החקיקה המדינתית והפדרלית הגבילה את תוספת התשלום המותרת במסגרת שיטת "השובר", עד ל- 10% מסכום המימון הציבורי (Kifman & Scheuer בעמ' 1). מדינות נוספות בהן נוהגת שיטת "השובר", בייחוד עבור ייעוץ מומחים, הן בלגיה, דנמרק, יוון וצרפת. לעומת-זאת, במדינות אחרות באירופה נאסר השימוש בשיטת "השובר" (Funding Health Care: options for Europe, 164 (Mossialos, Dixon Figueras and Kutzin eds., 2002)). בדנמרק, השימוש בשיטת "השובר" הוא מצומצם מאוד (שם בעמ' 165). בצרפת הרופאים הגובים בשיטת "השובר" נחשבים לסקטור נפרד, שגודלו כשליש מהרפואה הצרפתית, והם אינם נהנים מחלק מההטבות המוענקות לרופאים במגזר הציבורי (Cost Sharing for health care: France, Germany and Switzerland (2009)).
בקנדה, מדיניות המימון נבחרת בכל מחוז כראות עיניו. ב- 1984 נחקק בקנדה ה-Canadian Health Act, שאמנם לא אסר על מימון בשיטת "השובר", אך קבע מעין "קנס" בדמות הקטנת המימון הפדרלי הניתן למחוזות המשתמשים בשיטה זו. כיום, חלק ממחוזות קנדה אוסרים על השימוש בשיטת "השובר", חלק מתירים, וחלק מתירים בנסיבות מצומצמות בלבד (ראו Holahan בעמ' 105-110;Nicola McEwen Nationalism And the State: Welfare And Identity in Scotland And Quebec, 129 (2006).
הנה-כי-כן, החלת שיטת השובר על שירותי הבריאות הציבורי, שנויה במחלוקת בקרב מומחים ובמדינות שונות, ומשקפת סוגיה נכבדה של מדיניות חברתית-כלכלית.
12. ומהתם להכא.
ההנחיה ביטלה את שיטת השובר לגבי בדיקות מי שפיר, שנהגה משך שנים ארוכות. יש להניח כי ביטול שיטת השובר יביא לירידה במספר הבדיקות הממומנות על-ידי המדינה. זאת, באשר נשים שתבקשנה לבחור את הרופא מבצע הבדיקה, תיאלצנה לשאת במלוא עלות הבדיקה מכיסן, ויש להניח כי נשים רבות נכונות לשלם במיטב כספן בכל הקשור להריון ולידה. מכאן טענת העותרות, כי ההנחיה פוגעת בציבור הנשים. אוסיף ואומר כי אף יכולה להישמע הטענה כי בביטול שיטת השובר, המדינה מתעשרת על חשבון המבוטחות שתבחרנה לשאת במלוא עלות הבדיקה, בכך שהיא חוסכת את רכיב המימון הציבורי. לעניין זה, השוו פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה ב- ע"ע 342/03 עיאס נ' שירותי בריאות כללית, תק-אר 2006(2), 620 (2006), שם נקבע כי מבוטחת אינה זכאית לקבל מקופת-החולים מלוא המימון עבור ניתוח שנערך בבית-חולים פרטי, אך היא זכאית לקבל את העלות שנחסכה לקופת-חולים אילו הניתוח היה מתבצע בבית-חולים ציבורי.
מנגד, לטענת המשיבים, בכל הקשור לבדיקת מי שפיר, משרד הבריאות נקט גישת ביניים. על-פי החוק, ניתן היה להורות כי שירות זה יינתן בעין בלבד, באופן שבדיקות מי השפיר יבוצעו בבתי-החולים הממשלתיים בלבד. אלא שההנחיה מתירה לספק את השירות באמצעות נותני שירותים נוספים, פרטיים או ציבורים, במימון מלא של המדינה אך בגבולות הסכום הקבוע לשם כך.
כאמור, בדיקות מי השפיר הכלולות בסל הבריאות ניתנות חלקן על-ידי המדינה (בחתך גיל 35 ומעלה) וחלקן על-ידי קופות החולים (בחתך סיכון). ככלל, ולמעט חריגים כאלה ואחרים, קופות החולים נוהגות להתקשר עם ספקי שירות מסויימים, ואינן מאפשרות למבוטחיהן לקבל את השירותים הנתונים לאחריותן אצל כל נותן שירותים. דהיינו, זכאות המבוטחים בקופות החולים היא לקבלת השירות ולא להחזר בעד רכישתו הפרטית על-פי שיטת השובר. מרבית קופות החולים מאפשרות למבוטחותיהן הזכאיות למימון ציבורי של בדיקת מי שפיר, לבצע את הבדיקה רק בבתי-חולים ציבוריים ולא בבתי-חולים פרטיים. מכאן טענת המשיבים, כי דין בדיקות מי שפיר שבאחריות משרד הבריאות כדין בדיקות מי שפיר שבאחריות קופות החולים, ואין מקום להבחין ביניהן.
