העותרים {מפיצי סיגריות במכונות} טענו לפגיעה בשל האיסור על הצבת מכונות אוטומטיות לממכר מוצרי טבק - העתירה נדחתה

ב- בג"צ 5975/12 {חטיבת מפיצי הסיגריות במכונות אוטומטיות ואח' נ' משרד הבריאות ואח', תק-על 2013(3), 284 (2013)} נדונה עתירה לביטולו של החוק להגבלת הפרסומת והשיווק של מוצרי טבק (תיקון מס' 6), התשע"א-2011 {ייקרא להלן: "התיקון לחוק הגבלת הפרסום"}. במסגרת התיקון נקבע איסור על הצבת מכונות אוטומטיות לממכר מוצרי טבק החל מיום 01.01.14. כמו-כן, קובע התיקון, כי ביחס לתקופה שעד ליום 01.01.14, מוסמך שר הבריאות לקבוע הוראות בדבר איסור הצבת מכונות כאמור בקרבת בתי-ספר ומוסדות חינוך.

סעד נוסף שהתבקש בעתירה הוא השעיית תוקפן של התקנות אשר הותקנו לתקופת הביניים, בהן נקבע איסור על הצבת מכונות אוטומטיות לממכר מוצרי טבק במרחק של 1,000 מטרים לפחות מבית-ספר או מוסד חינוך {ראה: תקנות הגבלת הפרסומת והשיווק של מוצרי טבק (איסור הצבת מכונות למכירת מוצרי טבק בקרבה למוסדות חינוך (הוראת שעה), התשע"א-2011 (ייקרא להלן: "תקנות איסור הצבת מכונות")}.

העותרת 1, חטיבת מפיצי הסיגריות במכונות אוטומטיות בלשכת המסחר תל-אביב, היא הגוף המקצועי בו מאוגדות החברות המפעילות מכונות אוטומטיות לממכר סיגריות. העותרים 14-2 מפעילים מכונות אוטומטיות, והם חברים בעותרת 1. העותרים טענו, כי הם נפגעים מן התיקון לחוק ומן התקנות, ומכאן העתירה. יצויין, כי העתירה הוגשה כשנה לאחר חקיקת התיקון, וכשמונה חודשים לאחר כניסתן של התקנות לתוקף.
בעתירתם העלו העותרים טענות נגד חוקתיות התיקון וכן נגד התקנות. באשר לתיקון, תחילה טענו העותרים, כי התיקון פוגע בחופש העיסוק שלהם, בשל הגבלת אפשרותם להמשיך בעיסוק בו עסקו עד כה, שיווק סיגריות באמצעות מכונות אוטומטיות, ובשל הפגיעה בתחרות החופשית בענף הסיגריות.

כמו-כן, טענו העותרים לפגיעה בזכותם החוקתית לקניין, נוכח ההפסדים הכלכליים הצפויים להם כתוצאה מהוצאת המכונות משימוש. העותרים סבורים, כי הפגיעות בזכויות האמורות אינן עומדות במבחני פיסקת ההגבלה המנויה בחוקי היסוד, ועל-כן התיקון אינו חוקתי.

לשיטת העותרים, החוק נועד להגן על קטינים ולצמצם את נגישותם למוצרי טבק, וזו תכלית ראויה. עם-זאת, טענו העותרים, כי הם הציעו אמצעים חלופיים, טכנולוגיים וגיאוגרפיים, אשר מאפשרים למנוע מקטינים להשתמש במכונות. כך, לדוגמה, במישור הטכנולוגי טענו העותרים, כי ניתן להתיר רכישה רק באמצעות תעודת זהות ביומטרית, או באמצעות שימוש בכרטיס אשראי.

במישור הגיאוגרפי טענו העותרים, כי ניתן להגביל את הצבת המכונות למקומות בהם לא נמצאים קטינים, כגון בסיסי צבא או בתי סוהר. עוד ציינו העותרים, כי הם מוכנים לשאת בעלויות התאמת המכונות לפתרון החלופי שייבחר.

