נזק ראייתי

1. מבוא
שאלת הנזק הראייתי עולה, אם כי לא בהכרח, פעמים רבות במשפטי נזיקין. כאשר שוררת אי-ודאות עובדתית במשפט, התוצאה היא פגיעה בבעלי הדין. אי-ידיעת העובדות לאשורן יכולה לגרום לתוצאה של אי-צדק במשפט. במשפטי נזיקין, תוצאתה הישירה של אי-ודאות זו היא הקצאה לא נכונה ולא צודקת של נזקים {הסקירה להלן נלקחה מתוך ספרו של עורך-דין שלומי נרקיס נזק ראייתי במשפט האזרחי והפלילי (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2008)}.

אומנם נכון כי לא קיימת במשפט ודאות אבסולוטית, אך מטרת מערכת בתי-המשפט היא להגיע לעובדות כהווייתן ככל שניתן. לכן כאשר במהלך משפט קיימת אי-ודאות לגבי תהליך גרימתו של הנזק הישיר, הנובעת ממעשה של אדם שידוע וניתן לאתרו בניגוד לאי-ודאות עובדתית שיכולה להיגרם משלל סיבות בשל מגבלות שמכשילות את חקר האמת, עולה השאלה בדבר אחריותו של אותו אדם שגרם לנזק ראייתי.

מצב של אי-ודאות עובדתית לגבי תהליך גרימתו של נזק ישיר מכונה "סיבתיות עמומה". עד לעת זו ניתן למצוא בספרות המשפטית שני כלים משפטיים שתכליתם לתת פתרון לבעיית הסיבתיות העמומה. ואלה הם:

האחד, דוקטרינת הסיכון. דוקטרינה זו מוצעת לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה. דוקטרינת הסיכון נשענת על שני יסודות: האחד, פיצוי בגין יצירת סיכוי. השני, פיצוי בגין פגיעה בסיכוי. במצבים שבהם רשלנותו של הנתבע יצרה או החמירה את הסיכון לגרימת הנזק, הוא יחוייב בפיצוי בגין יצירת הסיכון או החמרתו. בעקבות עוולתו של הנתבע, שהביא ליצירת סיכון כלפי התובע או להחמרת הסיכון שניצב לפניו - תוטל עליו אחריות. כשדנים בסוגיה העוסקת ברשלנות רפואית יחוייב הנתבע לפצות את התובע שניזוק, בשל הפחתה בסיכויי החלמתו {ע"א 231/84 קופת-החולים של ההסתדרות הכללית נ' פאתח, פ"ד מב(3), 312 (1988)}.

השני, דוקטרינת הנזק הראייתי.

2. דוקטרינת הנזק הראייתי
כפתרון לבעיית סיבתיות העמומה, הציעו המלומדים א' פורת ו- א' שטיין במאמרם {"דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2), 190-189}, להכיר בדוקטרינה משפטית חדשה שהועלתה ונידונה בספרות המשפטית וגם בפסיקה והיא דוקטרינת ה"נזק הראייתי".

על-פי דוקטרינת זו, על הנתבע מוטלת האחריות כלפי התובע אם התנהגותו העוולתית שללה מן התובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח את המרכיבים של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק.

שלילת יכולת או שלילת סיכויי הוכחה - היא הנזק הראייתי שנגרם לתובע, והוא נבדל מן הנזק הישיר שנגרם על-ידי התנהגות העוולתית של הנתבע או של אדם אחר {או קבוצת בני-אדם}, כמשמעותה המוכרת בדיני הנזיקין.

קיומה של אחריות משפטית בגין נזק ראייתי עשוי להוליד אחת משתי תוצאות: האחת, העברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע. השניה, חיובו של הנתבע בפיצוי נזיקי בגין הנזק הראייתי שנגרם.