לטענת המשיבים, ההנחיה מחזירה "עטרה ליושנה" באשר בשעתו, כאשר משרד הבריאות התיר לבצע בדיקת מי שפיר בבתי-חולים פרטיים, התחייבו אלו שלא לגבות כל תשלומים נוספים בגין ביצוע הבדיקה (מכתב אסותא מיום 12.03.1996). בפועל, נוצר מצב בו בתי-החולים שלשלו לכיסם את מרכיב המימון הציבורי ורכיב פרטי נוסף - בלתי מפוקח, בלתי-מוגבל ובלתי-שקוף - שהסתכם באלפי שקלים, מעל-פי שניים מהמימון הציבורי. נוצר איפוא מצב בו המימון הציבורי לא הגיע בסופו-של-דבר לכיסה של המבוטחת, אלא אפשר לגבות עבור בדיקת מי השפיר מחיר הגבוה בהרבה מכפי שהיה מתאפשר בלעדי המימון הציבורי.
לגישת המשיבים, לא בכדי בחר המחוקק להקים חיץ בין ספק השירות למבוטח, שאם לא כן, ואם נלך לשיטת ה"שובר", למשל מוסדות סיעודיים המספקים שירות למאושפזים במימון המדינה, יציעו שירותים משלימים למאושפזים בתוספת תשלום, כך יעשו ספקי שירותים אחרים ואין לדבר סוף.
13. כפי שנראה להלן, חוק ביטוח בריאות ממלכתי נוקט בגישת השירות בעין, להבדיל משיטת השובר, המערבת מימון ציבורי בפרטי.
ב- בג"צ 4253/02 קריתי נ' אליקים רובינשטיין - היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2009(1), 3651 (17.03.2009) (להלן: "עניין השר"פ"), נדונה סוגיה שיש בה קירבה לענייננו. באותו מקרה, נדונו עתירותיהם של רופאים ואזרחים שביקשו להתיר הפעלת שירותי רפואה פרטיים, ובפרט שירותי בחירת מנתח בתשלום בבתי-החולים הממשלתיים בישראל. העתירה נדחתה, וכך נאמר בפסקה 36 לפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר (ההדגשות הוספו -י"ע):
"השרות הניתן לאזרחי המדינה במסגרת בתי-החולים הממשלתיים הוא שרות ציבורי הניתן להם חינם אין כסף. בתי-החולים הם האמורים לתת שירות זה. כל אפשרות לקנות שירות משופר במסגרת השירות הציבורי הניתן בחינם, צריכה להיות מוסדרת בחוק. (... בהיעדר סעיף חוק המסמיך מתן שירותים אלו - י"ע) נותרה בעינה נקודת המוצא, לא ניתן לגבות כסף עבור שירות ציבורי, גם לא עבור 'שדרוג' שירות זה (...)"
בהמשך, עומדת השופטת ברלינר על החשש מפני הפליה בין המטופלים, כתלות ביכולתם הכלכלית.
ודוק: לא ניתן להשליך מדברים אלה ישירות לענייננו, מאחר שבנושא השר"פ, הפסול נובע מעצם גביית תשלום עבור שירות אשר יש חובה לנתינתו (ראו והשוו בג"צ 5009/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3), 679 (1998) שעסק בהבחנה בין פעולות ואירועים שבהם המשטרה חייבת לתת שירותי שיטור ובין פעולות ואירועים שבהם המשטרה רשאית לגבות שכר בעבור שירותיה). ואילו בענייננו, מדובר בהשתתפות המדינה בשירות שעלותו הכוללת גבוהה ממרכיב המימון הציבורי, ולכן ההפרש משולם באופן פרטי. מאחר שההנחיה עוסקת במימון, ולא בעצם מתן השירות, יכול הטוען לטעון כי החשש לעירוב פרטי וציבורי מצטמצם, ולכן אין להקיש מעניין השר"פ לענייננו.
לטעמי, הדברים שנאמרו בעניין השר"פ יפים לענייננו על דרך ההיקש, ואחזור ואפנה לדברי השופטת ברלינר המצוטטים לעיל, והמתייחסים גם ל"שדרוג" השירות הציבורי. היקש נוסף ניתן לעשות מתחום החינוך, בו נשללה שיטת "השובר". ב- בג"צ 8133/05 עיריית "ביתר עילית" נ' שרת החינוך והתרבות, תק-על 2005(4), 252 (16.10.2005), נדונה השאלה אם תלמיד במערכת חינוך פרטית זכאי לקבל החזר בגובה המימון הציבורי עבור ארוחה יומית, ובית-המשפט השיב על כך בשלילה באומרו (פסקאות 17-16 לפסק-דינו של השופט חשין):
"הורים שהחליטו שלא לקבל שירותי חינוך חינם אין-כסף במסגרת החינוך הממלכתי, ותחת זאת בחרו בחינוך פרטי שאינו חינוך ממלכתי, לא קמה להם זכות לדרוש מן המדינה כי תממן את הוצאות לימודיהם של ילדיהם.
(...) אין דין מערכת החינוך הציבורית כדין מערכת החינוך הפרטית. הראשונה פועלת מכוחו של החוק; מקנה היא חינוך חינם לכלל ילדי ישראל; וכנדרש מכך זוכה היא למימון המדינה מכוחו של החוק. שלא כמותה היא מערכת החינוך הפרטית. ההסתפחות אל זו היא על-פי בחירתו של ההורה, ואין היא מקנה זכות למימון של המדינה."
