אפוטרופסות - חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ג-1962

1. ייפוי-כוח מתמשך (סעיפים 32א עד 32לה לחוק) - תיקון מס' 18 לחוק מיום 11.04.16
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף פרק שני1, וכפי שיובא להלן.

הערה: פרק שני1 ייכנס לתוקפו בתוך 12 חודשים מיום פרסומו {למעט סעיף 32לה כאמור להלן}.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"הפרק השלישי של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "החוק"), שכותרתו "האפוטרופוסים על-פי מינוי", מסמיך את בית-המשפט למנות אפוטרופוס לאנשים המנויים בסעיף 33 לחוק, שהם:
(1) קטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שמתקיימות לגביהם נסיבות אחרות המנויות בסעיף;
(2) קטין שיש מקום למנות לו אפוטרופוס בנוסף על הורהו בנסיבות המנויות בסעיף;
(3) פסול דין;
(4) אדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;
(5) אדם שאין עדיין אפשרות לזהותו;
(6) עובר.
בפועל, מתמנים בידי בית-המשפט מידי שנה בשנה כ- 10,000 אפוטרופסים, רובם הגדול לאנשים שאינם יכולים לדאוג לענייניהם, כאמור בפסקה (4) בסעיף 33 לחוק, המובאת לעיל. קבוצה זו מונה בעיקר אנשים עם מוגבלויות נפשיות או שכליות, כגון: אנשים עם פיגור שכלי לסוגיו, חולי נפש ובעלי ליקויים נפשיים, אנשים המאושפזים במצב של תרדמת ("קומה") ואנשים מבוגרים, אשר מפאת מצבם אינם יכולים לדאוג לענייניהם.
מאז נחקק החוק חלו שינויים מרחיקי לכת בתפיסות החברתיות בארץ ובעולם, הן בנוגע לאנשים עם מוגבלויות והן בנוגע לאנשים בגילאים מבוגרים. שינויים אלה באו לידי ביטוי גם באמנות בינלאומיות... שאליה הצטרפה מדינת ישראל ביום י"ב בניסן התשס"ו (31 במרס 2007) ואישרה אותה ביום י"ב בתשרי התשע"ב (28 בספטמבר 2012), ואמנת האג להגנה בינלאומית על מבוגרים משנת 2000... (שישראל שוקלת להצטרף אליה), וגם בחקיקה הישראלית - בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998. בין השאר תרמה לכך העליה בתוחלת החיים אשר בעקבותיה גדלה אוכלוסיית הזקנים בעולם.
במסגרת שינויים חברתיים אלה, הוחלפה הגישה הפטרנליסטית כלפי קבוצות אוכלוסייה אלה, אשר ראתה בהן קבוצות חלשות הזקוקות לסעד ולהתערבות מטעם המדינה - סעד והתערבות אשר את תוכנם קבעה המדינה באופן חד-צדדי, ובמקומה צמחה גישה השמה דגש על כבודם ועל זכויותיהם של אנשים מקבוצות אלה, הן זכויות אזרח שמהן נהנה כל אדם והן זכויות הנובעות ממצבם הייחודי.
גישה זו מבקשת להעצים ולהגביר את עצמאותם של אותם אנשים. הגישה האמורה גם שמה דגש על שונותו ונבדלותן של כל אדם ואדם, על קיומו של מגוון מוגבלויות אשר אין להתייחס אליהן כמקשה אחת וכן על הצורך בכיבוד רצונו של האדם המסויים, עד כמה שאפשר, ושיתופו בהחלטות הנוגעות אליו.
שינויים אלה באו לידי ביטוי גם בחקיקה בתחום האפוטרופסות בעולם.
האפוטרופסות (guardianship) אשר נועדה במקורה לסייע לאנשים שאינם מסוגלים לדאוג לענייניהם ולהגן עליהם מפני ניצול ופגיעה של אחרים, או מפני פגיעה שלהם בעצמם, הפכה, לא אחת, לכלי המגביל את זכויותיו ואת חירותו של מי שמונה לו אפוטרופוס, לקבל החלטות בנוגע לגופו או לרכושו או לבצע פעולות בקשר להם. הדבר אמור במיוחד לגבי מי שמונה לו אפוטרופוס אשר אינו מסוגל לדאוג לכלל ענייניו, אך הוא עדיין בעל כושר שיפוט מלא או חלקי.
יצויין כי בשונה מהמצב המשפטי במדינת ישראל שלפיו כשרותו המשפטית של אדם נשללת רק בהכרזתו כפסול דין, הרי שבחלק מהמדינות האפוטרופסות טמנה בחובה גם שלילת כשרות משפטית, ובכך הפגיעה היתה מרחיקת לכת עוד יותר.
בחוקים שנחקקו במהלך העשור האחרון בתחום האפוטרופסות במדינות כמו קנדה, אנגליה, אוסטרליה, שוודיה ועוד, הוחלפה הגישה הישנה בגישה חדשה המבוססת בעיקרה על עקרונות אלה:
(1) עקרון הצורך - אין למנות אפוטרופוס לאדם אלא-אם-כן יש צורך אמיתי בכך לשמירת טובתו וזכויותיו;
(2) עקרון האמצעי הפחות מגביל - אין לנקוט אמצעי המגביל את זכויותיו של אדם ואת חירותו כאשר ניתן להגיע למטרה שלשמה ננקט האמצעי, בדרך פחות מגבילה.
במסגרת עקרון זה נקבע, בין השאר, כי אין למנות לאדם אפוטרופוס אם ניתן להגיע למטרה שלשמה נועד המינוי תוך היעזרות במינויים פחות מגבילים (יש מדינות, שקבעו לצורך זה תפקידים חדשים כמו מנהל... עוזר אישי... מנחה... ומלווה... בשוודיה... בבריטיש קולומביה, ויקטוריה בקנדה ועוד). גם כאשר מתמנה לאדם אפוטרופוס, יש להגביל את העניינים שבהם הוא מוסמך לקבל החלטות ולפעול בשם מי שמונה לו אפוטרופוס (להלן: "חסוי) למינימום הנדרש, לשם שמירת ענייני החסוי בהתחשב במצבו באותה עת;
(3) עקרון טובת החסוי - חובתו של אפוטרופוס, של בית-המשפט ושל כל גורם המחליט בענייני החסוי, לפעול לטובת החסוי ולשמירת זכויותיו, עקרון זה נסוג, ככלל, מפני רצונו של החסוי כפי שהוא הביעו בעת שהיה מסוגל להבין בדבר;
(4) עקרון ההחלטה העצמאית - (self determination) - יש לאפשר לאדם, ככל האפשר, לקבל החלטות בעצמו בנוגע לגופו, לרכושו ולחייו, כל עוד הוא מסוגל לכך. במסגרת עקרון זה, נקבעו במדינות שונות הסדרים משפטיים שלפיהם רשאי אדם לתת "ייפוי-כוח מתמשך" (lasting power of attorney ) באנגליה... ובאוסטרליה ובקנדה power of continuing attorney)) המייפה את כוחו של אדם אחר לפעול בשמו ולקבל החלטות בנוגע לענייניו במצב שבו הוא יהיה בלתי-כשיר. כמו-כן נקבעו במדינות השונות הוראות חוק המאפשרות לאדם להנחות, בעודו מסוגל להבין בדבר, את הגורמים שיטפלו בענייניו (אפוטרופוס, מיופה כוח או צוות רפואי) לגבי רצונותיו, אם יגיע למצב שבו לא יוכל עוד לתת הנחיות;
(5) עקרון ההשתתפות - על האפוטרופוס וכל גורם אחר במסייע לחסוי, לתת לחסוי מידע בנוגע לעניינים הקשורים אליו, לשתפו ולהיוועץ עימו בכל הנוגע לענייניו, כל עוד הוא מסוגל להבין בדבר, וכן לתת משקל ראוי לרצונו;
(6) שמירת האוטונומיה של החסוי ומעורבותו בחיי החברה - על האפוטרופוס לפעול, ככל האפשר, בדרך שתאפשר לאדם לשמור על עצמאותו ועל האוטונומיה שלו וכן להיות מעורב בחיים החברתיים ולשמור על תרבותו ודתו.
העקרונות האמורים תואמים אף את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הצעת חוק זו נועדה להביא לידי ביטוי בחוק את הגישה החדשה ואת העקרונות העומדים ביסודה, ובכך לחזק את מעמדם של החסויים במדינת ישראל, ואת שמירת כבודם וזכויותיהם.
יודגש, כי העקרונות המבליטים את העצמאות, האוטונומיה וכיבוד הרצון של אדם אינם באים על חשבון מחוייבותה של החברה להגן על חסויים ולשמור על טובתם. בדרך כלל יהוו עקרונות אלה חלק מתפיסה רחבה של "טובת החסוי"; ואולם במצב התנגשות, כאשר יש חשש מבוסס כי כיבוד רצונו של אדם למשל, יפגע בטובתו, יהיה מקום להגבילו. הגבלה כאמור תיעשה באופן המינימלי הנדרש, בהתאם לעקרון האמצעי הפחות מגביל.
הצעת החוק כוללת חלק מהאמצעים שננקטו במדינות העולם, ובמרכזה האפשרות של אדם לתכנן את עתידו, ולמנות באמצעות ייפוי-כוח מיוחד הנקרא "ייפוי-כוח מתמשך" אדם אשר יהיה מוסמך לפעול ולהחליט בענייניו של הממנה, ולייצגו בקשר אליהם, אם הממנה יגיע למצב שבו הוא לא יהיה מסוגל עוד לקבל החלטות בשל מצבו הנפשי או השכלי. כמו-כן, יוכל הממנה באמצעות ייפוי-הכוח המתמשך לתת הנחיות מקדימות, שבהן ינחה את מיופה הכוח או אפוטרופוס שימנה בית-המשפט כיצד לפעול בנוגע לענייניו האישיים או הרכושיים, אם יגיע בהמשך חייו למצב של חוסר כשירות. אפשרויות אלה מביאות לידי ביטוי באופן מובהק את עקרון ההחלטה העצמאית וכיבוד הרצון של אדם.
ההצעה קובעת מערכת דינים מיוחדת שתחול על ייפוי-כוח כזה, המשלבת בין דיני השליחות ובין דיני ההגנה על מבוגרים הזקוקים לכך, שילוב זה נובע מכך שבעת מימוש השליחות, הממנה פגיע יותר משולח רגיל עקב מצבו, ובין השאר, אין הוא מסוגל לפקח על מיופה הכוח ולוודא כי הוא ממלא את שליחותו כיאות.
נוסף על כך, ההצעה מחילה את עקרון האמצעי הפחות מגביל במינוי אפוטרופוס בידי בית-המשפט ומחייבת את בית-המשפט להימנע ממינוי אפוטרופוס אם ניתן להגיע לאותה תוצאה ולשמור על טובתו וזכויותיו של האדם שבו מדובר בדרך שמגבילה פחות את חירותו, עצמאותו וזכויותיו. עקרון דומה חל ביחס להיקף העניינים שימסור בית-המשפט לאפוטרופוס.
ההצעה כוללת גם עיגון מפורט של החיובים הכלליים החלים על אפוטרופוס ועל מיופה כוח וכן דרכי פעולה, שלפיהם על אפוטרופוס שמונה בידי בית-המשפט לפעול במסגרת מילוי תפקידו, כדי לשמור על כבודו וזכויותיו של החסוי, ברוח העקרונות שהובאו לעיל. דרכי פעולה אלה יחולו שאופן שיורי גם על מיופה כוח ככל שהממנה לא נתן הנחיות מפורשות או משתמעות אחרות בעניין.
כמו-כן כוללת ההצעה מתן סמכויות פיקוח למפקחים באפוטרופוס הכללי, הנדרשות לצורך מילוי תפקיד האפוטרופוס הכללי על-פי החוק הקיים, באופן אפקטיבי.
יצויין כי הצעת חוק זו היא השלב הראשון בתהליך של התאמת החקיקה למגמות ולעקרונות שהובאו לעיל וכי בכוונת משרד המשפטים להביא בהמשך להצעה זו הצעת חוק נוספת שתתייחס להיבטים אחרים הקשורים בכבודו ובזכויותיו של החסוי, לרבות ביטול המוסד המשפטי של "פסול דין".
העקרונות שביסוד הצעת חוק זו נטועים עמוק גם במקורות המשפט העברי והם תואמים את עקרונות "כבוד האדם" ו"כבוד הבריות" וכן רעיון כיבוד הרצון של אדם כביטוי לשמירת כבודו, הבא לידי ביטוי בפתגם השגור "רצונו של אדם כבודו".
כמו-כן תואמת ההצעה כמה מן המגמות של דיני האפוטרופסות במשפט העברי, כן למשל, קיימת במשפט העברי האפשרות והחובה של אדם למנות אפוטרופוס לבניו הקטנים, אפשרות זו קודמת לאפשרות של בית-הדין למנות לאותם ילדים אפוטרופוס או לכהן בעצמו כאביהם של יתומים (סמכות דומה קיימת גם בסעיף 64 לחוק ותחולתה הורחבה בהצעת חוק זו).
וכך כותב הרמב"ם במשנה תורה, הלכות נחלות פרק י' הלכה ה':
"מי שמת והניח יורשין גדולים וקטנים צריך למנות אפוטרופוס שיהיה מתעסק בחלק הקטן, עד שיגדיל. ואם לא מינה חייבין בית-דין להעמיד להן אפוטרופוס, עד שיגדילו; שבית-דין בהוא אביהן של יתומים."
בדומה לעקרונות שביסוד הצעת חוק זו, לצד עקרון כיבוד הרצון של האדם עומד עקרון טובת החסוי, שעל-פיו יש חובה וסמכות לבית-הדין להתערב ולסטות מהבעת הרצון, מקום שטובתו של החסוי - במשפט העברי - טובת בנו הקטין של אותו אדם או טובתו של אדם הלוקה בשכלו, מחייבת את בית-הדין להתערב וכגברי הרמב"ם בהמשך דבריו (הלכה ז'):
"והוא הדין לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, והיתה שמועתו טובה, והיה ישר ורודף מצוות, וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד, או שפרץ בנדרים, ובאבק גזל, בית-דין חייבים לסלק אותו ולהשביעו, ולמנות להן אפוטרופוס כשר, וכל הדברים האלו כפי מה שייראה לדיין, שכל בית-דין ובית דין, הוא אביהן של יתומים."
...
בהתאם לדיני השליחות ולעקרון היסוד "שלוחו של אדם כמותו" שליחות מסתיימת בגריעת כשרותו של השולח (ראה סעיפים 2 ו- 14 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות")), למעט במצבים שבהם ניתן ייפוי-כוח להבטחת זכותו של אחר, בתנאים שבסעיף 14(ב) לחוק השליחות.
במדינת ישראל, כשרותו המשפטית של אדם נשללת בהכרזתו כפסול דין, ואולם יש מחלוקת מלומדים בשאלת פרשנות המושג" גריעת כשרותו" שבחוק השליחות - האם היא כוללת דווקא הכרזה על אדם כפסול דין או גם מצבים שבהם הופך אדם ל"פסול רצון" - דהיינו: הוא אינו מסוגל להבין ולהביע רצון בעניין שבו מדובר, אף ללא הכרזה פורמלית (ראה לעניין זה פרופ' אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (פירוש לחוקי החוזים) (מכון למחקרי חקיקה ע"ש הרי סאקר; ג' טדסקי עורך), התשנ"ה-1995, 157; וכן פרופ' ג' פרוקצ'יה דיני שליחות בישראל (רמות, תשמ"ו), 345). בהתאם לדעה האחרונה, אשר אומצה על-ידי הפסיקה בבתי-המשפט השלום (ראה ת"א (יר') 19904/92 ויולט עטאללה ו נ' ווקף עודה, תק-של 95(3), 351 (1995) וכן ת"א (ת"א) 57894/97 האפוטרופוס הכללי נ' זלצר מאיר, תק-של 2003(3), 2269 (2003)), כאשר אדם שנתן ייפוי-כוח נמצב במצב שבו הוא כבר לא מסוגל להבין את טיב השליחות ותוצאותיה ואינו יכול לפעול בצורה סבירה בקשר לשליחות, לא רשאי השלוח לפעול יותר על-פי ייפוי-הכוח והשליחות מסתיימת.
בדומה למוסד "ייפוי-הכוח המתמשך"... שהשימוש בו הולך ומתרחב במדינות רבות, מוצע בהצעת חוק זו לאפשר לאדם למנות מיופה כוח מתמשך, כאשר אותו אדם כבר לא יהיה מסוגל להבין את משמעות מתן ייפוי-הכוח ומטרתו (להלן: "חסר כשירות"). על-פי המוצע, יוכל אדם בזמן היותו כשיר ומסוגל לדאוג לענייניו, למנות מיופה כוח שיפעל בענייניו, ייצגו ויקבל החלטות בשמו, במועד שבו יחדל להיות מסוגל להבין בעניין שלגביו נתן את ייפוי-הכוח המתמשך ולקבל החלטות בקשר אליו.
ייפוי-כוח מתמשך לפי הצעת החוק ייכנס לתוקפו דווקא כאשר הממנה כבר לא יהיה מסוגל לקבל החלטות בעניין שלגביו ניתן ייפוי-הכוח המתמשך, להנחות את מיופה הכוח ולפקח עליו באופן מושכל ככל שולח אחר (בעייני רכוש, כפי שיפורט להלן הוא יוכל להיכנס לתוקף אף קודם לכן). מערכת הדינים שתחול על ייפוי-כוח זה היא מערכת דינים מיוחדת, שתחול בנוסף ולפעמים במקום דיני השליחות הרגילים, בשים-לב למצב המיוחד שבו נמצא השולח, המצריך הגנה עליו לצד כיבוד רצונו והאוטונומיה שלו.
ככלל, הנחת היסוד של הצעת החוק היא כי לא בכל מקרה יש צורך בהתערבות שיפוטית ובפיקוח ישיר בנוגע לפעולותיהם ולמצבם של אנשים שאינם מסוגלים לדאוג לענייניהם בעצמם, עם כל הבירוקרטיה הכרוכה בהתערבות ופיקוח אלה והחדירה לאוטונומיה האישית והמשפחתית. פעמים רבות הדאגה לאותם אנשים נעשית על-ידי בני המשפחה וסביבתם הקרובה באופן המיטבי. בלי שיהיה צורך בהתערבות המדינה. מוסד יפויי-הכוח המתמשך נועד אף לאותם מצבים שבהם יש לאדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו מעטפת משפחתית או חברתית הדואגת לו. אך בעודו בעל כשירות הוא מעוניין לקבוע מי יהיה מוסמך לקבל החלטות בנוגע לענייני רכוש או לעניינים האישיים שלו.
לצד האפשרות לתת ייפוי-כוח מתמשך אשר מתמקד בהענקת סמכויות למיופה הכוח, ייוותר על כנו מוסד האפוטרופסות אשר עניינו רחב יותר והוא כולל גם את החובה לדאוג לענייניו של החסוי. בהתאם לכך, יהיה צורך במינוי אפוטרופוס במקרים שבהם מדובר במי שאינו מסוגל לדאוג לענייניו ואין מי שדואג להם בפועל (מבקר אותו במקום מגוריו, בודק כי מסופקים לו צרכיו ובתחום הרכוש - משכיר את דירתו, עוקב אחר חשבון הבנק שלו וכדומה), בין משום שמדובר באדם ערירי ובין בשל כך שבני המשפחה אינם דואגים לו. במקרים אלה לא די במתן סמכות לפעול, כפי שמקנה ייפוי-הכוח המתמשך, אלא יש צורך במינוי אחראי לענייניו של אותו אדם, כולם או מקצתם. הצורך במינוי אפוטרופוס עשוי להתעורר גם במקרים שבהם כלל לא ניתן ייפוי-כוח מתמשך או שלא ניתן ייפוי-כוח מתמשך באותו עניין וכן במקרים בהם מונה מיופה כוח אך מיופה הכוח מפעיל את סמכויותיו שלא כראוי."

1.1 הגדרות (סעיף 32א לחוק)
סעיף 32א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32א. הגדרות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בפרק זה:
"בעל כשירות" - מי שמסוגל להבין את המשמעות של מתן ייפוי-כוח מתמשך, מטרותיו ותוצאותיו, ואם הוא אדם עם מוגבלות - בהינתן התאמות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות;
"הנחיות מקדימות למיופה כוח" - כמשמעותן בסימן ו';
"חוות-דעת מומחה" - חוות-דעת, תעודה או אישור מומחה שקבע השר לפי סעיף 83(ב);
"חוק השליחות" - חוק השליחות, התשכ"ה-1965;
"ייפוי-כוח רפואי" - כמשמעותו בסעיף 32טו;
"ממנה" - מי שממנה מיופה כוח פי הוראות סימן ב';
"מסוגל להבין בדבר" - מי שמסוגל להבין בעניין מסויים ולקבל החלטות בקשר אליו;
"עניינים שונים" - לרבות עניינים הנוגעים לרווחתו האישית של אדם, לצרכיו היום-יומיים, למקום מגוריו, לבריאותו, או לענייניו הגופניים, הנפשיים או החברתיים, ולמעט עניין הנוגע לרכושו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.
בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"להגדרה "בעל מקצוע" - מוצע להגדיר בעל מקצוע ככל אחד מאלה: רופא מורשה, עובד סוציאלי, פסיכולוג הרשום בפנקס הפסיכולוגים ואחות.
ככלל, ייפוי-כוח מתמשך ייחתם בידי הממנה בפני עורך-דין (סעיף 32י(א)). עם-זאת, ייפוי-כוח מתמשך המסמיך את מיופה הכוח לפעול רק בעניינים הנוגעים לבריאות הממנה, יכול שייחתם בפני בעל מקצוע הנכלל ברשימת בעלי המקצוע האמורה, במקום בפני עורך-דין (סעיף 32י(ב)). כמו-כן, כאשר מתקיים בממנה תנאי מהתנאים המנויים בסעיף 32י(ג) (הוא מאושפז בבית חולים המיועד לאשפוז של חולים סיעודיים או תשושי נפש בלבד או שהוא אובחן כמפגר לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969), ייפוי-הכוח המתמשך ייחתם בפני עורך-דין ובעל מקצוע.
ההגדרה "בעל כשירות" - בעל כשירות הוא מי שמסוגל להבין את המשמעות של מתן ייפוי-כוח מתמשך, מטרותיו ותוצאותיו. מדובר בהגדרה המתייחסת למעשה השליחות - מי כשיר למנות מיופה כוח מתמשך או לבטל ייפוי-כוח מתמשך, והוא הדין לעניין מתן הנחיות מקדימות וביטולן.
להגדרה "הנחיות מקדימות למיופה כוח" - הגדרה זו מתייחסת להנחיות מקדימות למיופה הכוח, שאותן רשאי הממנה לתת בייפוי-כוח מתמשך, כפי המפורט בדברי ההסבר לסימן ו' בפרק שני1 המוצע.
להגדרה "עניינים אישיים" - ענייניו האישיים של אדם כוללים את כל תחומי חייו מלבד ענייני הרכוש. מיופה כוח יכול להתמנות לפעול בשמו של אדם בענייניו האישיים או בענייניו הרכושיים, או לקבל מינוי לפעול בשני עניינים אלה יחדיו."

1.2 מינוי מיופה כוח (סעיף 32ב לחוק)
סעיף 32ב לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ב. מינוי מיופה כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) אדם בגיר שהוא בעל כשירות רשאי, בייפוי-כוח מתמשך שנתן לפי הוראות פרק זה (בפרק זה: "ייפוי-כוח מתמשך"), למנות אדם אחר, אחד או יותר, שיהיה מוסמך לפעול בשמו בעניינים כאמור בסעיף-קטן (ב) ולייצגו בקשר לעניינים אלה (בפרק זה: "מיופה כוח"), והכל כפי שיפרט הממנה בייפוי-הכוח המתמשך ובהתאם להוראות לפי פרק זה.
(ב) ייפוי-כוח מתמשך יכול שיהיה בענייניו האישיים של הממנה, כולם או חלקם, או בענייני רכוש, כולם או חלקם, ורשאי הממנה למנות את אותו אדם למיופה כוח לעניינים אישיים ולמיופה כוח לענייני רכוש."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ב המוצע
לסעיף-קטן (א)
לאור העובדה ששליחות בכלל ועריכת ייפוי-כוח בפרט הן פעולות משפטיות, התנאי הראשוני למתן ייפוי-כוח הוא פורמלי, היותו של הממנה בגיר וממילא בעל כשרות משפטית מלאה. כמו-כן, עליו להיות במצב עובדתי של מי שמסוגל לקבל החלטות בעניין מסויים, כאשר במקרה זה מדובר במסוגלות הנוגעת למתן ייפוי-הכוח המתמשך, הכוללת את הבנת המשמעות של מתן ייפוי-כוח מתמשך והסמכויות שיופקדו בידי מיופה הכוח. בהתאם לעקרון ההחלטה העצמאית (self determination) שלפיו יש לאפשר לאדם, ככל האפשר, לקבל החלטות בנוגע לגופו, לרכושו ולחייו, כל עוד הוא מסוגל לכך, הרי שאדם יוכל לתת ייפוי-כוח מתמשך אם הוא מבין את משמעות מתן ייפוי-הכוח ואת הסמכויות שהוא נותן בידי מיופה הכוח, גם אם באותה עת הוא כבר אינו מסוגל לדאוג בפועל לעניינים שפורטו בייפוי-הכוח (למשל אם הוא כבר אינו מסוגל ללכת לבנק או להבין בפרטי עסקיו אך עדיין מסוגל להבין את טיב השליחות בעניינים אלה).
כפי שיוסבר בהמשך, בחינת יכולתו של אדם לתת ייפוי-כוח מתמשך יכולה להיעשות מראש, אם הממנה בחר מרצונו לצרף לייפוי-הכוח המתמשך תעודה רפואית המעידה על היותו בעל כשירות בעת עריכת ייפוי-הכוח (ראה סעיף 32י(ט) המוצע), ואולם היא יכולה להיעשות גם בדיעבד, אם יתעוררו מחלוקות בשאלה. בהעדר אידיקציה אחרת, יש להניח את כשרותו המשפטית וכשירותו של אדם לפי חוק זה, לתת ייפוי-כוח מתמשך.
לסעיף-קטן (ב)
הצעת החוק מבחינה בין כמה סוגים של ייפוי-כוח מתמשך: ייפוי-כוח הממנה את מיופה הכוח לפעול ולהחליט בענייניו האישיים של אדם, לרבות ענייניו הרפואיים, כולם או חלקם, וייפוי-כוח הממנה את מיופה הכוח לפעול בשמו ולייצגו בקשר לענייני הרכוש של הממנה, כולם או חלקם, לצדם של ייפויי כוח אלה יש אפשרות למנות מיופה כוח לעניין מסויים - אישי או רכושי, כמו לצורך הסכמה לניתוח או לצורך מכירת דירה, אם תיווצר סיטואציה שבה יהיה צורך לקבל החלטה בעניין וכן קיימת האפשרות למנות מיופה כוח לכלל ענייניו של אדם.
ענייניו האישיים של אדם כוללים את כל תחומי חייו מלבד ענייני הרכוש, כפי שהם מוגדרים בסעיף 32א המוצע: "עניינים הנוגעים לרווחתו האישית של אדם, לצרכיו היומיומיים או לבריאותו, לרבות החלטה הנוגעת למצבו הרפואי ודרך הטיפול בענייניו הגופניים, הנפשיים או החברתיים של האדם או קביעת מקום מגוריו".
כך, רשאי הממנה לכלול במסגרת ייפוי-כוח לעניינים אישיים את ענייניו הרפואיים, כולם או מקצתם. בעניין זה מוצע לקבוע כי אם מינה אדם מיופה כוח לכל ענייניו האישיים ולא סייג מהם במפורש את העניינים הנוגעים לבריאותו, יחול ייפוי-הכוח גם על עניינים אלה (סעיף 32י (ה) המוצע).
האפשרות לתת ייפוי-כוח בענייניו הרפואיים של אדם קיימת כבר כיום בסעיף 16 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1966 (להלן: "חוק זכויות החולה"), שבו יש הסמכה כלליתלתת ייפוי-כוח בעניינים רפואיים. ההסדר עצמו קבוע היום בחוזר של המנהל הכללי של משרד הבריאות, ולא בחקיקה. לאור זאת, מוצע להסדיר את העניינים הרפואיים במסגרת ההסדר בעניין ייפוי-הכוח המתמשך, כהשלמה להסדרה שבחוק זכויות החולה באופן שבו מתן ייפוי-כוח לפי חוק זכויות החולה ייעשה בדרך של ייפוי-כוח מתמשך, לפי פרק שני1 המוצע, בין בנפרד ובין בתוך ייפוי-כוח לעניינים אישיים, ויחולו עליו ועל דרך עריכתו הוראות הפרק האמור כתנאי לתוקפו לפי חוק זכויות החולה, לשם כך מוצע בסעיף 17 להצעת החוק לתקן גם את סעיף 16 לחוק זכויות החולה. כאמור בסעיף 32י(ב) המוצע, טופס לגבי ייפוי-כוח מתמשך המתייחס לעניינים רפואיים ייקבע בהסכמת שר הבריאות."