א' שטיין, גורס כי יישומה של הדוקטרינה ראויה ליישום במצבים שונים כגון אלה {"כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית" עיוני משפט כג(3) (יוני 2000), 774}: גרימת נזק על-ידי מעשה עוולה כאשר לא ניתן לקבוע את זהות המעוול; גרימת נזק על-ידי מעשה עוולה כאשר לא ניתן לקבוע את זהות הניזוק; גרימת נזק בנסיבות שלא ניתן לקבוע בהן אם הנזק נגרם על-ידי העוולה שהוכחה כדבעי; גרימת נזק על-ידי מעוולים שפעלו בנפרד, כאשר לא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק גרם כל מעוול; גרימת נזק, חלקו בעוולה וחלקו שלא בעוולה, כאשר לא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק גרם המעוול ואיזה חלק נגרם על-ידי הגורם הלא עוולתי.

התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי מעלים שתי הצדקות עיקריות לאימוץ הדוקטרינה:

הראשונה, עיקרון הצדק המתקן שבבסיס עיקרון זה הינו חובת השבת המצב לקדמותו, כפי שהיה עוד בטרם הופרה חובת הזהירות. נקודת ההשקה של עיקרון הצדק המתקן עם דוקטרינת הנזק הראייתי היא במקרים של התנהגות או מחדל בני אשם של אדם א' שגרם לאדם ב' לנזק, ובהתנהגות או במחדל זה הפר אדם א' את חובתו כלפי אדם ב'. יש להדגיש כי במקרים של התנהגות או מחדל של אדם א' שאין בהם אשמה לא ניתן להטיל אחריות מטעמי צדק מתקן.

השניה, עיקרון ההרתעה, רעיון ההרתעה הוא השאיפה שסך נזקי התאונות ומניעתן יהיה נמוך ככל האפשר. את ההרתעה האופיטמאלית ניתן להשיג על-ידי הטלת האחריות על מונע הנזק הזול ביותר. אלו התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי סוברים כי הטלת האחריות על מונע הנזק הזול ביותר, שגרם לנזקים הישירים, מביאה לידי הרתעה אופטימאלית. דוקטרינת הנזק הראייתי אכן משיגה הרתעה יעילה והיא גורמת לכך שהמזיק הפוטנציאלי ישמור על מידע {מסמכים רפואיים, כל מסמך מידע אחר} ובכך לצמצם את הנזקים הראייתים הגורמים לחוסר היכולת להוכיח קשר סיבתי.

דוקטרינת הנזק הראייתי נידונה, באורח ביקורתי בספרות המשפטית. בראש המבקרים עומד המלומד ישראל גלעד ובמאמרו {"דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?" משפטים ל (התש"ס), 317} הוא מנתח באופן ביקורתי את דוקטרינת הנזק הראייתי ומציין במאמרו כי עיקר הביקורת היא בהיבט המהותי של הדוקטרינה, הפן הנזיקי, ובמידה פחותה בהיבט הראייתי.

לדידו הוא גורס כי דוקטרינת הנזק הראייתי באה לפתור בעיות של אי-ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק נתון על-ידי הפיכת אי-הוודאות עצמה לנזק בר-פיצוי בעוולת הרשלנות. בבחינה של ההצדקות של התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי שהוזכרו לעיל הנשענים על עיקרון הצדק המתקן ועל שיקולי ההרתעה גורס המלומד ישראל גלעד כי שילובם בשיקולי עלות חברתית ופיזור, מראים כי אימוץ הדוקטרינה עלולה להביא להרחבת יתר של תחומי האחריות בנזיקין משום שהיא מציעה בסיס נורמטיבי לאחריות, שעלולה להגדיל את זרם התביעות {ביניהם תביעות סרק ותביעות סחטניות} ובכך תביא להצפת ולסתימת מערכת בתי-המשפט שכבר היום כורעים תחת נטל כבד מנשוא ולעלות מינהלית גבוהה.

לגישתו, הדוקטרינה גורמת להרתעת יתר משום שהיא מעלה את רמת הזהירות שחייב בה המזיק מעל לרמה הרצויה, לרמת יתר, ומקטינה, איפוא, את היקף פעילותו מתחת לרמה האופטימאלית. הרתעת יתר עלולה להיות יותר גרועה מהרתעה חסרה או מהעדר הרתעה כלשהי.