ובחזרה למקרה דנן. השאלה אם יש להכיר בשיטת השובר לגבי שירותי בריאות ציבוריים, היא שאלה מובהקת של מדיניות, וככלל, "תפקידו של בית-המשפט הוא בביקורת שיפוטית על חוקיותן של הפעולות השלטוניות ולא בהערכה ערכית של המדיניות לגופה" (רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5), 385, 407 (2003), כפי שמצוטט בהסכמה בעניין קרייתי בפסקה 2 לפסק-דינה של השופטת נאור). מכאן, שבהיעדר מניעה חוקית, אין מקום להתערבותו של בית-משפט זה. כפי שציינתי לעיל, מדיניות המחוקק היא ככלל לתת שירות ציבורי בעין. וכפי שיפורט להלן, ההנחיה לא רק שאינה סותרת את חוק ביטוח בריאות ממלכתי אלא נהפוך הוא, היא עומדת בקנה אחד עם עמדתו של המחוקק.
חוק ביטוח בריאות ממלכתי
14. סעיף 3(א) לחוק, שכותרתו "זכאות לשירות בריאות" קובע כלהלן:
"כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה, אלא-אם-כן הוא זכאי להם מכוח חיקוק אחר."
פשוטו של מקרא "שירותי בריאות", ולא החזר בעד רכישת שירותי בריאות, ומכאן טענת המשיבים כי בשירות בעין דיבר המחוקק.
אכן, לא אכחד כי קשה להסיק שמאחורי צמד המילים "שירותי בריאות", מסתתרת ההכרעה הערכית של המחוקק להעדפת שירות בעין על פני שיטת השובר. גם מההיסטוריה החקיקתית קשה להסיק מסקנה חד-משמעית לגבי שלילת שיטת "השובר", וכל שנאמר בדברי ההסבר בהצעת החוק הוא: "מוצע כי הסעיף הפותח את החוק ייקבע את העקרונות שעליו הוא מושתת ורק לאחר מכן יוגדרו המונחים המשמשים בחוק" (ה"ח 1993, 205).
עם-זאת, ניתן להצביע על מספר אינדקציות לכך שחוק ביטוח בריאות אימץ הלכה למעשה את עקרון השירות בעין או מימון חלף השירות, ושלל את שיטת השובר. כפי שציינו לעיל, החוק גילם בבסיסו את שירותי הבריאות שניתנו עובר לחקיקתו על-ידי קופת-החולים הכללית ועל-ידי המדינה, וכפי שמעידים שירותי הבריאות הכלולים בסל, המדובר בשירותי בריאות הניתנים רובם ככולם בעין, כמו שירותי רפואה מונעת, רפואה גריאטרית ורפואת הנפש (בתוספת השלישית) או בדרך של הפניית המבוטחים לנותני שירותים, ולא בדרך של מתן החזר בשיטת השובר.
ככלל, קופות החולים אינן מחילות את שיטת השובר ביחסים ביניהן לבין המבוטחים. בדומה, אין חולק כי בפרקטיקה, במסה הקריטית של השירותים הרפואיים הניתנים על-ידי משרד הבריאות, אין אפשרות לקבל החזר בשיטת השובר. הפסיקה הכירה בכך, שלצורך פרשנות חוק, רשאי בית-המשפט להביא בחשבון את פרשנות הרשות הלכה למעשה ואת הפרקטיקה הנוהגת (בג"צ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים משרד הביטחון, פ"ד נד(1) 454, 462 (1999) והאסמכתאות שם; רע"א 3572/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש איזור חדרה, פ"ד נב(5), 385, 408-407 (1998). לדעה נוגדת, לפיה משקלה של הפרקטיקה לפתרון סוגיה של פרשנות הוא כמשקל נוצה, ראה דעתו של השופט חשין ב- בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2), 728, 743-742 (1999)) .
סיכומו-של-דבר, נראה כי נקודת המוצא של החוק היא של שירות רפואי-ציבורי, להבדיל משירות רפואי-פרטי בסבסוד ציבורי. על רקע חקיקתי זה, ועל רקע ההלכה לפיה אין דרכו של בית-משפט זה להתערב בשיקולי מדיניות, אבחן את טענות העותרים.
הטענה לחוסר סמכות
15. לטענת העותרים, אין בסמכותם של המשיבים לשנות את הסדר המימון הקיים, ולהתנותו בכך שהמימון יהיה בעין בלבד. לשיטתם, החוק מקנה למשיבים סמכות להחליט האם להעניק שירות מסויים בעצמם או באמצעות נותני שירותים, אולם מרגע שהוחלט על מתן השירות, לא ניתן להגביל את נותני השירותים, ויש לאפשר את מתן השירות על-ידי כל מי שירצה לספקו, או לאפשר את בחירת נותני השירות המתאימים על-ידי מכרז בלבד.