לטענת העותרים, נוכח קיומם של אמצעים אשר פגיעתם בהם פחותה, יש לקבל את העתירה. העותרים טענו אף, כי אין קשר רציונלי בין האיסור על ממכר במכונות לבין התכלית של מניעת נגישות האוכלוסיה למוצרי טבק, וכי הפגיעה בהם עולה על התועלת הצומחת מן התיקון.

נוסף על הפגיעה בחופש העיסוק ובזכות לקניין, טענו העותרים, כי החלת האיסור על מכונות ממכר אוטומטיות בלבד מהווה אכיפה בררנית, הפוגעת בשוויון, בכך שמפלה את העותרים לרעה ביחס למוכרים אחרים בענף, כגון בעלי חנויות, קיוסקים וכיוצא באלה. העותרים חזרו פעמים רבות על הטענה, כי התוצאה אליה יוביל האיסור הקבוע בתיקון תהא מיגור של ענף עיסוק לגיטימי לממכר סיגריות, ופגיעה אנושה בפרנסתם של רבים שזהו עיסוקם.

באשר לתקנות, העותרים הלינו בעיקר על המרחק הרב ממוסדות חינוך בו אסורה הצבת מכונות. לטענת העותרים, האיסור על הצבת מכונות ברדיוס של 1,000 מטרים מכל מוסד חינוך הוא בלתי-סביר, ומביא לכך שאין כמעט אפשרות מעשית להציב מכונות גם בתקופת הביניים. על-כן, טענו העותרים, כי התקנות מרוקנות מתוכן את זמן ההתארגנות שקבע המחוקק בתיקון.

עוד טענו העותרים, כי לא ניתנה להם זכות טיעון לפני התקנת התקנות, או אפשרות להביע את עמדתם ביחס למרחק המינימלי אשר ראוי לקבוע, וזאת על-אף שהם הנפגעים העיקריים מההוראה הקבועה בתקנות.

המשיב 1, משרד הבריאות, סבר, כי דין העתירה להידחות, הן ביחס לתיקון הן ביחס לתקנות. תחילה טען המשיב 1 ביחס לתיקון. באשר לפגיעה בחופש העיסוק ובזכות לקניין, סבר המשיב 1, כי אין מדובר בהכרח בפגיעה חוקתית, אך גם אם אכן ישנה פגיעה, הרי שהיא עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה ועל-כן אינה מקימה עילה להתערבות בית-המשפט.

זאת, בפרט נוכח העובדה שמדובר בחקיקה ראשית של הכנסת. לשיטת המשיב 1, התכלית של החוק אינה רק הגנה על קטינים, אלא גם צמצום הנגישות של האוכלוסיה בכללותה למוצרי טבק, וכן מניעת הפרסום הכרוך בעצם הצבתן של המכונות. עוד סבר המשיב 1, כי האמצעי שנבחר, איסור מוחלט על הצבת מכונות, מגשים את המטרה. לטענת המשיב, האמצעים החלופיים שהוצעו אינם מגשימים את המטרה ולכן אין מקום להיזקק להם. זאת, משום שהאמצעים החלופיים נוגעים אך ורק להקטנת הנגישות של קטינים למכונות, ולא מתייחסים לתכליות האחרות, וכן משום שאף ביחס לקטינים מדובר באמצעים בלתי-ישימים, אשר הניסיון במדינות אחרות בעולם מלמד שאינם פותרים את הבעיה של מכירה לקטינים.

עוד ציין המשיב 1 את זמן ההתארגנות הארוך שניתן לעוסקים בתחום כדי להיערך לשינוי, ואת התועלת החברתית הרבה הטמונה בתיקון. בנוסף, טען המשיב 1, כי אין לקבל את טענת העותרים לפגיעה בשוויון. זאת, מן הטעם שבענף של ממכר מוצרי טבק במכונות אוטומטיות יש מאפיינים המבדילים אותו מדרכי שיווק אחרות של מוצרי טבק. מאפיינים אלה כוללים, למשל, היעדר פיקוח אנושי על המכירה וכן העובדה שהמכונות מהוות, מעצם הצבתן, פרסומת למוצרי טבק.