זאת ועוד. בדוקטרינה המוצעת נפקד מקומה של חובת הזהירות, על-פי הדוקטרינה היא מתעלמת מהצורך לבסס את חובת הזהירות ומניחה את קיומה כמובן מאליו. ובכך היא זונחת את תפקידה של חובת הזהירות שהיא לצמצם בזבוז של משאבים חברתיים וחסם מפני סתימת בתי-המשפט.

כמו-כן, לגישתו, הנזק הראייתי הוא בעצם נזק כלכלי טהור, שהקושי הוא בכך שהכרה באחריות בשל סוג נזק זה מרחיבה את מעגל התובעים ואת האחריות בנזיקין והדבר יביא לתוצאות בלתי-רצויות - בזבוז משאבים, הרתעת יתר, אי-צדק וסתימת מערכת בתי-המשפט.
וכן, הדוקטרינה מגמישה את דרישת הצפיות יתר על המידה או אף מוותרת עליה. בעצם, לפי הדוקטרינה אין צורך להוכיח את צפיות גרימת הנזק הראייתי, היות ולפי הדוקטרינה מי שצריך לצפות שהתנהגותו הרשלנית תגרום נזק ישיר צריך לצפות לאפשרות כי התובע יתקשה להוכיח את הנזק, ולכן הדבר מביא לידי הטלת אחריות חמורה על הגורם נזק ראייתי, אחריות חמורה זו חורגת מבסיס שיקולי הצדק המתקן ושיקולי ההרתעה שעומדים ביסודה, אותו בסיס בעצם משמש את אלו התומכים בדוקטרינה להצדקת השימוש בה, נשמט אם-כן עקב הגמשת יתר.

בתגובה למאמרו המוזכר לעיל של המלומד ישראל גלעד המנתח באופן ביקורתי את הדוקטרינה השיבו המלומדים א' פורת ו- א' שטיין במאמרם {"דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת" משפטים ל (תש"ס), 349} לביקורת זו שנמתחה. המאמר מציג את יתרונותיה של הדוקטרינה ככלי משפטי אשר מביא לתוצאות רצויות במשפטי נזיקין, וזאת לאור המטרות המקובלות של דיני הנזיקין, צדק מתקן והרתעה יעילה.

המלומדים א' פורת ו-א' שטיין במאמרם גורסים כי הפעלתה של הדוקטרינה, כתמריץ לשמירת מידע העשוי להיות רלוונטי במשפט, גם תמזער את הנזקים הראייתיים גופם. דבר זה ישמש לעזר בידי בתי-המשפט בקביעת ממצאים עובדתיים במשפטי נזיקין.

לעניין הטענה כי נזק ראייתי הוא נזק כלכלי טהור, נאמר שם כי נזק ראייתי, בהיותו מוצמד לנזק הישיר איננו נזק כלכלי טהור. האחריות לנזק ראייתי משרתת את מטרת ההרתעה ומגשימה את עיקרון הצדק המתקן ביחס לנזקים הישירים. זאת ועוד. דוקטרינת הנזק הראייתי מביאה להפחתת הנזקים הראייתיים עצמם.

עוד גורסים המלומדים א' פורת ו- א' שטיין, כי הנזק הראייתי צפוי מראש כנובע במישרין מההתרשלות. מה שנמצא במתחם הצפיות הסבירה של אדם הוא לא רק הנזק הישיר גופו, אלא גם המנגנון הסיבתי העמום שלו, שאינו ניתן להבהרה ראייתית. הם מכנים תופעה זו, "נזק ללא כתובת", וטוענים כי במקום שאדם גורם ל-"נזק ללא כתובת" מן הראוי לחייבו בנזיקין.

