הצעת חוק החולה הנוטה למות

ההכרה בזכות לאוטונומיה עומדת גם ביסוד ההסדר החקיקתי המוצע בהצעת חוק החולה הנוטה למות, התשס"ה-2004, פרי עבודתה של ועדה ציבורית בראשות פרופ' איברהם שטינברג שישבה על המדוכה (ה"ח - הממשלה 145, 454; להלן: "הצעת החוק").

התפיסה העומדת ביסוד הצעת החוק מבטאת הקפדה - שאינה כלל הקפדת יתר - על מספר עקרונות מרכזיים העובדים בה כחוט השני, שהם בבחינת תנאי לכיבוד רצונו של חולה שחייו לא יוארכו באמצעים מלאכותיים. העיקריים שביניהם:

א. העיקרון הראשון עולה כבר מכותרת ההצעה, ועניינו בכך שההסדר שבה חל אך ורק על מטופל המצוי, מבחינה רפואית, קרוב לסיום חייו, קרי: מטופל הנופל להגדרה של "חולה הנוטה למות" או "חולה בשלב סופי" {כהגדרתם בסעיף 3 להצעת החוק, המפנה לסעיף 6}. "חולה הנוטה למות" הינו מטופל אשר נקבע לגביו, על-ידי רופא אחראי {כהגדרתו בחוק}, כי הוא "סובל מבעיה רפואית חשוכת מרפא ותוחלת חייו, אף אם יינתן לו טיפול רפואי, אינה עולה על שישה חודשים" {סעיף 6(א) להצעת החוק}; ואילו "חולה בשלב סופי" הינו חולה הנוטה למות שנקבע לגביו על-ידי רופא כאמור, כי "הוא מצוי במצב רפואי שבו כשלו מספר מערכות חיוניות בגופו ותוחלת חייו, אף אם יינתן לו טיפול רפואי, אינה עולה על שבועיים" {סעיף 6(ב) להצעת החוק};

ב. העיקרון או התנאי השני נוגע לגמירות דעתו של המטופל בנוגע לרצונו שחייו לא יוארכו עוד, והוא מתבטא בדרישות השונות שמציבה הצעת החוק בנוגע לאופיה המפורש של הבעת הרצון, למידת הכשרות של המטופל, לגילו וליכולתו לבטא את רצונו בעצמו. על-פי הצעת החוק מוחזקים חולים מעין אלו כמי שרוצים להוסיף ולחיות, זולת אם הוכח אחרת על-פי המנגנונים שמפורטים בהצעה, כאשר במקרה של ספק נקבע כי יש לנטות לטובת הרצון להוסיף ולחיות {סעיף 4}. לצד זאת, קובעת ההצעה את הדרכים להבעת רצון מוקדמת על-ידי המטופל אשר תיחשבנה כדרכים תקפות מן הבחינה המשפטית {פרק ה' להצעת החוק}, ובלבד שהמטופל עשה כן מתוך רצון חופשי ושלא מתוך לחץ משפחתי, חברתי או אחר {לשון סעיף 22 להצעה};

ג. התנאי השלישי נוגע לסוג הטיפול שאותו ניתן למנוע מחולה הנוטה למות או מחולה בשלב סופי שאינם בעלי כשרות, ואשר נקבע לגביהם כי אינם רוצים שחייהם יוארכו. ההוראות המוצעות בהקשר זה מבקשות לשרטט קו גבול המבחין בין כיבוד רצונו של אותו חולה לבין סיוע להתאבדות, האסור על-פי החוק הפלילי. לעניין חולה הנוטה למות נקבע בהקשר זה, כי במידה והוא סובל סבל משמעותי ניתן להימנע אך ורק "מטיפול רפואי בו, הקשור לבעייתו הרפואית חשוכת המרפא, לרבות בדיקות, ניתוחים, החייאה, חיבור למכשיר הנשמה... והכל בהתאם לרצונו כפי שנקבע..." {סעיף 9(א) להצעת החוק}. עם-זאת הצעת החוק אינה מאפשרת שלילת הזנה מחולה כזה, להבדיל מאי-חיבור למכשיר הנשמה. היא קובעת, כי אין להימנע מטיפול רפואי בחולה כזה "שאינו קשור לבעייתו הרפואית חשוכת המרפא, לרבות מטיפולים שגרתיים הנחוצים לטיפול במחלות בו-זמניות או במחלות רקע ומטיפול מקל {פליאטיבי}, וכן ממתן מזון ושתיה אפילו באמצעים מלאכותיים, והכל אף אם רצונו של החולה כפי שנקבע לפי סעיף 4(ב)(2) הוא להימנע מקבלת טיפול רפואי כאמור" {סעיף 9(ב) להצעת החוק}. הטעם העומד ביסוד מגבלה זו הובהר היטב בדברי ההסבר. נאמר שם:

"... יש לראות בהימנעות מטיפול רפואי במחלות שגרתיות שאינן קשורות לבעייתו הרפואית חשוכת המרפא או בהימנעות ממתן מזון ושתיה, משום סיוע להתאבדות. כמו-כן, מאחר שחולה הנוטה למות שאינו בעל כשרות אינו מתנגד פיזית להאכלתו, הפגיעה בכבוד האדם הכרוכה במותו מרעב או מצמא גוברת על הפגיעה באי-מילוי רצונו המוקדם."
(שם, בעמ' 460)
לעומת-זאת, לגבי חולה בשלב סופי נקבע, כי "יש להימנע מכל טיפול רפואי בו, לרבות טיפול רפואי שאינו קשור לבעייתו הרפואית חשוכת המרפא... והכל בהתאם לרצונו כפי שנקבע..." {סעיף 10 להצעת החוק}.

זאת, מאחר שלגבי חולה כזה "ההימנעות מטיפול שגרתי או הימנעות ממתן מזון ושתיה אינן מקרבות את מותו ולפיכך אינן בגדר סיוע להתאבדות" {דברי ההסבר, שם, בעמ' 460}.

בכל מקרה, ביחס לשני סוגי החולים נאסר בהצעת החוק על הפסקת טיפול רפואי רציף העלולה להביא למוות, והותר אך להימנע מחידוש טיפול רפואי רציף, שהופסק רק בשל סיבות רפואיות, וכן הותר להימנע מחידוש טיפול רפואי מחזורי {סעיף 14 להצעת החוק}.

שלושת העקרונות שבהצעת החוק עליהם עמדנו לעיל מבטאים נוסחת איזון ראויה בין הזכות לחיים מכאן, לבין הזכות לאוטונומיה של הרצון הפרטי והערך המוסרי של מניעת כאב וסבל, הנטועים שניהם במושג הכבוד, מכאן {השוו: סעיף 1(א) להצעת החוק}.

איזון מעין זה הוא באופיו "איזון אופקי", באשר שני הערכים החוקתיים המתחרים העומדים לדיון הינם שווי מעמד מבחינה נורמטיבית ועל-כן היישוב ביניהם אינו יכול להיעשות בהסתמך על פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד {למושג ה"איזון האופקי" ולאופן יישומו, ראו: ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 223-220; בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2), 456, 481-480; וכן בג"צ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נח(3), 65}.

אכן, נוסחת האיזון האופקית הגלומה בהצעת החוק אינה מכתירה מראש את אחד משני הערכים המתחרים כשליט יחיד החולש על כל הממלכה כולה. היא מאפשרת - מנקודת המבט של "ההסדר", שהיא נקודת מבט א-פריורית - "חיים בצוותא" של שני הערכים או שתי הזכויות הנוגדות.