המשיב 1 הדגיש גם את חשיבותו של החוק בהגשמת השאיפה לצמצם את תופעת העישון בארץ ובעולם. בתוך כך, ציין המשיב, כי החוק מתיישב עם המגמה של החמרת המגבלות על פרסום ושיווק סיגריות {שמתבטאת, בין השאר, גם בתיקון מאוחר יותר לחוק}, וכן עם אמנה בינלאומית לפיקוח על הטבק, שישראל שותפה לה. בכללים המנחים ליישום האמנה ישנה התייחסות מפורשת למכונות האוטומטיות לממכר סיגריות, ואכן מדינות רבות יישמו איסור מוחלט על הצבת מכונות סיגריות, ולמצער הגבלות נוקשות ביותר על הצבתן ועל השימוש בהן. עוד ציין המשיב 1, כי האיסור על הצבת מכונות מעוגן בהמלצות הוועדה הציבורית שהוקמה לבחינת צמצום העישון ונזקיו.

לסיום, טען המשיב 1, כי גם ביחס לתקנות אין עילה להתערבות. לשיטתו, למרות שכלל אין חובה ליתן זכות טיעון לעותרים לפני התקנת תקנות, הלכה למעשה זכות כזו ניתנה לעותרים. דעתה של העותרת 1, הגוף המאגד את העותרים, נשמעה בהליך חקיקת התיקון. בנוסף, טען המשיב 1 לשיהוי של העותרים בהגשת העתירה נגד התקנות וכן לעשיית דין עצמי, שכן נדמה שטרם הוסרו המכונות שהתקנות אוסרות על הצבתן. לגוף העניין, טען המשיב 1, כי המרחק של 1,000 מטרים הקבוע בתקנות הוא מרחק סביר, המשקף מסלול הליכה רגלי ממוסדות חינוכיים. עוד טען המשיב בהקשר זה, כי העותרים לא הצליחו להוכיח, כי המרחק שנקבע ירוקן מתוכן את זמן ההתארגנות, ולא פירטו כמה מן המכונות, אם בכלל, מצויות בטווח האסור על-פי התקנות.

המשיבה 2, כנסת ישראל, סברה אף היא, כי דין העתירה להידחות. בתשובתה התייחסה המשיבה אך ורק לטענות שהועלו נגד התיקון, בהיותה הרשות המחוקקת, ולא לטענות שהועלו נגד התקנות שהתקין המשיב 1.

טעמיה של המשיבה דומים לטעמים שהובאו בעמדתו של המשיב 1. עם-זאת ציין בית-הדין, כי המשיבה הדגישה בתשובתה את זמן ההתארגנות הארוך שנקבע בחוק {למעלה משנתיים}, ואת הטענה שהאמצעים החלופיים, אלו שהציעו העותרים או אחרים, אינם מגשימים את תכליות התיקון. עוד ציינה המשיבה, כי התועלת הצומחת מן החוק היא משמעותית ומביאה למזעור תופעה שלילית ביותר. בתוך כך, משווה המשיבה בין התיקון לבין הדיון שערך בית-הדין בעע"ם 4436/02 {תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3), 782 (2004)}, בו נדון האיסור על ניהול משחקי הימורים. בפרשת תשעים הכדורים נמצא, כי האיסור הוא חוקתי, והודגשה התועלת שהוא טומן בחובו, הנובעת מצמצום התופעות השליליות הנגרמות מהימורים.