דין הטענה להידחות. על-פי חוק ביטוח בריאות, המדינה רשאית ליתן את השירות בעין בעצמה, כלומר, בבתי-החולים הממשלתיים, מבלי להיזקק לנותן שירות חיצוני, כל עוד השירות ניתן באיכות סבירה בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח כאמור בסעיף 3(ד) לחוק (וראו בג"צ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד נב(1), 49, 67-62 (1998) (להלן: "שירותי בריאות לתלמיד"); בג"צ 1083/07 ההסתדרות הרפואית נ' משרד הבריאות - מדינת ישראל, תק-על 2012(2), 3488 (24.05.2012)). ממילא זכאית המדינה לקבוע תנאים המבטיחים את אופיו הציבורי של השירות. במקרה של בדיקות מי שפיר, בחר משרד הבריאות אף להוסיף על ההסדר המינימאלי, ולאפשר בדיקת מי שפיר גם אצל נותני שירות פרטיים, ובלבד שאלה לא יגבו תשלום נוסף.
16. העותרים טענו כי ההנחיה גורעת מסל שירותי הבריאות, בניגוד לאמור בחוק. בהקשר זה הפנו העותרים לסעיף 8(ב)(1) לחוק הקובע כי "שר הבריאות, בהסכמת שר האוצר ובאישור הממשלה רשאי, בצו, להוסיף על סל שירותי הבריאות המפורט בתוספת השניה והשלישית, ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת לגרוע ממנו...". סעיף 8(ג) לחוק קובע כי שירותי הבריאות שיינתנו בתשלום או ללא תשלום, וכן גובה התשלום, יפורטו בצו וסעיף 8(ד) לחוק קובע כי "שר הבריאות רשאי, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לשנות את גובה התשלומים עבור שירותי הבריאות הכלולים בסל השירותים הבסיסי, וכן את דרכי התשלום".
איני רואה כיצד יש בהוראות אלה כדי לסייע לעותרים. ההנחיה מושא דיוננו אינה משנה את גובה התשלום עבור בדיקת מי השפיר ואינה גורעת מסל שירותי הבריאות, באשר האפשרות של המבוטח לבחור בעצמו את הרופא מבצע הבדיקה, מעולם לא נכללה בחוק או בתוספת השלישית לחוק.
17. העותרים הפנו לסעיף 69(א) לחוק הקובע כלהלן:
"69. (א) שירותי הבריאות שניתנו לפרט על-ידי המדינה ערב תחילתו של חוק זה, כמפורט בתוספת השלישית, ימשיכו להינתן על-ידי משרד הבריאות, בין בעצמו ובין באמצעות נותני שירותים או רשות מקומית, אלא-אם-כן החליט שר הבריאות, בהסכמת שר האוצר ובאישור הממשלה, כי שירותי הבריאות שניתנו לפרט כאמור יינתנו, כולם או חלקם, על-ידי קופות החולים; הוחלט כאמור, יתוקנו התוספות השניה והשלישית בהתאם."
מסעיף זה מבקשים העותרים ללמוד כי כל סטיה מהסדר המימון שהיה קיים ערב כניסתו של החוק לתוקף, מחייבת את החלטת שר הבריאות, הסכמת שר האוצר ואישור הממשלה; ולאחר שהוחלט כאמור, יתוקנו התוספת השניה והשלישית בהתאם להוראת סעיף 8 שנזכרה לעיל.
איני רואה בסעיף 69(א) כל התייחסות לשאלה הצריכה לענייננו, קרי, אם מימון בדיקת מי השפיר יכול וייעשה בשיטת "השובר". חוק ביטוח בריאות נחקק מתוך כוונה שלאחר תקופה מסויימת שירותי הבריאות הניתנים על-ידי המדינה יועברו לקופות החולים. הסעיף נחקק במסגרת פרק "הוראות מעבר", שמטרתו היתה לאמץ את ההסדר הקיים לגבי חלוקת האחריות למתן שירותים רפואיים בין קופות החולים לבין המדינה, לתקופת הביניים שעד להשלמת ההעברה. לעניין זה, נאמר על-ידי השופט חשין ב- בג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5), 729, 736 (2000): "שלוש הן מערכות היחסים שהחוק ביקש להסדיר, ואלו הן: יחסי קופות החולים ומבוטחיהן, קופה-קופה ומבוטחיה-שלה; יחסי קופות החולים ורשויות המדינה; יחסי המבוטחים והמדינה. נקדים ונאמר, כי מערכת יחסים זו האחרונה - יחסי המבוטחים והמדינה - מערכת שולית היא בגדרי החוק..." (ההדגשות הוספו - י"ע).
18. העותרות טענו כי סעיף 23 לחוק יוצר הסדר שלילי לגבי סמכותה של המדינה להגביל את מיהות נותני השירותים שימומנו על ידה, משום שהסעיף מתיר רק לקופת-החולים (ולא למדינה) להגביל את המימון לנותני השירותים שלהן או מטעמן. וכך נאמר בסעיף (ההדגשות הוספו - י"ע):
"23. (א) חבר בקופת-החולים זכאי לבחור נותן שירותים עבור עצמו ועבור ילדו הרשום בה מבין נותני השירותים של הקופה או מטעמה, בכפוף להוראות סעיף 12.
(ב) קופת-חולים תקבע את הסדרי הבחירה והיקפה במידה שהיא קשורה עם יותר מנותן שירותים אחד; קופת-החולים תביא את ההסדרים לידיעת שר הבריאות ותפרסמם בקרב חבריה.