זאת ועוד, רואים המלומדים א' פורת ו- א' שטיין, במוסד הצפיות כיצירה נורמטיבית, גם כלי להרחבתו של מתחם הצפיות הקיים בפועל במידה שתימצא ראויה על-פי המטרות של דיני הנזיקין. צפיות בת-קיימא איננה, לדעתם, בגדר קולר שעליו יש לתלות את כללי האחריות בנזיקין. לדעתם, הקולר שעליו יש לתלות את כללי האחריות בנזיקין - ועמם את עיקרון הצפיות הנורמטיבית - ראוי שיהא בנוי משיקולים נורמטיביים כמו צדק מתקן והרתעה.

הדוקטרינה לא תביא לעליה ניכרת במספרם של משפטי נזיקין. דוקטרינה זו עתידה לפעול במשפטים שייפתחו ממילא ללא קשר אם הדוקטרינה תוכר כבת קיימא או האם לאו. הדוקטרינה עלולה רק לחזק את הרצון לתבוע, הקיים ממילא, במקרים שבהם ספג התובע נזק ראייתי מצד הנתבע. וכך סוברים המלומדים כי ניתן בשל כך לייחס לדוקטרינה אחריות להעלאה מצומצמת במספר ההתדיינויות, אולם בשום אופן לא ניתן להאשימה בפריצת סכרים שלפריצתם אחראים גורמים אחרים.

יתרה-מזו, הדוקטרינה המוצעת תצמצם, כך סבורים המלומדים, את היקפם של משפטי נזיקין במצבים הטיפוסיים על-ידי העמדת פתרון קוהרנטי אחיד לבעיה משפטית סבוכה. מעבר לכך הפתרון האחיד גם יגדיל את מספרן של הפשרות. פתרון אחיד זה כשהוא משולב עם הכלל "השתק פלוגתא" אשר חל על כל בעלי דין שהיה לו יומו במשפט מגדיל את מחירו של הסיכון להפסיד במשפט אצל נתבע מוסדי שהוא כמובן הנתבע הטיפוסי במשפטי נזיקין.

לעת הזו, הפן האחד של הדוקטרינה, הפן הראייתי-הדיוני, שניתן למצוא לו סימוכין בפסיקה הוא העברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע שנמצא אחראי לנזק הראייתי.

הפן האחר של הדוקטרינה, הפן נזיקי-מהותי, מכיר בעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם - עדיין לא אומץ במלואו בפסיקה ונדון בקומץ מקרים ובשים-לב, כי ב- רע"א 7953/99 {גלעד פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000)} כב' השופט א' ריבלין מביע הכרה, אך לא הגיע בסוגיה לידי הכרעה, בעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם.

המקרה הראשון שבו נדון בפסיקה המושג "נזק ראייתי" עלה ב- ע"א 285/86 {סעדיה נגר נ' ד"ר אריה וילנסקי ואח', פ"ד מג(3), 284 (1989) (להלן: "פרשת נגר")}. שם, המערער אושפז בבית-חולים לצורך ניתוח לכריתת תוספתן. כהכנה לניתוח, החדיר הרופא לווריד של המערער מתקן לעירוי נוזלים. במהלך החדרת המתקן, נגרם למערער נזק שבעקבותיו המערער היה צריך לעבור ניתוח נוסף לזה שהיה עליו לעבור מלכתחילה. תקופה קצרה לאחר שני הניתוחים, לקה המערער לטענתו בנכות שעיקרה במישור הנפשי.

קביעת בית-משפט המחוזי הייתה כי מאחר שהאירוע הרשלני היווה חלק ממכלול הגורמים לנזקו של המערער, יש לחייב את הרופא ומשיבה מס' 4 {להלן: "המשיבים"} במלוא הנזק. זאת למרות שאלה לא ידעו ולא יכלו לדעת מה מצבו הנפשי של המערער, וכי "מדובר באדם שחוט השערה מבדיל אצלו בין איזון נפשי מינימאלי המאפשר לו לתפקד ובין התמוטטות המערך הנפשי והפיכתו לחסר אונים בכל המובנים".

שכן בנדון זה יש להחיל את עיקרון "הגולגולת הדקה", כשמדובר בנזק מסוג צפוי, שרק שיעורו והיקפו באו בהפתעה.