בית-הדין קבע, כי השאלה הראשונה המתעוררת בענייננו היא, איפוא, אם הוכיחו העותרים, כי התיקון פוגע בזכויותיהם החוקתיות. כזכור, העותרים טענו לפגיעה בחופש העיסוק ובזכותם לקניין. אין חולק, כי שתי זכויות אלו הינן בעלות מעמד חוקתי בשיטת המשפט שלנו. חופש העיסוק הוכר כזכות יסוד במשפט הישראלי שנים רבות לפני חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק {ראה למשל: בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80 (1949)}.

בית-הדין קיבל את עמדת העותרים, כי התיקון, המגביל את אופן השיווק של מוצרי טבק, פוגע בחופש העיסוק של העותרים. הפגיעה מתבטאת בכך שחל עליהם איסור להמשיך לשווק מוצרי טבק במכונות אוטומטיות החל מיום 01.01.14. בכך, אפשרותם לעסוק במקצוע כפי שנהגו עד חקיקת התיקון הוגבלה.

יחד-עם-זאת, מן הנתונים שהוצגו לפני בית-הדין על-ידי הצדדים עלה, כי הגבלה זו היא חלקית. זאת, כיוון שהתיקון לא שלל מהעותרים את האפשרות לעסוק בשיווק מוצרי טבק באופן כללי, אלא הוא הגביל את יכולתם לשווק במכונות אוטומטיות.

בפסיקת בית-הדין נקבע בעבר, כי פגיעה המתבטאת במניעת כניסה לעיסוק או בשלילה מוחלטת של העיסוק היא קשה יותר מפגיעה המתבטאת בהגבלה על אופן מימוש העיסוק {ראה למשל: בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, 476-475 (1944), (השופט ד' לוין, בדעת מיעוט); בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1), 235, 261-260 (2003), (השופטת ד' ביניש) }. יפים לעניין זה דברי השופט ד' לוין בפרשת כלל חברה לביטוח הנ"ל, בעמודים 476-475:

"אמנם, לא כל פגיעה בחופש העיסוק היא על אותה רמה. אפשר לומר שהגבלת העיסוק במניעתו, בשלילתו או בסגירת הכניסה אליו היא פגיעה קשה וחריפה יותר מאשר הטלת הגבלות (...) על דרך הביצוע ועל היקפו, שאז הפגיעה בחופש העיסוק אמנם קיימת אבל במידה נסבלת יותר. הבדל זה שבין הרמות אינו מבטל את המשמעות הפוגעת בחופש העיסוק, אלא מציב נימוקים, טובים יותר או פחות, לעת הדיון בעמידת החוק בתנאי סעיף ההגבלה."

מטבע הדברים, ההבחנה בין פגיעה בחופש העיסוק המתבטאת בשלילת העיסוק או בעצם הכניסה לעיסוק, לבין פגיעה באופן מימוש העיסוק, אינה תמיד ברורה וחדה.

לעיתים, הגבלה על אופן מימוש העיסוק עשויה להיות, במהותה, שלילת האפשרות לעסוק בו, אם אין היא מותירה מתחם של אפשרויות להמשך העיסוק על-ידי העותר הנפגע. לפיכך, בכל מקרה ומקרה, יש לבחון את הגדרת ה"עיסוק" ואת טיבה של הפגיעה בו. במקרה שלפנינו, אם יוגדר ה"עיסוק" באופן צר, קרי, ממכר סיגריות במכונות אוטומטיות, אזי הפגיעה בחופש העיסוק תהא קשה.

לעומת-זאת, אם ה"עיסוק" יוגדר באופן רחב יותר, קרי שיווק מוצרי טבק, או לחלופין מכירת טובין במכונות אוטומטיות, אזי הפגיעה שגורם התיקון היא חלשה יותר, שכן מדובר בהגבלה של דרך אחת מבין מספר דרכים לממש את העיסוק.