1.3 מי רשאי להתמנות למיופה כוח (סעיף 32ג לחוק)
סעיף 32ג לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ג. מי רשאי להתמנות למיופה כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) רשאי להתמנות למיופה כוח, יחיד שמתקיימים לגביו כל אלה:
(1) מלאו לו 18 שנים;
(2) לא מונה לא אפוטרופוס ולא נכנס לתוקף ייפוי-כוח מתמשך בעניינו, כל עוד המניוי כאמור בתוקף;
(3) לפי מיופה כוח לענייני רכוש - בעת החתימה על ייפוי-הכוח ובעת כניסתו לתוקף מתקיימים בו שני אלה:
(א) הוא לא הוכרז פושט רגל לפי פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, ולא ניתן לו הפטר;
(ב) הוא אינו לקוח מוגבל חמור כמשמעותו בסעיף 3 לחוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א-1981;
(4) הוא אינו נותן לממנה טיפול רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, טיפול סוציאלי, סיעודי או שיקומי, תמורת תשלום, במישרין או בעקיפין;
(5) הוא אינו מספק לממנה מגורים תמורת תשלום, במישרין או בעקיפין, למעט אם הוא קרוב של הממנה;
(6) הוא אינו עורך-הדין או בעל מקצוע שבפניו נערך ייפוי-הכוח המתשמך, לפי סעיף 32יד או 32טו.
(ב) לא יהיה אדם מיופה כוח לפי פרק זה, ולא יסכים להיות מיופה כוח, של יותר משלושה אנשים, אלא-אם-כן הוא קרובו של הממנה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ג המוצע
לסעיף-קטן (א)
כשיר להתמנות למיופה כוח מי שמלאו לו 18 שנים,אשר לא הוכרז פסול דין, ולעניין מיופה כוח לענייני רכוש - גם לא הוכרז פושט רגל ואינו לקוח מוגבל. תנאי מהותי נוסף החל על כל סוגי ייפוי-הכוח הוא כי מיופה הכוח לא יהיה מי שנותן שירות רפואי, סוציאלי, סיעודי או שיקומי לממנה תמורת תשלום, במישרין או בעקיפין או מספק לו מגורים תמורת תשלום, במישרין או בעקיפין. הדבר נועד למנוע ניצול לרעה של הממנה וניגוד אינטרסים בפעולתו של מיופה הכוח ולאפשר פיקוח ובקרה בלתי-תלויים של מיופה הכוח בפעולתו אל מול גורמים המטפלים בממנה. כך למשל, לא יוכל מנהל מוסד שבו מאושפז אדם בתשלום, להיות מיופה כוח של אותו אדם. ולעומת-זאת, בן זוגו של אדם המתגורר עמו בדירת בני הזוג,יוכל להיות מיופה כוחו.
נוסף על כך מוצע לקבוע כי מיופה הכוח לא יהיה עורך-דין או בעל המקצוע שבפניו נערך ייפוי-הכוח המתמשך.
לסעיף-קטן (ב)
ייפוי-כוח מתמשך הוא בעל אופי אישי ונועד לאותם מצבים שבהם הממנה סומך על בן משפחה או על אדם קרוב אחר כי יטפל בענייניו, כאשר האופי האישי אף מצדיק את הורדת חובות הדיווח והפיקוח החלות על אפוטרופוס. כדי לשמור על האופי האישי ולמנוע מצב שבו מיופי כוח מקצועיים, הזרים לממנה, יציעו את שירותיהם לכל מבקש, מוצע שלא לאפשר מינוי תאגיד כמיופה כוח או מינוי מיופה ליותר משלושה אנשים. נציגים מקצועיים כאלה ראוי שימונו לאחר בדיקה על-ידי בית-המשפט באמצעות מוסד הפוטרופסות, ויחולו עליהם גם חובות הדיווח והפיקוח."

1.4 מיופי כוח במשותף (סעיף 32ד לחוק)
סעיף 32ד לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ד. מיופי כוח במשותף (תיקון התשע"ו (מס' 18))
מינה אדם לפי סימן זה שני מיופי כוח או יותר שיפעלו במשותף, יחולו על מיופי הכוח הוראות סעיף 46(1) עד (4), בשינויים המחוייבים, אם לא קבע הממנה אחרת בייפוי-הכוח; התפנה מקומו של אחד ממיופי הכוח או שחדל לפעול, באופן שמני או לצמיתות, ימשיכו מיופי הכוח האחרים לפעול בהתאם לייפוי-הכוח ולהוראות לפי פרק זה, כל עוד לא קבע הממנה אחרת בייפוי-הכוח."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ד
לממנה שיקול-דעת כמה מיופי כוח למנות בייפוי-כוח מתמשך, ואם עשה כן, יחולו על מיופי הכוח ההוראות שבסעיף 46 לחוק, החלות על אפוטרופסים במשותף, ובראשן החובה לפעולה בהסכמה. ואולם כאשר התפנה מקומו של אחד מהם או שהוא חדל לפעול זמנית או לצמיתות, לא יהיה על מיופי הכוח שנותרו להודיע על כך לבית-המשפט כדרישת סעיף 46(5), אלא יחולו עליהם הוראות ייפוי-הכוח המתמשך וההוראות לפי פרק שני1 המוצע, כל עוד לא קבע הממנה בייפוי-הכוח אחרת."

1.5 מיופה כוח מחליף (סעיף 32ה לחוק)
סעיף 32ה לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ה. מיופי כוח מחליף (תיקון התשע"ו (מס' 18))
הממנה רשאי לקבוע בייפוי-הכוח מיופה כוח מחליך שיבוא במקומו של מיופה הכוח אם מינויו יפקע; פקע מינויו של מיופה הכוח, יהיה המחליף מיופה הכוח."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ה
מוצע לתת שיקול-דעת לממנה בעודו בעל כשירות, לקבוע מיופה כוח, אחד או יותר, שיבוא במקום מיופה כוח שמינויו פקע. כך למשל, כאשר הממנה נקב בשמו של אדם בייפוי-הכוח המתמשך וזה נפטר או אינו מעוניין לשמש עוד כמיופה כוח יהיה מיופה הכוח אדם אחר שקבע הממנה כי יבוא במקומו."

1.6 סמכויות מיופה כוח (סעיף 32ו לחוק)
סעיף 32ו לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ו. סמכויות מיופה כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) מיופה כוח מוסמך לקבל בשם הממנה כל החלטה בקשר לעניינים שבייפוי-הכוח שאותה היה מוסמך הממנה לקבל ולבצע בשם הממנה כל פעולה בקשר לאותם עניינים שאותה היה הממנה רשאי לבצע, למעט פעולה שלפי מהותה או לפי דין יש לבצעה באופן אישי, וכן רשאי הוא לקבל מידע שהממנה רשאי לקבל בקשר לעניינים שבייפוי-הכוח, והכל בכפוף להוראות שקבע הממנה בייפוי-הכוח ולהוראות בית-המשפט כאמור בסעיף 32כז.
(ב) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), מיופה כוח לא יהיה מוסמך לבצע בשם הממנה פעולות אלה:
(1) המרת דת;
(2) קבלת החלטות או ביצוע פעולות שהיה מוסמך הממנה לעשות בשמו של אדם אחר או מתוקף היותו הורה או אפוטרופוס;
(3) מתן הסכמה למסירת ילד לאימוץ;
(4) השתתפות בבחירות;
(5) כל פעולה או הבעת רצון שמטופל, מיופה כוחו או אפוטרופסו רשאים או מוסמכים לבצע או להביע, לפי חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005;
(6) עריכת צוואה, קביעת מוטבים לגבי סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם לפי סעיף 147 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965;
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), מיופה כוח לא יהיה מוסמך לבצע בשם הממנה פעולה מהפעולות המנויות להלן, אלא-אם-כן הוסמך לכך במפורש בייפוי-הכוח:
(1) (א) מתן תרומות אלא למי שצויין במפורש בייפוי-הכוח ובסכום שצויין בו, ובלבד שהסכום לא יעלה במצטבר על 100,000 ש"ח.
(ב) מתן מתנות אלא למי שצויין במפורש בייפוי-הכוח ובערך שקבע הממנה, ובלבד שהסכום לא יעלה במצטבר על 100,00 ש"ח, והכל למעט מתנות הנהוגות בנסיבות העניין.
(ג) מתן הלוואה אלא למי שצויין במפורש בייפוי-הכוח ובסכום שצויין בו, ובלבד שהסכום לא יעלה במצטבר על 100,000 ש"ח.
(ד) פעולה משפטית אחרת או כמה פעולות משפטיות הקשורות זו בזו, ובכלל זה כמה פעולות הקשורות בעסקה אחת, ששוויין הכולל עולה על 100,000 ש"ח ואינו עולה על 500,000 ש"ח.
(ה) ביצוע פעולות במוצר פנסיוני, כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ייעוץ, שיווק ומערכת סליקה פנסיוניים), התשס"ה-2005 (בחוק זה: "מוצר פנסיוני"), למעט:
(1) הגשת בקשה לקבלת קצבה בהגיעו לגיל פרישה לפי סעיף 3 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004;
(2) משיכת כספים מקרן השתלמות שאינה בניגוד להוראות לפי סעיף 23 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005;
(3) משיכת כספים מקופת גמל לתגמולים שקבע שר המשפטים בצו, בהתייעצות עם שר האוצר, שאינה בניגוד להוראות לפי סעיף 23 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005;
(2) (א) מתן הסכמה לבדיקה פסיכיאטרית, לטיפול פסיכיאטרי או לאשפוז, והכל בבית חולים כהגדרתו בחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, או לשחרור מאשפוז כאמור בתנאים שקבע הממנה.
(ב) הסכמת מיופה כוח לפי פסקה זו לא תהיה תקפה אם במועד שבו התבקשה ההסכמה מתנגד הממנה לבדיקה, לטיפול או לאשפוז, אלא-אם-כן ייפוי-הכוח המתמשך לעניין זה נחתם גם בפני פסיכיאטר, והממנה הסמיך במפורש את מיופה הכוח לתת הסכמה למרות התנגדותו.
(ג) לא ייחתם ייפוי-כוח מתמשך לפי פסקת-משנה (ב), אלא לאחר שפסיכיאטר כאמור הסביר לממנה את משמעות ההסכמה כאמור ואת תוצאותיה ונוכח לדעת כי הממנה הבין את הדברים וכי ייפוי-הכוח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון, בלא שהופעלו על הממנה לחץ או השפעה בלתי-הוגנת ובלא ניצול מצוקתו או חולשתו.
(ד) הסכמת מיופה הכוח במקרה של התנגדות כאמור בפסקת-משנה (ב) לא תהיה תקפה לאשפוז העולה על 48 שעות או אם באותה העת הממנה מסוגל לתת הסכמה מדעת.
(ד) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), מיופה כוח לא יהיה מוסמך לבצע בשם הממנה פעולה משפטית מהפעולות המנויות להלן, אלא-אם-כן נתן לכך בית-המשפט אישור מראש:
(1) העברה, שעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;
(2) עסקה במקרקעין, למעט השכרה של נכס לתקופה שאינה עולה על חמש שנים שהוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא חלות עליה;
(3) המחאה או שעבוד של זכות לקבלת זכות במקרקעין;
(4) השכרה שחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, חל עליה;
(5) הסתלקות מחלק או ממנה בעזבון או העברה או שעבוד של חלק או מנה בעזבון;
(6) מתן תקומה בסכום העולה על הסכום שנקבע בייפוי-הכוח או בסכום העולה במצטבר על 100,000 ש"ח, לפי הנמוך, והכל ובלבד שניתנה לכך הסכמה מפורשת של הממנה;
(7) מתן מתנה שאינה נהוגה בנסיבות העניין; ואם ניתנה הסמכה מפורשת - מתנה כאמור בסכום העולה על הסכום שנקבע בייפוי-הכוח או בסכום העולה במצטבר על 100,000 ש"ח, לפי הנמוך;
(8) פעולה משפטית אחרת, ובכלל זה כמה פעולות הקשורות בעסקה אחת, ששוויין עולה על 500,000 ש"ח, או על 100,000 ש"ח - אם לא ניתנה הסמכה מפורשת כאמור בסעיף-קטן (ג);
(9) משיכת כספית מקופת גמל בניגוד להוראות לפי סעיף 23 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005, כמשמעותם בסעיף 87(א)(2) לפקודת מס הכנסה, העברתם לאחר, שעבודם או עיקולם לפי סעיף 25 לחוק האמור;
(10) מתן ערבות או מתן הלוואה; ואם ניתנה הסמכה מפורשת למתן הלוואה - בסכום העולה על הסכום שנקבע בייפוי-הכוח או בסכום העולה על 100,000 ש"ח, לפי הנמוך;
(11) התחייבות לביצוע פעולה מהפעולות המנויות בספקאות (1) עד (10).
(ה) (1) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), הסמכויות הנתונות לאפוטרופוס לפי רשימת החיקוקים המנויה בתסופת השניה יהיו נתונות גם למיופה כוח, בשינויים המחוייבים ובכפוף לתנאים שייקבעו בתוספת האמורה, ובלבד שאותה סמכות נכללת בעניינים שנמסרו למיופה הכוח בייפוי-הכוח המתמשך, ובכפוף להוראות שנקבעו בייפוי-הכוח המתמשך.
(2) השר, לאחר התייעצות עם השר הממונה על ביצועו של חיקוק ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לשנות, בצו, את התוספת השניה.
(ו) על-אף האמור בסעיפים 5 ו- 16 לחוק השליחות, מיופה כוח יהיה מוסמך למנות שלוח לצורך ייצוגו של הממנה בהליכים משפטיים, ובכל הנוגע לענייינ רכוש - הוא יהיה מומסך למנות שלוח לביצוע סמכויות מבין הסמכויות שהוענקו לו בייפוי-הכוח, והכל בכפוף להוראות שקבע הממנה בייפוי-הכוח ולהוראות בית-המשפט כאמור בסעיפים 32כז ו- 32כח, ואלם מיופה כוח לא יהיה מוסמך למנות מיופה כוח אחר לפי הוראות פרק זה.
(ז) הוראות סעיף 48 יחולו, בשינויים המחוייבים, לעניין פעולה משפטית בין הממנה לבין מיופה הכוח, בן זוגו או קרוביו של מיופה הכוח ולעניין פעולה משפטית בין שני ממנים שמינו מיופה כוח אחד; ואולם:
(1) אם הסכימו שני הממנים במפורש בייפוי-הכוח את מייפה הכוח לייצגם בפעולה משפטית ביניהם מוסמך מיופה הכוח לייצגם אף בלא אישור כאמור באותו סעיף;
(2) מיופה הכוח מוסמך לייצג את הממנה לעניין פעולה ביניהם, בלא אישור כאמור באותו סעיף, אם מיופה הכוח הוא קרוב של הממנה ומנהל עמו משק בית משותף והממנה הסמיך אותו במפורש לעניין פעולה הקשורה בניהול השוטף של משק הבית המשותף."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ו המוצע
לסעיף-קטן (א)
לפי המוצע, סמכויות מיופה כוח בעניינים אישיים ומיופה כוח בענייני רכוש. לגבי העניינים שבייפוי-הכוח, הן כסמכויות האדם שנתן את ייפוי-הכוח והוא רשאי לקבל כל החלטה בקשר לעניינים אלה ולבצע כל פעולה בקשר לאותם עניינים. ההגבלות על הכלל האמור נובעות בראש ובראשונה מרצונו של הממנה המהווה בסיס לכל ייפוי-כוח מתמשך, ולפיכך רשאי הוא להגביל את סוגי העניינים שעליהם יחול ייפוי-הכוח המתמשך ואת מסגרת סמכויותיו של מיופה הכוח. כמו-כן, כפי שיפורט בדברי ההסבר לסעיף 32כב, יש מקרים מיוחדים שבהם יגביל בית-המשפט את העניינים שבהם יוסמך מיופה הכוח לפעול או יקבע תנאים לפעולותיו.
עוד מוצע לקבוע הגבלה כללית שלפיה לא יוכל מיופה הכוח לבצע בשם הממנה פעולות שלפי מהותן או על-פי דין על אדם לעשותן בעצמו. הכוונה לפעולות שבהן הרצון האידי הוא הדומיננטי, ועל-כן לא יוכל אדם אחר להחליף רצון זה. חלק מפעולות אלה מנויות בסעיף-קטן (ב).
לסעיף-קטן (ב)
החריגים המנויים בסעיף זה גוברים על כל הוראה אחרת בייפוי-הכוח המתמשך ועיקרם הם דוגמאות לכלל שלפיו לא יוכל מיופה הכוח לבצע בשם הממנה פעולות שלפי מהותן או על-פי דין על אדם לעשותן בעצמו. המדובר בפעולות בעניינים אישיים - המרת דת,הסכמה למסירת ילד לאימוץ, השתתפות בבחירות לסוגיהן, ופעולות בעלות אופי אישי בענייני רכוש -עריכת צוואה, קביעת מוטבים לגבי סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם לפי סעיף 147 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965.
הגבלה נוספת המנויה בסעיף היא ביצוע כל פעולה או הבעת רצון המטופל, מיופה כוחו או אפוטרופוסו רשאים או מוסמכים לבצע או להביע לפי חוק החולה הנוטה למות. זאת מאחר שביחס לחולה כזה קיים הסדר מיוחד בחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005 (להלן: "חוק החולה הנוטה למות"), המאפשר מתן ייפוי-כוח והנחיות מקדימות המיוחדים לאותו חוק, וההסדר המוצע לא בא לשנות מההסדר הקיים בחוק החולה הנוטה למות. לעומת-זאת, הסכמה לטיפול רפואי אחר תהיה בגדר העניינים שבהם ניתן למנות מיופה כוח.
לסעיף-קטן (ג)
כל ההגבלות שבסעיף-קטן (ב) הן קוגנטיות והממנה לא יוכל בייפוי-הכוח המתמשך להתנות עליהן, לעומת-זאת, ההגבלות שבסעיף-קטן (ג) המוצע מאפשרות למיופה הכוח לפעול בעניינים המפורטים בו, ובלבד שהממנה נתן דעתו לאותם עניינים והסמיך את מיופה הכוח במפורש לעשותם.
בהעדר הסמכה מפורשת, עניינים אלה לא ייכללו במסגרת עניינים אישיים, רפואיים, רכושיים או כל הגדרה כללית אחרת. זאת, לאור משמעותם מרחיקת הלכת על החסוי ורכושו או אופיין האישי.
לסעיף-קטן (ד)
ההגבלות שבסעיף-קטן (ד) המוצע מאפשרות למיופה הכוח לבצע בשם הממנה פעולה משפטית מהפעולות המפורטות בסעיף זה ובלבד שבית-המשפט נתן את אישורו לכך מראש. יש לציין, כי כבר היום לגבי פעולות של הורה או של אפוטרופוס הטעונות על-פי דין אישור של בית-משפט - אין אפשרות לבקש את האישור בדיעבד. באופן דומה מוצע לנקוט ביחס לפעולות המפורטות בסעיף-קטן (ד) המוצע, כלומר שמיופה הכוח יידרש לבקש אישור מראש לאותן פעולות המנויות.
לסעיף-קטן (ה)
על-אף ההבדלים המהותיים הקיימים בין אפוטרופוס למיופה כוח, מוסד ייפוי-הכוח נועד להסמיך את מיופה הכוח לקבל החלטות ולבצע פעולות בדומה לאפוטרופוס.
בחקיקה הישראלית יש הוראות המסמיכות במפורש אפוטרופוס לבצע פעולות מסוימות לגבי חסוי, כמו מתן הסכמות בשמו והגשת בקשות.
בסעיף 2 להצעת החוק מוצע להסמיך את שר המשפטים לקבוע בתוספת השניה רשימה של חיקוקים המעניקים לאפוטרופוס סמכויות כאמור, ולהחיל באמצעות התוספת האמורה את אותן סמכויות גם על מי שקיבל ייפוי-כוח מתמשך לפי פרק שני 1 המוצע, ובלבד שהעניין שבו מדובר נכלל בייפוי-הכוח המתמשך.
לאור העובדה שייפוי-הכוח משפטי הוא מוסד משפטי חדש בשיטת המשפט הישראלי, מוצע בשלב ראשון לבסס את השימוש במנגנון זה ולהחיל, כאמור, את הסמכויות הנתונות לאפוטרופוס לפי החיקוקים המנויים בתוספת המוצעת. בהמשך, כאשר הדברים יוטמעו ויצטבר ניסיון כתוצאה מהשימוש במנגנון ייפוי-הכוח המתמשך, ייווספו בחוק הוראות שיסמיכו במפורש את מיופה הכוח לקבל החלטות ולבצע פעולות בדומה לאפוטרופוס.
הסמכויות לפי החיקוקים שייקבעו בתוספת השניה יחולו בכפוף להנחיות מקדימות או להגבלות שקבע הממנה בייפוי-הכוח המתמשך וכל עוד לא קבע בית-המשפט הגבלות או תנאים על ייפוי-הכוח המתמשך באותם עניינים כאמור בסעיף 32כב. קביעת רשימת החיקוקים בתוספת השניה תיעשה בצו, בהתייעצות עם השר הממונה על ביצועו של החוק שבו מדובר ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת.
לסעיף-קטן (ו)
סעיף 5(א) לחוק השליחות קובע כי שליחות לא חלה ״באין הרשאה מפורשת לכך, על הליכים לפני בית-משפט, בית-דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה״. כמו-כן קובע סעיף 16 לחוק השליחות, כי ״אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו אלא אם הורשה לכך במפורש או מכללא, או שעשה זאת לשם פעולה כאמור בסעיף 5(ב)״ (סעיף 5(ב) עניינו בפעולה דחופה ובלתי-צפויה מראש, הדרושה באופן סביר לשמירה על ענייני השולח בקשר לנושא השליחות). בשונה מסעיפים אלה, מוצע לקבוע, כי מיופה כוח בייפוי-כוח מתמשך יהיה מוסמך למנות שלוח לצורך ייצוגו בהליכים משפטיים בקשר לעניינים שבייפוי-הכוח המתמשך. הטעם לכך הוא, התכלית שלשמה ניתן ייפוי-הכוח המתמשך והמצבים שבהם ייעשה שימוש בייפוי-כוח זה, שבהם בשל מצבו של הממנה באותו מועד כבר לא יהיה ניתן לפנות אליו כדי שייתן ייפוי-כוח ספציפי לייצוג המשפטי. כמו-כן, מיופה כוח לענייני רכוש עשוי להיזקק לסיוע של בעל מקצוע אחר לביצוע פעולות בקשר לרכוש ועל-כן מוצע להסמיכו למנות שלוח לביצוע סמכויות שהוענקו לו בייפוי-הכוח המתמשך.
עם-זאת, הסעיף מגביל את האפשרות של מיופה כוח למנות מיופה כוח מתמשך שיבוא במקומו. הגבלה זאת מבקשת לשמור את הייחוד של ייפוי-הכוח המתמשך, כייפוי-כוח שמבטא הבעת רצון ישירה של הממנה הבוחר מיהו האדם שעליו הוא סומך שיטפל בענייניו. כאשר מיופה הכוח לא יכול לפעול משום שהוא עצמו נעשה חסר כשירות, והממנה עצמו לא בחר מראש מישהו אחר שיחליפו, אין מקום לתת למיופה הכוח את האפשרות לבחור מחליף ובמקרה הצורך תידרש פניה לבית-המשפט למינוי אפוטרופוס.
לסעיף-קטן (ז)
החוק המוצע מבקש לצמצם עד כמה שאפשר את התערבות בית-המשפט בייפוי-הכוח המתמשך חריג לכך הוא מצב של ניגוד עניינים בין מיופה הכוח לממנה וקרוביו. בעניין זה מוצע לדרוש, נוסף על ההסמכה העניינית או המפורשת בייפוי-הכוח המתמשך, את אישורו של בית-המשפט מראש לפעולה, כפי שנדרש לגבי אפוטרופוס בסעיף 48 הקובע, כי ״בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש״.
עם-זאת, ובשונה מהדין החל על אפוטרופוס, כאשר מדובר בפעולה שבה יש ניגוד עניינים בין שני ממנים שמינו את אותו מיופה כוח, יוכל מיופה הכוח לפעול במצב של ניגוד עניינים ביניהם אם הם הסמיכו אותו במפורש לכך. מטרת הדבר היא לאפשר, למשל, לבן ששני הוריו נתנו לו ייפוי-כוח מתמשך לטפל ברכושם, לבצע פעולות שייטיבו עם שניהם גם אם מדובר בפעולות משפטיות ביניהם (למשל מכירת דירה משותפת), ובלבד ששניהם נתנו את דעתם לכך והסמיכוהו."