בית-המשפט המחוזי קבע כי לעניין שיעור הפיצוי אין מנוס מקביעת פיצוי בסכום גלובלי, המבוסס הן על חישובים אריתמטיים, והן על תחושת בית-המשפט ונסיונו הכללי, תוך התחשבות בכל הגורמים הרלוונטיים.

בהתחשב בכל אלה, ותוך ציון מצב בריאותו הפיסי והנפשי הרופף של המערער טרם שאושפז, היותו עובד בעבודה פשוטה ששכרה זעום, הסיכוי הקלוש כי היה ממשיך לתפקד בצורה סבירה משך שנים רבות - זיכה בית-המשפט המחוזי את המערער בפיצויים בסך 100,000 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה וכן נפסק כי על המשיבים לשלם את הוצאות המשפט ושכר-טרחת עורך-דין. ערעורו של המערער מופנה כנגד מיעוטם של הפיצויים ושכר-טרחת עורך-הדין שנפסקו לו. ואילו ערעורם שכנגד של המשיבים הוא על עצם חיובם בפיצוי ועל גובה הפיצוי שנפסק. לטענתם, טעה בית-המשפט המחוזי בקביעתו כי מעשיו של הרופא הם שגרמו לניתוק הצינורית. לחילופין טוענים הם, כי גם אם אירעה התאונה עקב פעולות הרופא, לא היה בהן משום התרשלות מצידו. אפילו תדחינה טענות אלה, הרי שחבות המשיבים מגעת, לטענתם, כדי מחצית נזקו של המערער, על-פי שיעורו של הנזק שנקבע בפסק-הדין.

בבית-המשפט העליון נקבע מפי כב' השופט א' גולדברג ובהסכמתם של כב' השופט ש' לוין וכב' השופט ד' לוין:

"מהו אם-כן הפתרון המשפטי הנכון למצב בו ידוע לנו כי עוולת המזיק הוסיפה, החמירה ותרמה לנזק שהיה קיים עובר לעוולה, אך אין בידינו, עקב טיבו של הנזק, לקבוע, אף לא במידת השערה, מהו היקפו של הנזק שנגרם על-ידי המעוול, ואיזה חלק יחסי מהווה הוא מכלל הנזק הכולל?

השופטת המלומדת השוותה את המצב המשפטי שנוצר כתוצאה מרצף האירועים שקרה למערער במהלך אישפוזו, לסוגיה אחרת במשפט הנזיקין הנוגעת לריבוי מעוולים שגרמו נזק אחד בלתי-ניתן לחלוקה. שם קובעת ההלכה הפסוקה, ש:

'האחריות הסולידארית, יחד ולחוד, מן הראוי שתחול בכל מקרה, שבו לא ניתן להפריד ולאבחן את הנזק לחלקיו בדרך סבירה ויעילה. לעניין החבות לנזק, הרי בכל אותם מקרים שבהם הנזק הסופי שזור ומשולב יחד ואינו ניתן להפרדה, נושאים המעוולים באחריות סולידארית, גם אם מדובר בנזק שנגרם בשלבים, וגם אם חלקו נגרם על-ידי מעשה העוולה הראשון, לפני שהוגבר על-ידי מעשה העוולה השני.'

(ע"א 594/82 ד"ר חיים טל ואח' נ' עזבון המנוח פרנקל ואח', פ"ד מ(1), 64, 67 (1986); וכן ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1), 701, 715 (1976)).

הגיונם של דברים הוא כי אין לדרוש מהניזוק את הבלתי-אפשרי, ואין להרשות למזיק להתחמק מפיצוי קורבנו, רק משום שבנסיבות מסויימות לא יוכל התובע לעולם להוכיח איזה חלק מהנזק נגרם על-ידי המעשה של כל מזיק...

בהתנגשות שבין אינטרס הניזוק, החף מכל אשם, להיות מפוצה במקרה כזה על כל הנזק שנגרם לו מידיהם של מספר מעוולים, לבין אינטרס המזיק לפצות רק על חלק של הנזק שהוא גרם - הועדף אינטרס הניזוק.