(ג) בסעיף זה, "נותן שירותים" - לרבות בעל מקצוע רפואי או פארה רפואי, ובלבד שקיבל רישיון או הכרה במעמד מן המנהל או שהוא בעל תעודה לפי חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008."
גם בטענה זו איני רואה ממש. ענייננו אינו בשאלה של מיהות נותן השירות, באשר ההנחיה אינה מבחינה בין בתי-חולים ציבוריים לבתי-חולים פרטיים, אלא בין רפואה פרטית לציבורית.
ההשוואה לקופת-חולים אף אינה מטיבה עם העותרים, באשר ניתן לטעון כי אם המחוקק נתן לקופות החולים את האפשרות לבחור את זהות נותני השירותים, קל וחומר שגם למדינה, שהיא המבטח לצורך שירותי הבריאות המנויים בתוספת השלישית, נתונה הפררוגטיבה להתנות את מתן השירותים בזהותו של הנותן. למיצער, אין הצדקה נראית לעין להבחין בין קופות החולים לבין המדינה לגבי האפשרות להגביל את נותני השירותים. כפי שעולה מתשובת המדינה, דווקא קופות החולים נוקטות גישה מצמצמת במובן זה שהן מגבילות את המבוטח לנותני השירותים הנקבעים על ידן, בעוד המדינה מאפשרת למבוטחת לבצע את בדיקת מי השפיר אצל כל נותן שירותים, הן פרטי והן ציבורי.
19. לבסוף, העותרות טענו כי תקנה 4 לתקנות בריאות העם (בדיקת אבחנה פולשנית בהיריון), התשע"ב-2011, יוצרת הסדר שלילי לגבי סמכות המשיבים לקביעת ההנחיה דנן. לפי התקנה, התנאים למימון בדיקת מי שפיר (ובדיקות נוספות: סיסי שיליה, נטילת דגימה ברחם מעובר או מדמו) הם:
אישה בהיריון שגילה היה 37 שנים לפחות בתחילת ההיריון, או שלהנחת דעתו של רופא אחראי קיימת אפשרות סבירה שוולדה עלול לסבול מהפרעות גנטיות, מחלות או מומים מלידה, הניתנים לאבחנה, זכאית למימון בדיקת אבחנה פולשנית בהיריון בהתאם לתקנות אלה.
גם כאן איני רואה כיצד תקנה זו רלוונטית לענייננו. התקנות עוסקות בפן הרפואי של הבדיקה, כאשר תקנה 4 הנ"ל קובעת מי הן הנשים הזכאיות למימון הבדיקה, בעוד ההנחיה קובעת את אופן המימון, ומדובר בשני מישורי הסדר שונים.
לכך יש להוסיף, כי תקנות בדיקת אבחנה פולשנית באו תחת תקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש"ם-1980 (להלן: "התקנות הקודמות"), וסעיף 4 לתקנות החליף את סעיף 3 לתקנות הקודמות אשר קדמו לחוק, כך שברי כי התקנה לא נועדה לפגוע בסמכות שניתנה למשיבים מכוח החוק.
20. לסיכום, חוק ביטוח בריאות מטיל על המשיבים את האחריות למימון בדיקות מי שפיר לנשים מגיל 35, מבלי לגרוע מסמכות המשיבים לקבוע את אופן מתן השירות. אין בסעיפי החוק והתקנות עליהם הצביעו העותרים כדי לתמוך בעמדתם, באשר רכיב בחירת הרופא אינו חלק מהזכאות המהותית לבדיקת מי שפיר על-פי החוק, והוא במובהק רכיב של רפואה פרטית. ההנחיה מושא דיוננו אכן משנה את הפרקטיקה הקיימת מזה שנים הרבה, ולמרות הכלל "כל המשנה ידו על התחתונה" (בבלי, בבא מציעא ו, ב), הרי שבמקרה דנן, ההנחיה תואמת את האופן בו ניתנים רובם ככולם של שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות, והיא עולה בקנה אחד עם הגישה השוללת את שיטת "השובר" בשירותי הבריאות.
חובת ההיוועצות
21. העותרים טענו להפרת חובת ההיוועצות הסטטוטורית הקבועה בסעיפים 8(ב)(1) ו- 8(ד) לחוק, של שר הבריאות עם שר האוצר וועדת העבודה והרווחה בכנסת. ברם, עמדנו על כך שהסעיפים עניינם גריעת שירותים מסל הבריאות או שינוי בגובה התשלומים או בדרכי התשלום עבור שירותי הבריאות הכלולים בסל השירותים הבסיסי. ההנחיה אינה גורעת מסל הבריאות, אינה משנה את גובה התשלום ואינה משנה את דרך התשלום לנותני השירותים השונים, אלא עוסקת באיסור על גבייה "עודפת" מעבר למימון שניתן על-ידי המדינה, כך שסעיפים אלה אינם רלוונטיים לענייננו.