1.7 חיובי מיופה הכוח (סעיף 32ז לחוק)
סעיף 32ז לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ז. חיובי מיופה הכוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) מיופה כוח חייב לפעול בשקידה, במיומנות, במסירות ובלא התרשלות ולנהוג בתום-לב לשמירת ענייניו של הממנה ולא לטובת ענייניו שלו.
(ב) בלי לגרוע מהוראות סעיף 32ט, בעל מקצוע שהתמנה כמיופה כוח כדי שיפעיל את כישוריו המקצועיים יפעל במסירות ובמקצועיות כפי שבעל מקצוע היה מפעיל כלפי לקוחו.
(ג) הוראות סעיף 57 יחולו לעניין מיופה כוח, בשינויים המחוייבים."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ז המוצע
לסעיף-קטן (א)
חיוביו של מיופה כוח ביחס לעניינים שבהם הוא הוסמך לפעול הם כחיוביו של אפוטרופוס (ראה: דברי ההסבר לסעיף 67ד המוצע).
כמו-כן מוצע להחיל על מיופה כוח אחריות לנזק שגרם לממנה או לרכושו, בדומה לזו שחלה על אפוטרופוס לפי סעיף 57 לחוק, תוך מתן סמכות לבית-המשפט לפטרו מאחריות אם פעל בתום-לב לפי הוראות בית-המשפט. הדבר נותן הגנה למיופה כוח שפעל לפי הוראות בית-המשפט כאמור בסעיף 32כא המוצע או שקיבל את אישורו לפעולה שיש בה ניגוד אינטרסים לפי סעיף 32ו(ז) המוצע.
לסעיפים קטנים (ב) ו- (ג)
סעיף 67ה המוצע מפרט את דרכי הפעולה שלפיהן על אפוטרופוס לחסוי בגיר לפעול. בדרכי הפעולה המפורטות שם מעוגנים העקרונות של עצמאות החסוי, האוטונומיה שלו ועוד. דרכי פעולה אלה נועדו להתוות דרך לאפוטרופוס כיצד יבחר בין דרכי פעולה שונות, בשל העדרן של הנחיות מקדימות שניתנו לצורך מינוי אפוטרופוס (ראה סעיף 35א המוצע).
עקרונות אלה שבמרכזם טובת החסוי (הגוברת במקרה של סתירה), יחולו גם על מיופה כוח באופן שיורי, אך על מיופה הכוח להעדיף קודם כול את רצון הממנה כפי שבא לידי ביטוי בהנחיות מקדימות שנתן, ובהעדר הנחיות כאלה להעדיף דרכי פעולה התואמות את אומד דעתו של הממנה כפי שהוא מפורש או משתמע מתוך ייפוי-הכוח המתמשך ומנסיבות העניין. אם לא ניתן לאמוד את דעתו של הממנה, על מיופה הכוח לפעול לטובת הממנה ולשמירת זכויותיו.
נוסח דומה מצוי בסעיף 54 לחוק הירושה, התשכ״ה-1965, לגבי פרשנות צוואה, כאשר אף בנושא הירושה נמצא רצונו של הנפטר/המצווה במרכז.
בעניין זה בא לידי ביטוי ההבדל המהותי בין מיופה כוח לאפוטרופוס, כאשר הראשון ממונה מכוח רצונו של אדם והשני ממונה בידי בית-המשפט. לפיכך, אף שכפי שיפורט להלן, גם לגבי אפוטרופוס יש לתת משקל לרצון הממנה, כאשר מדובר במיופה כוח, רצון הממנה עומד במרכז.
כמו-כן מוצע בסעיף-קטן (ג), כי ביחס לממנה הסובל ממחלת נפש (ראה סעיף 32יד המוצע) יפעל מיופה הכוח מתוך התחשבות בשינויים במצב הממנה, לרבות לעניין שמיעת דעתו, התייעצות עמו, התחשבות ברצונותיו ועידודו לקבל החלטות ולנהל את העניינים הנוגעים לו בעצמו, בזמנים שהממנה מסוגל לכך."

1.8 דרכי פעולתו של מיופה הכוח (סעיף 32ח לחוק)
סעיף 32ח לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ח. דרכי פעולתו של מיופה כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) במילוי תפקידיו והפעלת סמכויותיו יפעל מיופה כוח בהתאם לעקרונות אלה:
(1) שמירה על כבודו של הממנה, בדרך שתגביל את זכויותיו וחירותו במידה הפחותה ביותר;
(2) שמירה, ככל האפשר, על פרטיות הממנה;
(3) בדרך שתאפשר לממנה לממש את יכולותיו ולשמור על מירב עצמאותו האפשרית, בהתאם ליכולותיו.
(ב) עם כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח, יסביר מיופה הכוח לממנה מהם תפקידיו וסמכויותיו כמיופה כוח, בלשון פשוטה ובהתאם ליכולת הבנתו של הממנה, ואם הוא אדם עם מוגבלות - תוך שימוש באמצעי עזר שברשותו או בכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין.
(ג) מיופה הכוח ימסור לממנה מידע שיש בידו בנוגע לענייניו האישיים והרכושיים של הממנה ומידע הנוגע לטיפולו של מיופה הכוח בענייני הממנה, בלשון המובנת לו ובהתאם ליכולת הבנתו, ויסייע לו בנגישות למידע אחר הנוגע לענייניו או הדרוש לשם קבלת החלטות בעניינים הנוגעים לו.
(ד) מיופה הכוח יסייע לממנה ויעודד אותו לקבל החלטות בעצמו בעניינים הנוגעים לו, ככל שהממנה מסוגל לכך.
(ה) מיופה הכוח יפעל בדרך שתאפשר לממנה לשמור על ערכיו התרבותיים והדתיים וכן יסייע לו להשתתף בחיי הקהילה, לרבות בפעילותיו חברתיות, תרבותיות, שיקומיות ותעסוקתיות.
(ו) מיופה הכוח יפעל בדרך שתאפשר לממנה לשמור על קשרים עם בני משפחה וחברים.
(ז) מיופה הכוח יתייעץ, לפי הצורך, עם גורמים מקצועיים, בני משפחה וחברים קרובים של הממנה וייעזר בהם לשם קידום ענייניו של הממנה.
(ח) מיופה כוח, לרבות מיופה כוח שמונה לאדם שמצבו ויכולת הבנתו משתנים מזמן לזמן או מעניין לעניין, יפעל במילוי תפקידיו תוך התחשבות בשינויים במצבו או בהבנתו של הממנה, לרבות לעניין שמיכת דעתו, התייעצות עימו, התחשבות ברצונותיו ועידודו לקבל החלטות ולנהל את העניינים הנוגעים לו בעצמו בזמנים או בעניינים שבהם הוא מסוגל לכך."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ח המוצע
לסעיף-קטן (א)
סעיף 49 לחוק קובע, כי פעולה של אפוטרופוס הטעונה הסכמה או אישור לפי החוק, תהיה בת-תוקף אף בלא הסכמה או אישור, אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת, כי היא טעונה הסכמה או אישור. הוראה דומה קבועה בסעיף 66 לחוק במצב שבו היה פגם במינוי אפוטרופוס (הוראות דומות קבועות בסעיפים 27 ו- 28 להצעת חוק דיני ממונות, התשע״א-2011 (פורסמה בהצעות חוק הממשלה - 595, מיום י״ג בסיוון התשע״א (15 ביוני 2011), בעמ' 712) (להלן: "הצעת חוק דיני ממונות"). בדומה לכך, מחיל הסעיף המוצע, באופן מוגבל, את תקנת השוק בהעניקו הגנה לצד ג׳ שלא ידע ולא היה עליו לדעת על כך שייפוי-הכוח המתמשך אינו תקף בשל הסיבות המפורטות בסעיף או שפעולה שנעשתה כלפיו נוגדת הנחיות מקדימות שנתן הממנה או טעונה הסכמה של אדם נוסף, הסמכה בייפוי-הכוח המתמשך או אישור מבית-המשפט.
לסעיף-קטן (ב)
כדי למנוע מצב של שימוש בייפויי כוח רגילים לגבי אנשים חסרי כשירות, מוצע לקבוע, כי כאשר צד גי יודע כי עומד מולו אדם שאינו מסוגל להבין בעניין שבו מדובר ולקבל החלטות לגביו, יהיה עליו לדרוש אישור הפקדה של ייפוי-כוח מתמשך (והוא לא יוכל להסתמך על ייפוי-כוח רגיל שיוצג לו) כדי ליהנות מהגנת הסעיף."

1.9 דרכי קבלת החלטות בעניינו של הממנה (סעיף 32ט לחוק)
סעיף 32ט לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ט. דרכי קבלת החלטות בעניינו של הממנה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) מיופה הכוח ישמע את דעת הממנה, ישתפו בכל עניין והחלטה הנוגעים אליו, ויתייעץ עימו, אם ניתן לברר את דעתו; לשם כך ימסור מיופה הכוח לממנה את המידע הדרוש לו, לרבות מהות העניין נושא ההחלטה או הפעולה, החלופות האפשריות, היתרונות והחסרונות שבבחירת כל אחת מהן ואת המלצתו של מיופה הכוח, אם ישנה, והטעמים ביסודה; לעניין סעיף זה, "ניתן לברר את דעתו" ו"מסוגל להבין בדבר" - לרבות לאחר שניתן לו מידע בדרך האמורה בסעיף-קטן (ז).
(ב) בקבלת החלטות בעניינים שבמסכותו יפעל מיופה כוח לפי המפורט להלן:
(1) אם נתן הממנה הנחיות מקדימות באותו עניין - בהתאם להנחיות המדימות, בכפוף להוראות סימן ו';
(2) אם לא נתן הממנה הנחיות מקדימות - לפי רצונו של הממנה, אם ניתן לברר את דעתו ולאחר שניתן לו מידע כאמור בסעיף-קטן (א);
(3) אם לא ניתן לברר את דעתו של הממנה - בהתאם לרצון הממנה כפי שהובע בעת שהיה מסוגל להבין בדבר או כפי שניתן ללמוד מייפוי-הכוח או מהתנהגותו בעבר וכן בהתחשב בהשקפת עולמו ואורח חייו של הממנה כפי שהיו בעבר;
(4) אם לא ניתן לעמוד על רצונו של הממנה - יפעל מיופה הכוח בהתאם לטובת הממנה ותוך נקיטת דרכי הפעולה שבסעיף 32ח.
(ג) על-אף האמור בסעיף זה, לא יפעל מיופה הכוח בהתאם לרצונו של ממנה שלא נתן הנחיות מקדימות, אם הוא סבור כי הפעולה או ההחלטה יגרמו לממנה פגיעשה של ממש; נתן אדם הנחיות מקדימות, יחולו הוראות סימן ו'.
(ד) ממנה רשאי לקבוע בייפוי-הכוח במפורש, לעניין מסויים או לכלל העניינים שבייפוי-הכוח, כי הוא מבקש שמיופה כוח יעדיף את רצונו הקודם כפי שבא לידי ביטוי בהנחיות מקדימות או באופן אחר שקבע הממנה (בסעיף-קטן זה: "רצון קודם") על פני רצונו לאחר שחדל להיות מסוגל להבין בדבר; קבע הממנה הוראה כאמור, יפעל מיופה הכוח בעניינים שנכללו בהוראה לפי רצונו הקודם של הממנה, לאחר שניסה בעצמו או באמצעות בני משפחה ואשנים אחרים להגיע עימו להסכמה בנוגע להחלטה או לפעולה לפני ההנחיה המקדימה שבה מדובר.
(ה) על-אף האמור בסעיף-קטן (ד):
(1) בעניין אישי מהותי לא יפעל מיופה הכוח בניגוד לרצונו של הממנה אם הוא מתנגד לכך בשעת המעשה או בסמוך לכך;
(2) בעניין רפואי מהותי לא יפעל מיופה הכוח בניגוד לרצונו של הממנה אם הוא מתנגד לכך בשעת המעשה או בסמוך לכך.
(ו) מיופה הכוח רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות בהתאם להוראות סעיף 32כז, בנסיבות כאמור בסעיפים-קטנים (ג) עד (ה).
(ז) מידע והסברים שעל מיופה כוח למסור לממנה לפי סעיף זה ולפי סעיף 32ח, יימסרו לממנה בלשון פשוטה בהתאם ליכולת הבנתו, ואם הוא אדם עם מוגבלות - תוך שימוש באמצעי עזר שברשותו או בכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין; אין בהוראות סעיף-קטן זה כדי לגרוע מהוראות בדבר התאמות נגישות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הנדרשות ממי שנותן שירות ציבורי כמשמעותו באותו חוק."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32ט המוצע
ההחלטה אם מיופה כוח יקבל שכר טרחה בעבור ביצוע תפקידו וגובה שכרו נתונה בלעדית לממנה, ובית-המשפט אינו רשאי להתערב בכך. אם לא קבע הממנה בייפוי-הכוח המתמשך הוראות בעניין שכר הטרחה כאמור, לא יוכל מיופה הכוח לגבות שכר טרחה מנכסי הממנה אך הוא יהיה רשאי להחזיר לעצמו הוצאות סבירות שהוציא בפועל לצורך הפעלת סמכותו לפי ייפוי-הכוח המתמשך (למשל העסקת עורך-דין כדי שינהל תביעה בשמו, הזמנת חוות דעת של שמאי וכדומה)."

1.10 תנאי לפעולה לפי ייפוי-כוח (סעיף 32י לחוק)
סעיף 32י לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32י. תנאי לפעולה לפי ייפוי-כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
היה הממנה אדם שאינו מסוגל להבין בעניין שלגביו ניתן ייפוי-כוח, רשאי מיופה כוח לפעול רק אם היה ייפוי-כוח מתמשך וניתנו לגביו אישרו הפקדה של האפוטרופוס הכללי לפי סעיף 32יז ואישור על קבלת הודעה על כניסתו לתוקף לפי סעיף 32יט, ובכפוף להוראות חוק זה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32י המוצע
הדרישות המחייבות לעריכת ייפוי-כוח מתמשך הן כי ייפוי-הכוח ייערך בכתב לפי טופס שייקבע בתקנות, וייחתם בידי הממנה בפני עורך-דין החתימה בפני עורך-דין נותנת לממנה יתר הגנה וביטחון לגבי אפשרות עתידית כי יערערו על ייפוי-הכוח, שכן על עורך-הדין לאשר כי הוא נוכח שהממנה הניצב לפניו מבין את משמעות מתן ייפוי-הכוח, מטרותיו ותוצאותיו וכי עשה את ייפוי-הכוח בהסכמה חופשית ומרצון בלא שהופעלו עליו לחץ או השפעה בלתי הוגנת ובלא ניצול של מצוקתו או חולשתו (ראה סעיף-קטן (ז)). הוראה דומה קיימת בסעיף 2(ג1) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל״ג-1973.
לצד החתימה בפני עורך-דין כאמור לעיל, ניצבת אפשרות נוספת, כאשר מדובר בייפוי-כוח מתמשך העוסק רק בעניינים הנוגעים לבריאותו של הממנה . ייפוי-כוח מתמשך בענייני בריאות יכול שייחתם בפני בעל מקצוע, כהגדרתו בסעיף 32א המוצע. בעל המקצוע שבפניו נחתם ייפוי-הכוח המתמשך יצטרך לאשר כפי המפורט בסעיף-קטן (ז), וטופס לגבי ייפוי-כוח שכזה ייקבע בהסכמת שר הבריאות.
עוד מוצע לקבוע, כי במצבים שבהם הממנה הוא מי שמאושפז בבית חולים כמשמעותו בסעיף 24 לפקודת בריאות העם, 1940, או במחלקה בתוך בית חולים, המיועדים לפי תעודת הרישום של בית החולים לאשפוז של חולים סיעודיים, סיעודיים מורכבים או תשושי נפש בלבד או שהממנה אובחן כמפגר על-ידי ועדת אבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ״ט-1969, תהיה חובה כי ייפוי-הכוח שנתן הממנה ייחתם בפני שני גורמים: עורך-דין ובעל מקצוע.
עורך-הדין יידרש לאשר כפי המפורט ברישה לסעיף-קטן (ז) ובעל המקצוע יידרש לאשר כי בהתאם להתרשמותו המקצועית היה הממנה בעל כשירות במועד החתימה על ייפוי-הכוח המתמשך. בנסיבות אלה, בלא אישורם של עורך-הדין ובעל המקצוע לא יהיה תוקף לייפוי-הכוח האמור.
כדי להימנע ככל האפשר מהתדיינויות משפטיות מאוחרות בשאלת צורתו של ייפוי-כוח מתמשך ותוקפו, דוגמת אלה הקיימים היום לגבי צורת צוואה, מוצע לחייב כי ייפוי-כוח מתמשך ייערך לפי טופס שייקבע בתקנות.
בייפוי-כוח מתמשך שייערך לפי טופס כאמור יפרט הממנה את העניינים שבהם מוסמך מיופה הכוח לפעול, לרבות העניינים שאותם יש לציין במפורש בייפוי-הכוח (ראה סעיף 32ו(ג) המוצע) וכן יפרט הממנה אם נתן הנחיות מקדימות או הוראות לעניין כניסתו לתוקף או לעניין פקיעתו של ייפוי-הכוח; על הממנה לאשר בחתימתו כי הוא מבין את משמעות מתן ייפוי-הכוח ותוצאותיו וכי הוא ניתן בהסכמה חופשית ומרצון בלא שהופעל עליו לחץ בלתי הוגן או ניצול, וכן עליו לצרף את הסכמתו של מיופה הכוח לייפוי-הכוח המתמשך. צירוף הסכמת מיופה הכוח נותנת לממנה ביטחון ראשוני כי האדם שנבחר על-ידו אכן מתכוון למלא את התפקיד. עם-זאת, הסכמת מיופה הכוח בשלב זה אינה מונעת מן האחרון לשנות את דעתו ולהודיע כי הוא אינו מעוניין לשמש כמיופה כוח, בהתאם להוראת סעיף 32יז(4).
כמו-כן מוצע לקבוע, כי בייפוי-כוח מתמשך לעניינים אישיים יציין הממנה במפורש האם מיופה הכוח מוסמך לפעול בשמו בעניינים בריאותיים. להרחבה בנושא זה ראה דברי הסבר לסעיף 32ב(ב) המוצע). לממנה קיימת אפשרות לצרף לייפוי-הכוח המתמשך תעודה רפואית המעידה על היותו בעל כשירות בעת עריכת ייפוי-הכוח. אפשרות זו עשויה לתת לו יתר הגנה, אך אין היא מחייבת."

1.11 הגנת צד שלישי (סעיף 32יא לחוק)
סעיף 32יא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יא. הגנת צד שלישי (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) על פעולה שהתבצעה בלא הרשאה של הממנה או בחריגה מייפוי-הכוח המתשמך כלפי צד שלישי יחולו הוראות סעיף 6(ב) לחוק השליחות; בית-המשפט רשאי לאשר את הפעולה בדיעבד אם הממנה הסכים לכך.
(ב) על-אף האמור בסעיך-קטן (א), היה פגם במינויו של מיופה כוח, תהיה פעולה של מיופה כוח על-פי ייפוי-כוח מתמשך בת תוקף ובלבד שנעשתה כלפי אדם שפעל בתום-לב ובתמורה בניתנו לגבי ייפוי-הכוח אישור הפקדה של האפוטרופוס הכללי לפי סעיף 32יז ואישור על קבלת הודעה על כניסתו לתוקף לפי סעיף 32יט."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32יא המוצע
בעניין הפקדת ייפוי-כוח מתמשך יש כמה מודלים בעולם, וביניהם המודל האנגלי המחייב את הפקדת ייפוי-הכוח כתנאי לתוקפו. זאת, בהשוואה למודל באונטריו (קנדה) שלפיו ייפוי-הכוח הוא אקט פרטי בין הממנה למיופה הכוח שאינו מצריך הפקדה או כל פעולה אחרת המערבת רשויות ציבוריות. בהצעת חוק זו מוצע לקבוע, כי תנאי לתוקפו של ייפוי-הכוח המתמשך הוא חובת הפקדתו אצל האפוטרופוס הכללי.
מודל ההפקדה כפי שיפורט להלן, נותן לגורמים רלוונטיים - קרוביו של הממנה, מיופה הכוח, היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו ועוד, את האפשרות לדעת על קיומו של ייפוי-הכוח המתמשך או ההנחיות המקדימות הכלולות בו, ובכך יש ודאות גדולה יותר כי יקוים רצון הממנה ולא ימונה לו אפוטרופוס או ייעשו פעולות בניגוד להנחיות מקדימות שנתן הממנה.
כמו-כן, הדרישה כי ההפקדה תיעשה באופן אישי בידי הממנה (הגורם הנוסף היחיד הרשאי להפקיד ייפוי-כוח מתמשך הוא עורך-הדין שבפניו נחתם ייפוי-הכוח) מצמצמת את אפשרות זיוף ייפוי-הכוח, שכן הממנה יזוהה בעת ההפקדה, ואישור האפוטרופוס הכללי או מי שהוא הסמיכו לכך, על גבי עותק ההפקדה שנמסר לו, יהיה ראיה לכאורה כי האדם הנקוב בייפוי-הכוח כממנה נתן את ייפוי-הכוח וכן שייפוי-הכוח נעשה, לכל המאוחר, במועד שבו הוא הופקד. הדבר עשוי להפחית אף את ההתדיינויות המשפטיות סביב שאלת הזיוף ומועד הכניסה לתוקף.
זאת ועוד, חובת ההפקדה מאפשרת את כיבוד רצונו של הממנה, שכן על-פי סעיף 33א(ב) המוצע על היועץ המשפטי לממשלה לבדוק ולהודיע לבית-המשפט השוקל מינוי אפוטרופוס לבגיר, אם הפקיד אותו אדם ייפוי-כוח מתמשך אצל האפוטרופוס הכללי המתייחס לאותם עניינים שלשמם מתבקש בית-המשפט למנות לו אפוטרופוס.
שר המשפטים רשאי לקבוע הוראות לעניין הפקדת ייפוי-כוח מתמשך ושמירתו וכן לקבוע אגרות בעבור הפקדת ייפוי-כוח מתמשך או בעבור קבלת מידע עליו או העתק ממנו."

1.12 שכר מיופה כוח והוצאותיו (סעיף 32יב לחוק)
סעיף 32יב לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יב. שכר מיופה כוח והוצאותיו (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) מיופה כוח יהיה זכאי לקבל שכר בעבור ביצוע תפקידו מנכסי הממנה, אם קבע זאת הממנה בייפוי-הכוח, בגובה השכר שנקבע בייפוי-הכוח.
(ב) מיופה כוח רשאי לנכות מנכסי הממנה את ההוצאות הסבירות שהוציא לשם העפלת סמכויותיו לפי ייפוי-הכוח."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32יב המוצע
כדי להגן על פרטיותו של הממנה, מוצע להבחין בין קבלת מידע על הפקדת ייפוי-כוח מתמשך, על זהותו של מיופה הכוח ועל סוגי העניינים שלגביהם ניתן ייפוי-הכוח לבין קבלת מידע רחב יותר - על תוכנו של ייפוי-הכוח, לרבות ההנחיות המקדימות שבו וקבלת העתק מייפוי-הכוח שהופקד.
העתק מייפוי-הכוח המתמשך רשאים לקבל הממנה ומיופה הכוח אשר תוכן ייפוי-הכוח כבר ידוע לו בשל הצורך המוקדם בהסכמתו, וכן היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו או עובד סוציאלי שמונה לפי חוק הסעד (סדרי דין בעניני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט״ו-1955, אשר מעורבים בהליכי מינוי אפוטרופוס ועשויים להידרש להתייחס, כל אחד בתחום מקצועו, לשאלת הצורך במינוי אפוטרופוס.
אשר לקרובי החסוי - הקרובים המפורטים בסעיף 80 לחוק (בן זוג, אב, אם, בת, בן, אח, אחות, סב, סבתא, נכד, נכדה), יהיו זכאים החל ממועד כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח המתמשך לקבל מידע על דבר הפקדת ייפוי-כוח, על זהות מיופה הכוח ועל סוגי העניינים שלגביהם ניתן ייפוי-הכוח, כדי שיוכלו לפנות למיופה הכוח, במידת הצורך. עם-זאת, הם לא יוכלו לקבל מידע על תוכנו של ייפוי-הכוח המתמשך. הממנה רשאי, על-ידי מתן הודעה לאפוטרופוס הכללי בעת ההפקדה, להגביל את זכאות הקרובים למידע כאמור.
לאור רגישות המידע מבחינת פרטיותו של הממנה, מוצע כי קביעת גורמים נוספים שיהיו זכאים לקבל מידע והעתק מייפוי-הכוח שהופקד תיעשה בתקנות שיתקין שר המשפטים באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, אשר ישקלו לגבי כל גורם את האינטרס בהעברת המידע לשם שמירת ענייניו של הממנה אל מול החשש לפגיעה בפרטיותו."