פירוש הדבר הוא, כי הבחירה איזו מבין שתי הזכויות תגבר במקרה הקונקרטי אינה מוטית מראש לעבר הגנה מלאה על אחת מהן דווקא.

במובן זה, ההסדר קובע את מידת הויתור ההדדי המתחייבת לצורך הגשמתו של כל אחד מהערכים, מקום שקיומם המלא של שניהם אינו בגדר האפשר.

כך, מן העבר אחד היא מקדשת את הזכות לחיים, במובן זה שהיא מונעת פגיעה בחייו של חולה אשר אינו מוגדר כ"חולה הנוטה למות" או "חולה בשלב סופי", אפילו זהו רצונו המפורש של החולה; מן העבר השני היא מאפשרת לחולה המצוי בשלבים הסופיים של חייו בעקבות מחלה חשוכת מרפא לסרב לקבל טיפול רפואי המאריך את חייו ואת סבלו באופן מלאכותי, ובלבד שהחולה הביע את רצונו המפורש ביחס לכך {או שניתן לקבוע כי זה אכן היה רצונו} ואין כל חשש לגמירות דעתו לעת שהביע את אותו רצון.

אלא שבכך לא מסתיימת פעולתה של נוסחת האיזון שבהצעת החוק. היא ממשיכה גם לעניין הפעלת זכותו זו של החולה, מקום שהיא הוכרה. מחד גיסא, מכיר ההסדר המוצע בזכותו של החולה הנוטה למות שלא להתחבר שוב למכשיר ההנשמה. בכך מגשים ההסדר את זכותו של החולה לאוטונומיה וכבוד; מאידך גיסא, ההסדר אוסר על ניתוקו של חולה כזה ממכונת הזנה או על אי-חיבורו אליה. בכך מבטא ההסדר את חשיבותו של ערך החיים הגלום באיסור הפלילי על סיוע להתאבדות, ובד-בבד הוא מבטא גם את הערך בדבר כבוד האדם, שהרי מוות בהרעבה אינו עולה עימו בקנה אחד.

ודוק: ההסדר נמנע מלכפות הזנה ונוזלים על חולה הנוטה למות הכשיר להביע את רצונו. בכך מבטא ההסדר את ההכרה בערך בדבר כבוד האדם ובדבר אוטונומיית הרצון שלו, שהרי כפיית הזנה ונוזלים על חולה המצוי בהכרה הינה טיפול פולשני המחייב קשירה באופן הפוגע בכבודו ומשפיל אותו.

בד-בבד, ההסדר אינו שולל טיפול מעין זה לגבי חולה הנוטה למות שאינו כשיר ואינו יכול לבטא את רצונו, ואדרבה - הוא מחייב טיפול כאמור אפילו הוא עומד בניגוד לרצונו המפורש של החולה בעת שעוד היה כשיר. בכך בא לידי ביטוי משקלן הגובר, בנסיבות אלו, של הזכות לחיים והחובה להגן עליהם. עם-זאת, מעת שהחולה הופך לחולה בשלב סופי {קרי: שחייו אינם צפויים להאריך יותר משבועיים ימים} גובר שוב משקלה של הזכות לאוטונומיה, ורצונו המוקדם של החולה יכובד {ה"פ (ת"א) 603/05 פלוני נ' ארבל מרכז גריאטרי ואח', תק-מח 2005(4), 1693 (2005)}.

ב- ה"פ (ת"א) 603/05 {פלוני נ' ארבל מרכז גריאטרי ואח', תק-מח 2005(4), 1693 (2005)} דן במקרה טרם חקיקת חוק החולה הנוטה למות. בית-המשפט קבע:

"25. כאמור, הצעת החוק טרם קרמה עור וגידים לכדי חוק חרות, ועל-כן אינה חלה על ענייננו. ואולם ה"אנטומיה" של נוסחת האיזון הגלומה בה דומה ברוחה - אף אם אינה זהה - לקריטריונים שנקבעו במהלך השנים בפסיקה שהתפתחה סביב סוגיה זו, ואשר שימשו לצורך זה כמצפן דרך רעיוני. אכן, מהיעדרו של הסדר חקוק (המתעכב עדיין), אין להסיק כי אנו מצויים בתוך "ריק משפטי". טבעם של דברים, שהמציאות אינה תמיד ממתינה להסדרים המשפטיים החקוקים, והיא מעמידה את בתי-המשפט בפני האתגר, לגשר - תוך יצירת איזון ראוי - בין המשפט לבין מציאות החיים המשתנה (על תפקיד זה המונח על כתפיהם של שופטים, לצד התפקיד הנוסף שעניינו שמירה על החוקה ועל ערכיה...
26. מצבם של חולים סופניים, אשר מבקשים או ביקשו - לעת שיכלו עוד לעשות כן - כי חייהם לא יוארכו באופן מלאכותי, מהווה אכן דוגמה טובה לכך: בתי-המשפט לא המתינו בעניין זה לדבר המחוקק אשר עדיין נותר בגדר רעיון בלתי-מוגמר. אדרבה, במקרים שבהם החולה הביע דעתו המפורשת כי רצונו הוא שחייו מלאי-הסבל לא יוארכו עוד באמצעים מלאכותיים, והיה גם ברור ונעלה מכל ספק כי מצבו הוא סופני ובלתי-הפיך, ניתן סעד הצהרתי כמבוקש, תוך הגבלתו לעניין מכשיר הנשמה, או מכשיר דיאליזה, והכפפתו להגבלות מסויימות לעניין הפרוצדורה הרפואית המקדימה הקשורה בביצוע הסעד... לאחרונה אף ניתן סעד הצהרתי כאמור בהתייחס לחולה המצוי במצב וגטטיבי קבוע עם סיבוכים שונים ופצע לחץ מתקדם שבעטיים הוערכו סיכוייו לשרוד יותר מחודשים אחדים כקלושים ביותר, וזאת בהתבסס על עדויות קרוביו בלבד, לפיהן במספר הזדמנויות בעבר הוא הביע את רצונו באי-הארכת חייו באופן מלאכותי היה ויגיע למצב אליו הגיע אכן בסופו-של-דבר (ה"פ (ת"א) 929/04 פלוני נ' מרכז רפואי ע"ש אסף הרופא, פ"מ תשס"ג(1), 946). יודגש, כי במקרים שבהם מסוגל היה החולה לנשום באופן עצמאי מספר נשימות, נמנע בית-המשפט מלהורות על ניתוק החולה מהציוד הרפואי שהאריך את חייו באופן מלאכותי, אלא הסעד שניתן הצהיר על זכותו שלא יחברוהו מחדש לאותו ציוד לאחר שינתקו אותו ממנו לצורך פרוצדורות שגרתיות, כגון החלפת הציוד או ניקויו...
27. ודוק: כיוון זה שבו הלכה פסיקתם החלוצית של בתי-המשפט המחוזיים - שהיתה תקדימית לשעתה - לא נשלל באופן עקרוני בפסק-הדין בפרשת שפר, חרף התוצאה אליה הגיע בית-המשפט העליון במקרה הקונקרטי. כיוון זה מעוגן גם בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 2/96 מיום 31.01.96 בדבר "הטיפול בחולה הנוטה למות"; הוא זכה להכרה עקרונית גם במשפט האמריקאי הפדרלי, תוך הדגשה כי הזכות לסרב לקבלת טיפול רפואי היא זכות יחסית... ולבסוף, בעקבות המקרה שנדון ב- ה"פ 529/01 הנ"ל, זכתה פעולת הניתוק ממכונת ההנשמה לאחר הסכמה מודעת (ובנסיבות של מחלה סופנית בשלביה המתקדמים) לגושפנקה עקרונית מלשכת היועץ המשפטי לממשלה - המבטא בתיקים מעין אלו את האינטרס הציבורי - תוך הדגשה כי מדובר ב"אותנזיה פסיבית", הנתפסת בדין כמחדל שאין בו הפרת חובה לפי חוק זכויות החולה (ראו בעניין זה: א' רובינשטיין "על הרפואה ועולם המשפט בישראל" המשפט ח' (תשס"ג) 645, 660-659; פורסם גם בספרו: א' רובינשטיין נתיבי ממשל ומשפט - סוגיות במשפט הציבורי בישראל (תשס"ג) 305, 318). בכיוון זה ממשיכה הפסיקה הישראלית גם כיום, תוך התקדמות זהירה עקב בצד אגודל, וזאת כל עוד לא יצא דברו של המחוקק מן הכוח אל הפועל.
מן הכלל אל הפרט
28. האם משתבץ עניינה של החסויה דנן לגדרי הקריטריונים שנסקרו לעיל, ואשר על-פיהם ניאותו בתי-המשפט להכיר בזכותם של חולים שחייהם לא יוארכו באופן מלאכותי? לבחינתה של שאלה זו נפנה עתה, אך לפני כן מן הראוי להתייחס לשתי הנחות מקדמיות שלאורן תיבחן הבקשה, הנוגעות למעמדו של המבקש ולשאלת הרצון של החסויה.
מעמדו של המבקש
29. ראשית, לצורך הדיון, ומבלי להכריע בכך, מוכן אני לצאת מתוך הנחה כי מעמדו של המבקש כאפוטרופוס על גופה של החסויה אינו מונע בעדו מלעתור לבית-המשפט כשבאמתחתו בקשה דוגמת הבקשה דנן, כפי שנטען על-ידי באת-כוח היועץ המשפטי. אכן, שאלה לא פשוטה היא, האם מי שמונה לאפוטרופוס על גופו של חסוי (תפקיד אשר מעצם טבעו מחייבו לדאוג לשלמות גופו, וממילא גם חייו, של החסוי) רשאי כלל לעתור לסעד אשר, אם יינתן, יהא בו כדי להביא את חייו של החסוי לקיצם. הצעת החוק לכאורה עונה על שאלה זו בחיוב, אולם זאת ביחס למיופה-כוח שמונה לצורך כך על-ידי החולה עצמו מבעוד מועד (סעיפים 30-28). היא אינה עוסקת במעמדו של אפוטרופוס אשר מונה בדיעבד (זולת האפשרות לשמוע את עמדתו בשאלת רצונו של חולה בלתי-כשיר, בהיעדר מיופה כוח או הנחיות רפואיות מקדימות של החולה עצמו; ראו סעיף 4(ב)(2) להצעת החוק). בית-המשפט העליון בפרשת שפר ענה אף הוא על שאלה זו בחיוב, אולם זאת ביחס לאפוטרופסותם של הורים על ילדיהם, ולא בלי להדגיש את הסכנות הגלומות בכך לנוכח חובת ההורים לפעול לשמירת שלומו הגופני של הקטין (פרשת שפר, בעמ' 183 ובעמ' 198). מורכבותה של השאלה הנ"ל מתחדדת שעה שמדובר בבקשה להפסקה או למניעה של מזון ונוזלים מן החולה (שבה, כאמור, הצעת החוק אינה מכירה כלל, זולת לגבי חולה בשלב סופי), וזאת לאור גישות מחקריות הטוענות כי למשפחות או למיופי כוח אין זכות לעתור לסעד כזה כשמדובר בחולה בלתי-כשיר שלא השאיר מסמך ברור לגבי רצונו (לדיון בעניין זה ראו: ע' גולן וש' בסן "הזנה מלאכותית בסוף החיים" רפואה ומשפט 31 (דצמבר 2004) 41 (להלן: "גולן ובסן, הזנה מלאכותית בסוף החיים"), בעמ' 51, והמחקרים אליהן מפנות המחברות בהערות שוליים 57-56). אלא שכאמור, לנוכח התוצאה אליה אני מגיע בפסק-דין זה, אין כל חובה להידרש לשאלה זו, וניתן להשאירה לעת מצוא ולהניח, לצורך הדיון, כי עצם מעמדו של המבקש כאפוטרופוס על גופה של החסויה אינו מונע בעדו מלעתור לסעד המבוקש על-ידו, גם בהיעדר מסמך כלשהו לגבי רצונה של החסויה.