17. אולם בצדק ציין בא-כוח המשיבים כי:

'מתן האפשרות לתובע לתבוע מכל אחד מהמעוולים במשותף את מלוא נזקו לא בא לתת לתובע יותר ממה שסבל עקב מעשה העוולה אלא רק מעביר את נטל חלוקת הנזק משכם התובע לשכם הנתבע שיוכל להיפרע מצידו מאת שאר המעוולים אתו.'

ואילו החלת אותו עיקרון, של חיוב המשיבים במלוא הנזק, על המקרה דנן, אינה מתיישבת עם מטרתם של דיני הפיצויים, שהיא:

'שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להיעשות, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין.'
(א' ברק במאמרו "הערכת הפיצויים בנזקי גוף" עיוני משפט ט 243, 248)
שהרי מקבל המערער, במקרה כזה, מן המשיבים יותר מכפי הנזק שגרמו לו, וחיובם בפיצוי מלא על הנזק הכולל שהתגבש כתוצאה משני האירועים, יעמיד את המערער במצב טוב יותר מזה שהיה אלמלא התאונה. וכבר ציינו כי נקודת המוצא היא כי חלק מהנזק הכולל היה נגרם עקב הניתוח הראשון וללא כל קשר לתאונה.

18. ואכן, הכלל הרגיל אשר צריך לחול הוא כי מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחוייב בפיצוי רק על חלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו...

פיצוי זה מותנה בכך שהניזוק עמד בנטל הוכחת היקף הנזק היחסי שנגרם ברשלנותו של המזיק. אולם לכלל ראייתי רגיל זה יכול שיהא יוצא מן הכלל, והוא כשהמזיק הרשלן גרם בנוסף לנזק הממשי, גם "נזק ראייתי". רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו. "נזק ראייתי" שכזה יכול שיגרם בנסיבות בהן רשלנות הנתבע ארעה זמן קצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון, חסר החבות, וסוג הנזק זהה לסוג הנזק הקיים, כך ששני נזקים אלה בהצטרפותם יצרו נזק סופי, כולל, המהווה יחידת נזק אחת. במקרה כזה צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה...

19. ער אני לכך כי הפתרון האמור קשה הוא עבור המזיק, ושלא כבמקרה של ריבוי מעוולים, לא יהא לו על מי לחזור בתביעת שיפוי. אולם כל חלוקה של הנזק בנסיבות האמורות בין המזיק והניזוק, תהא שרירותית לחלוטין, בהעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה אשר כזאת. ואילו ספיגת מלוא הנזק על-ידי הניזוק, רק בשל כך שאין ביכולתו להוכיח את היקף הנזק שגרם המזיק, בהיותו נזק נפשי שמטיבו קשה לחלוקה, אינה נראית צודקת בנסיבות שאנו דנים בהן. שכן, מעשהו הרשלני של המזיק לא רק שהוסיף לנזק "המהותי", אלא הוא זה שגם גרם ל"נזק הראייתי", כשעקב סמיכות המאורעות וטיבו של הנזק הכולל, נשללה מן הניזוק האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק היחסי שנגרם ממעשיו הרשלניים של המזיק. מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק, אלא אם עמד הוא בנטל ההוכחה של היקף הנזק שגרם...

20. בא-כוח המשיבים הפנה אותנו בסיכומיו ל- ע"א 304/68 גינוסר, קבוצת נוער נ' דאוד עבדאללה ואח', פ"ד כג(1), 366, 371 (1969) התומך לדעתו בגישה כי יש לחייב את המשיבים רק במחצית הנזק. בפסק-דין זה אמר השופט צבי ברנזון:

'ברור, איפוא, שגם כאשר אי-אפשר להעריך בוודאות את הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מגורמים שונים הפועלים בנפרד, באותו זמן או בזמנים שונים, אין להסתפק במתן פיצוי סמלי בלבד, ועל בית-המשפט לעשות כמיטב יכולתו כדי להגיע להערכה צודקת של הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מהגורמים הללו. באין אפשרות מעשית כזאת, הדרך היחידה הצודקת היא להניח שהם אחראים במידה שווה ועל-כן יש לחלק את הנזק ביניהם שווה בשווה.'