1.13 אופן עריכת ייפוי-כוח מתמשך (סעיף 32יג לחוק)
סעיף 32יג לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יג. אופן עריכת ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) ייפוי-כוח מתמשך יינתן בכתב לפי טופס שייקבע בתקנות.
(ב) בייפוי-כוח מתמשך יפרט הממנה את העניינים שבהם מוסמך מיופה הכוח לפעול בשמו, ואם הוא מוסמך לבצע בשמו פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 32ו(ג) - יפרט גם את אותן פעולות; כמו-כן, הממנה רשאי לכלול בייפוי-הכוח הנחיות מקדימות והוראות לעניין כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח ולעניין פקיעתו.
(ג) בייפוי-כוח מתמשך לעניינים אישיים יציין הממנה במפורש אם מיופה הכוח מוסמך לפעול בשמו בעניינים בריאותיים, ואם כן - באילו עניינים, ורשאי הממנה למנות מיופה כוח שיוסמך לעפול בשמו רק בעניינים הנוגעים לבריאותו כאמור בסעיף 32טו; מינה אדם מיופה כוח לכלל ענייניו האישיים ולא סייג מהם במפורש את העניינים הבריאותיים, יחול ייפוי-הכוח המתמשך גם על עניינים אלה.
(ד) הסבר ומידע כאמור בסעיף 32יד(ג) יינתו לממנה בלא נוכחותו של מיופה הכוח, בלשון פשוטה המובנת לו, ואם הוא אדם עם מוגבלות - תוך מתן התאמות נגישות אם נדרשות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.
(ה) הממנה יאשר בחתימתו על ייפוי-הכוח כי הוא מבין את משמעות מתן ייפוי-הכוח, מטרותיו ותוצאותיו וכי ייפוי-הכוח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון, בלא שהופעלו עליו לחץ או השפעה בלתי-הוגנת ובלא ניצול מצוקתו או חולשתו.
(ו) הממנה רשאי לצרף לייפוי-כוח מתמשך חוות-דעת מומחה המעידה על היותו בעל כשירות בעת עריכת ייפוי-הכוח.
(ז) בייפוי-כוח מתמשך רשאי הממנה לקבוע אדם אחד או יותר שיהיה על מיופה הכוח ליידעם בדבר כוונתו להודיע לאפוטרופוס הכלל על כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח; הממנה רשאי לקבוע אדם נוסף שאותו יידע מיופה הכוח, אם לא יהיה ניתן למסור את ההודעה לאדם שבחר.
(ח) בייפוי-כוח מתמשך יציין הממנה גורם שמיופה הכוח ידווח לו על החלטות ופעולות כאמור בסעיף 32טז.
(ט) על-אף האמור בכל דין, ייפוי-כוח שנערך לפי חוק זה אינו טעון אישור אחר.
(י) תקנות לפי סעיף זה וסעיפים 32יד ו- 32טו, למעט תקנות בנושא ההכשרה לפי סעיף 32יד(א), טעונות אישור של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32יג המוצע
בהתאם לעקרון ההחלטה העצמאית וכיבוד רצונו של אדם, מוצע כי הממנה הוא שיקבע, בייפוי-הכוח המתמשך, את תנאי כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח ואת תקופת תוקפו. עם-זאת, כאשר מדובר בייפוי-כוח לעניינים אישיים, מוצע לקבוע כי כניסתו לתוקף לא תקדם למועד שבו חדל הממנה להיות מסוגל להבין בעניין שלגביו ניתן ייפוי-הכוח המתמשך ולקבל החלטות בקשר אליו (להלן -מסוגל להבין בדבר). כך, לגבי כניסתו לתוקף של ייפוי-כוח לעניינים אישיים, יהיה צורך לבחון אם בעניין שלגביו מבקש מיופה הכוח לפעול בשמו של הממנה, באמצעות ייפוי-הכוח המתמשך, מסוגל הממנה לקבל החלטות מושכלות. יודגש, כי לא ניתן, באמצעות ייפוי-כוח מתמשך, להסמיך את מיופה הכוח לפעול בענייניו האישיים של אדם בשלב שבו הוא עדיין מסוגל להבין בדבר. לגבי חלק גדול מהעניינים האישיים, ובכללם העניינים הרפואיים - כל עוד אדם מסוגל להבין בעניין ולקבל החלטות בקשר אליו, יש לעודדו לעשות כן בעצמו ואין מקום להעביר את שיקול הדעת לאחר.
לעומת-זאת, כאשר מדובר בייפוי-כוח מתמשך לענייני רכוש, רשאי אדם לבחור בין כניסה לתוקף של ייפוי-הכוח כאשר הוא יחדל להיות מסוגל להבין בדבר, ובין כניסה לתוקף מידית לאחר עריכת ייפוי-הכוח המתמשך (או במועד מאוחר יותר שיקבע הממנה), באופן שמיופה הכוח יוכל לפעול על-פיו, גם בעת שהממנה עודנו מסוגל להבין בדבר. ברירת המחדל, אם לא קבע הממנה אחרת בייפוי-הכוח, היא כניסה לתוקף של ייפוי-הכוח המתמשך בענייני רכוש רק כאשר הממנה חדל להיות מסוגל להבין בדבר.
אבחנה כזו בין ייפוי-כוח לענייני רכוש ובין ייפוי-כוח לעניינים אישיים מקובלת גם בחוקים מקבילים בעולם, כדוגמת החוק באונטריו (קנדה), באנגליה ובקווינסלנד (אוסטרליה).
הממנה רשאי לקבוע את הדרך שבה ייקבע כי הוא אינו מסוגל להבין בדבר - למשל, באישורו של רופא או מוסד רפואי מסויימים. ואולם כאשר לא נתן הממנה הוראות בעניין ייכנס ייפוי-הכוח לתוקפו אם נקבע בתעודה רפואית שהממנה אינו מסוגל לקבל החלטות בעניינים שלגביהם ניתן ייפוי-הכוח המתמשך, או לדאוג לאותם עניינים. מיופה הכוח יהיה מוסמך לתת הסכמה בשם הממנה לביצוע הבדיקה הרפואית הדרושה לשם עריכת התעודה האמורה.
כיום, מקובל בישראל לקבוע את העדר מסוגלותו של אדם לדאוג לענייניו, בדרך של חוות דעת רפואית בצירוף תסקיר פקיד סעד. במדינות העולם קיים דיון לגבי הכלי המקצועי הנכון לבירור מסוגלותו של אדם ויש טענה כי הכלי הרפואי אינו דווקא הכלי הנכון או העיקרי לקביעת מסוגלותו של אדם לדאוג לענייניו, אלא יש לשים דגש על הצד התפקודי של האדם בתוך סביבתו.
לאור זאת, מוצע בסעיף 83(ב)(2) המוצע בסעיף 15 להצעת החוק לאפשר לשר המשפטים בהסכמת שר הבריאות לקבוע סוגי מומחים שיהיו מוסמכים לקבוע העדר מסוגלות להבין בדבר.
כדי לפשט את התהליכים ולשמור על פרטיות הממנה, לא נקבע בהצעת החוק כי מיופה הכוח יהיה חייב להמציא את תעודת המומחה לבית-המשפט או לגורם אחר אך יהיה עליו לדאוג לקיומה של התעודה לפני התחלת פעולתו על-פי ייפוי-הכוח המתמשך, והוא יוכל להציגה כראיה לכל גורם שיערער על תוקף פעולתו."

1.14 חיובי מיופה הכוח (סעיף 32ז לחוק)
סעיף 32ז לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יד. חתימה על ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) ייפוי-כוח מתמשך ייחתם בידי הממנה בפני עורך-דין שעבר הכשרה לעניין עריכת ייפוי-כוח מתמשך, כפי שתיקבע בתקנות, ואין לו עניין אישי בייפוי-הכוח.
(ב) התעורר ספק אצל עורך-הדין בדבר היותו של אדם בעל כשירות, לרבות עקב מוגבלות המשליכה על מסוגלותו להבין את טיבו של ייפוי-הכוח, משמעותו, מטרותיו ותוצאותיו, יפנה עורך-הדין למומחה, כפי שיקבע לעניין זה השר בהסכמת שר הביראות ושר הרווחה והשירותים החברתייםף כדי שיחווה את דעתו בדבר היותו של ממנה בעל כשירות.
(ג) עורך-הדין שבפניו נחתן ייפוי-הכוח יביא לידיעת הממנה ויסביר לו בלשון פשוטה המובנת לו את המפורט להלן:
(1) המשמעויות המשפטיות של ייפוי-כוח מתמשך;
(2) החלופות הקיימות בדין לייפוי-כוח מתמשך, לרבות אפוטרופסות ומתן הנחיות מקדימות לשם מינוי אפוטרופוס כאמור בסעיף 35א;
(3) עניינים שניתן לכלול בייפוי-כוח מתמשך, ובכלל זה הוראות לעניין מועד כניסתו לתוקף, הנחיות מקדימות, הגבלה לסוגי עניינים והוראות בעניין יידוע;
(4) מצבים שבהם לא תידרש בסמכה מפורשת, עניינים שבהם נדרשת הסמכה מפורשת לפי חוק זה כאמור בסעיף 32ו(ג), ועניינים שבהם נדרש אישור בית-המשפט כאמור בסעיף 32ו(ד);
(5) האפשרויות העומדות לפניו לבקש ליידע אדם נוסף בעת כניסת ייפוי-הכוח לתוקף ולבחור למי ובאיזה אופן ידווח מיופה הכוח על פעולותיו לאדם אחר או לאפוטרופוס הכללי, כאמור בסעיף 32טז;
(6) האפשרות לבטל את ייפוי-הכוח או לקבוע שהוא יעמוד בתוקפו גם אם יבקש לבטלו כשלא יהיה בעל כשירות כאמור בסעיף 32כג.
(ד) לייפוי-כוח מתמשך תצורף הסמכתו של מיופה הכוח לשמש מיופה כוח, שנחתמה בפני עורך-דין לאחר שהסביר לו את משמעות ייפוי-הכוח, ואישורו כי קרא והבין את משמועתו, אחריותו וסמכויותיו לפיו כוי הוא עומד בתנאי הכשירות לשמש מיופה כוח לפי פרק זה.
(ה) עורך-הדין שבפניו נחתן ייפוי-הכוח, יאשר על גבי הטופס כי הממנה חתם בפניו על ייפוי-הכוח במועד הנקובע בו לאחר שהביא לידיעתו את הפרטים המפורטים בסעיף-קטן (ג), וכי נוכח לדעת כי הממנה מבין את משמעות מתן ייפוי-הכוח, מטרותיו ותוצאותיו והתרשם, לאחר שנתן על כך את דעתו, כי ייפוי-הכוח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון בלא שהופעלו על הממנה לחץ או השפעה בלתי-הוגנת ובלא ניצול של מצוקתו או חולשתו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32יד המוצע
הסעיף דן בייפוי-כוח מתמשך שניתן על-ידי ממנה הסובל ממחלת נפש ומציע לקבוע, לאור השינויים החלים מעת לעת במידת מסוגלותו של הממנה להבין בדבר, כי ייפוי-כוח כאמור שנעשה בזמן שהממנה היה בעל כשירות ונכנס לתוקף בהתאם להוראות סעיף 32יג, יישאר בתוקף כל עוד לא בוטל על-ידי הממנה בעת שהיה מסוגל להבין בדבר. לצד הוראה זו נקבעה הוראה למיופה הכוח של אדם הסובל ממחלת נפש (ראה סעיף 32ז(ג) המוצע), שלפיה הפעלת סמכויותיו צריכה להיות מתוך התחשבות במצבו המשתנה של הממנה."

1.15 ייפוי-כוח רפואי (סעיף 32טו לחוק)
סעיף 32טו לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32טו. ייפוי-כוח רפואי (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) ייפוי-כוח מתמשך המסמיך את מייפה הכוח לפעול בשמו של הממנה רק בעניינים הנוגעים לבריאותו (בחוק זה: "ייפוי-כוח רפואי"), יכול שייחתם בפני בעל מקצוע או עורך-דין על גבי טופס שיקבע השר בהסכמת שר הבריאות; לעניין סעיף זה, "בעל מקצוע" - כל אחד מאלה:
(1) רופא מורשה כמשמעותו בסעיף 2 לפקודת הרופאים (נוסח חדש), התשל"ז-1976;
(2) עובד סוציאלי כהגדרתו בסעיף 2 לחוק העובדים הסוציאליים, התשנ"ו-1996;
(3) פסיכולות הרשום בפנקס הפסיכולוגים לפי חוק הפסיכולוגים, התשל"ז-1977;
(4) אח או אחות מוסמכים.
(ב) ייפוי-כוח רפואי מסמיך את מיופה הכוח גם בעניינים הנוגעים לבדיקה או לטיפול פסיכיאטרי בקהילה וכן לקבלת מידע בנוגע לבדיקה, טיפול או אשפוז בבית חולים פסיכאטרי לפי חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, והכל אלא-אם-כן קבע הממנה אחרת.
(ג) בעל המקצוע בפניו נחתם ייפוי-כוח רפואי יאשר כי התרשם שהממנה הבין את המשמעות של מתן ייפוי-כוח ואת האפשרות לכלול בו הנחיות מקדימות והתרשם כי ייפוי-הכוח ניתן בהסכמה חופשית ומרצון.
(ד) לייפוי-כוח רפואי תצורף הסכמתו של מיופה הכוח שנחתמה בפני בעל מקצוע או עורך-דין המאשר שמיופה הכוח קרא והבין את משמעותו, אחריותו וסמכויותיו לפיו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32טו המוצע
הסעיף יוצר אבחנה ברורה בין הנושא המשפטי של כשרות משפטית (legal capacity) לבין הנושא העובדתי של כשירות (capability או mental capacity) לפי חוק זה, והוא מבהיר כי בדומה למינוי אפוטרופוס, גם מינוי מיופה כוח לא גורע, כשלעצמו, מכשרותו המשפטית של אדם הדבר נוגע הן לשלב שבו הממנה עודנו מסוגל לקבל החלטות לגבי העניינים שבייפוי-הכוח המתמשך והן לשלב שבו הוא אינו מסוגל לכך יותר."

1.16 דיווח לאדם מיודע או לאפוטרופוס הכללי על החלטות ופעולות של מיופה הכוח (סעיף 32טז לחוק)
סעיף 32טז לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32טז. דיווח לאדם מיודע או לאפוטרופוס הכללי על החלטות ופעולות של מיופה הכוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) הממנה יציין בייפוי-הכוח המתשמך אדם אחד או יותר, שיהיה על מיופה הכוח לדווח להם על החלטות או פעולות בנושאים המנויים בייפוי-הכוח (בפרק זה: "אדם מיודע"), במועדים ובאופן שקבע הממנה, זולת אם קבע הממנה במפורש אחרת, והוא רשאי לקבוע כי מיופה הכוח ידווח על פעולותיו לאפוטרופוס הכללי.
(ב) אדם מיודע לא יהיה קרוב של מיופה הכוח, אלא-אם-כן מיופה הכוח הוא קרוב הממנה.
(ג) הממנה רשאי לקבוע כי לאדם מיודע יועבר העתק מייפוי-הכוח.
(ד) אדם מיודע רשאי לדרוש ממיופה הכוח מידע על החלטות שקיבל ופעולות שביצע בנושאים המנויים בייפוי-הכוח; השר רשאי לקבוע בטופס סוגי החלטות או פעולות שיובאו לידיעת אדם מיודע אםא-אם-כן נקבע אחרת בייפוי-הכוח.
(ה) ציין הממנה בייפוי-הכוח המתשמך כי מיופה הכוח ידווח על פעולותיו לאפוטרופוס הכללי, יודיע על כך הממנה לאפוטרופוס הכללי עם הפקדת ייפוי-הכוח, ויחולו על מיופה הכוח מיום כניסת ייפוי-הכוח לתוקף הוראות סעיפים 51 ו- 53, בשינויים המחוייבים."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיפים 32טז ו- 32יז המוצעים
אף לעניין סוף תקופת תוקפו של ייפוי-הכוח המתמשך, יש לכבד את רצון הממנה כפי שביטא אותו בייפוי-הכוח. בהעדר הוראות בעניין זה בייפוי-הכוח המתמשך, קובע סעיף 32יז המוצע תנאים לפקיעת תוקפו של ייפוי-הכוח. בין התנאים: פטירת הממנה או אם חדלו להתקיים במיופה הכוח תנאי הכשירות למינויו; כאשר מיופה הכוח היה בן זוגו של הממנה והם התגרשו לאחר עריכת ייפוי-הכוח המתמשך. ההנחה במקרה כזה היא שהקשר הזוגי היה סיבה לכך שהממנה סמך על בן הזוג וייפה את כוחו. מקרה נוסף שבו יפקע ייפוי-הכוח המתמשך הוא כאשר מיופה הכוח אינו מעוניין לשמש מיופה כוח אמנם תנאי לתוקפו של ייפוי-כוח מתמשך הוא הסכמתו של מיופה הכוח לשמש מיופה כוח, אך כמו בשליחות רגילה (ראה סעיף 14 לחוק השליחות), שמורה למיופה הכוח האפשרות להשתחרר מהמינוי. לשם הוודאות, נדרש כי מיופה הכוח יודיע לממנה בכתב כי הוא אינו מעוניין לשמש מיופה כוח.
אם בעת שמיופה הכוח מבקש להשתחרר מהמינוי, הממנה אינו מסוגל עוד להבין את משמעות ייפוי-הכוח וביטולו, חובתו של מיופה הכוח להודיע על כך לאפוטרופוס הכללי כדי שכל הזכאים לקבל מידע על הפקדת ייפוי-כוח יוכלו לדעת כי הוא אינו תקף. כמו-כן, עליו להודיע על כך גם לבן זוגו של הממנה או לאחד מהקרובים האחרים המנויים בסעיף 80 לחוק, על מנת שישקלו אם לפנות לבית-המשפט בבקשה למינוי אפוטרופוס לממנה."

1.17 הפקדת ייפוי-הכוח מתמשך (סעיף 32יז לחוק)
סעיף 32יז לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יז. הפקדת ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) ייפוי-כוח מתמשך יופקד אצל האפוטרופוס הכללי; ההפקדה תהיה במסירת עותק מקורי של ייפוי-הכוח בידי הממנה עצמו או בידי עורך-הדין שפבניו הוא נחתם; הפקדת ייפוי-הכוח היא תנאי מוקדם לכניסתו לתוקף.
(ב) ייפוי-כוח רפואי שלא הופקד אצל האפוטרופוס הכללי כאמור בסעיף-קטן (א) יהיה תקף לשנה; נכנס ייפוי-הכוח לתוקף במהלך אותה שנה, ימשיך לעמוד בתוקפו, בכפוף להוראות חוק זה.
(ג) הופקדו כמה ייפוי-כוח מתמשכים באותם עניינים, ייפוי-הכוח האחרון באותו עניין הוא הקובע.
(ד) האפוטרופוס הכללי או מי שהוא הסמיכו לכך יאשר בכתב, על גבי העותק של ייפוי-הכוח המתמשך שנמסר לו, כי ייפוי-הכוח הופקד כאמור בסעיף-קטן (א); אישור כאמור יהיה ראיה לכאורה לכך שהאדם הנקוב בייפוי-הכוח כממנה נתן את ייפוי-הכוח וכי ייפוי-הכוח ניתן לכל המאוחר ביום ההפקדה.
(ה) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין הפקדת ייפוי-כוח מתמשך לפי סעיף זה ושמירתו, וכן לקבוע אגרות בשל הפקדת ייפוי-כוח מתמשך או בשל קבלת מידע עליו או העתק ממנו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיפים 32טז ו- 32יז המוצעים
אף לעניין סוף תקופת תוקפו של ייפוי-הכוח המתמשך, יש לכבד את רצון הממנה כפי שביטא אותו בייפוי-הכוח. בהעדר הוראות בעניין זה בייפוי-הכוח המתמשך, קובע סעיף 32יז המוצע תנאים לפקיעת תוקפו של ייפוי-הכוח. בין התנאים: פטירת הממנה או אם חדלו להתקיים במיופה הכוח תנאי הכשירות למינויו; כאשר מיופה הכוח היה בן זוגו של הממנה והם התגרשו לאחר עריכת ייפוי-הכוח המתמשך. ההנחה במקרה כזה היא שהקשר הזוגי היה סיבה לכך שהממנה סמך על בן הזוג וייפה את כוחו. מקרה נוסף שבו יפקע ייפוי-הכוח המתמשך הוא כאשר מיופה הכוח אינו מעוניין לשמש מיופה כוח אמנם תנאי לתוקפו של ייפוי-כוח מתמשך הוא הסכמתו של מיופה הכוח לשמש מיופה כוח, אך כמו בשליחות רגילה (ראה סעיף 14 לחוק השליחות), שמורה למיופה הכוח האפשרות להשתחרר מהמינוי. לשם הוודאות, נדרש כי מיופה הכוח יודיע לממנה בכתב כי הוא אינו מעוניין לשמש מיופה כוח.
אם בעת שמיופה הכוח מבקש להשתחרר מהמינוי, הממנה אינו מסוגל עוד להבין את משמעות ייפוי-הכוח וביטולו, חובתו של מיופה הכוח להודיע על כך לאפוטרופוס הכללי כדי שכל הזכאים לקבל מידע על הפקדת ייפוי-כוח יוכלו לדעת כי הוא אינו תקף. כמו-כן, עליו להודיע על כך גם לבן זוגו של הממנה או לאחד מהקרובים האחרים המנויים בסעיף 80 לחוק, על מנת שישקלו אם לפנות לבית-המשפט בבקשה למינוי אפוטרופוס לממנה."

1.18 חיובי מיופה הכוח (סעיף 32יח לחוק)
סעיף 32יח לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יח. קבלת מידע על הפקדת ייפוי-כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) זכאים לקבל מידע על הפקדת ייפוי-כוח מתמשך והעתק ממנו:
(1) הממנה;
(2) מיופה הכוח;
(3) היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו וכן עובד סוציאלי לעניין סדרי דין שמונה לפי חוק הסעד (סדרי דין בעניינים קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, לשם מילוי תפקידם לעניין חוק זה.
(ב) ממועד כניסתו לתוקף של ייפוי-כוח מתמשך, זכאים קרובי הממנה ואדם מיודע לקבל מידע על הפקדת ייפוי-הכוח, על זהותם של מיופה הכוח, אלא-אם-כן הגביל הממנה בייפוי-הכוח המתמשך את זכאותם כאמור והדיע על כך לאפוטרופוס הכללי בעת הפקדת ייפוי-הכוח המתמשך.
(ג) השר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע בעלי תפקידים וגופים נוספים על אלה המנויים בסעיף-קטן (א)(3) שיהיו זכאים לקבל מידע על הפקדת ייפוי-כוח מתמשך או העתק ממנו.
(ד) השר רשאי לקבוע תנאים ונסיבות שבהן זכאי צד שלישי לקבל, אחרי כניסתו לתוקף של ייפוי-כוח מתמשך, אישור מהאפוטרופוס הכללי וכי האפוטרופוס הכללי קיבל הצהרה על כניסתו לתוקף."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32יח המוצע
לצד הוראות הפקיעה של ייפוי-כוח מתמשך, רשאי הממנה לבטל ייפוי-כוח שנתן, בהודעה בכתב למיופה הכוח, אם הוא בעל כשירות לתת ייפוי-כוח בעת הביטול. כמו-כן, חובה על הממנה להודיע על הביטול לאפוטרופוס הכללי, אך מוצע שלא להתלות את תוקפו של הביטול בהודעה לאפוטרופוס הכללי, שכן די בכך שמיופה הכוח ידע על הביטול בעקבות ההודעה שקיבל, כדי לאסור עליו לפעול לפי ייפוי-הכוח המתמשך.
ייפוי-כוח מתמשך שבוטל בידי ממנה שאינו בעל כשירות ימשיך לעמוד בתוקפו על-אף הביטול, ואולם מיופה הכוח רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה להורות לו אם להמשיך לפעול לפי ייפוי-הכוח במצב דברים זה, וכן רשאי הממנה לפנות לבית-המשפט ולבקש את ביטול ייפוי-הכוח המתמשך. כך יימנע מצב שבו אדם שאינו מסוגל להבין בדבר יבטל, בשל השפעה בלתי-הוגנת או מסיבה אחרת, מעשה שעשה בהיותו בעל כשירות.
בית-המשפט לא יתעלם מרצונו של הממנה לבטל את ייפוי-הכוח המתמשך אלא ייתן לו את המשקל הראוי לו בין שאר שיקולי טובת הממנה ורצונו כפי שביטא אותו בעת שהיה בעל כשירות. ביטל בית-המשפט את ייפוי-הכוח המתמשך יחולו הוראות סעיף 32כג(ה) ו- (ו) המוצע."

1.19 כניסה לתוקף של ייפוי-כוח מתמשך (סעיף 32יט לחוק)
סעיף 32יט לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32יט. כניסה לתוקף של ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) (1) ייפוי-כוח מתמשך ייכנס לתוקפו במועד שבו חדל הממנה להיות מסוגל להבין בדבר, בעניין שלגביו ניתן ייפוי-הכוח המתמשך, ובכלל זה לקבל החלטות בקשר אליו, ובלבד שמיופה הכוח מסר לאפוטרופוס הכללי הצהרה כי התקיימו התנאים לכניסת ייפוי-הכוח לתוקף, כולו או חלקו, וכי קויימו חובות היידוע; היתה חוות-דעת מומחה תנאי לכניסת ייפוי-הכוח לתוקף, תצורף להצהרה חוות-הדעת.
(2) קיבל האפוטרופוס הכללי הצהרה כאמור בפסה (1), ימסור למיופה הכוח אישור כי ייפוי-הכוח נכנס לתוקף, וישלח והדעה על כך לממנה ולאדם המיודע.
(ב) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), בייפוי-כוח מתמשך בענייני רכוש רשאי הממנה לקבוע כי ייפוי-הכוח ייכנס לתוקפו מייד לאחר שניתן או במועד מאוחר יותר, אף אם באותו מועד יהיה הממנה מסוגל להבין בדבר; ואולם עד למועד שבו חדל הממנה להיות מסוגל להבין בדבר יהיה דינו של ייפוי-הכוח המתמשך כדין ייפוי-כוח שניתן לפי חוק השליחות.
(ג) הממנה רשאי לקבוע בייפוי-כוח מתשמך את הדרך שבה ייקבע כי הוא אינו מסוגל להבין בדבר, בין באמצעות חוות-דעת מומחה ובין בדרך אחרת, ובלבד שלא ייקבע כי ייפוי-הכוח ייכנס לתוקפו לפי החלטתו של מיופה הכוח בלבד, ורשאי הממנה לקבוע מבחנים שונים לכל עניין; לא קבע הממנה כאמור, יראו אותו כמי שאינו מסוגל להבין בדבר אם נקבע בחוות-דעת מומחה שנמסרה למיופה הכוח כי הממנה אינו מסוגל להבין בדבר; מיופה הכוח יהיה מוסמך לתת הסכמה בשם הממנה לביצוע הבדיקה הדרושה לשלם עריכת חוות-הדעת האמורה.
(ד) מיופה הכוח יידע את הממנה ואת מי שקבע הממנה בייפוי-הכוח על התקיימות התנאים לכניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח, לפני שיודיע לאפוטרופוס הכללי על כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח, ואם התגורר הממנה אצל קרוב או במעון דרך קבע - יידע מיופה הכוח את הקרוב או את מנהל המעון שבו מתגורר הממנה, לפי העניין."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32יט המוצע
מוסד ייפוי-הכוח המתמשך הוא שילוב של דיני השליחות עם דיני ההגנה על מבוגרים, ובהיותו כזה מוצע בסעיף 32יט להחיל עליו, באופן שיורי, בשינויים המחוייבים וככל שאין הוראה אחרת בחוק המוצע, את דיני השליחות הרגילים הקבועים בחוק השליחות.
השינויים בחוק המוצע הגוברים על הוראות חוק השליחות נובעים בעיקרם מן העובדה שהשולח אינו יכול לפקח בעצמו על השלוח ולהשתמש, במידת הצורך, באופן מושכל, באפשרות לביטול השליחות. כמו-כן, כאשר מדובר בייפוי-כוח מתמשך לעניינים אישיים, מדובר בעניינים שאדם בעל כשירות אינו נוטה ולעתים אף אינו רשאי להסמיך אחרים להחליט בהם (הסכמה לטיפול רפואי, הסכמה לאשפוז פסיכיאטרי ועוד) ולפיכך נוקט בהם החוק המוצע זהירות מיוחדת.
עיקר השינויים נוגעים לאופן עריכת ייפוי-הכוח המתמשך והפקדתו, לתנאים המוקדמים להיותו של אדם מיופה כוח, לתנאי כניסתו לתוקף של ייפוי-הכוח המתמשך, להיקף סמכותו של מיופה הכוח ולאפשרות של התערבות בית-המשפט בייפוי-הכוח המתמשך לשם הגנה על טובתו של הממנה.
כך למשל, לאור הוראת סעיף 32י הקובעת את האופן שבו ייערך ייפוי-כוח מתמשך, לא יחול סעיף 3(א) לחוק השליחות המאפשר להקנות שליחות בהרשאה בעל פה, בהתנהגות ועוד. ההוראות שבסעיף 32ו(ו) יחולו במקום ההגבלה שבסעיף 5 לחוק השליחות אשר לפיה השליחות לא חלה על הליכים בפני בית-משפט ובמקום סעיף 16 לחוק השליחות הקובע כי ככלל אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו.
כך גם לא יחול סעיף 6(א) לחוק השליחות, המאפשר אישור בדיעבד של השולח לגבי פעולה שנעשתה על-ידי השלוח בלא הרשאתו, שאינו רלוונטי כאשר השולח כבר חסר כשירות.
לגבי מעמדו של צד ג', יש הסדר ספציפי בחוק המוצע (סעיף 32ח המוצע), הקובע מתי צד ג׳ יהיה מוגן אם נעשתה כלפיו פעולה על-ידי מיופה הכוח, שמיופה הכוח לא היה רשאי לעשותה בשל הטעמים המפורטים בסעיף. ואולם סעיף 6(ב) לחוק השליחות יחול באופן שיורי בכל זאת, לגבי מצבים שבהם סעיף 32ח המוצע אינו מגן עליו, למשל כאשר מיופה הכוח פעל בעניינים שבהם הוא כלל לא היה מוסמך לפעול לפי ייפוי-הכוח המתמשך. במקרה כזה תיוותר בידי צד ג' הברירה לראות את מיופה הכוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע ממיופה הכוח את נזקו.
חלקם של החיובים שבסעיף 8 לחוק השליחות דומים לאלה החלים על מיופה כוח לפי סעיף 32ז המוצע (המפנה לסעיפים 57 ו- 67ד המוצעים), ואולם מוצע לקבוע בחוק המוצע גם הסדרים ייחודיים הנובעים מהמקרה, שיחולו על מיופה כוח בדומה לאפוטרופוס. כך למשל, ההוראה שלפיה לא יקבל מיופה כוח טובת הנאה מצד ג׳ (סעיף 67ד(ד) המוצע) אשר לגבי ייפוי-כוח מתמשך חלה גם אם יש הסכמה של הממנה, והאפשרות לקיים פעולה משפטית בין שני ממנים של אותו מיופה כוח אם הם הסמיכו אותו במפורש לכך בייפוי-הכוח המתמשך (סעיף 32ו(ז) המוצע). במקום הוראת השיפוי שבסעיף 11 לחוק השליחות תחול הוראת סעיף 32ט המוצעת, העוסקת בשכר הטרחה וההוצאות של מיופה כוח, ובמקום סעיף 14 לחוק השליחות העוסק בסיום השליחות יחולו ההוראות הקובעות את דרכי פקיעתו וביטולו של ייפוי-כוח מתמשך (סעיפים 32טז ו- 32יז המוצעים). לעניין כמה מיופי כוח שמונו במשותף תחול הוראת סעיף 32ד המוצע במקום סעיף 17(א) לחוק השליחות שעניינו ריבוי שלוחים."