שאלת גמירות דעתה של החסויה
30. שנית, מוכן אני גם להניח, לצורך הדיון, כי רצונה של החסויה שחייה לא יוארכו באמצעים מלאכותיים היה ותגיע למצב אליו הגיעה, אינו מוטל בספק. עדות בעלה (שהוא גם האפוטרופוס על גופה) ועדות בתה מהימנות עליי, וביחד עם שורת התצהירים של יתר הקרובים הצליחה הבקשה לבסס תשתית אמינה אשר יכולה לתמוך במסקנה כי החסויה אכן הביעה עובר לאירוע את רצונה, כפי שהוא מיוחס לה, ולפיו חייה לא יוארכו באמצעים מלאכותיים.
הספק הוא בשאלה, האם רצון זה הובע על-ידי החסויה לא רק בהתייחס לניתוק או אי-חיבור למכשיר הנשמה, אלא גם בהתייחס למכשיר הזנה, שהניתוק ממנו לכאורה גורם למוות איטי ובייסורים. שאלה זו לא התבררה די צרכה במסגרת ההליך. בשים-לב למצבה ההכרתי של החסויה ברור הוא, כי תלישת צינור הזונדה שחובר תחילה לאפה אינה יכולה ללמד דבר על רצונה של החסויה בעניין זה, כטענת ב"כ המבקש. לכל היותר ניתן לראות בה משום תנועה רפלקסיבית הנובעת מהחדרת עצם זר לגוף. הספק באשר לרצונה של החסויה להינתק ממכשיר ההזנה נותר איפוא בעינו, ולכאורה די בו כדי להביא לדחיית התובענה (ספק מעין זה הוביל לקבלת הערעור בפרשת לובצקי, שם קבע בית-המשפט העליון כי לא הוכח במידה מספקת בפני בית-המשפט המחוזי שהחולה הסכימה מראש שיפסיקו להזינה אם תקלע למצב שבו היא מואכלת באמצעות זונדה, וכי הדברים שנאמרו מפניה עשרים שנה קודם לכן הם כלליים מידי).
מכל מקום, בנסיבות המקרה דנן אין חובה להכריע גם בשאלה זו. על-כן, לצורך הדיון אניח, לטובת המבקש, כי אילו היתה החסויה יכולה להביע כעת את רצונה, היתה היא מבקשת את אשר מבקש בעבורה בעלה והאפוטרופוס עליה.
31. אלא שגם בהינתן הנחות מיטיבות אלו - אין מנוס מלדחות את התובענה. זאת, בשל שלושה טעמים עיקריים עליהם אעמוד להלן, שבעטיים אין המקרה שלפניי נופל לגדר הקריטריונים המאפשרים להביא את סבלו של חולה לקיצו באמצעות צו שיפוטי.
מחלה סופנית, מצב בלתי-הפיך ו"חולה הנוטה למות"
32. הטעם הראשון נוגע לעובדה, שאינה שנויה כלל במחלוקת, והיא כי החסויה בענייננו אינה חולה כלל במחלה סופנית, ומותה לא רק שאינו קרוב אלא אף אינו נראה באופק. אכן, אף המבקש אינו חולק על כך כי הגם שמצבה הוא לכאורה בלתי-הפיך, החסויה אינה "חולה הנוטה למות", ולא זו בלבד אלא שהיא אף עשויה לחיות במצבה הנוכחי עוד שנים ארוכות.
במצב עניינים זה, האיזון בין עיקרון קדושת החיים לבין זכותו של החולה לאוטונומיה נוטה בבירור לעבר שימור המצב הקיים, עם כל הקושי וכאב-הלב הכרוכים בכך לקרובי משפחתה של החסויה (וייתכן אף שלה עצמה). זהו הדין על-פי העקרונות הפסוקים שנקבעו עד כה בישראל, עליהם עמדנו לעיל, ואשר לפיהם אחד התנאים היסודיים להיענות לבקשתו של חולה שלא להאריך את חייו באופן מלאכותי הינו כי מדובר בחולה סופני, שחייו קרובים ממילא לקיצם; זהו, כפי שראינו, גם הדין המתגבש לפי הצעת החוק; ולבסוף, זהו גם לטעמי הדין הראוי, בשים-לב לחשש התמידי ממה שמכונה "המדרון החלקלק" (slippery slope), שהוא חמור במיוחד כשמדובר בחולים בלתי-כשירים (לחשש זה ראו: פרשת שפר, בעמ' 172-173, ובעמ' 189; וכן: א' רובינשטיין "'מי לה' אלי... והרגו איש את אחיו' - על סכנת 'המדרון החלקלק'" פרשת השבוע 65 (תשס"ב) פרשת כי תשא).
בשל המטאפורה הגלומה במושג "המדרון החלקלק" ניטלת ממנו לא פעם תחושת הסכנה שהוא נועד להמחיש, אך מושג זה אינו רק סיסמה יפה. למעשה, הוא מבטא את התהום העמוקה המצויה ממש מעבר לקווי הגבול של המתווה הנורמטיבי הנוכחי בסוגיה (שאף הוא אינו תמיד מחסום הרמטי מפני טעויות). שיקול זה מהווה על-כן שיקול מדיניות לגיטימי וחשוב, שעל בית-המשפט להביאו בחשבון בעת שהוא נדרש לבקשות מהסוג בו עסקינן. במיוחד כך במקרה דוגמת זה שלפנינו, שעשויה להיות לו השלכה גם לגבי חולים אחרים המצויים במצב סיעודי מלא וללא יכולת לתקשר עם סביבתם, אך ששעתם אינה קרובה. חולים מעין אלו עשויים ליפול למעמסה על קרוביהם, והגם שבענייננו שלנו איש לא יחלוק כי קרוביה של החסויה הם מסורים ואוהבים מאין-כמותם וכל שמבקשים הם הוא למלא אחר רצונה המשוער ולהקל על סבלה שלה, מי לידינו יתקע שתמיד כך יהיה הדבר גם במקרים אחרים בעתיד?
33. למעלה מן הנדרש אעיר, כי חוסר הוודאות הטמון בחיק העתיד משחק תפקיד נוסף בענייננו - הפעם לא כשיקול מדיניות לעניין מקרים אחרים, אלא כשיקול קונקרטי הנוגע למצבה ההכרתי של החסויה במקרה הנוכחי ולשאלה עד כמה מצב זה אכן בלתי-הפיך: יוזכר, כי מצבה ההכרתי של החסויה אינו זהה למצבו של "צמח", קרי חולה וגטטיבי קבוע המצוי במצב של (pvs)... אכן, החסויה אינה ב- "coma". היא מצויה במצב של "הכרה מינימלית" או "הכרה זעומה" כביטויו של המומחה מטעם המבקש. יש בה, כדבריו של המומחה, "ניצוץ של מודעות". ניצוץ זה מתבטא בקשר-העין שהיא מקיימת עם הסביבה, וכן באפשרות שעצימת עיניה בעת בדיקתה על-ידי המומחה נעשתה מתוך היענות ברמה כזו או אחרת לבקשתו (עדות המומחה בעמ' 5 ש' 25-23). כן יש לו ביטוי בכך שהחסויה לעיתים "מסיטה את הראש כשהיא שומעת משהו" (עדות הבת, בעמ' 3 ש' 24-23) ו"מהמהמת" בתגובה לדברים שנאמרים לה (עדות מנהל המשיב 1, בעמ' 1 ש' 14-13). הגם שהמומחה לא טרח לצרף לחוות-דעתו כל חומר בכתובים עליו התבסס, הוא העיד כי מצב זה מוגדר במחקר הרפואי הנוירולוגי למן שנת 2002 תחת קטיגוריה נפרדת של "מצב הכרתי מינמלי" - דהיינו: (mcs)...