לחילופין, טענו העותרים, כי המשיבים היו חייבים להיוועץ במועצת הבריאות, שתפקידיה מעוגנים בסעיף 52 לחוק. ברם, סעיף 52 מתמקד ב"שינויים בסל שירותי הבריאות" וכן ב"תשלומים של מבוטחים בעד שירותי הבריאות" (ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, בה"ח 2189, בעמ' 219; בג"צ מכבי בעמ' 762; ובג"צ 9370/07 דולב לצדק רפואי נ' שר הבריאות, תק-על 2009(4), 4166 (29.12.2009)). ההנחיה אינה מכניסה שינוי בסל הבריאות ואינה משנה את גובה המימון הציבורי עבור בדיקות מי השפיר, כך שאיני רואה כיצד ניתן להסיק מסעיפים אלה חובת היוועצות סטטוטורית במועצת הבריאות לצורך ההנחיה.
זכות הטיעון
22. העותרים הוסיפו וטענו כי נוכח הפגיעה בהם ובגורמים נוספים, היה על המשיבים ליתן להם זכות טיעון מכוח עקרונות המשפט המינהלי (יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב', 1152 (2010)). לטענתם, זכות הטיעון חלה במקרים של פגיעה במעמד, במקצוע וברכוש, ובהיעדר הליך שימוע המגשים את זכות הטיעון, נפגעת התשתית העובדתית עליה התבססה החלטת המשיבים.
23. לגבי העותרת מס' 1 ב- בג"צ 7716/11 (להלן: "אסותא"), אקדים ואומר, כי ההיתר שניתן בשעתו על-ידי המדינה לביצוע הבדיקות באסותא, כבית-חולים פרטי, ניתן בכפוף להסכמת אסותא שלא לגבות כל תשלום ממטופלות בנות 35 ומעלה (מש/5 לתצהיר המשיבים, מכתב אסותא מיום 12.03.96 בו נכתב: "אנו נגיש את השירות הנדון ללא גביית כל תשלום מנשים בגילאי 35 ומעלה"). מכאן, שההנחיה לא מהווה חידוש מבחינת אסותא, אלא אך "רענון" התחייבות שנתנה בשעתו למשרד הבריאות, ואיני רואה לקבל טענתה כי גביית התשלומים הנוספים במשך השנים לא נעשתה על-ידי בית-החולים אלא על-ידי הרופאים.
מכל מקום, ההנחיה ניתנה בכובעה של המדינה כמבטח, בהתבסס על מדיניות כלכלית-חברתית שהמדינה בחרה לאמץ במישור שירותי הבריאות, ואין בה מרכיבים של הכרעה רפואית-מקצועית, כך שבמישור הפורמלי, המדינה לא היתה חייבת להיוועץ בהר"י או ליתן זכות טיעון לרופאים או נציגיהם טרם קבלת ההחלטה.
עם-זאת, וכפי שעולה מתשובת המדינה על נספחיה, בפועל נשמעו טענות הרופאים. כך, ביום 21.07.2011, למעלה מחודש וחצי לפני פרסום ההנחיה בנוסחה הסופי, הופצה גרסה מוקדמת שלה למנהלי בתי-החולים והמכונים הגנטיים. בגרסה המוקדמת נכתב כי היא תיכנס לתוקפה ביום 01.10.2011, וכי על כל מוסד המבקש להשתתף בתכנית המימון להתחייב בכתב עד ליום 15.09.2011 לעמוד בהסדר החדש. תקופת זמן זו אפשרה למוסדות המעוניינים להגיב להנחיה מבעוד מועד, ואכן, המשיבים קיבלו את התייחסותם של האיגוד המקצועי למיילדות ולגניקולוגיה (מכתבו של פרופ' אריה הרמן מיום 14.08.2011, מש/13 לתצהיר המשיבים) והתייחסות איגוד הגנטיקאים הרפואיים בישראל (מאוגוסט 2011, מש/14 לתצהיר המשיבים) ואציין כי השניים העבירו התייחסותם על דף מכתבים הנושא את הלוגו של הר"י. עוד אציין, כי חלק מההערות שנכתבו במכתבים אלו, זכו למענה בהנחיה שפורסמה בסופו-של-דבר.
ולבסוף אזכיר כי ההנחיה הוחלה באופן הדרגתי, באופן שאפשר לגורמים נוספים לפנות למשיבים ולטעון ביחס להחלטתם.
24. סופו-של-דבר שזכות הטיעון הפורמלית לא נפגעה. יחד-עם-זאת, אעיר כי בהתחשב בכך שההנחיה משנה מצב שהתקיים שנים רבות, הגרסה המוקדמת שהופצה והמנוסחת בלשון ציווי, כמו גם הזמן שחלף בינה לבין כניסת ההנחיה לתוקף - כל אלה יוצרים תחושה לא נוחה של "הנחתה" על ציבור הנשים והרופאים, כפי שעולה ממכתבי הרופאים ומפנייתה של הר"י למנכ"ל משרד הבריאות (נספחים נ/3 - ע/8 לעתירה ב- בג"צ 738/12). כשלעצמי, איני רואה כי חלקו של הציבור היה נגרע אילו קולם של הרופאים היה נשמע עוד במהלך הדיונים לקראת גיבוש ההנחיה, שמא היה בכך כדי להאיר זוויות נוספות של הסוגיה מנקודת מבט של הגורמים בשטח, גם אם לגורמים אלה אינטרס לכאורי בהמשך המצב הקיים.