1.20 אי-שלילת כשרותו המשפטית של הממנה (סעיף 32כ לחוק)
סעיף 32כ לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כ. אי-שלילת כשרותו המשפטית של הממנה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
אין בכניסתו לתוקף של ייפוי-כוח מתמשך, כשלעצמה, כדי לשלול את כשרותו המשפטית של אדם."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32כ המוצע
הסעיף המוצע קובע את הכלל המשמש יסוד למוסד ייפוי-הכוח המתמשך, ולפיו ייפוי-כוח מתמשך עומד בתוקפו למרות מצבו של מיופה הכוח ואי-מסוגלותו לקבל החלטות.
כלל זה גובר על סעיף 14 לחוק השליחות הקובע כי השליחות פוקעת ״עם גריעת כשרותו של אדם״, אשר הפסיקה בעניינו קבעה כאמור, כי מדובר בשלב שבו אדם אינו מסוגל להבין יותר את טיב השליחות ותוצאותיה ואינו יכול לפעול בצורה סבירה בקשר לעניין שלגביו ניתנה השליחות סעיף 32כ קובע כלל חדש ושונה, ולפיו שליחות לפי ייפוי-כוח מתמשך לא תסתיים רק משום שהממנה חדל להיות בעל כשירות.
סימן ה': סמכויות בית-משפט בקשר לייפוי-כוח מתמשך - כללי
ככלל, מבקשת הצעת החוק לצמצם ככל האפשר את מעורבותו של בית-המשפט בענייני ייפוי-כוח מתמשך. הדבר נעוץ ברצון להקל על הממנה, על בני משפחתו ועל גורמים אחרים הקשורים עמו ולחסוך מהם את תשומות הזמן, המשאבים הכספיים ומשאבים אחרים הכרוכים בפניה לבית-המשפט, מקום שאין צורך לערבו בעניין. כמו-כן, הדבר נועד להתמקד ברצונו של הממנה כפי שהביעו בעת היותו מסוגל להבין בדבר, בעוד שבית-המשפט, מטבע הדברים, מחליט בעבורו.
כאמור בחלק הכללי של דברי ההסבר, לצד עקרון כיבוד הרצון של הממנה קיימת מחויבותה הכללית של החברה להגן על מי שאינו מסוגל לדאוג לענייניו ולשמור על טובתו. בית-המשפט ייכנס לתמונה, ביוזמתו או ביוזמת גורם אחר, מקום שבו לא יהיה די בייפוי-הכוח המתמשך כדי להגן על הממנה ולשמור על זכויותיו, או במקרים מיוחדים שבהם מיופה הכוח עצמו או הממנה יבקש את סיועו של בית-המשפט.
אף כאן מדובר במגוון כלים העומדים לרשות בית-המשפט, אשר מידת ההתערבות שבהם ברצונו של הממנה ובאוטונומיה שלו משתנים, החל ממתן הוראות למיופה הכוח בקשר להפעלת הסמכויות שהופקדו בידו, עבור במינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח או בהגבלת העניינים שבהם מוסמך מיופה הכוח לפעול ועד לביטולו המלא של ייפוי-הכוח המתמשך ומינוי אדם אחר כאפוטרופוס לממנה. על בית-המשפט להימנע מלהשתמש בכלי שהתערבותו ברצון הממנה גדולה יותר כאשר ניתן להסתפק בכלי ״רך״ יותר."

1.21 תקופת תוקפו של ייפוי-כוח מתמשך (סעיף 32כא לחוק)
סעיף 32כא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כא. תקופת תוקפו של ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) הממנה רשאי לקבוע בייפוי-כוח מתשמך הוראות לעניין פקיעת תוקפו של ייפוי-הכוח, לרבות המועד לפקיעתו; לא קבע הממנה כאמור וייפוי-הכוח נכנס לתוקפו כאמור בסעיף 32יט, יהיה ייפוי-הכוח תקף עד לפקיעתו או לביטולו בהתאם להוראות סעיפים 32כב, 32כג או 32כט.
(ב) אחת לשלוש שנים מיום הפקדת ייפוי-הכוח המתמשך וכל עוד הוא לא נכנס לתוקף לפי סעיף 32יט, ישלח האפוטרופוס הכללי הודעה לממנה על כך כדי לוודא שהממנה מעוניין שייפוי-הכוח ימשיך לעמוד בתוקפו ועל זכותו לבטלו או לשנותו.
(ג) לא הודיע הממנה על רצונו לבטל את ייפוי-הכוח או לשנותו, ימשיך ייפוי-הכוח לעמוד בתוקפו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32כא המוצע
מוצע לאפשר למיופה כוח לפנות לבית-המשפט ולבקש הוראות בנוגע להפעלת סמכויותיו. בקשה כזו נועדה למצבים שבהם מיופה הכוח מעוניין לקבל את סיועו של בית-המשפט בהכרעה מורכבת, או במקרה של החלטה או פעולה בעניין אישי מהותי שהממנה עצמו עומד בהתנגדותו לה ומיופה הכוח סבור כי היא נדרשת לשם שמירת טובתו. יודגש, כי כאשר נתן הממנה הנחיות מקדימות בעניין מסויים, בית-המשפט אינו רשאי לתת הוראות הסוטות מהנחיות אלה, גם אם הוא סבור כי זוהי טובת הממנה, אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות: קושי או העדר אפשרות לביצוע ההנחיות המקדימות או אם קיומן יפגע פגיעה של ממש בטובת הממנה (ראה סעיף 32כה(ה) המוצע).
נוסף על מיופה הכוח, מוצע להרחיב את מעגל הרשאים לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות כך שיכלול גם את היועץ המשפטי לממשלה או את בא כוחו וכן את קרובו של הממנה או ידיד קרוב שלו, וכן להסמיך את בית-המשפט לתת מיוזמתו הוראות בנוגע להפעלת סמכויותיו של מיופה כוח."

1.22 פקיעת תוקפו של ייפוי-כוח מתמשך (סעיף 32כב לחוק)
סעיף 32כב לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כב. פקיעת תוקפו של ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
ייפוי-כוח מתמשך יפקע בהתקיים אחד מאלה, והודעה על כך תימסר לאפוטרופוס הכללי על-ידי מיופה הכוח או מטעמו, ואם ייפוי-הכוח טרם נכנס לתוקף - על-ידי הממנה:
(1) תנאי שהממנה קבע בייפוי-הכוח המתמשך כי בהתקיימו יפקע תוקפו של ייפוי-הכוח;
(2) פטירת הממנה או מיופה הכוח;
(3) חדלו להתקיים במיופה הכוח התנאים שבסעיף 32ג;
(4) מיופה הכוח מונה בשל היותו בעל מקצוע כדי שיפעיל את כישוריו המקצועיים ורישיונו נשלל;
(5) מיופה הכוח הודיע בכתב לממנה כי הוא אינו מעוניין לשמש מיופה כוח; לא היה הממנה בעל כשירות או מסוגל להבין בדבר באותו מועד, יודיע על כך מיופה הכוח גם לבן זוגו של הממנה או לקרוב אחר;
(6) מיופה הכוח היה בן זוגו של הממנה וקשר הנישואין פקע לאחר מתן ייפוי-הכוח המתמשך, אלא-אם-כן צויין במפורש אחרת בייפוי-הכוח;
(7) מיופה הכוח היה ידוע בציבור של הממנה, חדל לנהל עימו משק בית משותף מתוך כוונה לפרק את חיי המשפחה באופן קבוע, הפסיק לפעול לפי ייפוי-הכוח והודיע על כך לממנה; ייפוי-הכוח יפקע לפי פסקה זו מיום מסירת ההודעה לאפוטרופוס הכללי או לממנה, לפי המאוחר."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 32כב המוצע
הגבלת העניינים שבהם מוסמך מיופה כוח לפעול והתניית תנאים לפעולתו נועדה למצבים שבהם מיופה הכוח פועל בחלק מהנושאים שבהם הוא הוסמך לפעול כנדרש ובחלקם הוא פועל באופן הפוגע בטובתו של הממנה. כך למשל, כאשר מדובר בממנה בעל רכוש משמעותי אשר מיופה הכוח שהוא בן זוגו של הממנה או אדם אחר, אינו מסוגל לנהלו, בעוד בעניינים אישיים של הממנה - כמו החלטות הנוגעות לטיפול רפואי, הוא פועל באופן מושכל. לאור העובדה שהממנה בחר באותו אדם גם לניהול רכושו, לא די בכך שהגבלת המינוי עשויה להיטיב עם הממנה אלא יש להראות כי בהעדר ההגבלה תיפגע טובתו של הממנה, לרבות פגיעה הנוגעת לרכושו.
סעיף-קטן (א) המוצע משאיר שיקול דעת רחב באשר לתנאים ולמגבלות שבית-המשפט יוכל להטיל, והם יכולים להתייחס להיקף העניינים או לתנאים מוקדמים לפעולתו, לרבות דרישה לקבלת אישור מראש מבית-המשפט לשם הפעלת סמכויות מסוימות, או התניית המשך פעילותו בהמצאת ערובה, בדומה לאמור בסעיף 58 לחוק.
מינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח אף הוא כלי המאפשר את המשך פעולתו של מיופה כוח אשר דרך פעולתו אינה מספקת. סעיף-קטן (ב) המוצע מסמיך את בית-המשפט למנות לממנה אפוטרופוס נוסף על מיופה הכוח, לעניינים שלגביהם בית-המשפט הגביל את סמכויותיו של מיופה הכוח, או להימנע מהגבלת ייפוי-הכוח ובמקום זאת למנות אפוטרופוס נוסף על מיופה הכוח לאותם עניינים שבהם מוסמך מיופה הכוח לפעול.
במקרים כאלה יפעלו מיופה הכוח והאפוטרופוס כאפוטרופסים במשותף, בהתאם לאמור בסעיף 46 לחוק. האמור בסעיף-קטן זה אינו גורע מסמכות בית-המשפט למנות אפוטרופוס לצד מיופה הכוח, מקום שבו ייפוי-הכוח ניתן מראש לעניינים מסויימים (למשל ענייני רכוש) בעוד שבעניינים האחרים לא ניתן ייפוי-כוח כלל."

1.23 ביטול ייפוי-כוח מתמשך בידי הממנה (סעיף 32כג לחוק)
סעיף 32כג לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כג. ביטול ייפוי-כוח מתמשך בידי הממנה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) ממנה רשאי למסור למיופה הכוח הודעה בכתב על ביטול ייפוי-כוח מתמשך שנתן; ביטול ייפוי-הכוח המתמשך ייכנס לתוקפו במועד מסירת ההודעה כאמור.
(ב) הממנה ימסור לאפוטרופוס הכללי הודעה בכתב על ביטול ייפוי-הכוח; ואולם אין באי-מסירת ההודעה לאפוטרופוס הכללי כדי לפגוע בתוקפו של הביטול אם מיופה הכוח קיבל הודעה על כך בהתאם להוראות סעיף-קטן (א).
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), חזר בו הממנה מהודעת הביטול והביע את רצונו שמיופה הכוח ימשיך בתפקידו, רשאים מיופה הכוח או הממנה לפנות לבית-המשפט בבקשה לחידוש תוקפו של ייפוי-הכוח; קיבל בית-המשפט את הבקשה, יקבע את המועד לחידוש ייפוי-הכוח.
(ד) ממנה רשאי לקבוע במפורש בייפוי-כוח מתמשך כי הוא יעמוד בתוקפו גם אם יודיע על רצונו לבטלו כשלא יהיה בעל כשירות; קבע ממנה כאמור וייפוי-הכוח המתמשך בוטל לאחר שהממנה חדל להיות מסוגל להבין בדבר, ימשיך ייפוי-הכוח לעמוד בתוקפו, ואולם הממנה או מיופה הכוח רשאים לפנות לבית-המשפט בבקשה לבטלו; ראה בית-המשפט כי התקיימו נסיבות המצדיקות את ביטול ייפוי-הכוח, יבטלו ויחולו הוראות סעיף 32כט(ה) ו- (ו)."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיפים 32כג ו- 32כד המוצעים
לצד האפשרות למנות אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח, רשאי בית-המשפט לנקוט פעולה שבמהותה היא ״מתערבת״ יותר ברצון הממנה - לבטל את ייפוי-הכוח המתמשך או את המינוי על-פיו. לכך נקבעו שלושה תנאים חלופיים כמפורט בסעיף 32כג המוצע.
שני התנאים הראשונים שבסעיף-קטן (א), נוגעים לפגם בדרך פעולתו של מיופה הכוח או במינויו של מיופה הכוח. במקרי ביטול כאלה רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס לממנה, במקום מיופה הכוח, אם התעורר צורך בכך. התנאי החלופי השלישי נוגע למקרה שבו לשם שמירת ענייניו של הממנה וטובתו אין די בייפוי-הכוח המתמשך ויש למנות לו אפוטרופוס. על-פי תנאי זה, יכול שלא יהיה פגם בהחלטותיו של מיופה הכוח ובדרך הפעלת סמכויותיו ובכל זאת יהיה צורך במינוי אפוטרופוס. כדי להמעיט בהתערבות מקום שאין צורך בכך, מוצע לקבוע כי כאשר מינה אדם בייפוי-הכוח המתמשך כמה מיופי כוח, רשאי בית-המשפט לבטל את ייפוי-הכוח המתמשך לגבי כל מי שהתקיימו בו התנאים לביטול, אך להשאיר בתוקף את מינוייהם של מיופי הכוח האחרים.
כפי שצויין בחלק הכללי של דברי ההסבר, מוסד ייפוי-הכוח המתמשך נועד לאותם מצבים שבהם יש לאדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו מעטפת משפחתית או חברתית הדואגת לו, אך מתעורר בחיי היומיום הצורך בקבלת החלטות בנוגע לענייני רכוש או לעניינים אישיים שלו, ויש צורך בגורם מוסמך שיוכל לקבל החלטות במקומו, אם מתעורר צורך כזה. לעומת-זאת, מוסד האפוטרופסות נועד גם למקרים שבהם מדובר באדם שאין מי שידאג לו ברמה היומיומית, יבקרו בביתו וידאג לשלומו או לרכושו וכאשר אין די במתן סמכויות פעולה, אלא יש צורך בהטלת ״תפקיד״ על אדם או על תאגיד לדאוג לשלומו או לרכושו של אותו אדם. הטלת תפקיד זה טומנת בחובה גם הטלת פיקוח ציבורי וחובות דיווח החלים על אפוטרופסים, אשר עשויים אף הם לשמש סיבה למינוי אפוטרופוס דווקא. במקרים שבהם מתברר לבית-המשפט קיומו של צורך מהותי במינוי אפוטרופוס כאמור, ישקול בית-המשפט את התאמתו של מיופה הכוח עצמו לשמש בתפקיד אפוטרופוס וייתן עדיפות למינויו, אם הוא אכן מתאים לכך ומסכים למינוי.
כדי לשמור על כיבוד רצונו של אדם גם בהליך הביטול של ייפוי-כוח מתמשך, הגבלת העניינים בייפוי-הכוח או מינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח, על בית-המשפט לשמוע את הממנה, אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר את דעתו (ראה סעיף 32כד המוצע). במקביל, מוצע להרחיב את מעגל הזכאים לפנות לבית-המשפט, כך שיכלול גם את היועץ המשפטי לממשלה או את בא כוחו וקרובו של הממנה, או ידיד קרוב שלו. זאת, כדי לאפשר, למי שדואג לממנה וחושש כי מיופה הכוח פוגע בטובתו, לפעול לתיקון המצב."

1.24 סיום תפקידו של מיופה הכוח (סעיף 32כד לחוק)
סעיף 32כד לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כד. סיום תפקידו של מיופה הכוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) בביטול ייפוי-הכוח או בפקיעתו חייב מיופה הכוח - ובמותו חייבים יורשיו - למסור לממנה או למי שקבע בית-המשפט את נכסי הממנה הנמצאים בידו, ואת המסמכים הנוגעים לנכסים אלה.
(ב) במקרה של פטירת הממנה, יהיה מיופה הכוח לענייני רכוש מוסמך, אלא-אם-כן הממנה קבע אחרת, וכל עוד אין גורם אחר שהוסמך כדין לטפל באותם עניינים ולמשך תקופה שלא תעלה על 90 ימים, אף בלא פניה לבית-המשפט לנקוט פעולות אלה:
(1) לשלם מכספי הממנה תשלומים שוטפים בעבור שירותים שניתנו לו או הקשורים ברכושו בתקופת תוקפו של ייפוי-הכוח;
(2) לשלם מכספי הממנה הוצאות סבירות לקבורה ואבלות; הוצאות כאמור ישולמו לפי המקובל בנסיבות העניין או בהתאם להנחיות שנתן בעניין הממנה;
(3) לנהל נכס מושכר או עסק הדורש ניהול שוטף.
(ג) התעורר צורך בביצוע פעולות החורגות מהאמור בסעיף-קטן (ב) לשם שמירת טובת הממנה או רכושו, ובנסיבות מיוחדות לשם מניעת נזק לעזבונו, בית-המשפט רשאי להורות שמיופה הכוח לענייני רכוש יהיה חייב ומוסמך לבצען, והכל בהתאם להוראות שיקבע ולתקופה שיקבע."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיפים 32כג ו- 32כד המוצעים
לצד האפשרות למנות אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח, רשאי בית-המשפט לנקוט פעולה שבמהותה היא ״מתערבת״ יותר ברצון הממנה - לבטל את ייפוי-הכוח המתמשך או את המינוי על-פיו. לכך נקבעו שלושה תנאים חלופיים כמפורט בסעיף 32כג המוצע.
שני התנאים הראשונים שבסעיף-קטן (א), נוגעים לפגם בדרך פעולתו של מיופה הכוח או במינויו של מיופה הכוח. במקרי ביטול כאלה רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס לממנה, במקום מיופה הכוח, אם התעורר צורך בכך. התנאי החלופי השלישי נוגע למקרה שבו לשם שמירת ענייניו של הממנה וטובתו אין די בייפוי-הכוח המתמשך ויש למנות לו אפוטרופוס. על-פי תנאי זה, יכול שלא יהיה פגם בהחלטותיו של מיופה הכוח ובדרך הפעלת סמכויותיו ובכל זאת יהיה צורך במינוי אפוטרופוס. כדי להמעיט בהתערבות מקום שאין צורך בכך, מוצע לקבוע כי כאשר מינה אדם בייפוי-הכוח המתמשך כמה מיופי כוח, רשאי בית-המשפט לבטל את ייפוי-הכוח המתמשך לגבי כל מי שהתקיימו בו התנאים לביטול, אך להשאיר בתוקף את מינוייהם של מיופי הכוח האחרים.
כפי שצויין בחלק הכללי של דברי ההסבר, מוסד ייפוי-הכוח המתמשך נועד לאותם מצבים שבהם יש לאדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו מעטפת משפחתית או חברתית הדואגת לו, אך מתעורר בחיי היומיום הצורך בקבלת החלטות בנוגע לענייני רכוש או לעניינים אישיים שלו, ויש צורך בגורם מוסמך שיוכל לקבל החלטות במקומו, אם מתעורר צורך כזה. לעומת-זאת, מוסד האפוטרופסות נועד גם למקרים שבהם מדובר באדם שאין מי שידאג לו ברמה היומיומית, יבקרו בביתו וידאג לשלומו או לרכושו וכאשר אין די במתן סמכויות פעולה, אלא יש צורך בהטלת ״תפקיד״ על אדם או על תאגיד לדאוג לשלומו או לרכושו של אותו אדם. הטלת תפקיד זה טומנת בחובה גם הטלת פיקוח ציבורי וחובות דיווח החלים על אפוטרופסים, אשר עשויים אף הם לשמש סיבה למינוי אפוטרופוס דווקא. במקרים שבהם מתברר לבית-המשפט קיומו של צורך מהותי במינוי אפוטרופוס כאמור, ישקול בית-המשפט את התאמתו של מיופה הכוח עצמו לשמש בתפקיד אפוטרופוס וייתן עדיפות למינויו, אם הוא אכן מתאים לכך ומסכים למינוי.
כדי לשמור על כיבוד רצונו של אדם גם בהליך הביטול של ייפוי-כוח מתמשך, הגבלת העניינים בייפוי-הכוח או מינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח, על בית-המשפט לשמוע את הממנה, אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר את דעתו (ראה סעיף 32כד המוצע). במקביל, מוצע להרחיב את מעגל הזכאים לפנות לבית-המשפט, כך שיכלול גם את היועץ המשפטי לממשלה או את בא כוחו וקרובו של הממנה, או ידיד קרוב שלו. זאת, כדי לאפשר, למי שדואג לממנה וחושש כי מיופה הכוח פוגע בטובתו, לפעול לתיקון המצב."

1.25 תחולת חוק השליחות (סעיף 32כה לחוק); דינה של שליחות לפי ייפוי-כוח מתמשך (סעיף 32כו לחוק), מתן הוראות ואישור פעולות (סעיף 32כז לחוק)
סעיפים 32כה, 32כו ו- 32כז לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"32כה. תחולת חוק השליחות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
הוראות חוק השליחות יחולו, בשינויים המחוייבים, על ייפוי-כוח מתמשך, ככל שאין הוראה אחרת לפי פרק זה.

32כו. דינה של שליחות לפי ייפוי-כוח מתמשך (תיקון התשע"ו (מס' 18))
על-אף הוראות חוק השליחות והוראות כל דין, שליחות לפי ייפוי-כוח מתמשך לא תסתיים רק משום שהממנה חדל להיות בעל כשירות.

32כז. מתן הוראות ואישור פעולות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט רשאי, מיוזמתו או לבקשת מי מהמנויים בסעיף-קטן (ב), לתת הוראות בכל עניין הנוגע להפעלת סמכויותיו של מיופה כוח וכן רשאי בית-המשפט, לבקשת מיופה כוח, לאשר פעולה שעשה בעניין כאמור, ובלבד שהממנה לא נתן הנחיות מקדימות למיופה הכוח באותם עניינים; נתן הממנה הנחיות מקדימות למיופה הכוח בעניין מהעניינים כאמור, יחולו הוראות סעיף 32לא(ו).
(ב) בקשה למתן הוראות לפי סעיף-קטן (א) רשאים להגיש הממנה, קרובו או ידיד קרוב שלו, מיופה כוח או היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו.
(ג) בית-המשפט ייתן הוראות כאמור בסעיף זה בהתאם להוראות סעיף 32ט."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.
בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיפים 32כה עד 32כז המוצעים
פעמים רבות מתלבטים אפוטרופסים וקרובי משפחה של אדם שאינו מסוגל כבר לנהל את ענייניו ולהבין בהם, כיצד עליהם לפעול בנוגע להחלטות ופעולות בענייניו, ובמיוחד כיצד אותו אדם היה מעוניין שינהגו בו או ברכושו.
כיום מאפשר הדין לאדם להשפיע על האופן שבו ינוהל רכושו לאחר מותו, באמצעות צוואה הקובעת למי יינתן הרכוש, ובמידה מסוימת אילו תנאים יחולו על ניהולו. לעומת-זאת, אין הוא יכול להשפיע על מה שיקרה לו עצמו ולרכושו בעודו חי אך במצב שבו הוא כבר לא יהיה מסוגל להבין ולהביע רצון לגבי ענייניו.
על-פי המוצע בסימן זה, יוכל אדם לתת הנחיות מקדימות שבהן יפרט את רצונו לגבי החלטות עתידיות שיתקבלו בשמו או פעולות שיינקטו בשמו, בכל נושא שהוא, בזמן שהוא כבר לא יהיה מסוגל לדאוג לענייניו ולהביע רצון. הנחיות מקדימות יוכלו להינתן בין אם מינה אדם מיופה כוח ובין אם לאו, כאשר במקרה האחרון יחולו ההנחיות המקדימות על אפוטרופוס שמינה בית-המשפט (ראה לעניין הנחיות מקדימות למינוי אפוטרופוס דברי ההסבר לסעיף 5 להצעת החוק - הוספת סעיף 35א לחוק).
תוקפן המחייב של ההנחיות מוגבל להפעלת סמכויות ולקבלת החלטות בשמו של הממנה בנוגע לענייניו האישיים או לרכושו, בהתאם לעניינים שנכללו על ידו בייפוי-הכוח המתמשך, ואין מדובר בכלי למתן הנחיות לאנשים הקרובים לאדם.
בהתאם למוצע בסעיף 32כו, הנחיות מקדימות למיופה כוח יעמדו בתוקפן כל עוד לא בוטלו בידי נותנן, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט, בעקבות פניה של מיופה הכוח לפי סעיף 32כה(ה), כי אין לפעול לפי ההנחיות המקדימות, בשל הנסיבות האמורות בסעיף.
על-פי האמור בסעיף 32כז המוצע, לא ניתן לתת הנחיות מקדימות לפי סימן זה בקשר לטיפול רפואי בחולה הנוטה למות, שכן לעניין זה יש הסדר מיוחד בחוק החולה הנוטה למות, ולפיו יש לפעול.
מוצע כי אדם שערך ייפוי-כוח מתמשך יהיה רשאי לתת בו הנחיות מקדימות לממנה, בעניינים הנכללים בייפוי-הכוח. על מיופה הכוח יהיה לפעול בהתאם להנחיות המקדימות, או בקירוב להן - אם לא ניתן לפעול לפיהן במדוייק. בשונה מאפוטרופוס שמינה בית-המשפט, אין על מיופה כוח לבחון אם דרך הפעולה שנבחרה על-ידי הממנה תואמת את טובתו אלא עליו לכבד את רצונו של הממנה. בדומה להוראה הקבועה בסעיף 54(א) לחוק הירושה, התשכ״ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"), לעניין פירוש צוואה, גם הוראה מקדימה תפורש לפי אומד דעתו של הממנה כפי שהוא משתמע מתוך ההנחיה עצמה ומנסיבות העניין.
עם-זאת, בשל נסיבות הקשורות במציאות או בהנחיות עצמן, לא תמיד ניתן לבצע את ההנחיות המקדימות. לפיכך סעיף 32כה(ג) המוצע קובע חריגים המאפשרים למיופה הכוח לסטות מהוראותיה של הנחיה מקדימה: אם קבלת ההחלטה או ביצוע הפעולה הם בלתי אפשריים ולו בקיום בקירוב, או כרוכים בהוצאה כספית שאין בידי הממנה להוציאה או שהיא בלתי סבירה ביחס להיקף רכושו של הממנה, בשים לב לצרכיו האישיים בהווה ואלה הצפויים בעתיד; או כאשר קבלת ההחלטה או ביצוע הפעולה, בהתאם להנחיה המקדימה, הם בלתי-חוקיים או בלתי-מוסריים. הוראה דומה קיימת גם בסעיף 34 לחוק הירושה, לעניין צוואה. בכל מקרי הפטור שהוזכרו לעיל, מיופה הכוח רשאי אך אינו חייב לפנות לבית-המשפט לשם קבלת הוראותיו, והוא רשאי להפעיל את שיקול הדעת בעצמו.
במקרה שבו יש קושי בקיום הנחיה מקדימה או אם סבר מיופה כוח כי קיום ההנחיה יפגע פגיעה של ממש בטובת הממנה, רשאי הוא לסטות מההנחיות רק באישור בית-המשפט (סעיף 32כה(ה) המוצע).
לאור העובדה שמדובר בהבעת רצון מפורשת של הממנה, אין די בכך שטובת הממנה, בין מגוון דרכי הפעולה האפשריות, היא לפעול אחרת מזו שבהנחיה אלא יש להראות כי דרך הפעולה שנקבעה בהנחיה תפגע פגיעה של ממש בטובת הממנה."