אלא שדווקא ההגדרה הנפרדת לה זכה מצב הכרתי מעין זה במחקר הרפואי הנוירולוגי מבליטה את ההבדל בין חולים המצויים במצב וגטטיבי קבוע (PVS) לבין חולים הסובלים ממצב של הכרה מינימלית (MCS), כדוגמת החסויה. כפי שהעיד המומחה, לגבי אלו האחרונים ניכרת ערנות מסויימת (בענייננו - קשר עין, וספק עצימת העיניים לבקשתו של המומחה), חרף הנזק המוחי הקשה. דרגת ערנות זו שבה נתונה החסויה מחלישה במידה מסויימת את מידת הוודאות באשר להיות מצבה בלתי-הפיך - תנאי הגלום בעצם הדרישה לקיומה של מחלה חשוכת מרפא בחולה הנוטה למות (לשוני האפשרי, שטרם התברר די צרכו, באשר לסיכויי השיפור ברמת ההכרה, בין חולה המצוי במצב וגטטיבי קבוע לבין חולה המצוי במצב של הכרה מינימלית, ולהיבטים נוספים של האבחנה בין שניהם...
בנסיבות אלו, קביעתו של המומחה כי מצבה של החסויה הוא בלתי-הפיך - הגם שככל הנראה מבטאת אל-נכון את הפסימיות הגלומה במצבה - אינה יכולה להתקבל באותה מידת פסקנות ונחרצות שהיה ניתן לייחס לה אילו היה מדובר בחולה במצב וגטטיבי קבוע. מכל מקום, עדותו של המומחה לא הניחה תשתית מספקת לקביעה כי מצבה של החסויה הוא אכן בלתי-הפיך באותה מידת ודאות הנדרשת לגבי חולה הנוטה למות המבקש שחייו לא יוארכו באמצעים מלאכותיים (השוו: פרשת לובצקי, בפסקה 4 לפסק-הדין, שם קבע בית-המשפט העליון שלא היה מקום להיעתר לבקשת החולה שעה שבית-המשפט המחוזי לא השתכנע "מעבר לכל ספק" בכך שמצבה של החולה הוא בלתי-הפיך). מהיבט זה, יש דמיון מסויים בין המקרה דנן לבין הבעייתיות שהתעוררה במסגרת ה"פ (ת"א) 836/02 פלונית נ' עיריית תל-אביב (לא פורסם), שנדונה אף היא לפניי. באותו מקרה אושפזה המבקשת במצב של חוסר הכרה בשל ניסיון התאבדות, והגם שרצונה שחייה לא יוארכו באופן מלאכותי לא היה שנוי במחלוקת (ואף קיבל ביטוי מפורש בכתובים), לא שוכנע בית-המשפט כי מן הבחינה הרפואית מצבה ההכרתי הוא בלתי-הפיך, ולפיכך לא ניתן הסעד המבוקש. הקריטריונים שהציב המשפט לצורך מתן הסעד ההצהרתי לא התקיימו לנוכח עמדת הרופאים, אשר התקשתה באותו מקרה להצביע על מצב סופני חסר תקווה. קושי דומה קיים גם בענייננו, אם כי בדרגת חריפות נמוכה יותר, וזאת לנוכח הזמן הרב שחלף למן אשפוזה של החסויה אשר מטבע הדברים אינו משאיר מקום רב לתקווה.
ודוק: בשל הניואנסים העובדתיים, הרפואיים והמשפטיים שבתיקים מעין אלו, כל מקרה נבחן לגופו ולפי נסיבותיו. על-כן, בדחיית הבקשה במקרה הנוכחי אין לראות משום קביעה עקרונית וקטגורית, שלפיה מצבם הרפואי של חולים הנתונים בהכרה מינימלית (להבדיל מחולים הנתונים במצב וגטטיבי קבוע) הוא תמיד הפיך. אדרבה, כל שעולה ממנה הוא, כי במקרה הנוכחי לא הונחה תשתית מספקת למסקנה גורפת בדבר מצב בלתי-הפיך, כנדרש לגבי חולים הנוטים למות.
34. בהיותו מודע לקושי הנעוץ בכך שהחסויה אינה בבחינת חולה סופנית או "חולה הנוטה למות", מדגיש ב"כ המבקש כי הצעת החוק - המציבה דרישה זו כתנאי להיענות לרצון החולה - אינה מחייבת, באשר היא טרם התקבלה ולא צפוי שתתקבל בעתיד הקרוב מאחר וקמו לה מתנגדים רבים. על-כן, כך ממשיך ב"כ המבקש וטוען, אין להסתמך עליה. טענה זו אין בה ממש. כפי שראינו, הצבתה של הדרישה למחלה סופנית או לכך שחייו של החולה קרובים ממילא לקיצם עקב מצבו הרפואי, עולה בקנה אחד עם הפסיקה שקדמה להצעת החוק, ואשר ממשיכה להנחות בסוגיה זו בהיעדר הסדר חקוק. על-כן, גם בלא הצעת החוק הדרישה הנ"ל שרירה וקיימת, מה גם שכפי שבואר קודם לכן היא מבטאת נוסחת איזון ראויה בין שני הערכים החוקתיים העומדים ביסודה. במילים אחרות, בהצבת הדרישה בדבר "חולה הנוטה למות" בהצעת החוק אין לראות משום הסדר שלילי, המלמד כי קודם לכן לא הוצב תנאי כזה במשפט הישראלי. ההיפך הוא הנכון.
35. לבסוף, העובדה שהחסויה אינה סובלת ממחלה סופנית ואינה בבחינת "חולה הנוטה למות" עומדת לבקשה לרועץ מהיבט נוסף. בשונה מרוב המקרים שבהם ניתן לחולה סעד המצהיר על זכותו שחייו לא יוארכו עוד באופן מלאכותי, בענייננו היענות לבקשה לא תוביל לגסיסתה הטבעית של החסויה כתוצאה מהמחלה, שהרי אין כל "מחלה" (בוודאי לא מחלה סופנית) האוחזת בגופה. מותה של החסויה יבוא במצב עניינים זה מעצם מניעת המזון והנוזלים, קרי: מהרעבתה של החסויה. בכך אנו מגיעים לטעם השני המכשיל את העתירה.
מניעת הזנה להבדיל ממניעת הנשמה
36. ייחודיותו של המקרה שלפניימתבטאת בכך שהחסויה נושמת בכוחות עצמה, ובקשתה להצהיר על זכותה שחייה לא יוארכו באופן מלאכותי מכוונת, למעשה, לניתוקה ממכשיר ההזנה המחובר לקיבתה. זאת, להבדיל ממקרים אחרים שבהם התבקש בית-המשפט ליתן צו המצהיר על זכותו של החולה שחייו לא יוארכו באופן מלאכותי על-ידי מכשיר הנשמה.