מדובר, אם-כן, בסוגייה של רמת הפשטה. בשני המקרים תהא פגיעה בחופש העיסוק, אך לטיבה ועוצמתה של הפגיעה תהא השפעה על רמת הבדיקה הנדרשת במסגרת בחינת תנאי פיסקת ההגבלה. בענייננו, נדמה כי, אף העותרים עצמם אינם טוענים, כי ממכר הסיגריות במכונות הוא "עיסוק" עצמאי ונפרד.

אומנם, העותרים טענו, כי התיקון מביא לכדי "חיסול" הענף של ממכר סיגריות במכונות. עם-זאת, מן העתירה עלה, כי העותרים משייכים עצמם לעיסוק הרחב יותר, של ממכר מוצרי טבק באופן כללי. כך, למשל, ציינו העותרים, כי ממכר סיגריות במכונות הוא "מקטע מסויים" מן העיסוק של ממכר סיגריות, וכן, כי התיקון פוגע בתחרות החופשית בענף ממכר הסיגריות. המשיבים, מצידם, סברו, כי הגדרת העיסוק היא סחר בסיגריות {ולא סחר בסיגריות באמצעות מכונות אוטומטיות}, או לחלופין מכירת מוצרים באמצעות מכונות אוטומטיות. מכל מקום, טענו המשיבים, כי העותרים לא סיפקו נתונים עובדתיים באשר למידת הפגיעה בחופש העיסוק, למשל נתונים בשאלה האם הממכר באמצעות מכונות הוא עיסוקם היחיד, כמה מכונות הם מחזיקים וכיוצא באלה. הדין בעניין זה עם המשיבים. העותרים לא המציאו נתונים אשר יסייעו ללמוד על עיסוקם, על עוצמת הפגיעה בהם או על המבנה הכלכלי של ענף ממכר הסיגריות. על-כן, ונוכח העובדה שהעותרים מתייחסים לעצמם כאל מוכרי סיגריות, נדמה שניתן לקבוע, כי התיקון מגביל את האופן בו ניתן לממש את העיסוק בסחר בסיגריות, אך אין בו שלילה מוחלטת של העיסוק.

באשר לטענה לפגיעה בקניין, טענו העותרים, כי הוצאת המכונות משימוש תגרום להם הפסד כלכלי, וכי ההשקעה הכספית שהשקיעו במכונות תרד לטמיון. לשיטתם, הפסד כספי זה עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לקניין, קבע בית-המשפט, כי ראשית, העותרים לא ביססו את טענתם ולא הביאו נתונים לתמיכה בה, אלא הסתפקו בטענה קצרה וסתמית לפגיעה בקניין.

כך למשל, אף אם הפסד כספי אכן עשוי לעלות במקרים מסויימים כדי פגיעה בזכות הקניין, העותרים לא הוכיחו, כי אין באפשרותם למכור את המכונות שברשותם, או לשנות את ייעודן כך שישמשו לממכר מוצרים שמכירתם היא חוקית. העותרים אף לא הוכיחו או פירטו את ההשקעה הכספית שהשקיעו ברכישת המכונות, ולא ציינו אם, ובאיזו מידה, החזירו את השקעתם.

שנית, מן הפן העקרוני, הכרה בטענתם של העותרים לפיה הירידה בערכן של המכונות שברשותם מהווה פגיעה בקניין, עלולה להביא להרחבת-יתר של המונח "קניין" כמשמעו בחוק היסוד, ולהחלשת המשמעות החוקתית של הזכות לקניין. כבר נאמר, כי התשובה לשאלה מהו היקפה המושגי של הזכות החוקתית לקניין אינה פשוטה כלל ועיקר {ראה למשל: בג"צ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.07), פסקה 7}. עוד נקבע, כי לא כל פעולה שלטונית אשר מורידה את ערכו של רכוש מהווה פגיעה בקניין {בג"צ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.06) והאסמכתאות המובאות שם}.