1.26 הגבלת עניינים ומינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח (סעיף 32כח לחוק)
סעיף 32כח לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כח. הגבלת עניינים ומינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט רשאי להגביל את העניינים בייפוי-הכוח שלגביהם יוסמך מיופה כוח לפעול או לקבוע תנאים לפעולותיו, כתנאי להמשך פעילותו, אם ראה כי בהיעדר הגבלות ותנאים כאמור תיגרם לממנה פגיעה של ממש או אם שוכנע כי מיופה הכוח אינו פועל בהתאם להוראות סעיף 32ט וכי הדבר מוצדק בנסיבות העניין; הגביל בית-המשפט את העניינים שבהם מוסמך מיופה כוח לפעול, רשאי למנות את מיופה הכוח המחליף שקבע הממנה; לא קבע הממנה כאמור, רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס לממנה בעניינים האחרים שבייפוי-הכוח בהתאם לסמכותו לפי סעיף 68.
(ב) בית-המשפט רשאי למנות לאדם אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח בהתקיים התנאים שבסעיף 33א, בעניינם שנכללו בייפוי-הכוח, אם ראה כי בהיעדר מניוי כאמור תיגרם לממנה פגיעה של ממש; מינה בית-המשפט אפוטרופוס נוסף על מיופה הכוח לפי סעיף-קטן זה, יחולו לעניין פעולותיהם של מיופה הכוח ושל האפוטרופוס באותם עניינים הוראות סעיף 46.
(ג) (1) ציין אדם שהוא אפוטרופוס של קרובו, לרבות אפוטרופוס למעשה כמשמעותו בסעיף 67, בצוואתו שקויימה כדין את שמו של מי שהוא מבקש כי ימונה לקרובו כאפוטרופוס לעניין רכוש שהוא מוריש, ימנה בית-המשפט את מי ששמו צויין בצוואה כאפוטרופוס לעניין אותו רכוש, ובלבד שמצא כי התקיימו התנאים למינוי אפוטרופוס לפי סעיפים 33 ו- 33א, ויורה לו לפעול בהתאם להנחיות שנקבעו בצוואה, אם נקבעו, והכל זולת אם ראה בית-המשפט כי לשם שמירת זכויותיו והאינטרסים של האדם יש לסטות מהוראות הצוואה.
(2) מינה בית-המשפט אפוטרופוס כאמור בפסקה (1) נוסף על מיופה הכוח, יפעלו האפוטרופוס ומיופה הכוח ככל הניתן בשיתוף פעולה, ואם קבע בית-המשפט כי האפוטרופסות תחול לעניין הרכוש האמור במשותף עם מיופה הכוח - יחולו הוראות סעיף 46.
(3) אין בהוראות סעיף-קטן זה כדי לגרוע מהוראות חוק הירושה, התשכ"ה-1965."

1.27 ביטול ייפוי-כוח מתמשך בידי בית-המשפט (סעיף 32כט לחוק)
סעיף 32כט לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32כט. ביטול ייפוי-כוח מתמשך בידי בית-המשפט (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט רשאי לבטל ייפוי-כוח מתמשך או מינוי על-פיו, בהתקיים אחד מאלה:
(1) מיופה הכוח לא מפעיל את הסמכויות שבייפוי-הכוח כראוי וכתוצאה מכך נגרמת לממנה פגיעה של ממש או שהוא אינו פועל לפי רצונו של הממנה כאמור בסעיף 32ט;
(2) ייפוי-הכוח ניתן כתוצאה ממרמה, מניצול או מהפעלת לחץ או השפעה בלתי-הוגנת על הממנה או שהוא ניתן בעת שהממנה לא היה בעל כשירות;
(3) בית-המשפט ראה כי לשם שמירת ענייניו של הממנה אין די בייפוי-הכוח ויש למנות לו אפוטרופוס שידאג לענייניו, כולם או חלקם.
(ב) בקשה לביטול ייפוי-כוח מתמשך בידי בית-המשפט לפי סעיף זה וכן בקשה לגבלת ייפוי-כוח מתמשך או למינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח לפי סעיף 32כח, רשאים להגיש היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, הממנה, קרובו או ידיד קרוב שלו, ורשאי בית-המשפט לבטל ייפוי-כוח מתמשך לפי סעיף זה גם ביוזמתו.
(ג) לא יבטל בית-המשפט ייפוי-כוח מתמשך אלא-אם-כן ראה כי לא ניתן להגיע לתוצאה שלשמה נועד הביטול בדרך של הגבלת ייפוי-הכוח, קביעת תנאים בו, מינוי אפוטרופס נוסף על מיופה הכוח בכפוף להוראות סעיף 33א, או בכל דרך אחרת שבסמכותו המגבילה פחות את ההתערבות בייפוי-הכוח.
(ד) מונו כמה מיופי כוח בייפוי-כוח אחד, רשאי בית-המשפט לבטל את המינוי על-פי ייפוי-הכוח לגבי כולם או חלקם.
(ה) התקיימו התנאים לביטול ייפוי-כוח מתמשך או מינוי על-פיו לפי סעיף זה, רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס לממנה בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 33א ובהתאם להוראות פרק רביעי; ביטל בית-המשפט ייפוי-כוח לפי סעיף-קטן (א)(3), ייתן עדיפות למינויו של מיופה הכוח כאפוטרופוס, ככל שהוא מתאים לכך.
(ו) נתן הממנה הנחיות מקדימות למיופה כוח, בייפוי-כוח מתמשך שבוטל, ומינה בית-המשפט אפוטרופוס באותם עניינים, יקבע בית-המשפט את האמור בהנחיות המקדימות כהנחיות לפעולתו של האפוטרופוס שמינהף אלא-אם-כן ראה שלשם מניעת פגיעה של ממש בממנה נדרש לסטות מהן."

1.28 שמיעת הממנה (סעיף 32ל לחוק)
סעיף 32ל לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32ל. שמיעת הממנה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בטרם יחליט בית-המשפט על הגבלת העניינים או קביעת תנאים שבהם מומסך מיופה כוח לפעול או על מינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח, לפי סעיף 32כח או על ביטול ייפוי-כוח ומינוי אפוטרופוס במקומו של מיופה כוח, לפי סעיף 32כט, ישמע בית-המשפט את הממנה, אלא-אם-כן קבע מטעמים שיירשמו שלא ניתן לברר את דעתו בעניין."

1.29 מתן הנחיות מקדימות למיופה כוח (סעיף 32לא לחוק)
סעיף 32לא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32לא. מתן הנחיות מקדימות למיופה כוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) ממנה רשאי לתת בייפוי-כוח מתמשך הנחיות מקדימות למיופה הכוח, שבהן יפרט את רצונו לגבי החלטות עתידיות שיתקבלו בשמו או פעולות שיינקטו בשמו על-ידי מיופה הכוח בעניינים הנכללים בייפוי-הכוח.
(ב) התעורר צורך לקבל החלטה או לבצע פעולה בשם הממנה, שבקשר אליה נתן הנחיה מקדימה, יפעל מיופה הכוח בהתאם להנחיה המקדימה; הנחיה מקדימה הניתנת לפירושים תפורש לפי אומד דעתו של הממנה כפי שהוא משתמע מתוך ההנחיה המקדימה ומנסיבות העניין; היתה הנחיה מקדימה בלתי-אפשרית לקיום אך ניתן לקיימה בשינויים שאין בהם כדי לשנות את מהותה (בסעיף זה: "קיום בקירוב"), רשאי מיופה הכוח לקיימה בקירוב.
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), מיופה הכוח יהיה פטור מלפעול בהתאם להנחיה מקדימה בהתקיים אחד מאלה:
(1) קבלת ההחלטה או ביצוע הפעולה הם בלתי-אפשריים ולו בקיום בקירוב, או כרוכים בהוצאה כספית שאין בידי הממנה להוציאה בשים-לב להיקף רכושו של הממנה ולצרכיו האישיים בהווה ואלה הצפויים בעתיד;
(2) קבלת ההחלטה או ביצוע הפעולה הם בלתי-חוקיים או שהם עלולים לגרום פגיעה חמורה לממנה.
(ד) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), מיופה הכוח לא יפעל בהתאם להנחיה מקדימה:
(1) אם הממנה מסוגל באותה שעה להבין את העניין שלגביו ניתנה ההנחיה ואת משמעות ההחלטה או הפעולה, ומביע רצון לסטות מההנחיה;
(2) בעניין אישי מהותי או בעניין רפואי מהותי, אם הממנה מתנגד בשעת מעשה לקיום ההנחיה, גם לאחר שמיופה הכוח ניסה להגיע עימו להסכמה.
(ה) הוסמך מיופה כוח לפעול בעניין מסויים שבו ניתנה הנחיה מקדימה, והתקיימו התנאים שבסעיף-קטן (ג) או (ד) הפוטרים אותו מלפעול לפי ההנחיה המקדימה, יפעל באותו עניין בהתאם להוראות סעיף 32ט כאילו לא ניתנה הנחיה מקדימה בנושא זה.
(ו) מיופה כוח רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות בקשר להנחיה מקדימה שיש קושי בביצועה או בבקשה לפעול לפי הנחיה מקדימה שהממנה מתנגד לביצועה, כדי שבית-המשפט יקבע אם התקיימו לגביה הוראות סעיף-קטן (ג) או (ד)."

1.30 תוקפן של הנחיות מקדימות (סעיף 32לב לחוק)
סעיף 32לב לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32לב. תוקפן של הנחיות מקדימות (תיקון התשע"ו (מס' 18)
הנחיות מקדימות יהיו תקפות כל עוד לא בוטלו בידי נותנן בהתאם להוראות סעיף 32כג, בשינויים המחוייבים, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט כי נוכח הנסיבות האמורות בסעיף 32לא אין מקום לפעול בהתאם להן."

1.31 אי-תחולה (סעיף 32לג לחוק)
סעיף 32לג לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32לג. אי-תחולה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
הוראות סימן זה לא יחולו על מתן הנחיות מקדימות למיופה כוח בקשר לטיפול רפואי בחולה הנוטה למות, כמשמעותן בחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005."

1.32 שמירת מידע וניהול חשבונות (סעיף 32לד לחוק)
סעיף 32לד לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32לד. שמירת מידע וניהול חשבונות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) מיופה כוח ישמור תיעוד לגבי החלטות מהותיות שקיבל בשם הממנה ולגבי פעולות שפעל בענייניו וכן ישמור את חוות-דעת המומחה לעניין הכניסה לתוקף.
(ב) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף זה, ובכלל זה הוראות לעניין התקופות לשמירת התיעוד בהתאם לסוגי המסמכים שיקבע.
(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין ניהול חשבונות הממנה על-ידי מיופה הכוח."

1.33 מנגנון בירור תלונות (סעיף 32לה לחוק)
סעיף 32לה לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"32לה. מנגנון בירור תלונות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) באפוטרופוס הכללי יוקם מנגנון לבירור תלונות בכל הנוגע לביצוע תפקידם של מיופי כוח הפועלים לפי ייפוי-כוח מתמשכים שנכנסו לתוקף (בחוק זה: "מנגנון בירור תלונות").
(ב) האפוטרופוס הכללי ימנה ממונה על בירור תלונות כאמור בסעיף-קטן (א) שיהיה אחראי לקבלת התלונות ולבירורן לפי פרק זה (בחוק זה: "הממונה על התלונות"); הממונה על התלונות יהיה עובד המדינה והודעה על מינויו תפורסם ברשומות.
(ג) רשאי להגיש תלונה למנגנון בירור התלונות הממנה או קרובו וכל אדם אחר הסבור כי מיופה הכוח פועל בניגוד להוראות לפי חוק זה או פגוע בזכויותיו או באינטרסים של הממנה.
(ד) מנגנון בירור התלונות יכלול התאמות נגישות בהתאם להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.
(ה) הממונה על התלונות לא יברר תלונה שהיא:
(1) תלונה בעניין התלוי ועומד בבית-המשפט או שבית-המשפט הכריע בו לגופו;
(2) תלונה קנטרנית או טורדנית על פניה או עוסקת בזוטי דברים;
(3) תלונה בעניין שלגביו כבר הוגשה תלונה לממונה על התלונות או לגורם אחר המוסמך לבררה, והיא התבררה ונענתה לגופה ואין הצדקה בנסיבות העניין לשוב ולבדוק אותה.
(ו) לשם בירור תלוה יהיו לממונה על התלונות הסמכויות הנתונות לנציב לתלונות הציבור לפי סעיף 41(ד) לחוק מבקשה המדינה, התשי"ח-1958 (נוסח משולב), ורשאי הוא להיעזר לשם כך במפקח שמונה לפי סעיף 67ג שיהיו נתונות לו הסמכויות המפורטות באותו סעיף, בשינויים המחוייבים.
(ז) הממונה על התלונות רשאי להביא לפני גורם מוסמך את תוצאות בירור התלונה כדי שישקול לנקוט את האמצעים הנדרשים לדעתו לשמירת ענייניו של הממנה, והכל בהתאם להוראות שיקבע האפוטרופוס הכללי בנהלים; העלה בירור התלונה חשש שנעברה עבירה פלילית, יביא הממונה על התלונות את העניין לידיעת משטרת ישראל.
(ח) תוצאות בירור התלונה יימסרו למתלונן ואם נמצאה תלונה מוצדקת במלואה או בחלקה, יעביר הממונה על התלונות את תוצאות בירור התלונה גם לאדם המיודע, ובלבד שהעניין נוגע לעניינים שלגביהם חלה חובת הדיווח כאמור בסעיף 32טז, והכל תוך שמירה על פרטיותם של הממנה ושל כל אדם אחר."

הערה: סעיף הנ"ל ייכנס לתוקפו בתוך 15 חודשים מיום פרסומו.
2. אימתי יתמנה אפוטרופוס
2.1 כללי
סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"33. אימתי יתמנה אפוטרופוס (תיקון התשמ"ג)
(א) בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס:
(1) לקטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם לפי סעיף 27 או הוגבלה לפי סעיף 29 או שהם אינם מסוגלים למלא כלפי הקטין את חובותיהם לפי הפרק השני או שהם נמנעים, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיהם האמורות, כולן או מקצתן;
(2) לקטין - בנסיבות האמורות בסעיף 28 או בסעיף 29;
(3) לפסול-דין;
(4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;
(5) לאדם שאין עדיין אפשרות לזהותו;
(6) לעובר.
(ב) בקשה למינוי אפוטרופוס לאדם יכול שתוגש בידי בן זוגו או קרובו או בידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו."

הליך אפוטרופוסות כולל בהכרח שני חלקים. הראשון, קביעה כי האדם בנדון זקוק לאפוטרופוס {ראו לעניין זה סעיף 33 לחוק הכשרות}. השני, מינוי האפוטרופוס {ראו לעניין זה סעיפים 34 עד 37 לחוק הכשרות}.
רק הקביעה הראשונה היא קביעה שבסטאטוס שהחסוי אינו מסוגל לטפל בענייניו. החלק השני, מינוי אפוטרופוס מסויים, נותן כלי משפטי לביצוע פעולות לטובת החסוי, ובשים-לב כי אין זה עניין של סטאטוס כלל ועיקר.

מינוי אפוטרופוס לאדם יש בו משום פגיעה באוטונומיה של האדם, הואיל ואין רואים אותו עוד כמי שיכול לדאוג לענייניו באופן עצמאי, אלא אחר מופקד על ענייניו. לפיכך, רשימת המקרים בהם אפשר המחוקק מינוי אפוטרופוס מצומצמת היא וקבועה בסעיף 33 לחוק הכשרות {תא"ק (שלום ק"ג) 1617/08 אברהם זבאן נ' זבאן חסן רחל באמצעות אפוטרופסה שולמית חסן, תק-של 2010(1), 12037 (2010)} הקובע, בשש חלופות שונות, אימתי רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס {מ"א (מחוזי יר') 1003/91 שלמה בכאש נ' יחזקאל בכאש, תק-מח 92(2), 1063 (1992)}.

שתי נקודות להכרעה בהליכי אפוטרופסות- האחת, האם יש צורך במינוי אפוטרופוס לחסויה בין לגוף ובין לרכוש, והאחרת, במידה שקיים צורך, מי ישמש כאפוטרופוס.

הדיון הנורמטיבי נסב סביב עילת סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "החוק"). מקור אחר למינוי קיים בהוראות סעיף 68 לחוק הכשרות, אשר מהווה מעין סעיף סל לנקיטת סעדים לשמירת ענייניו "של קטין, של פסול-דין ושל חסוי"; ראה גם בש"א (יר') 1237/98 פלונית נ' אלמונית, תק-מש 99(1), 46 (1999)).

סעיף 33(א) לחוק קובע רשימה של חלופות, המקימות עילה למינוי אפוטרופוס על-ידי בית-המשפט, כשברוב המקרים עסקינן בהוראות סעיף 33(א)(4) לחוק הקובע כי בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס - "לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו".

שאלת הבסיס האם מתקיימים בחסויה תנאי סעיף 33(א)(4)?
תנאי המינוי, השיקולים הנוגדים, וחובת השמירה על כבוד החסוי, בוארו היטב בפסק-דינו המאלף של כב' בית-המשפט העליון ב- ע"א 4377/04 הולצברג נ' מירז, פ"ד סב(2), 661 (22.07.07), יכונה להלן: "פרשת הולצברג"). וכך באו הדברים לכדי ביטוי:

"שני כללים רחבים קובע חוק הכשרות: האחד הינו כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" (סעיף 1 לחוק הכשרות), והשני הינו כי "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק-דין של בית-משפט" (סעיף 2 לחוק הכשרות). בהיעדר ראיה לסתור, חזקה היא כי אדם כשר לפעולות משפטיות כל עוד לא הוכח אחרת. הנטל לסתור חזקה זו רובץ על הטוען כי אין האדם כשר לפעולות משפטיות (ע"א 190/68 סוטיצקי נ' קלינברוט, פ"ד כב(2), 138, 139 - 140 (1968); ע"א 707/76 צארום נ' גורן, פ"ד לב(3), 548, 550 (1978)). מינוי אפוטרופוס לאדם משמעו סיוגם של כללים אלה, היות שיש בו משום פגיעה והצרה של האוטונומיה הנתונה לאדם. אין רואים אותו עוד כמי שיכול ורשאי לדאוג לענייניו שלו באופן עצמאי, אלא מפקידים אחר על ענייניו, כולם או חלקם, על-מנת להגן על האינטרסים שלו ולהבטיח את טובתו (ראו גם: ע"א 614/84 ספיר נ' אשד, פ"ד מא(2), 225 (1987); יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, סעיפים 13-1 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשנ"ה), 48. להלן: "אנגלרד"). המטרה להבטיח את טובתו של החסוי שבה ועולה מסעיפי חוק הכשרות, וראשית לכל מסעיף 35 לחוק, הקובע כי על בית-המשפט למנות לאפוטרופוס את "מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי". הבטחת טובתו ורווחתו של החסוי מגשימה אינטרס נוסף - במנעה את נפילתו כמעמסה על החברה."

מכאן עולה, כי בצד הרצון להגן על החסוי, יש להיזהר פן ידינו לא תהיה "קלה על ההדק" בהכרזת אדם כחסוי, ובמינוי אפוטרופוס; שהרצון לגונן לא יהפך ל'חיבוק דב', ושנזכור כי כל אדם עומד בחזקת כשרותו.

משכך, קבע כב' בית-המשפט העליון בפרשת הולצברג:

"לא בנקל תיעשה פגיעה זו מתוך ההכרה של שיטתנו בכבוד האדם, בחירויותיו. לפיכך, המצבים בהם תוגבל כשרותו של אדם לפעולות משפטיות הינם כאלה בהם "...כושר שיפוטו של אדם נפגם כדי-כך שהחברה רואה צורך להגן עליו מפני עצמו - מפני מעשיו ומפני מחדליו שמקורם בשיפוט מציאות לקוי - ומפני הזולת, העשוי לנצל לרעה את רפיסות-דעתו ואת כושר שיפוטו הלקוי" (ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3), 705, 716 (1994). להלן: "עניין קרן לב"י"). מינויו של האפוטרופוס מניח "קיום אינטרסים שאמנם הם פרטיים, אך חשובים עד כדי כך בעיני הקהילה המשפטית עד שאינה רואה את עצמה רשאית להזניחם" (ג' טדסקי "אפיטרופוס ושלוח" מסות במשפט (1978), 334, 337. להלן: "טדסקי - מסות במשפט"). ואכן, רשימת המקרים בהם מתאפשר מינויו של אפוטרופוס - ויש להדגיש כי רשימה סגורה היא זו - מצומצמת וברורה. מדובר במקרים בהם על-פי-רוב יכולתו של האדם לממש את האוטונומיה שלו במלואה פגועה ממילא פגיעה חריפה וחמורה, אם מחמת מגבלה פיזית, אם מחמת מגבלה שכלית או אחרת."

נזכיר עוד כי בצד החובה לצאת מנקודת הנחה של כשירות, לבית-המשפט חובה לשמוע דעתו של החסוי או 'החסוי המיועד', טרם מינוי אפוטרופוס (לאור הוראות סעיף 36 לחוק הכשרות), אך באי-שמיעה לא יהיה כדי לאיין כשלעצמו את המינוי {א"פ (קריות) 15124-11-09XXXX נ' XXX, תק-מש 2011(2), 477 (06.04.2011)}.

כפי שנראה להלן, סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות הינו הסעיף הפופולארי, "המעסיק" את בתי-המשפט.

כידוע, בית-המשפט ממנה אפוטרופוס כאשר כשרותו המשפטית של אדם מוגבלת. יחד-עם-זאת, יש להבחין בין אדם שמונה לו אפוטרופוס מאחר ואינו יכול לדאוג לענייניו כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות לבין חסוי שהוא פסול-דין.

יובהר כי מקום שעסקינן בחסוי שאינו פסול-דין הרי שהוא כשר לבצע פעולות משפטיות. מינוי אפוטרופוס אינו שולל את סמכותו של החסוי למכור נכסיו לדוגמה או לעשות בהם כרצונו {ראו ע"א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007); ע"א 445/81 סיברוק נ' צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983)}.

תהליכי הזקנה עלולים ליצור התפתחות לפיה את אשר אדם מסוגל היה לעשות אתמול, לא יהא מסוגל הוא לעשות היום. יתר-על-כן, החוק אמנם שואף לשוויון, אך גורלנו כיחידים שונה הוא. אף בגיל צעיר יותר, ישנם המוגבלים מבחינה פיסית ומבחינות אחרות, גם כאשר לא מדובר בקטין או בפסול-דין.

אדם שמונה לו אפוטרופוס זקוק לעזרה. ואולם, ייתכן מצב, שאינו נדיר בהכרח, בו יכולתו הקוגניטיבית של זה תעלה על זו של האדם הממוצע. תיתכנה כמובן גם אפשרויות אחרות. כל עוד החוק לא נקט בצעד הדרסטי של הכרזתו כפסול-דין, אין כל זכות ליטול ממנו את כשרותו המשפטית.

כפי שגישה פטרנליסטית ראויה, מתחשבת ורגישה במצבים מסויימים, כך אין לה מקום במצבים אנושיים אחרים ולכן, תוצאתה של שלילת ההכרה ביכולתו לפעול היא פגיעה בכבודו ובאוטונומיה שלו {דברי כב' השופט ניל הנדל ב- רע"א 6397/04 מוסא אחמד חסין מוסא אלעבסי נ' עמותת א.ל.ע.ד. אל עיר דוד, תק-על 2009(4), 3338 (2009)}.

ב- ת"א (שלום חי') 2486/04 {דוד אלעזרה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-של 2009(1), 35894 (2009)} קבעה כב' השופטת חנה לפין הראל כי לנוכח מצבו הרפואי של התובע לרבות האמור בתסקיר המחלקה לשירותים חברתיים, יש למנות לתובעת אפוטרופוס לדין.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 21140/06 {ר' א' נ' האפוטרופוס הכללי - מחוז ירושלים, תק-מש 2007(1), 486 (2007)} נדונה השאלה האם יש למנות את המבקש כאפוטרופוס בישראל.

כב' השופט פיליפ מרכוס קבע כי לצורך החלת סעיף 33 לחוק הכשרות יש לעמוד בתנאים הקבועים בו, ואילו במקרה הנדון, לא הובאה כל ראיה, רפואית או מסוג אחר, שיש בה כדי להצדיק הכרזת פסלות של פ' כנדרש בסעיף 33(א)(3) לחוק הכשרות ואף לא הוכח כי פ' אינו מסוגל לדאוג לענייניו כנדרש בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות.

לפיכך, במקרה הנדון, לא ניתן לפעול על-פי הקבוע בסעיף 33 לחוק הכשרות ואין כל אפשרות למנות את המבקש לאפוטרופוס על רכושו של מר פ'.

מינוי "אפוטרופוס אחר" כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד לניהול "ענייני החסוי", כולם או מקצתם, והוא מתבצע לאחר שהונחה בפני בית-המשפט תשתית מתאימה המלמדת כי החסוי אינו מסוגל לדאוג להם בעצמו ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו.

להבדיל מן הדרישה הקבועה בסעיף 8 לחוק הכשרות לעניין הכרזתו של אדם כפסול-דין, לעניין מינוי אפוטרופוס אחר מתוקף סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות אין צורך להוכיח כי מאן דהוא אינו מסוגל לדאוג למכלול ענייניו או לפחות לרובם המכריע ודי אם קיימת אי-יכולת חלקית שלו לדאוג לענייניו {כב' השופטת עדנה ארבל ב- ע"א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007)}.

מינויו של "אפוטרופוס אחר" מכוח הוראת סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד, איפוא, להגן על אנשים, ולעיתים קרובות יהיו אלה הקשישים בקהילה, שאינם מסוגלים לכלכל את ענייניהם, בין-היתר, על-מנת להגן עליהם "מפני אנשים חסרי מצפון לבל ינצלו את קשישותם ויגרמו להעברת רכושם לידיהם על-ידי פיתוח תלות, השפעה בלתי-הוגנת וכיוצא בזה ויותירום בערוב ימיהם מחוסרי כל" {דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 1233/94 דר' דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4), 217 (1995)}.