37. ההבדל בין ניתוקו או אי-חיבורו מחדש של חולה למכשיר הנשמה בעת שזה יוּצא לצרכי הפרוצדורות השגרתיות (כאשר לעיתים החולה ממשיך לנשום בכוחות עצמו מספר נשימות), לבין ניתוקו של חולה ממכשיר הזנה - אינו רק סימבולי אלא הוא גם בעל מימד עקרוני. כשמדובר בחולים סופניים כגון חולים הסובלים ממחלת ניוון שרירים, החיבור למכונת ההנשמה מונע את המוות הוודאי שייגרם להם כתוצאה מהמחלה עצמה (אם היא מצויה בשלביה המתקדמים). לא כך הדבר לגבי חולים הנושמים בכוחות עצמם, המחוברים למכשיר הזנה. באשר לאלו האחרונים, הניתוק ממכשיר ההזנה הוא עצמו מוביל למוות, ומוות זה אינו תולדה "טבעית" של המחלה, אלא של הרעבתו וייבושו של החולה. זאת ועוד, על-פי רוב מוות מעין זה אורך זמן רב יותר ממוות הנגרם לחולה עקב ניתוקו ממכונת הנשמה, ובדרך-כלל נראה שהוא כרוך גם בייסורים רבים יותר, ולו רק מחמת הגסיסה האיטית (הנמשכת על-פי רוב כחמישה-עשר יום, ראו: גולן ובסן, הזנה מלאכותית בסוף החיים, בעמ' 45). מטעמים אלו, ומטעמים אחרים נוספים, יש הרואים בניתוק ממכשיר ההזנה משום המתת חסד אקטיבית אסורה, ולמצער אקט המסב לחולה ייסורים רבים ופוגע בערך החשוב בדבר מניעת כאב וסבל, וממילא גם בכבודו של החולה. אלו האוחזים בעמדה זו מחזיקים לרוב גם בהשקפה שלפיה הזנה אינה בגדר "טיפול רפואי", למצער לא במובנו הקלאסי, אלא פעולה סיעודית אנושית שנועדה לספק צורך בסיסי לקיום של חיים, ועל-כן כלל לא יכולה להתעורר בהקשרה שאלה של ניתוק או מניעה (השוו: מ' אלון "הערות והארות בעניין 'אשיות המרקם התרבותי והרוחני של חברתנו' - סוגיית המתת חסד בפרשת לובצקי", שערי משפט ב(2) (תש"ס) 121, 126).
38. מנגד, ישנן גישות רפואיות עכשוויות, אשר אינן רואות שוני עקרוני בין הזנה פולשנית לבין הנשמה, ומשקיפות על שתיהן כ"טיפול רפואי", אשר ניתן (ואף ראוי) להפסיקו בנסיבות חריגות שבהן לא ניתן לשפר באמצעות אותו טיפול את הפרוגנוזה חסרת התקווה של החולה. גולן ובסן עומדות במאמרן על התפתחות התפיסה בעניין זה בארצות-הברית (גולן ובסן, הזנה מלאכותית בסוף החיים, בעמ' 57-54). הן מציינות, בהתבסס על מקורות שונים, כי עד לתחילת שנות השמונים הרעיון של מניעת הזנה ונוזלים מחולים הנוטים למות נחשב לבלתי-מוסרי בעליל, לבלתי-חוקי ולבלתי נכון מן הבחינה הרפואית. אולם באמצע שנות השמונים החלה הפרקטיקה של מניעת הזנה לקבל תמיכה גוברת הן מרופאים והן מביואתיקאים, עד כדי השמעת עמדה קיצונית, המצדדת בהימנעות מהזנה של חולים בלתי-כשירים במצב שבו ההזנה רק משמרת את הקיום הביולוגי שלהם. התפיסה הרואה בהזנה מלאכותית משום "טיפול רפואי" הדגישה גם את הסיבוכים שעלולים להיגרם לחולים בתרדמת המקבלים מזון ונוזלים באופן זה, המהווים שיקול נוסף התומך במניעת ההזנה, בפרט אם זהו רצונו של החולה. גישה זו הורחבה עם הזמן גם לחולים שאינם בהכרח במצב סופני, אלא שאיכות חייהם ירודה.
39. שינוי המגמה בעניין זה בארצות הברית לא נשאר רק מעל דפי האקדמיה הרפואית. הוא קיבל ביטוי מסויים למשל בפסיקתו של בית-המשפט העליון של מדינת ניו-ג'רסי. בהתבסס על אחד המחקרים הביקורתיים שניסה להציע הסבר לשינוי המגמה ותלה אותו בשינויים בתפיסה החברתית של האוטונומיה... שאל בית-המשפט העליון של ניו-ג'רסי את אביה של החולה אם הוא רוצה להפסיק את ההזנה המלאכותית, אך האב הביע תמיהה באומרו: "או לא, זה המזון שלה". לעומת-זאת, כעשר שנים מאוחר יותר... התיר אותו בית-משפט להוציא את צינור ההזנה בפרשה אחרת, בקובעו שיש להתייחס להזנה כאל טיפול רפואי וסיעודי אחר (גולן ובסן, הזנה מלאכותית בסוף החיים, בעמ' 56; לדיון במקרים אלו ראו גם פרשת שפר, בעמ' 145 עד 147). גם בערכאה האמריקאית העליונה, משהובא חמש שנים לאחר מכן המקרה של ננסי קרוזאן לפני בית-המשפט העליון של ארצות הברית, לא נשללה עקרונית זכותו של חולה במצב וגטטיבי קבוע להינתק ממכשיר ההזנה, אם כי בשל יחסיותה של הזכות הוכרה גם זכותה של המדינה לקבוע את חומרת המבחן הראייתי לאיתור רצונו של חולה בלתי-כשיר, תוך שנקבע כי במקרה הקונקרטי רצונה הנטען של החולה בניתוק ממכשיר ההזנה לא הוכח על-פי המבחן של "ראיות ברורות ומשכנעות"...
40. הגישה המצדדת במניעת הזנה ונוזלים מקבוצות חולים שונות זכתה שלא במפתיע לביקורת נוקבת. ביקורת זו הדגישה בין השאר את ההפחתה בערך חייהם של ה"בלתי פרודוקטיביים" המקופלת מאחורי אותה גישה וכן את סכנת "המדרון החלקלק" הגלומה בה (ראו: גולן ובסן, הזנה מלאכותית בסוף החיים, בעמ' 55-57, והאסמכתאות המוזכרות שם... נראה שביקורת זו תקפה באותה מידה גם ביחס לגישות המסתפקות, לצורך מניעת הזנה של חולה בלתי-כשיר, במבחן "טובת החולה" אף בהיעדר ראיה כי זהו גם רצונו...
41. מכל מקום, כפי שהראה היטב המקרה של טרי שיאבו עליו ביקש ב"כ המבקש להסתמך, אף בארצות הברית (שם התחולל שינוי המגמה עליו עמדנו) לא הגיעה עדיין הסוגיה לפתרונה. גם בחלוף שנים ארוכות למן המקרה שנדון בפרשת Cruzan ממשיכה הפרקטיקה של הימנעות מהזנה לפרנס מחלוקות נוקבות ולפלג את הציבור ואת שדרות המשפט כאחד. ואם כך הדבר בשיטה משפטית שעיקרון האוטונומיה מהווה בה אתוס תרבותי מקודש, על אחת כמה וכמה שכך הוא בשיטה כמו שלנו, היונקת את משוואת האיזון החוקתית לא רק מערכיה הדמוקרטיים של המדינה אלא גם מערכיה היהודיים, המקדשים, כידוע, את עיקרון החיים. בשיטה כזו, האיזון בין ערך החיים לבין הזכות לאוטונומיה נוטה לעבר הכרה באפשרות של מניעת הנשמה או החייאה, מקום שמדובר בחולה סופני אשר רצונו בכך אינו מוטל בספק, אולם הוא שולל באופן עקרוני את ההכרה באפשרות של מניעת מזון ונוזלים מהחולה באופן הגורם למותו בהרעבה.
42. כפי שראינו, אף הצעת החוק אינה רואה להתיר ניתוק מעין זה - אפילו זהו רצונו המפורש של החולה - אלא בנסיבות יוצאות דופן ונדירות שבהן מדובר בחולה סופני שמספר מערכות חיוניות בגופו כשלו ואשר תוחלת חייו אינה עולה על שבועיים ("חולה בשלב סופי"). אין חולק, כי נסיבות אלו אינן מתקיימות בענייננו. במצב עניינים זה, גם הפסיקה שהתגבשה עד כה במשפט הישראלי אינה מבטאת נכונות לצעוד את הצעד הנוסף שעניינו ניתוק ממכשיר הזנה (השוו למשל ה"פ 929/04 הנ"ל, בעמ' 960, שם צויין במפורש כי הזנתו של המבקש אינה בגדר טיפול רפואי לצורך הסעד ההצהרתי שניתן).