אי-לכך, קשה לקבל את טענת העותרים לפגיעה בזכותם החוקתית לקניין. ודוקו: במקרה שלפניינו אין מדובר בהפקעת קניינם של העותרים או בהוראה המונעת מהם להשתמש במכונות ולבצע עסקאות לגביהן. לכל היותר מדובר בטענה, שלא הוכחה, בדבר ירידת ערכן של המכונות, שייתכן ומביאה להפסד כספי לעותרים.

בית-הדין הוסיף, כי מן האמור לעיל עולה, כי ניתן לקבל שהתיקון מביא לפגיעה בחופש העיסוק של העותרים ושל עוסקים אחרים בתחום. אין חולק, כי הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה ובאופן ההולם את ערכי המדינה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי התיקון עומד גם במבחני המידתיות. אין ספק, כי מניעת הצבת המכונות היא בעלת קשר רציונלי למטרות. היא תצמצם את הנגישות של כלל האוכלוסיה למוצרי טבק, ותמנע את האפשרות החוקית של קטינים לרכוש מוצרי טבק. היא גם תפחית את הפרסומת הגלויה למוצרי טבק.

בית-הדין קבע, כי המחלוקת העיקרית בין בעלי הדין נסבה על קיומו של אמצעי שפגיעתו פחותה. ואכן, ממכלול הנתונים שהוצגו בעתירה עולה, כי האמצעי שנבחר הוא האמצעי המתאים ביותר, מבין האמצעים שהוצעו, ואשר בכוחו להגשים את כלל התכליות במידה סבירה. התברר, כי המשיבים שקלו אמצעים חלופיים, ובהם גם את האמצעים שהציעו העותרים. דא עקא, האמצעים החלופיים הטכנולוגיים שהציעו העותרים אינם ישימים, או שהם כרוכים בהירתמותם של גורמים רבים ובהתקיימותם של תנאים שאינם תלויים בעותרים.

זאת ועוד, חלק מן האמצעים הללו נוסה במדינות אחרות. הניסיון במדינות אלה מלמד, כי אמצעים אלה פעמים רבות אינם מצליחים להביא להשגת המטרה במידה דומה למידה בה מושגת המטרה באמצעות איסור מוחלט על הצבת מכונות. אף האמצעים החלופיים הגיאוגרפיים אינם מספקים, משום שהם מתייחסים אך ורק למניעת הנגישות של קטינים, ולא לתכליות הנוספות.

מכל מקום, הלכה היא, כי על המחוקק אין חובה לבחור את האמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר, ועומד לו מרחב תמרון חקיקתי {ראה למשל: בפרשת מנחם, בעמוד 280 (השופטת ד' ביניש) שלעיל}. במקרה הנדון, הבחירה לאסור באופן מוחלט הצבת מכונות היא בחירה סבירה, המגשימה את המטרה ונופלת לגדרי מרחב התמרון החקיקתי.
עוד הוסיף בית-הדין, כי יש לייחס חשיבות רבה לתקופת ההתארגנות הארוכה יחסית שניתנה לעוסקים בתחום {ראה: בג"צ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4), 673, 687 (1999), (השופטת ד' דורנר)}. מדובר בתקופה של למעלה משנתיים. תקופה זו מאפשרת לעותרים לצמצם את הנזקים הכלכליים העלולים להיגרם להם, ולהיערך לפעולה במתכונת אחרת וחוקית.

באשר למבחן המידתיות במובן הצר, בית-הדין ראה לנכון להדגיש את התועלת הרבה הגלומה בהסדר. מדובר בהסדר שתכליתו למנוע תופעה שלילית ביותר, הגורמת לנזקים בריאותיים וחברתיים קשים ומוכחים {השווה: פרשת תשעים הכדורים שלעיל}. גם אם גלומה בהסדר פגיעה חוקתית, יש במקרה הנדון יחס ראוי בין התועלת לבין הפגיעה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אף דינה של הטענה לפגיעה בשוויון להידחות. הפליה עניינה ביחס שונה לשווים. היחס השווה נדרש ככל שמדובר באנשים או גופים המצויים באותה "קבוצת שוויון" {ראה למשל: בג"צ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3), 289, 346 (1997) (השופט י' זמיר)}. בענייננו, נדמה שהשוני בין העותרים לבין משווקים של מוצרי טבק בצורות אחרות, ובפרט על דרך של מכירת סיגריות בחנויות או בקיוסק, הוא שוני רלוונטי, משתי סיבות.