כאמור לעיל, מינוי על-פי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות נועד למטרת ניהול נכסי החסוי, וכי יש לבחון האם בפני בית-המשפט הונחה התשתית העובדתית ממנה עולה כי מדובר באדם אשר אינו מסוגל לדאוג לנכסיו וכי אין אחר המוכן לכך {ראו גם ע"מ (מחוזי יר') 815/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח 2005(4), 3762 (2005); ע"א 445/81 אליזבט (מלין) סיברוק נ' סלציה צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983); רע"א 3232/04 פלוני נ' פלונים, תק-על 2005(2), 1685 (2005)}.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 161/98 {שלמה מנחם נ' שלום שלמה, תק-מש 2004(3), 473 (2004)} קבעה כב' השופטת ע' מילר כי המנוחים לא הוכרזו פסולי-דין על-פי חוק הכשרות וכן לא מונה להם אפוטרופוס לפי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות. בנסיבות אלה, עומדת להם חזקת כשרות וכל הטוען אחרת עליו נטל ההוכחה.

עוד נקבע, כי גם כאשר מתמנה לחסוי אפוטרופוס בלא שהחסוי מוכרז פסול-דין הרי "עסקאות שעשה חסוי שאינו פסול-דין, בלא הסכמת אפוטרופסו, יש להן בדרך-כלל תוקף, אלא-אם-כן ניתן לבטלן לפי הוראות החוק הכלליות החלות גם כאשר לאדם אין אפוטרופוס" {ראו גם ע"א 4476/03 חוסין מוסא אלעבסי ואח' נ' עמותת אלעד אל עיר דוד ואח', תק-מח 2004(2), 3992 (2004)}.

2.2 ליקוי נפשי או שכלי - סעיף 11 לחוק ההתיישנות
סעיף 11 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:

"11. ליקוי נפשי או שכלי (תיקון התשס"ד)
בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."

אין בהוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות המתייחס לאפוטרופוס {"ולא היה עליו אפוטרופוס"} כל אבחנה בין אפוטרופוס "רגיל" המתמנה על-ידי בית-המשפט מכוח הוראת סעיף 33 לחוק הכשרות לבין "אפוטרופוס טבעי" או "אפוטרופוס למעשה", אשר פועלים מכוח סעיפים 14 ו- 67 לחוק הכשרות.

כולם אפוטרופסים "מוכרים" על-ידי המחוקק אשר תפקידם וחובתם לדאוג לענייניו של החסוי או הלוקה בשכלו.

על-כן, הדעת נותנת, כי יש ליתן למונח "אפוטרופוס", אשר בסעיף 11 לחוק ההתיישנות, את מלוא המשמעות או את כל המשמעויות שניתנו למונח זה בחוק הכשרות ולא רק את המשמעות שבסעיף 33 לחוק הכשרות, היינו אפוטרופוס שמונה על-ידי בית-המשפט.

משהשעה המחוקק את מירוץ ההתיישנות לגבי תקופה "שלא היה עליו אפוטרופוס", לא התכוון הוא לייחד השעיה זו רק למקרים שלא היה לו אפוטרופוס שמונה על-ידי בית-המשפט. כוונת המחוקק היתה להשעות המירוץ בכל אותם מקרים בהם לא היה בנמצא אפוטרופוס מכל סוג שהוא, אשר ידאג לענייניו. כך עולה במפורש מלשון ההוראה וכך יש לפרש דיבור זה לאור התכלית שביקש המחוקק להגשים בהוראת דין זו.
כאשר נמצא מי שדואג ללוקה בשכלו, בין שמדובר באפוטרופוס שמונה על-ידי בית-המשפט ובין אם מדובר ב"אפוטרופוס טבעי" או "אפוטרופוס למעשה", שאף הם דואגים או אמורים לדאוג לענייניו, לא מצא המחוקק צורך או הצדקה להמשיך בהשעיית תקופת ההתיישנות.

המחוקק לא עמד, כאמור, על מינוי פורמאלי של אפוטרופוס על-ידי בית-המשפט כתנאי מוקדם להשעיית מירוץ ההתיישנות. עיקר דאגתו היתה למנוע פגיעה בזכויותיו של הלוקה בשכלו, בתקופה שאין מי שידאג לענייניו. אם יש כזה בדמותו של אפוטרופוס טבעי או אפוטרופוס למעשה, אין מקום להשעות את מירוץ ההתיישנות {דברי כב' השופט נ' ישעיה ב- ת"א (מחוזי חי') 231/97 יצחק הלפרט נ' ד"ר א' וולפסון, תק-מח 2002(2), 2380 (2002)}.

יפים לעניין כאמור אף דברי כב' השופט ת' אור ב- ע"א 935/00 {מדיק מדיה קורפוריישן בע"מ (בכינוס נכסים) נ' רשות השידור, פ"ד נו(2), 582 (2002)} לפיהם:

"סעיף 11 לחוק ההתיישנות אינו מבחין בין 'אפוטרופוס רגיל' שממנה בית-המשפט לפי סעיף 33 לחוק הכשרות, לבין 'אפוטרופוס טבעי' או 'אפוטרופוס למעשה'. לגישתו, 'משנמצא מי שדואג ללוקה בשכלו' - ויהיה אפוטרופוס כזה או אחר - אין הצדקה שלא להביא פרק זמן זה במניין תקופת ההתיישנות. עוד קבע כי המערערת ידעה כאמור את העובדות המהוות את עילת התובענה מיום לידתו של המערער, ולפיכך אין עומדת למערער הוראת סעיף 11 סיפא לחוק ההתיישנות. לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."
{ראו גם בש"א (אזורי יר') 1449/09 קופת קרן מקפת מרכז פנסיה ותגמולים - קופרמן אדריאן אברהם, תק-עב 2010(1), 1030 (2010)}

אם-כן, מטרתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות היא להשעות את תקופת ההתיישנות מקום שהתובע אינו מסוגל לדאוג לענייניו ולממש את זכויותיו {ראו ע"א 3622/96 חכם נ' קופת-חולים "מכבי", פ"ד נב(2), 638 (1998)}.

מנוסחו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות עולה, כי לצורך כניסה לרישא הסעיף, יש להוכיח כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי וכי לא היה עליו אפוטרופוס באותה תקופה.

על מטרתו ותכליתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות, לאחר שתוקן בשנת 2004, עמד בית-המשפט בהרחבה ב- רע"א 3266/07 מפי כב' השופטת עדנה ארבל, וכפי שנראה להלן. באותו עניין, הוגשה תביעה שמונה שנים לאחר התאונה ושם נקבע כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות בהתחשב בכך שהתובע היה מאושפז והיה תחת הסתכלות בגין הפרעות נפשיות משך כשנה.

לעומת-זאת, ב- ע"א 8143/06 {אברהם שלומוב נ' בית-חולים על-שם הרצוג (עזרת נשים), תק-על 2010(1), 334 (2010)} קבע כב' השופט י' עמית כי במקרה הנדון, התביעה הוגשה 19 שנה לאחר ההתרשלות הנטענת, ומהמסמכים שצורפו, עולה בבירור כי לא זו בלבד שהמערער יכול היה לדאוג לענייניו המשפטיים, אלא שהוא עשה כן בפועל.

ב- רע"א 3266/07 {פלוני נ' הראל - חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2009(3), 1445 (2009)} התייחסה כב' השופטת עדנה ארבל לעניין ההבדל בין פרשנות המונח "לא היה מסוגל לדאוג לענייניו" כאמור בסעיף 11 לחוק ההתיישנות לבין הגדרתו ופרשנותו בחוק הכשרות.

לדבריה:

"התנאי הראשון בסעיף 11 לחוק ההתיישנות דורש כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו וכי ישנו קשר סיבתי בין דרישה זו לבין הליקוי הנפשי. הסעיף מציין כי הליקוי יכול להיות זמני או קבוע. הסעיף אינו מפרט האם נדרש כי התובע לא היה מסוגל לדאוג לכל ענייניו או רק למקצתם, אך מתכלית ההוראה וממיקומה בחוק ההתיישנות, ברי כי למצער צריך להוכיח כי התובע לא היה מסוגל להחליט באשר לביצוע פעולות משפטיות כגון הגשת תביעה או יפוי-כוחו של עורך-דין לצורך כך."

יחד-עם-זאת, יש:

"לערוך הבחנה בין פרשנות המונח 'לא היה מסוגל לדאוג לענייניו' כפי שהוא מופיע בחוק ההתיישנות לבין פרשנות המונח כפי שהוא מופיע בחוק הכשרות, וזאת בשל תכליתם השונה של החוקים. בעוד שהפרק השלישי בחוק ההתיישנות בא להגן על תובע שאינו מסוגל לממש את זכויותיו, חוק הכשרות, הגם שאף הוא בא להגשים תכלית זו, יש בו תכלית נוספת שעניינה הגנה על כבוד האדם וחירותו והימנעות מכפיה ופטרנליזם המנוגדים לעקרונות אלו."

מכאן כי:

"בעוד שבית-המשפט יפרש באופן זהיר את חוסר יכולתו של אדם לדאוג לענייניו לצורך הכרזה של פסול-דין או מינוי אפוטרופוס לפי חוק הכשרות, הרי שפירוש אותו מונח לפי סעיף 11 לחוק ההתיישנות יעשה באופן רחב יותר לצורך הגנה על תובע שלא היה מסוגל להגיש את תביעתו בשל ליקוי נפשי או שכלי."
{ראו גם ע"נ (שלום ת"א) 409/08 מ' א' נ' משרד הביטחון - אגף השיקום - ק' תגמולים, תק-של 2010(2), 35229 (2010)}

עוד נקבע ב- רע"א 3266/07 שלעיל כי:

"השוני בין מי שמשמש כעורך-דין לבין מי שמשמש כאפוטרופוס הוא מהותי. אמנם גם עורך-דין חייב לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות (סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961) אך פעולותיו תלויות כולן ברצונו של הלקוח. הלקוח הוא אשר מביע את רצונו לייפות את כוחו של עורך-הדין, הוא זה המחליט באילו תחומים הוא מייפה את כוחו וביכולתו לבטל את יפוי-הכוח בכל עת שיחפוץ. עורך-הדין יכול לייעץ ללקוחו כיצד כדאי וראוי לפעול אך הבחירה בסופו-של-דבר היא בידיו של הלקוח. עורך-הדין הוא זה שחייב לציית להוראותיו של הלקוח ולא ההיפך. לעורך-הדין אסור לפעול עבור הלקוח בתחומים בהם לא ייפה הלקוח את כוחו. האפוטרופוס מחליף למעשה את רצונו של החסוי בעניינים בהם נקבע שהחסוי אינו יכול להחליט בהם (אם כי הוא חייב לשמוע את דעתו של החסוי לפי סעיף 42 לחוק הכשרות), בעוד שעורך-הדין בא לממש את רצונו העצמאי של הלקוח ואינו מחליף את רצונו."

זאת ועוד:

"ההבדלים המהותיים הללו בין מי שמשמש כאפוטרופוס של אדם לבין מי שמשמש כעורך-דינו מובילים לפרשנות הראויה לסעיף 11 לחוק ההתיישנות. כאשר אדם מייפה את כוחו של עורך-הדין לייצגו בתחום מסויים אין בכך כדי לחייב את עורך-הדין לדאוג ללקוח בכל תחום אחר. גם אם אדם מייפה את כוחו של עורך-הדין לייצגו באופן כללי עדיין יש להניח כי עורך-הדין צריך את הסכמתו הספציפית של אותו אדם להגשת תביעה כלשהי או לפעולה משמעותית כלשהי (ראו למשל סעיף 5(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2), 529 (1994)). בעוד שכאשר אדם הוא חסוי, ואין עליו אפוטרופוס שפועל מטעמו, הרי שאין הוא יכול ורשאי להפעיל את רצונו לעשיית פעולות משפטיות. במצב דברים זה, ברי כי גם אם היה החסוי מיוצג על-ידי עורך-הדין אין הוא יכול להשתמש בשירותיו במלואם בשל חוסר יכולתו להסכים לעשיית פעולות מסויימות בשמו. המסקנה המתבקשת היא כי יפוי-כוחו של עורך-דין אינו ממשיך את מירוץ ההתיישנות של הלוקה בנפשו אשר סעיף 11 לחוק ההתיישנות חל עליו."
{ראו גם ע"ו (מחוזי חי') 290-12/09 פלוני נ' הוועדה הפסיכיאטרית - בית-חולים שער מנשה, תק-מח 2009(4), 9609 (2009)}.

לא אחת נקבע בפסיקת בתי-המשפט כי לעניין סעיף 11 לחוק ההתיישנות, לא כל אדם הלוקה בנפשו, יחשב כחולה במחלת נפש. כחולה נפש, ייחשב אך ורק אדם אשר מפאת מחלתו אינו מסוגל לטפל בענייניו, ולשם כך יש למנות לו אפוטרופוס {ע"א 139/66 יהודה בנבנישתי נ' קצין התגמולים, פ"ד כ(3), 256 (1966); דנ"א 7622/04 אסותא - מרכזים רפואיים בע"מ נ' יצחק הלפרט, תק-על 2004(1), 3623 (2004)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 48656/08 {עזבון המנוחה מצראתי אמל נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, תק-של 2010(1), 37371 (2010)} קבעה כב' השופטת בלהה טולקובסקי כי במקרה הנדון, לא צורפו מסמכים רפואיים המעידים על כך שאמל היתה חולת נפש ולא הוכח כי אמל לא היתה מסוגלת לדאוג לענייניה, עד כדי כך שנדרש היה למנות לה אפוטרופוס.

במקרה הנדון, כל שצורף הינו סיכום ביקור של אמל בחדר מיון של המרכז הרפואי לבריאות הנפש ובכך לא די כדי לבסס טענה זו. יתרה-מכך, עיון בנספחי התגובה והתשובה לתגובה, מעלה כי במהלך השנים, בוצעו על-ידי אמל, מספר פעולות המצביעות על יכולתה לדאוג לענייניה; חתמה על יפוי-כוח לטובת עורך-דין; נתנה עדות במשטרה ללא עזרתו של אדם אחר; התייצבה במשרדו של עורך-דין וביקשה ממנו לייצגה, סיפרה לו את אשר אירע לה, ניהלה עימו ישיבות רבות ואף חתמה על יפוי-כוח לטובתו; הגישה תביעה לנכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי ותביעה לקבלת קיצבת שירותים מיוחדים.
לפיכך נקבע כי בנסיבות אלה, אין בידי התובע להיאחז בהוראות סעיף 11 לחוק ההתיישנות, בכל הנוגע למצבה של אמל.

2.3 מינוי אפוטרופוס לעובר
בקשר לתפקידו של האפוטרופוס שנתמנה על עובר, ניתן ללמוד מן האמור בסעיף 39 לחוק הכשרות כי עליו לדאוג לאותם עניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט. הא ותו לא. אין לו תפקידים נוספים כלליים כפי שנקבע למשל בסעיף 38 לחוק הכשרות לגבי תפקידי האפוטרופוס לקטין או לפסול-דין {ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3), 57 (1981)}.

לא זכויותיו של ההורה או אחר מונחות ביסוד המנוי של אפוטרופוס לעובר אלא האינטרס של העובר הוא המכריע.

אין מקום למינוי אפוטרופוס לעובר לצורך ייצוג אינטרסים של עובר לפני ועדה סטטוטורית, הבוחנת ממילא את מכלול הנתונים ומשקלם, ומכריעה בעניין לפי מיטב הבנתה ואחריותה המקצועית במסגרת התחומים, שהותוו לה בחוק.

זאת ועוד. הוראות חוק הירושה ופקודת הנזיקין אינן ממצות את קשת המקרים בהם רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס לעובר מכוח ההסמכה בסעיף 33(א)(6) לחוק הכשרות, מקום שקמה לעובר זכות על-פי דין או עלולה להיפגע זכות מעין זו לאחר היוולדו ובשים-לב כי יכול ויתעורר צורך למנות אפוטרופוס לעובר לצורך שמירה על אותה זכות עתידית.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 4570/98 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 98(1), 101 (1998)} טען בא-כוח התובעים כי יש לראות ב"אם הנושאת" כאפוטרופא טבעית של העובר.

כב' השופט יהושע גייפמן מצטט את דברי כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן ב- ב"ש (ח"י) 290/78 {כהן נ' אוחנה, פ"מ לט(א), 171 (1978)} לפיהם:

"אין האישה הנושאת בקרבה עובר משמשת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כאפוטרופא טבעית שלו. סעיף 14 לחוק הנ"ל קובע כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים. עובר אינו נכלל במונח קטין, המוגדר בסעיף ההגדרות של החוק כאדם שטרם מלאו לו 18 שנה. עובר אינו נכלל בהגדרת אדם. סעיף 1 לחוק קובע כי כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו. מכאן, שהתקופה מגמר הלידה תואמת את משך תקופת הוויתו של אדם. העובר אינו נכלל במושג אדם, אינו נכלל במושג קטין, ואין הורתו - אפוטרופסתו הטבעית."

עוד נקבע כי:

"סעיף 33(א)(6) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע שבית- משפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר. סעיף 80 לחוק קובע כי חסוי הוא מי שבית-משפט רשאי למנות לו אפוטרופוס לפי סעיף 33 לחוק. מאחר ובית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר, הרי שעובר הוא בבחינת חסוי. כל עוד לא נתמנה אפוטרופוס אין הורתו משמשת אפוטרופתו."

ב- ת"א (מחוזי יר') 3198/01 {פלוני (קטין) נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2008(2), 8941 (2008)} נפסק מפי כב' השופט משה דרורי:

"מעמד העובר - כללי
261. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית"), מגדיר כל אדם ככשר לזכויות מגמר לידתו. המועד הקובע לכשירותו של אדם לזכויות וחובות הוא רגע צאתו, בשלמות, מבטן אימו.
262. ברם, מסקירה של החקיקה והפסיקה, עולה, כי המועד אשר נקבע בחוק הכשרות המשפטית, אינו מיושם תמיד. יש ומיוחסות לעובר זכויות, גם טרם לידתו. כך, לדוגמה, בחוק הכשרות המשפטית עצמו, סעיף 33(א)(6) מסמיך את בית-המשפט לענייני משפחה (ראה סעיף 78 לחוק הנ"ל) למנות אפוטרופוס לעובר. על-כן, יש המסיקים מסעיף זה כי 'לעובר יש זכויות גם ברחם אמו, אם כי לא זכויות מלאות' (חיים שיין הפילוסופיה של המשפט: עיון ישראלי (תל-אביב, תשס"ח), עמ' 26, הערה 41; ועיין גם במקורות המובאים באותה הערה. לדיון כללי בסוגיה, ראה את מאמרה של השופטת (בדימוס) טובה שטרסברג-כהן "'מעמד העובר במשפט הישראלי", שפורסם בספרם של דייויס וסהר, שם, 208 עד 195."

3. שיקול-דעת בית-המשפט במינוי אפוטרופוס לבגיר (סעיף 33א לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 33א שנוסחו יהיה כדלקמן:

"33א. שיקול-דעת בית-המשפט במינוי אפוטרופוס לבגיר (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם בגיר לפי סעיף 33(א)(4), אלא-אם-כן ראה כי התקיימו כל אלה:
(1) בלא מינוי עלולים להיפגע זכויות, אינטרסים או צרכים של האדם;
(2) לא הופקד אצל האפוטרופוס הכללי ייפוי-כוח מתמשך שערך האדם בעניינים שלגביהם מתבקש המינוי;
(3) לא ניתן להשיג את המטרה שלשמה נדרש מינוי אפוטרופוס ולשמור על טובתו של האדם בדרך המגבילה פחות את זכויותיו, חירותו ועצמאותו, לאחר שבחן את החלופות בנסיבות העניין, לרבות האפשרות למנות תומך בקבלת החלטות לפי סעיף 67ב.
(ב) נוסף על האמור בסעיף-קטן (א), לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו אך מסוגל לקבל החלטות בקשר אליהם, אלא בנסיבות מיוחדות ולאחר שנוכח שאין מי שמוכן ומסוגל לסייע לו לדאוג לענייניו בלא מינוי כאפוטרופוס; מינה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם כאמור ייתן הוראות באשר לתפקידיו ולסמכויותיו של האפוטרופוס, בשים-לב להוראות סעיפים-קטנים (ה) ו- (ו), ובלבד שלא יוסמך האפוטרופוס לקבל החלטה בשמו של אדם בניגוד לרצונו.
(ג) (1) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם בגיר לפי סעיף 33(א)(4), שהפקיד ייפוי-כוח מתמשך אצל האפוטרופוס הכללי כאמור בסעיף-קטן (א)(2), אלא-אם-כן מתקיימים התנאים למינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה הכוח לפי סעיף 32כח(ב) או שייפוי-הכוח או מינוי על-פיו בוטלו לפי סעיף 32כט.
(2) מינה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם כאמור בפסקה (1) והפקיד אותו אדם הנחיות מקדימות אצל האפוטרופוס הכללי, יורה בית-המשפט לאפוטרופוס שמינה לפעול בהתאם להן או לקיימן בקירוב להן כאמור בסעיף 32לא, אלא-אם-כן התקיים תנאי מהתנאים המנויים בסעיפים-קטנים (ג) עד (ד) של הסעיף האמור.
(ד) בית-המשפט הממנה אפוטרופוס לבגיר לפי סעיף 33(א)(4) יפרט בהחלטתו עניין אחד או יותר שיימסרו לאפוטרופוס מבין העניינים האלה:
(1) עניין מסויים או עניינים מסויימים שיקבע בית-המשפט;
(2) עניינים רפואיים;
(3) עניינים אישיים;
(4) ענייני רכוש.
(ה) בבוא בית-המשפט לקבוע את העניינים שיימסרו לאפוטרופוס שמונה לפי סעיף זה יצמצם בית-המשפט ככל האפשר את העניינים שיימסרו לאפוטרופוס אם ניתן להשיג את המטרה שלשמה מונה האפוטרופוס ולשמור על טובתו של האדם בלי לקבוע עניינים נוספים.
(ו) בבוא בית-המשפט לקבוע את תקופת המינוי של אפוטרופוס שמונה לפי סעיף זה ישקול לצמצם את התקופה אם ניתן להשיג את המטרה שלשמה מונה האפוטרופוס בתקופה קצרה יותר.
(ז) בית-המשפט רשאי לתת בצו המינוי הוראות בנוגע לפעולתו של אפוטרופוס ולקבוע תנאים והגבלות לגבי פעולתו כאמור.
(ח) בימוקיו למינוי יתייחס בית-המשפט לשיקולים ששקל במינוי האפוטרופוס לפי סעיף זה, לרבות לעניין תקופת המינוי."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.
תחילתם של המילים "לרבות האפשרות למנות תומך בקבלת החלטות שבסעיף 33א(א)(3) ייכנסו לתוקף בתוך 24 חודשים מיום הפרסום.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 33א המוצע
לסעיף-קטן (א)
סעיף 33 לחוק אינו מפרט את השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בטרם ימנה אפוטרופוס לבגיר ובטרם יקבע אילו עניינים יש להפקיד בידיו. מוצע לעגן בסעיף 33א(א) את עקרון הצורך ואת עקרון האמצעי הפחות מגביל, ולקבוע כי לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם בגיר אלא-אם-כן ראה כי יש צורך בדבר לשמירת טובת החסוי וכי לא ניתן להגיע לתוצאה שלשמה מונה האפוטרופוס ולשמור על טובתו בדרך המגבילה פחות את זכויותיו, חירותו ועצמאותו. כך למשל, כאשר מדובר באדם שהגיע לגיל מבוגר ויש לו קושי להגיע לבנק כדי לבצע פעולות בנקאיות, אך הוא צלול ומסוגל לדאוג כדבעי לענייניו, יתכן שדי במצב כזה במתן ייפוי-כוח רגיל (או בייפוי-כוח מתמשך בענייני רכוש), או בפתיחת חשבון משותף עם בן משפחה אם יש לאותו אדם קושי לגשת לקבל גמלה מהביטוח הלאומי בעצמו, ייתכן שדי במינוי מקבל גמלה.
לסעיף-קטן (ב)
סעיף-קטן זה מעגן את העדיפות הניתנת לייפוי-כוח מתמשך ולהנחיות מקדימות לאפוטרופוס, המבטאים את רצון החסוי. הסעיף קובע מנגנון לבירור אם הופקד ייפוי-כוח מתמשך, וזאת כדי למנוע מצב שבו ימונה לאדם אפוטרופוס למרות קיומו של ייפוי-כוח מתמשך באותו עניין.
הדבר כפוף לאותם חריגים של ביטול ייפוי-כוח מתמשך ומינוי אפוטרופוס נוסף על מיופה כוח, שהוזכרו לעיל. כאשר הופקדו הנחיות מקדימות לפי סעיף 35א המוצע, ולא נקבע בהן מי ימונה כאפוטרופוס, יורה בית-המשפט לאפוטרופוס שמינה, בצו המינוי, לפעול בהתאם להנחיות המקדימות או בקירוב להן. בית-המשפט רשאי שלא להורות כאמור, אם התקיימו התנאים לפי סעיף 32כה(ג) או (ה) המוצע, בשינויים המחוייבים, שבהתקיימם מיופה כוח רשאי שלא לפעול לפי הוראות מקדימות (העדר אפשרות לקיימן, כרוכים בהוצאה כספית שאין בידי הממנה להוציאה או שהיא בלתי-סבירה, אי-מוסריות ואי-חוקיות) או אם סבר בית-המשפט כי קיומן יפגע בטובת החסוי.
לסעיף-קטן (ג)
הסעיף מעגן את עקרון האמצעי הפחות מגביל כאשר יש מקום למינוי אפוטרופוס לבגיר והשאלה היא היקפו של מינוי כאמור. כיום נוהגים בתי-המשפט לסווג את צווי המינוי לשלושה סוגים - ״אפוטרופוס לרכוש״, ״אפוטרופוס לגוף״ ומינוי ״כללי״ - המשותף לענייני ״גוף ורכוש״. בפועל, חלק גדול מהמינויים הם כלליים ומינויים לעניינים מסויימים הם מועטים ובדרך כלל נוגעים לטיפולים רפואיים.
כדי לחזק את המגמה של מינויים לעניין מסויים או לעניינים מסויימים, מוצע לפרט בחוק קבוצות עניינים שהניסיון מראה כי האבחנה ביניהם רלוונטית בתחום האפוטרופסות:
(1) עניין מסויים או עניינים מסויימים שיקבע בית-המשפט;
(2) עניינים רפואיים;
(3) עניינים אישיים;
(4) ענייני רכוש;
(5) כלל ענייני החסוי.
אשר לעניינים האישיים - כיום עניינים אלה מכונים בצווי המינוי של בית-המשפט בשם ״ענייני גוף״, כינוי אשר יש בו צמצום של האדם לגופו בלבד, ולפיכך מוצע להחליפו. העניינים הרפואיים נכללים במסגרת עניינים אישיים אך הם יכולים לעמוד גם כקבוצה בפני עצמה מקום שבו הצורך היחיד במינוי הוא לשם מתן הסכמה לטיפול רפואי.
לסעיף-קטן (ד)
על-פירוט עניינים אלה, מוצע להחיל את עקרון האמצעי הפחות מגביל ולקבוע כי בבוא בית-המשפט לקבוע את העניינים שיימסרו לאפוטרופוס לבגיר, יצמצם ככל האפשר את העניינים אשר יימסרו לאפוטרופוס אם ניתן להשיג את המטרה שלשמה מונה האפוטרופוס ולשמור על טובתו של החסוי, בלי לקבוע עניינים נוספים. גם בתוך הקבוצות יש לצמצם את היקף המינוי בהתאם למטרה שלשמה הוא נעשה ולפיכך, בהעדר צורך לכך, על בית-המשפט להעדיף את האפשרות למנות אפוטרופוס לעניין מסויים או לעניינים מסויימים כפי שיקבע, על פני מינוי לכלל ענייני הרכוש או לכלל העניינים האישיים.
כמו-כן, נדרש בית-המשפט לצמצם את תקופת מינויו של האפוטרופוס אם ניתן להשיג את המטרה שלשמה מונה במינוי לתקופה קצרה יותר.
לסעיף-קטן (ה)
בהתאם לקו המנחה המבקש להתאים את המינוי לצרכיו של החסוי המסויים, מוצע לקבוע כי בית-המשפט רשאי לתת בצו המינוי הוראות מוקדמות לאפוטרופוס ולקבוע תנאים והגבלות בנוגע לפעולתו."