43. אמת, בשני מקרים שנדונו בעבר בבית-המשפט המחוזי (בפני סגן-הנשיא מ' טלגם ז"ל) ניתן סעד הצהרתי הנוגע למניעת הזנה. המקרה הראשון הוא זה שנדון בה"פ (ת"א) 759/92 מרים צדוק נ' בית האלה בע"מ, פ"מ תשנ"ב (2) 485 (להלן: "פרשת צדוק"). על פרשה זו לא הסתמך כלל ב"כ המבקש, ונראה שבדין נמנע מלעשות כן. ראשית, לצד הדמיון בסוגיה העקרונית, ישנו שוני עובדתי ממשי בין אותו מקרה לבין המקרה דנן: בפרשת צדוק הביעה החסויה את רצונה המפורש באמצעות תצהיר וקלטת וידאו, בעוד שבענייננו מדובר בחסויה שלא השאירה כל עדות כתובה או ויזואלית לרצונה להינתק ממכשיר ההזנה. על הקושי הגלום בחסר ראייתי זה כבר עמדתי בקצרה קודם לכן (פסקה 30 לעיל).
שנית, וחשוב מכך, לאחר פסק-הדין בפרשת צדוק התגלגל לפתחו של בית-המשפט העליון המקרה השני שבו ניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי (באותו מותב) סעד הצהרתי הנוגע למניעת הזנה (פרשת לובצקי). באותו מקרה דובר בחסויה בת 91, אשר לקתה באירוע מוחי ושכבה במיטתה מחוברת לזונדה ומצוייה במצב של תרדמת ללא כל קשר לסביבתה. בנה היחיד של החסויה אשר מונה כאפוטרופוס עליה פנה לבית-המשפט המחוזי, ולבקשתו ניתן לו סעד הצהרתי, שלפיו המטפלים בחסויה רשאים להפסיק כל טיפול בה, לרבות הפסקת האכלתה באמצעות זונדה, אם וכאשר יינתן אישור של שני רופאים מומחים בהסכמת מנהל המחלקה בה היא מאושפזת שמצבה חסר תקווה לשיפור ואינו הפיך (ה"פ (ת"א) 10403/99 לובצקי נ' קופת חולים הכללית (פורסם בכתב-העת שערי משפט ב(2) (תש"ס) 231)). בית-המשפט המחוזי התבסס בהחלטתו על כך שעשרים שנה לפני כן התבטאה החסויה, כשראתה את גיסה במצב של פגיעת אלצהיימר, ש"אין היא רוצה בחיים כאלה", וכן על התבטאותה בפני עורך-דינה שערך את צוואתה בשנת 1992 (כשנה לפני האירוע המוחי), כי היתה מתאבדת לו היה הדבר בידה, אם תגיע למצב של "צמח" ותהא מחוברת לכל מיני מכשירים שיאריכו את חייה באופן מלאכותי. כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי בנסיבות אותו מקרה לא הפסקת ההזנה תגרום למותה של החולה, וגם לא ההרעבה הכרוכה בכך, אלא מצבה החולני הסופני הוא שיוביל למוות. על החלטתו של בית-המשפט המחוזי ערערה המדינה לבית-המשפט העליון, וערעורה התקבל (ע"א 3031/99 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני; לעיל ולהלן: "פרשת לובצקי").
בית-המשפט העליון נמנע מלהידרש לסוגיה העקרונית, אותה הגדיר כסוגיה "סבוכה" הטעונה הסדר בחקיקה, וקבלת הערעור התבססה בעיקרה על המישור העובדתי הקונקרטי שבו עיגנה הערכאה הדיונית את מסקנותיה. כך למשל הודגש, כי בית-המשפט המחוזי לא יכול היה לקבוע בוודאות כי מצבה של החולה הוא בלתי-הפיך. כן נקבע, כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת למסקנתו של בית-המשפט המחוזי, כי המנוחה הסכימה מראש שיפסיקו להזינה אם תיקלע למצב שהיא מואכלת באמצעות זונדה. "הדברים שנאמרו מפיה לפני עשרים שנה, כמו הדברים שנאמרו לפרקליטה, עובר לעריכת צוואתה, הם כלליים מדי", כך נקבע (שם, בפסקה 4 לפסק-הדין). אלא שבית-המשפט העליון לא הסתפק בכך והוא התייחס גם - אם כי בהקשר העובדתי הקונקרטי - לשאלת ההרעבה הכרוכה בניתוק ממכונת הזנה. הוא ציין:
"... כזכור, הובאו לפני בית-המשפט המחוזי ראיות שהחסויה רגישה לכאב ולא היה בסיס מספיק, על יסוד הראיות, לקבוע שהרגישות לכאב היא תוצאה של פצעי לחץ ושהפסקת הזנתה באמצעות ניתוק הזונדה לא תגרום לה סבל; בפועל לא מן הנמנע הוא שיהיה בניתוק הזונדה משום המתתה של החסויה ברעב."
(שם, שם...)
44. על רקע קביעות אלו ברי כי אין לראות בפסק-הדין בפרשת לובצקי משום הלכה עקרונית המתירה ניתוק חולה סופני ממכשיר הזנה בנסיבות של מצב בלתי-הפיך והיעדר כל ספק בדבר רצונו של החולה בניתוק כאמור. אדרבה, לא זו בלבד שבית-המשפט העליון ביכר שלא לדון בסוגיה העקרונית לעומקה וקרא למחוקק להסדירה בעצמו, מהערתו בנוגע לחשש כי בניתוק הזונדה יהיה משום המתתה של החסויה ברעב עולה חוסר נחת מהכרה עקרונית בניתוק מעין זה. על-כן, ניסיונו של ב"כ המבקש לאבחן את נסיבותיו העובדתיות של המקרה דנן בהשוואה לנסיבות העובדתיות שנדונו בפרשת לובצקי - אין בו כדי להועיל למבקש, מה גם שלגופו של עניין נראה כי יש דווקא דמיון בין שני המקרים, הן מבחינת הספק בנוגע לרצון החסויה והן במידת הוודאות בנוגע למצבה הבלתי-הפיך.
45. הנה-כי-כן, ניתוק ממכשיר הזנה אינו דומה לניתוק ממכשיר הנשמה. הרתיעה ממתן יד לניתוק מהסוג הראשון מתבטאת בחשש כי הוא יגרום לחולה מוות בהרעבה ובייסורים. היעתרות לבקשת חולה סופני שלא להאריך את חייו באופן מלאכותי - לחוד; וסיוע לחולה לקצר את חייו באופן שיוביל למותו בייסורים - לחוד. נקודה אחרונה זו, הנוגעת לסבל ולייסורים הכרוכים במוות מהרעבה, מביאה אותנו לטעם האחרון הקורא לדחיית העתירה.
שאלת הסבל
46. בעדותו לפניי טען המומחה, בהתבסס על מאמר שפורסם לדבריו ב"אחד העיתונים המכובדים ביותר ברפואה" (אך לא הוגש לבית-המשפט), כי "יש קונצנזוס המתגבש שמראה שחולים הנוטים למות או חולים במצב קשה חווים מעט, אם בכלל, אי-נוחות כאשר מפסיקים את ההזנה דרך צינור, הזנה דרך הוריד, הזנה של מתן מזון או עירויים נוזליים" (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 12-10). הוא הוסיף, כי "אם יש אי-נוחות בגלל הפסקת הזנה יש המלצות והנחיות כיצד לטפל בזה כדי שלא ייגרם סבל. מדברים למשל שצימאון זה דבר נדיר. יש רק יובש בפה" (שם, בש' 15-14).