אלא שדברים אלה התייחסו למקרה בו התגבש הנזק הסופי לשדות החיטה של המערערת בשלושה ימים נפרדים, עד שהפך לנזק סופי אחד שלא ניתן היה לחלוקה מדוייקת בין גורמיו השונים. אולם בכל יום ויום משלושת הימים נוצר והתגבש חלק נפרד, ברור ומוגדר מהנזק הכולל, שניתן היה היפוטטית לקובעו ולהוכיחו. לא הנזק שגרמו המשיבים הוא שמנע מהמערערת להוכיח את היקף הנזק שנגרם על ידם, אלא נסיבות אחרות שאינן תלויות במשיבים. לא כן בענייננו, כשהנזק הנפשי כולו בא לידי ביטוי, עקב טיבו ואופיו, רק לאחר האירועים כולם, ולא הייתה קיימת (באשמת המשיבים) אפילו אפשרות היפוטטית להפריד בין חלקי הנזק.

פסק-הדין השני אליו הופנינו הוא ע"א 617/80 גבאי נ' תע"ל, פ"ד לו(3), 337 (1982). אולם אין הנדון דומה לראיה. ששם נתעוררה שאלה שונה בדבר השפעתה של פגיעה שניה שנגרמה מידי שמים, על היקף חבותו של הפוגע הראשון. ואילו במקרה דנא לא קמה כל חבות כלפי מאן דהוא בגין הפגיעה הראשונה, ואין בפגיעה הרשלנית השניה כדי להשפיע על "חבות" שלא נוצרה.

21. סבורני כי מהטעמים המפורטים לעיל דין הערעור שכנגד להידחות. כשם שאיני רואה מקום לקבל את ערעור המערער על מיעוט הפיצויים, כשטעמיה של השופטת המלומדת מקובלים עלי."

בפרשת נגר הנ"ל בית-המשפט העליון יצק כלי נוסף, הנזק הראייתי, שבאמצעותו ניתן להעביר את נטל הראיה מכתפי התובע לכתפי הנתבע.

התובע בפרשה היה צריך לעבור ניתוח לכריתת התוספתן, בכך איש אינו אשם. התובע נכנס לניתוח, וכהכנה לניתוח הוחדר לו מתקן לעירוי נוזלים, בנקודה זו מתחילה ההתרשלות, הרופא שהחדיר את המתקן גרם לבעיה שבעקבותיה התובע נזקק לעבור ניתוח שני. התובע שוחרר מבית-החולים לאחר שני הניתוחים שעבר בריא במישור הפיזי אך נגרמה לו נכות נפשית.

במהלך הדיון הובהר כי התובע כבר סבל מנכות נפשית מסויימת עוד לפני הניתוחים, בכל מקרה, בסוף הדרך היה התובע יוצא מבית-החולים עם נזק נפשי מסויים. אך ההתרשלות הוסיפה לו רובד נוסף של נכות נפשית. היות שמדובר בנזק שאינו ניתן לחלוקה וניתן לדעת רק את התוצאה הסופית, אין התובע יכול להוכיח את תביעתו בנקודה זו.

בית-המשפט קבע כי נגרם לתובע נזק ראייתי. הנתבע, הרופא, גרם לתובע שני סוגי נזקים: הראשון, תוספת הנזק הנפשי. השני, נזק ראייתי, הוא העמיד את התובע במצב של חוסר אפשרות להוכיח את הנזק אותו הוא רוצה לתבוע. עקב התרשלות הרופא התובע אינו יכול לכמת את הפרש הנזק ולקבוע את גודל הנזק שגרמה ההתרשלות. ולכן במקרה זה עובר נטל הראיה אל הנתבע-הרופא לשכנע את בית-המשפט לעניין גובה נזקו של התובע. הנתבע לא עמד בנטל זה, ולכן קבע בית-המשפט כי מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נזק ראייתי