ראשית, מוכרים בשר ודם, הכפופים לאיסור החוקי על מכירת מוצרי טבק לקטינים, מונעים את נגישותם של קטינים למוצרים אלו. שנית, מוכרים בשר ודם כפופים להוראות המגבילות את דרכי הפרסום של מוצרי טבק, ואילו המכונות האוטומטיות, מעצם הצבתן, עשויות להפר את ההוראות בדבר פרסום המוצרים.

על-כן, אין לומר, כי העותרים מצויים בקבוצת שוויון אחת עם משווקי מוצרי טבק בדרכים אחרות, ולכן אין מדובר בפגיעה בשוויון, קל וחומר בזכות החוקתית לשוויון {לשוני בין פגיעה בשוויון לבין פגיעה חוקתית בשוויון ראה למשל: בג"צ 2021/11 ועקנין נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.13), פסקאות 18-17}.
לסיכום נקודה זו, קבע בית-הדין, כי התיקון, האוסר הצבת מכונות לממכר מוצרי טבק החל מיום 01.01.14, עומד במבחני פיסקת ההגבלה ועל-כן הוא חוקתי.

באשר לטענת העותרים, כי התקנות בטלות משום שלא ניתנה להם זכות טיעון, אף שהם נפגעים מן התקנות, קבע בית-הדין, כי אין לקבל טענה זו, משני טעמים. ראשית, בפסיקה נקבע, כי אין חובה לקיים הליך של שיתוף הציבור בהליכי התקנת תקנות וחקיקת משנה, או בהליכי חקיקה ראשית, לרבות כאשר פרטים מסויימים נפגעים מן החקיקה {ראה: פרשת חוף עזה, בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2), 481 (2005), בעמודים 725-720 (שופטי הרוב)}.

שנית, אף מבחינה עובדתית טענת העותרים אינה מדוייקת. התקנות נגזרות באופן ישיר מהחוק שהסמיך את שר הבריאות לקבוע הוראות לעניין הצבת המכונות בקרבת מוסדות חינוך. לאורך הליכי חקיקת החוק היו העותרים מעורבים, נוכחים בישיבות ודעתם נשמעה. יש לציין שתקופת ההתארגנות הארוכה שנקבעה נובעת מהתחשבות בעותרים.

העותרים טענו עוד, כי המרחק שנקבע בתקנות, 1,000 מטר מבית-ספר או מוסד חינוך, מרוקן מתוכן את תקופת ההתארגנות. בית-הדין קבע, כי אף טענה זו אין לקבל. העותרים לא הניחו כל תשתית עובדתית לטענה שהמרחק מונע מהם, הלכה למעשה, להציב מכונות לממכר סיגריות. אי-לכך, טענה זו היא תיאורטית בלבד. מכל מקום, קביעת המרחק אינה תפקידו של בית-המשפט, אלא של השר המוסמך. בית-המשפט בוחן אך ורק אם המרחק שנקבע אינו סביר במידה קיצונית.

המשיב 1 טען, כי השיקול שהביא לקביעת המרחק הוא שיקול של מסלול הליכה רגלי מהמוסד החינוכי. בנסיבות האמורות, וללא תשתית עובדתית לסתירה, קבע בית-הדין, כי לא הוכח פגם המצדיק התערבות שיפוטית בתקנות. לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחתה, על שני חלקיה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

העותרים {מפיצי סיגריות במכונות} טענו לפגיעה בשל האיסור על הצבת מכונות אוטומטיות לממכר מוצרי טבק - העתירה נדחתה