זכויות ועוד זכויות: אוטונומיה, חופש העיסוק, שוויון, וחופש החוזים
25. פגיעה בזכותן של המטופלות לאוטונומיה: העותרים הדגישו את מאפייניה של הבדיקה הפולשנית, הכרוכה בסיכון רב לעובר ולאם. לטענתם, יש ליתן משקל ליחסי האמון שבין הרופא המטפל למטופלת, ונוכח המועקה והמתח הכרוכים בבדיקה, קיימת חשיבות סובייקטיבית עצומה מבחינת המטופלות לאפשרות לבחור ברופא שיבצע את הבדיקה. שינוי הסדר המימון "קונס" אותן נשים הבוחרות ברופא שיבצע את הדיקור, ובכך פוגע בזכותן לאוטונומיה ובזכותן לבחור את השירות הרפואי הטוב ביותר מתוך מבחר השירותים הרפואיים.
דין הטענה להידחות. ככל שיש פגיעה בזכות המבוטחת, הרי שהפגיעה אינה בגרעין הזכות, שהרי האפשרות להיבדק באופן פרטי עומדת למבוטחת. הפגיעה היא אך בשולי הזכות, בגובה שווי רכיב המימון הציבורי. לעניין זה יפים דבריה של השופטת ד' ברלינר ב- בג"צ השר"פ (בפסקאות 52, 57; ההדגשות במקור - י"ע):
"נראה כי מן הזכות לבריאות או מחוק היסוד, יקשה לגזור במסגרת העקרונות שהותוו במשפטנו החוקתי (מאז חקיקתם של חוקי-היסוד), זכות לבחירת רופא מנתח. זכות לבחירת רופא אינה נמצאת בליבת שירותי ההכרח להם זקוק אדם לשם שמירה על קיום מינימאלי בכבוד.
(...)
אינני מקבלת גם את הטענה "המכוננת" בראש טיעון זה לפיה בחירת רופא מנתח - היא כלי לביטוי האוטונומיה האישית המוגנת בחוק היסוד. קבלת טענה זו היתה מחייבת מתן אפשרות לכל חולה לבחור ברופא ללא כל תשלום נוסף כחלק מסל הבריאות הבסיסי, והרי לא זוהי עתירתם של העותרים. הגנה על אוטונומיה אישית אין משמעה מתן הזדמנות לבטא כל רצון שקיים לו לאזרח, רק משום שמצוי בידו הממון לשלם בעבור מימוש רצון זה. אוטונומיה אישית אינה אמורה לבוא על חשבון צרכי כלל הציבור, במיוחד כך אם בדרך למימוש אוטונומיה זו, גורם בעל הקניין להפרת השוויון בין יחידי הציבור, עליו מחוייב המנהל לשמור."
העותרים טענו בחצי פה לפגיעה אפשרית בחיים ובשלמות הגוף, אך לא מצאתי ממש בטענות אלו. אף מבלי לקבל תשלום נוסף מעבר למימון המדינה, יש להעמיד את הרופאים המבצעים את הבדיקה בחזקתם כי אף הם יודעים את המלאכה. השירות הניתן במימון המדינה הוא מקיף ומלא, וכולל את כל הרכיבים הכלולים בבדיקת מי שפיר לרבות ייעוץ גנטי, פעולות דיקור ובדיקות המעבדה הנדרשות לאחריה, בהתאם להמלצת גנטיקאי. אף לא למותר לציין כי קיימים טיפולים רפואיים רבים ומגוונים, שמורכבים ומסוכנים לא פחות מבדיקת מי שפיר, ולמרות זאת, אין המבוטחים זכאים לבחור את הרופא שיבצע אותם.
26. פגיעה בחופש העיסוק והתחרות: לטענת העותרים, ההנחיה מגבילה את זכותם של הרופאים במשלח-ידם, שכן המטופלות הפוטנציאליות של רופאים המבקשים לקבל שכר נוסף על עמלם לא יזכו למימון ציבורי. ההנחיה מהווה מעין "קנס" על פנייה לרופאים אלו, והיא טומנת בחובה פגיעה בתחרות החופשית למתן שירותים רפואיים (על התחרות החופשית כנגזרת של חופש העיסוק ראו בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5), 451, 464 (2000)). הפגיעה מתחזקת בהתחשב בכך שמדובר ברופאים שבמשך שנים רבות רכשו את השכלתם ועמלו לצבור ניסיון ומוניטין המאפשרים להם לדרוש תוספת תשלום עבור הבדיקה.
דין הטענה להידחות. ההנחיה אינה פוגעת בגרעין חופש העיסוק של הרופאים, אשר יכולים להמשיך לבצע את הבדיקות הן במסלול הציבורי והן במסלול הפרטי. ובקיצור, לרופאים לא עומדת זכות קנויה לגבות תשלום עבור טיפול שחלקו ניתן במימון ציבורי, תוך עירוב בין רפואה ציבורית לפרטית.