47. קביעות אלו של המומחה, אף אם הן נתמכות במישור הכללי במחקרים רפואיים המקובלים בקהילייה המדעית - ועניין זה כשלעצמו לא נתבאר לאשורו - אינן מתיישבות עם האמור בחוות-דעתו של המומחה לגבי החולה הספציפית בה מדובר. כך למשל מציין המומחה בחוות-דעתו, כי החסויה "מגיבה לגירוי כאב". כן הוא מבהיר, כי "מאחר והחולה זקוקה לטיפול רב תרופתי להרגעה, כי בלעדיו היא באי שקט ניכר, לא ניתן לשלול כי החולה סובלת מאוד", וכי לצוות המטפל בה "קשה למצוא פתרון לייסוריה". לסיום הוא חותם את חוות-דעתו בהערכה כי החסויה "סובלת מאוד במצבה" וכי קרוב לוודאי שסבל זה רק יגבר בעתיד.
48. הנה-כי-כן, על-פי הערכתו של המומחה עצמו החסויה חווה ככל הנראה סבל קשה והיא גם רגישה לגירויי כאב. שאלת הסבל האפשרי שייגרם לה כתוצאה ממניעת נוזלים ומזון אינה יכולה איפוא להיות מנותקת מהערכה זו ובוודאי שאינה יכולה להיות עיוורת לה. אדרבה, יש יסוד להניח כי הסבל אותו חווה החסויה כעת רק יחריף אם בנוסף לייסוריה הנוכחיים ינותק ממנה מכשיר ההזנה והיא תורעב למוות. מכל מקום, המומחה לא השכיל להניח לפניי טעמים כלשהם, היכולים ליישב בין הערכתו בדבר סבלה הנוכחי של החולה לבין טענתו כי החסויה לא תחוש בסבל כלשהו כתוצאה מניתוקה ממכשיר ההזנה, או כי היא תחוש, לכל היותר, "אי-נוחות".
49. במאמרן הנ"ל מזכירות אמנם גולן ובסן מחקר מסויים - שייתכן שעליו גם התבסס המומחה מטעם המבקש - ממנו עולה, כי חולים סופניים כשירים המצויים על סף המוות מדווחים שבדרך-כלל אינם חשים רעב או צמא. על-פי אותו מחקר, כפי שהוא מובא על-ידן, "תפקודי הגוף נפסקים בתהליך הגסיסה, ומזון ונוזלים אינם נחוצים עוד. אדרבה, הפחתת נוזלים מועילה בתהליך הגסיסה, משום שהתייבשות מפחיתה את תחושת הכאב ומונעת בצקת והפרשה נשימתית מוגברת... אי-הנוחות היחידה שעלולה להיגרם לחולה הגוסס כתוצאה מהתייבשות היא יובש בפה, בשפתיים או בעיניים, וניתן למנוע זאת או להקל על כך" באמצעים שונים (גולן ובסן, הזנה מלאכותית בסוף החיים, בעמ' 45-44). בענייננו, אין מדובר בחולה המצויה על סף המוות וגם אין מדובר בחולה כשירה, כך שמסקנותיו של אותו מחקר לכאורה אינן ישימות על המקרה הנוכחי. זאת ועוד, כפי שמציינות גולן ובסן מסקנותיו של אותו מחקר תלויות כשלעצמן על בלימה מההיבט המתודולוגי, שכן "ככל שהן מתייחסות לצום מוחלט, הרי שהן מסתמכות על הנסיון והחוויות של אנשים שצמו מסיבות דתיות לפרקי זמן שמן הסתם אינם עולים על יממה אחת ברציפות... יתר הנתונים, לרבות המחקר המאוזכר בחולים סופניים, מתייחסים לאנשים שכן קיבלו מזון ונוזלים, אם כי בכמויות קטנות" (שם, בעמ' 45).
50. נמצא, אם-כן, כי שאלת הסבל הכרוך במניעת הזנה ונוזלים מחולים - בוודאי מחולים שאינם סופניים - אינה חד-משמעית. כך או אחרת, עדותו של המומחה מטעם המבקש לא היה בה די כדי לשכנע, במידת הוודאות הנדרשת, כי החסויה לא תחוש בסבל אם תנותק ממכשיר ההזנה. כפי שראינו, חוסר וודאות סביב שאלת הסבל הוביל בפרשת לובצקי לקבלת הערעור ולביטול פסק-דינו של בית-משפט קמא אשר התיר את הניתוק.
בסוף היום: סוף ולא סוף
51. גלימת השיפוט היא רחבה בכל הקשור במניעת סבל, אלא שגלימה זו היא גם צנועה ועליה להכיר במגבלותיה. במסגרת ניסיונה לגשר על הפער בין המשפט לבין מציאות החיים המשתנה, אין היא גלימה "כל-יכולה". היא קשובה כמובן לסבל, ותהא נכונה לתור בדאגה וביראה אחר הפתרון המשפטי האפשרי אשר יצמצם אותו ככל הניתן. אולם כוחה - אף אם רב לה - אינו בלתי-מוגבל. עמד על כך פרופ' ברק, בהקשר הכללי והרחב יותר, בציינו: "לעיתים ניתן לגשר בין משפט למציאות חיים משתנה באמצעות פעילות שיפוטית לגיטימית. לעיתים הדבר בלתי אפשרי. בעניין זה, כמו בעניינים אחרים, יש להיות ריאליסטים. יש להבין את הכוח השיפוטי ואת מגבלותיו" (ברק, שופט בחברה דמקורטית, בעמ' 76).
52. מגבלותיו של המשפט מומחשות באורח ספציפי במקרים הנוגעים לשאלות של חיים ומוות המצויות בתחום הרפואי ואשר מחייבות הכרעות שהן ערכיות ומוסריות לא פחות משהן "משפטיות". על אוזלת ידו של המשפט במקרים מעין אלו עמד השופט י' טירקל במסתו "תיקון הלב", הפרקליט מ (תשנ"א) 34. הוא כותב שם: "ההתמודדות של בית-המשפט בבואו להכריע על-פי שיקולים ערכיים מוסריים היא אפשרית כאשר הוא פועל בתחום הקניני-הרכושי, הפלילי, או המינהלי; היא קשה, לפעמים בלתי-אפשרית כמעט, כאשר הוא פועל בתחום היחסים הבין-אישיים, כמו ענייני אישות ואימוץ, והיא בלתי-אפשרית ממש, כשהוא מצוי בתחום האנושי-הרפואי, במקום שבו ההכרעה היא בין חיים למוות" (שם, בעמ' 35; על הקושי הייחודי הנוגע להכרעה בבקשות דוגמת הבקשה שלפניי, ראו גם ה"פ (ת"א) 929/04 פלוני נ' מרכז רפואי ע"ש אסף הרופא, פ"מ תשס"ג(1), 946, בעמ' 959).
53. כאמור, חרף הרצון לצמצם את סבלה של החסויה ולכבד את רצונה המשוער, בסופו של היום המסקנה הינה כי לא ניתן במקרה זה להושיט את הסעד המבוקש, שעה שמצבה של החסויה אינו עונה על הקריטריון המרכזי שגובש בפסיקה (ואומץ בהצעת החוק), והוא זה הנוגע להיות החולה "חולה הנוטה למות". הסרתו של מכשול זה מגדר הקריטריונים הרלוונטיים, ובנוסף לכך מתן היתר לניתוק ממכשיר הזנה, להבדיל ממכשיר הנשמה, באופן אשר יוביל למותה של החסויה בייסורי הרעבה - עומדים, כאמור, בניגוד לעקרונות הפסוקים שנסקרו לעיל, ולא זו בלבד אלא אף בניגוד לעמדתו המתגבשת של המחוקק בסוגיה זו.
54. בנסיבות אלו, אין מנוס מלדחות את התובענה. בשלב זה, שבו כאמור אין החסויה בגדר חולה הנוטה למות, יש לדחות גם את בקשתו החלופית של המבקש, הנוגעת להנשמת החסויה, מה גם שנכון למועד כתיבת שורות אלה החסויה נושמת בכוחות עצמה ואינה נזקקת כלל להנשמה מלאכותית."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הצעת חוק החולה הנוטה למות