27. פגיעה בשוויון: העותרים טענו כי בתי-החולים הפרטיים מופלים לעומת בתי-החולים הממשלתיים. הטעם לכך הוא, שעל השירותים הניתנים בבתי-החולים הממשלתיים, חל איסור על גביית תשלום נוסף בגין שירותי רפואה פרטיים בכלל, ושירות של בחירת רופא בתשלום בפרט (חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה מיום 14.02.2002; בג"צ השר"פ). גם בתי-החולים שבבעלות שירותי בריאות כללית אינם מפעילים שירותי רפואה פרטיים. מכאן, שההנחיה חלה למעשה רק על בתי-החולים הפרטיים כמו אסותא ועל בתי-החולים הציבוריים בירושלים בהם פועל הסדר שר"פ מקדמת דנא.
דין הטענה להידחות. הנחיית המשיבים אינה מונעת מאסותא לספק שירותים פרטיים במקביל לאלה שיינתנו לנשים שיבחרו במסלול הציבורי. ההנחיה אך מגבילה את המימון במצבים אלו, כך שלא יתאפשר לאסותא לגבות תשלום נוסף מנשים שבחרו במסלול הציבורי. למעשה, ההנחיה "מיישרת קו" בין בתי-החולים הציבוריים ובתי-החולים הפרטיים ויכול הטוען לטעון כי בכך דווקא מגשימה ערכים של שוויון מהותי.
28. העותרים טוענים לפגיעה בשוויון במישור נוסף. לטענתם, בתי-החולים הציבוריים מציעים למטופלים ולמטופלות "לשדרג" שירותים רפואיים שונים תמורת תוספת תשלום המצטרפת לרכיב המימון הציבורי, כלהלן: שירותי אחות פרטית; שירותי מלונאות ומיילדות אישית ליולדות; שדרוג אביזר מיוחד לנשים העוברות ניתוח שד; ניתוח בבלוטת הערמונית באמצעות רובוט; שירותי השגחה סיעודית פרטית בבתי-החולים; וכסאות גלגלים. מכאן טענת העותרים, כי המשיבים מאפשרים תוספת תשלום מעבר לרכיב הציבורי במקרים מסויימים, בעוד ההנחיה נוגעת רק לבדיקות מי השפיר.
גם טענה זו דינה להידחות. אין חולק כי הרוב המכריע של שירותי הבריאות ניתן בעין ולא בשיטת "השובר". המשיבים אינם חולקים על הדוגמאות שהציגו העותרים אך הוסבר כי המדובר ב"תאונות היסטוריות", שההנחיה דנן היא חלק ממהלך רחב שנועד לתקנן על-מנת "ליישר קו" עם עקרונות חוק ביטוח בריאות. לגבי חלק מהדוגמאות, הצביעו המשיבים על נסיבות חריגות המצדיקות סטיה מהכלל. מכל מקום, העובדה שיש יוצאים מן הכלל, לא הופכת אותם לכלל, ואין בכך כדי לחסום דרכם של המשיבים לפעול לתיקון החריגים. הלכה פסוקה היא, כי הרשות רשאית לפעול על-מנת שלא להנציח טעות, גם אם אותה טעות נמשכה זמן רב (בג"צ 8634/08 אלחננוב נ' משטרת ישראל, תק-על 2010(4), 1456 (16.11.2010), בפסקה 26 והאסמכתאות שם).
29. פגיעה בחופש החוזים של המטופלות והרופאים: לטענת העותרים, ההנחיה פוגעת בחופש של הרופאים והמטופלות להסכים כרצונם על ביצוע הבדיקה באופן פרטי. תוספת התשלום היתה משולמת על-ידי המטופלת ישירות לרופא, כך שיש בהנחיה משום התערבות ביחסים החוזיים הפרטיים שבין המטופלות לרופאים.
אין ממש גם בטענה זו. ראשית, המטופלות רשאיות להמשיך להתקשר באופן פרטי עם הרופאים לביצוע בדיקת מי השפיר, ובלבד שהמחיר שייגבה לא יעלה על רכיב המימון הציבורי, ואם המחיר גבוה יותר, המטופלת תישא בכל העלות מכיסה. מכאן, שהמגבלה הנובעת מההנחיה אינה פוגעת בליבת חופש החוזים של הצדדים. ובכלל, חוק ביטוח בריאות המושתת על עקרונות של "צדק, שוויון, ועזרה הדדית" (סעיף 1 לחוק) הוא בעל תכלית סוציאלית, וככזה, לא נועד לעידוד כלכלת השוק החופשית. לכן, גם אם יש בהנחיה משום פגיעה עקיפה בחופש החוזים, הרי שהפגיעה היא מידתית, לתכלית ראויה ומכוח חוק.
סוף דבר
30. עמדנו על כך שהסוגיה שלפנינו היא בסופו-של-דבר עניין של מדיניות חברתית-כלכלית. לאור הכלל הידוע כי בית-המשפט אינו מעצב מדיניות ואינו מחליף את שיקול-דעתה של הרשות, לא נדרשנו לתבונתה או לחוכמתה של ההנחיה אלא בחנו ומצאנו כי ההנחיה אינה נגועה באחד מ"המריעין בישין" של המשפט המינהלי, ומשכך, דין העתירה להידחות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מימון בדיקת מי שפיר וחוק ביטוח בריאות ממלכתי