4. בקשת מיופה כוח להתמנות כאפוטרופוס (סעיף 33ב לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 33ב שנוסחו יהיה כדלקמן:

"33ב. בקשת מיופה כוח להתמנות כאפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
מי שניתן לו ייפוי-כוח שאינו ייפוי-כוח מתמשך אשר היה בתוקף עד למועד שבו חדל הממנה להיות מסוגל להבין בדבר, רשאי לפנות לבית-המשפט ולבקש להתמנות אפוטרופוס לאדם בעניין שלגביו ניתן ייפוי-הכוח, ובית-המשפט רשאי למנותו אם ראה כי יש צורך למנות אפוטרופוס לפי סעיף 33א באותם עניינים וכי טובת הממנה היא למנות את אותו מיופה כוח כאפוטרופוס לאותם עניינים, ובלבד שהממנה לא נתן באותו עניין ייפוי-כוח מתמשך או הנחיות מקדימות כאמור בסעיף 32לא שבהן ביקש את מינויו של אדם אחר כאפוטרופוס."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 33ב המוצע
כאשר אדם לא ערך ייפוי-כוח מתמשך אך בשלב כלשהו בחייו נתן ייפוי-כוח רגיל, כמו ייפוי-כוח לעורך-דין שייצגו בתביעה משפטית, או ייפוי-כוח לאדם שינהל רכוש מסויים שלו, והממנה חדל להיות מסוגל להבין בדבר, עשוי להיווצר מצב שבו מיופה הכוח לא יהיה רשאי עוד לפעול על-פי ייפוי-הכוח, בהתאם לפסיקה המובאת בחלק הכללי של דברי ההסבר לפרק שני 1, אשר קבעה כי ייפוי-כוח פוקע כאשר חדל אדם להבין בטיב השליחות (ראה דברי ההסבר לסעיפים 2, 16 ו- 17).
עצם מתן ייפוי-כוח לאדם עשוי להצביע על כך שהממנה סמך עליו באותו עניין שבו ניתן ייפוי-הכוח. כמו-כן, ייתכן שמיופה הכוח נמצא באמצע ביצוע השליחות והפסקתה עקב מצבו של הממנה עשויה לפגוע באינטרסים של הממנה. לפיכך, מוצע לאפשר למיופה הכוח לפנות לבית-המשפט ולבקש להתמנות כאפוטרופוס לאותו עניין. בית-המשפט רשאי למנותו כאפוטרופוס, אם ראה כי טובת החסוי היא למנותו כאפוטרופוס לאותם עניינים. על בית-המשפט לבחון אם אותו אדם אכן מתאים לשמש אפוטרופוס ואם טובתו של החסוי היא להעדיפו על פני מועמדים אחרים (למשל בן משפחה המשמש אפוטרופוס על כלל ענייני החסוי) נוסף על כך, על בית-המשפט לוודא כי החסוי לא נתן ייפוי-כוח מתמשך באותו עניין או הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס לפי סעיף 35א המוצע, שבהן ביקש את מינויו של אדם אחר כאפוטרופוס באותו עניין."

5. מי יכול להיות אפוטרופוס (סעיף 34 לחוק)
סעיף 34 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"34. מי יכול להיות אפוטרופוס (תיקון התשס"ב)
יכול להתמנות אפוטרופוס אחד מאלה:
(1) יחיד;
(2) תאגיד;
(3) האפוטרופוס הכללי;
(4) ועדת אפוטרופסות לנפגעי השואה לגבי נפגעי השואה שהרכבה:
(1) נציג משרד הבריאות;
(2) נציג גוף המטפל בעניני נפגעי השואה.מינה בית-המשפט תאגיד להיות אפוטרופוס, רשאי הוא לקבוע יחיד שיבצע את תפקידי האפוטרופוס מטעם התאגיד."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"34. מי יכול להיות אפוטרופוס (תיקונים: התשס"ב, התשע"ו (מס' 18))
(א) יכול להתמנות אפוטרופוס אחד מאלה:
(1) יחיד;
(2) תאגיד;
(3) האפוטרופוס הכללי;
(4) ועדת אפוטרופסות לנפגעי השואה לגבי נפגעי השואה שהרכבה:
(1) נציג משרד הבריאות;
(2) נציג גוף המטפל בענייני נפגעי השואה.
מינה בית-המפט תאגיד להיות אפוטרופוס, רשאי הוא לקבוע יחיד שיבצע את תפקידי האפוטרופוס מטעם התאגיד.
(ב) השר, בהתייעצות עם שר הרווחה והשירותים ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע תנאים הנדרשים לאישור של תאגידים ושל אפוטרופסים מקצועיים להתמנות אפוטרופסים, לרבות לעניין תנאי כשירותם והכשרה וכן לעניין מספר מירבי של אנשים שיש להם אותו אפוטרופוס; לעניין זה "אפוטרופוס מקצועי" - מי שמונה אפוטרופוס לשלושה אנשים לפחות שאינם קרוביו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

סעיף 34 לחוק הכשרות קובע מהם אותם "גורמים" שיכולים להתמנות כאפוטרופוס. סעיף זה מונה 4 אפשרויות למינוי: יחיד; תאגיד; האפוטרופוס הכללי; ועדת אפוטרופסות לנפגעי השואה לגבי נפגעי השואה שהרכבה יהא מנציג משרד הבריאות ונציג גוף המטפל בענייני נפגעי השואה.

כאשר בית-המשפט מינה תאגיד להיות אפוטרופוס, רשאי הוא לקבוע יחיד שיבצע את תפקידי האפוטרופוס.

6. עדיפות בבחירת האפוטרופוס (סעיף 35 לחוק)
סעיף 35 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"35. עדיפות בבחירת האפוטרופוס (תיקון התשס"ד)
(א) בית-המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי.
(ב) במינוי אפוטרופוס לקטין לפי סעיף 33(א)(1) ייתן בית-המשפט עדיפות לאדם מתאים שהוא בן משפחתו של הקטין, אלא-אם-כן מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה לטובת הקטין למנות לו אפוטרופוס שאינו בן משפחתו; בסעיף-קטן זה, "בן משפחה" - אח, אחות, הורה של הורה, אח או אחות של הורה, בן זוג או בת זוג של הורה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"35. עדיפות בבחירת האפוטרופוס (תיקונים: התשס"ד, התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת האדם תוך התחשבות ברצונו.
(ב) במינוי אפוטרופוס לקטין לפי סעיף 33(א)(1) ייתן בית-המשפט עדיפות לאדם מתאים שהוא בן משפחתו של הקטין, אלא-אם-כן מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה לטובת הקטין למנות לו אפוטרופוס שאינו בן משפחתו; בסעיף-קטן זה, "בן משפחה" - אח, אחות, הורה של הורה, אח או אחות של הורה, בן זוג או בת זוג של הורה.
הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

כידוע, העקרון המרכזי בבחינת שאלת האפוטרופסות והעדפת צד אחד על פני הצד השני, הינה טובת הקטין. עקרון זה חובק למעשה את מכלול השיקולים, והשמתו כעקרון מרכזי הינה מעצם מהותו והגדרתו.

האפוטרופסות בישראל מוסדרת בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 {להלן: "חוק הכשרות"}. הפרק השלישי בחוק הכשרות עניינו אפוטרופוסים על-פי מינוי. מטרת האפוטרופסות היא להגן על אדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו וזאת על-מנת למנוע מצבים של הזנחה וניצול. בית-משפט רשאי למנות אפוטרופוס, בין השאר לקטין, לפסול-דין או "לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו" (סעיף 33(4) לחוק הכשרות). אדם שבית-המשפט מינה לו אפוטרופוס או שהוא רשאי למנות לו אפוטרופוס מוגדר "חסוי". בית-משפט ייתן עדיפות בבחירת אפוטרופוס למי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי (סעיף 35 (א) לחוק הכשרות). על-פי-רוב, האפוטרופוס הממונה לחסוי הוא בן משפחה או קרוב אחר של החסוי. אולם, אם אין לאדם קרוב המוכן או מסוגל למלא תפקיד זה אפשר, על-פי החוק, למנות תאגידים פרטיים ועמותות.

סעיף 39 לחוק הכשרות מגדיר את תפקידו של האפוטרופוס - "אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לעניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט";

סעיף 41 לחוק הכשרות מגדיר את קנה המידה לאפוטרופסות - "במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין";

סעיף 42 לחוק הכשרות עניינו הקשר עם החסוי - "בענייני האפוטרופסות חייב האפוטרופוס לשמוע את דעת החסוי אם הוא מסוגל להבין בדבר, וניתן לברר דעתו".
הסדר האפוטרופסות לבגירים הקיים בישראל זוכה לביקורת רבה בהיבטים שונים, ובין-היתר נמתחת ביקורת על הקלות שבה אפשר למנות אפוטרופוס לאדם מבוגר; על אי-שמיעת קולו של האדם שמבקשים למנות לו אפוטרופוס; על היותו של המינוי רחב וגורף ולא מוגבל לאותם עניינים שהאדם אינו מסוגל לטפל בהם; על היעדר חלופות למוסד האפוטרופסות. בגין כל אלה ועוד אף מועלית דרישה לרפורמה מקיפה בתחום זה (ראו: מיכאל שינדלר "הגנה על שלום הזקן ומינוי אפוטרופוס", חברה ורווחה, כז, 2 (יוני 2007), עמ' 315-338; ישראל דורון "'הבלתי-נראים': זקנים בצל אפוטרופסות משפטית" הדרה חברתית וזכויות אדם בישראל 205 (יאיר רונן, ישראל דורון, ורד סלונים-נבו עורכים, 2008); מרתה אלברטסון פיינמן "שבירת מיתוסים בסיסיים: עצמאות, אוטונומיה ואי-תלות" מעשי משפט ה 15 (2013); יותם טולוב וארלן ס. קנטור, "של מי החיים שלי? המאבק להשבת האוטונומיה והכשרות המשפטית לאנשים עם מוגבלויות", מעשי משפט ו (2014); דו"חות מבקר המדינה (1991, 2003, 2012) {א"פ (חי') 1481-10-14 מ.ב. נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2015(2), 75 (03.04.2015)}.

סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "החוק") קובע, כי בית-המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לאדם שאינו יכול לדאוג לענייניו דרך קבע או דרך ארעי, כולם או מקצתם ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג לעניינים אלה במקומו.

"טובת החסויה" הינה התכלית החקיקתית של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 וכמצויין בסעיף 35 לחוק:

"בית-המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין כמתאים ביותר לטובת החסוי."

בהקשר זה יש תדיר ליתן משקל רב לרצון החסויה ולשוות רצונו לנגד עיני בית-המשפט בכל החלטה ובכל עת (ראו גם סעיף 36 לחוק, ב- א"פ (טב') 23077-06-10 אלמוני (חסוי) נ' פלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.10.10)).

לעניין זהות האדם שיש למנות כאפוטרופוס, ההנחה הבסיסית היא שאדם שהינו קרוב לחסויה ודואג לצרכיה עדיף על גוף זר שאינו מוכר לה ותהיה נאלצת להיות כפופה לו. ב- תמ"א (חי') 233/95 היועמ"ש נ' פיבי אלמועלם, פורסם באתר האינטרנט נבו פסק כב' השופט פיזם כי יש עדיפות לבנותיה של החסויה על פני בני-אדם אחרים.

ומן המפורסמות הוא, שאם בפני בית-המשפט הצעה למנות קרוב משפחה כאפוטרופוס לעומת גוף זר והיכולות שלהם שוות, יש להעדיף בדרך-כלל את הקרוב.

סעיף 35(ב) לחוק הכשרות אמנם נותן עדיפות לבן המשפחה על פני גורם חיצוני במינוי אפוטרופוס על קטין, אך עדיפות זו אינה ניתנת במנותק משאלת טובת הקטין, היא אמת-המידה שתנחה את בית-המשפט בקביעת זהות האפוטרופוס.
ככלל, קביעת טובתו של ילד אינה אלא שקילת עדיפויות ועל-פי-רוב תפיסת הרע במיעוטו.

בשאלה של מינוי אפוטרופוס מובאים האינטרסים של הילד בחשבון במסגרת עקרון טובת הילד כאשר האינטרס העיקרי של הילד הוא מציאת הורה משמורן. כמו-כן, בחינת שאלה זו מצריכה בירור יכולתם של האפוטרופוסים המוצעים למלא תפקיד זה, לאמור, יכולתם לדאוג לצורכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם וקביעת מקום מגוריו כמתחייב על-פי סעיף 38 לחוק הכשרות.

כך לדוגמה, ההחלטה בידי מי תהיה המשמורת על קטין ובחזקת מי יגדל הינה החלטה הרת גורל. כפי שראינו, בפרק הקודם, עקרון "טובת הילד" והגנה על האינטרסים שלו מהווים את כוכב הצפון לאורו ידריך עצמו בית-המשפט שכן החלטה זו תשפיע על הערכתו העצמית של הקטין, על אופיו, על עמדותיו, על ציפיותיו מעצמו ומאחרים. כלומר, החלטה כאמור הינה בעלת השפעה עמוקה וארוכת טווח על חיי הקטין בהווה ובעתיד ועל טובתן בהווה ובעתיד.

אחת הדרכים החשובות לקביעת טובת הילדים היא קבלת מידע מידי מומחים בלתי-תלויים, ולעניין זה יפים הם דברי בית-המשפט ב- בג"צ 4238/03 {בלה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1), 481 (2003)} לפיהם:

"טובתו של ילד אינה מושג תאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת מימצאים שבעובדה. מימצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם - על דרך-הכלל - אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו - בעיקרם של דברים - חוות-דעת של מומחים."
{א"פ (נצ') 44484-04-15 ש.נ. נ' ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, תק-מש 2015(4), 255 (09.11.2015)}

ב- תמ"ש (משפחה נצ') 10100/06 {י' ס' - הקטינים נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2008(4), 391 (2008)} נדונו בקשות הדדיות למינוי אפוטרופוס לשלושה קטינים.

כב' השופט סארי ג'יוסי קבע בעניין זה כי אין ספק כי הסבים אוהבים מאוד את הקטינים וכי הסבתא, דאגה לעלייתם ארצה, הבינה בעבר את אופיו של כל אחד מהם ועזרה להם, אולם למרות רצונה העז והמובן להותיר את הקטינים במחיצתה הרי שלדאבון הלב, בנסיבות המקרה דנן ועל-סמך הראיות השונות שהונחו בפני בית-המשפט, מתחייבת המסקנה כי טובת הקטינים היא במציאת מסגרת יציבה עבורם, כאשר זו מתאפשרת מחוץ לבית הסבים וכאשר אפוטרופסותם תימסר לגוף חיצוני בעל ניסיון, ידע ויכולת לדאוג לענייניהם של הקטינים, לדאוג לצורכיהם, חינוכם, לימודיהם וכיוצא בזה.

ב- תמ"ש (משפחה קר') 8830/06 {ו' ג' נ' היועץ המשפטי לממשלה - משרד העבודה והרווחה, תק-מש 2007(4), 58 (2007)} נדונה השאלה בידי מי תהיה המשמורת על הקטינה, האם בידי שירותי הרווחה? האם בידי הסבתא? או האם בידי האח? וכן מי הגורם שימונה כאפוטרופוס על גופה ורכושה של הקטינה, האם גורם ניאטרלי? הסבתא? או האח?

הסבתא טענה כי על-פי חוק הכשרות יש ליתן לה עדיפות על פני משפחת האח שכן האח אינו בגדר "קרוב משפחה", כהגדרתו בסעיף 35 לחוק הכשרות, אלא, הינו אח חורג. כמו-כן, האח במצב כלכלי קשה מאוד וכן לחובתו עבר פלילי עשיר.

כב' השופטת אספרנצה אלון קבעה כי אין ספק כי הסבתא רוכשת אהבה רבה לקטינה ובעניין זה כל הצדדים תמימי דעים. יחד-עם-זאת, חרף אהבתה, אין היא בעלת יכולת ו/או מסוגלות להתגבר על צערה העמוק, על האיבה למשפחת האח ולפעול בהתאם לגיל הקטינה, טובתה וכשריה המתפתחים.

זאת ועוד. לאחר שבית-המשפט שקל את העובדות בתיק לרבות מצב הקטינה, משך הזמן בו היא מתגוררת בבית האח, עמדות הצדדים, התרשמות בית-המשפט מהצדדים, מתן משקל מותאם לרצון הקטינה על-פי גילה וכשריה המתפתחים, הגיעה כב' השופטת אספרנצה אלון לכלל מסקנה כי יש לקבוע כי המשמורת על הקטינה תהיה בידי פקיד הסעד תוך שהקטינה תמשיך לגדול בבית האח והסדרי הביקורים בין הסבתא לבין הקטינה יהיו במתכונתם הנוכחית ותחת פיקוח של פקיד הסעד אשר תוסמך לשנותם ולהרחיבם.

בנוסף, האפוטרופוס על גופה ורכושה של הקטינה יהיה אפוטרופוס ניטראלי שכן, מינוי הגוף הניטראלי הינו פתרון יעיל בנסיבות במקרה דנן ויכול להביא לרגיעת המתח השורר בין שתי המשפחות.

ב- בג"צ 8906/04 {פלונית נ' פלוני, תק-על 2005(3), 767 (2005)} קבעה כב' השופטת דורית בייניש כי:

"בהתחשב בכך שהקטינה חיה תקופה ארוכה בבית דודיה המשיבים ואין חולק שהטיפול שהיא מקבלת בביתם מסור ואוהב וכן בהתחשב בעובדה שהתפתחותה שם טובה ביותר, וכך גם נראה תפקודה בחברת ילדים ובבית-הספר, לא ראינו להתערב בהחלטתו של בית-הדין השרעי להותיר את הקטינה במשמורתו הקבועה של המשיב כאפוטרופוס נוסף עליה, בהיותו המתאים ביותר בנסיבות העניין לטובת הקטינה."

ב- בש"א (משפחה ת"א) 14492/02 {משרד העבודה והרווחה - סעד יפו נ' מ' ס', תק-מש 2004(3), 391 (2004)} קבעה כב' השופטת פלאוט ורדה כי אף שהיא ערה למשמעות סעיף 35 לחוק הכשרות, השם דגש על עדיפות מינויו של בן משפחה של קטין כאפוטרופוס עליו, הרי מהנסיבות שפורטו בתיק זה, עולה, כי בעניין דנן, טובת הקטין מחייבת מינוי אפוטרופוס נוסף שאיננו בן משפחה. ושוב יוזכר כי על-פי חוות-הדעת שבפני בית-המשפט, כל אפשרות אחרות עלולה להסב לקטין נזקים קשים.

7. מתן הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס (סעיף 35א לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 35א שנוסחו יהיה כדלקמן:

"35א. מתן הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) אדם בגיר שהוא בעל כשירות רשאי לתת הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס (בסעיף זה: "הנחיות מקדימות") שבהן יפרט את שמו של יחיד או תאגיד, אחד או יותר, שהוא מבקש כי ימונה לו כאפוטרופוס בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 33א, וכן רשאי הוא לתת הנחיות מקדימות שבהן יפרט את רצונו לגבי החלטות עתידיות שיתקבלו בשמו או פעולות שיינקטו בשמו על-ידי האפוטרופוס שימונה לו כאמור, בין שפירט את שמו של האדם שהוא מבקש כי ימונה לו כאפוטרופוס ובין אם לאו; לעניין זה, "בעל כשירות" - מי שמסוגל להבין את המשמכות של מתן הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס, מטרותיהן ותוצאותיהן.
(ב) הנחיות מקדימות לפי סעיך זה ייערכו בכתב לפי טופס שייקבע בתקנות וייחתמו בפני עורך-דין; טופס הנחיות מדקימות המתייחס גם לעניינים רפואיים ייקבע בהסכמת שר הבריאות.
(ג) הנחיות מקדימות לפי סעיף זה יופקדו אצל האפוטרופוס הכללי; ההפקדה תהיה במסירת עותק מקורי של ההנחיות בידי הממנה בעצמו או על-ידי עורך-הדין שבפניו הן נערכו; הפקדת ההנחיות המקדימות היא תנאי מוקדם לכניסתן לתוקף.
(ד) על-אף האמור בסעיף 35, נתן אדם הנחיות מקדימות ומצא בית-המשפט כי יש למנות לו אפוטרופוס לפי סעיף 33א, ימנה בית-המשפט לאפוטרופוס את האם ששמו צויין בהן כאפוטרופוס ויורה לו לפעול בהתאם להנחיות המקדימות, אלא-אם-כן התקיימו הנסיבות המפורטות בסעיף 32לא(ג) או (ד), או אם סבר בית-המשפט כי מינוי האדם שצויין כאפוטרופוס או כי קיום ההנחיות המקדימות יפגעו פגיעה של ממש באדם.
(ה) על הנחיות מקדימות לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיפים 32יג, 32יד, 32יז(ב) ו- (ג), 32יח, 32יט, 32כא, 32כב, 32כג, 32כז, 32לא, 32לב ו- 32לג, בשינויים המחוייבים.
(ו) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 67ו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לסעיף 35א המוצע
בסעיף 35א מוצע כי הנחיות מקדימות יוכל לתת גם אדם המעדיף שלא לערוך ייפוי-כוח מתמשך ולמנות מיופה כוח, אלא להשאיר את הדברים לשיקול דעת בית-המשפט, למקרה שיהיה צורך למנות לו אפוטרופוס. כמו-כן מוצע לאפשר לאדם לתת הנחיה מקדימה בנוגע לזהותו של אדם שהוא מבקש כי ימונה לו כאפוטרופוס במקרה שיהיה צורך בכך.
סעיף 35א(ה) המוצע קובע כי בכל מקרה שבו יידרש בית-המשפט למנות אפוטרופוס לאדם שנתן הנחיות מקדימות, הוא ימנה את מי ששמו צויין בהנחיות המקדימות של אותו אדם כמי שהוא מבקש שימונה לו כאפוטרופוס או יקבע את האמור בהנחיות המקדימות כהנחיות לפעולתו של האפוטרופוס, לפי העניין זאת, אלא-אם-כן ראה כי אין מקום לפעול בהתאם להנחיות המקדימות האמורות, מהסיבות הפוטרות מיופה כוח מלפעול לפי הנחיות מקדימות כמפורט בסעיף 32כה(ג) או אם סבר כי קיום ההנחיה יפגע פגיעה של ממש בטובת החסוי. באופן מעשי, ההסמכה ליועץ המשפטי לממשלה ולבא כוחו וכן לפקיד סעד לסדרי דין, לקבל מידע על הפקדת ייפוי-כוח מתמשך והנחיות מקדימות שבסעיף 32יב(א)(3) (המוחלת בסעיף 35א(ה) גם לעניין הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס) נועדה לאפשר להם, כמשיבים או כנותני תסקירים לבית-המשפט בתיקי אפוטרופסות, לבחון קודם לכן אם האדם שבעניינו מוגשת בקשה לאפוטרופסות הפקיד הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס.
הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס ייערכו בכתב, בטופס שייקבע בתקנות. בדומה לייפוי-כוח מתמשך, גם הנחיות מקדימות ייחתמו בפני עורך-דין ותהיה חובה להפקידן אצל האפוטרופוס הכללי. טופס לעניין הנחיות מקדימות המתייחסות גם לעניינים רפואיים, ייקבע בהסכמת שר הבריאות.
הוראות נוספות החלות על עריכת ייפוי-כוח מתמשך, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על הנחיות מקדימות לצורך מינוי אפוטרופוס וכך גם ההוראות הנוגעות להפקדתו של ייפוי-כוח מתמשך, קבלת מידע על ההפקדה ומועד כניסתו לתוקף.
הנחיות מקדימות יפקעו בהתקיים תנאים שקבע הממנה או בפטירתו, והוא יוכל לבטלן בעצמו בדרך שבה מבטל ממנה ייפוי-כוח מתמשך, וכל עוד הוא עצמו בעל כשירות. כמו-כן, תוקפן של הנחיות מקדימות יפקע גם כאשר בית-המשפט יקבע כי אין מקום לפעול בהתאם להן בשל הנסיבות האמורות בסעיף 32כה(ג) המוצע, או כאשר מינוי האדם שצויין בהנחיות המקדימות כאפוטרופוס או קיום ההנחיות המקדימות יפגעו פגיעה של ממש בטובת החסוי.
העובדה שאדם הניח הנחיות מקדימות אינה פוטרת את האפוטרופוס מהחובה לשמוע את דעת החסוי ולהתייעץ עמו בנוגע להנחיה, אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר את דעתו.
על-פי האמור בסעיף 32כז המוצע, לא ניתן לתת הנחיות מקדימות לפי חוק זה, בקשר לטיפול רפואי בחולה הנוטה למות שכן לעניין זה יש הסדר מיוחד בחוק החולה הנוטה למות ולפיו יש לפעול."

8. שמיעת החסוי על-ידי בית-המשפט (סעיף 36 לחוק)
סעיף 36 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"36. שמיעת החסוי על-ידי בית-המשפט
לפני מינוי האפוטרופוס ישמע בית-המשפט את דעת החסוי אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:
"36. שמיעת החסוי על-ידי בית-המשפט (תיקון התשע"ו (מס' 18))
לפני מינוי האפוטרופוס ישמע בית-המשפט את דעת האדם אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

על-פי סעיף זה, בית-המשפט, לפני מינוי אפוטרופוס, ישמע את דעתו של החסוי, במידה והאחרון מסוגל להבין בדבר וניתן לברר עם החסוי את דעתו.

לאחר שמיעת החסוי, במידה והנ"ל יתאפשר כאמור, על בית-המשפט לשקול את דברי החסוי וכן ליתן משקל ראוי לדבריו, בטרם ימנה הוא אפוטרופוס.

9. הסכמת האפוטרופוס (סעיף 37 לחוק)
סעיף 37 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"37. הסכמת האפוטרופוס
לא יתמנה אפוטרופוס אלא מי שהביע לבית-המשפט את הסכמתו לכך."

אם-כן, סעיף 37 לחוק הכשרות קובע כי בית-המשפט לא ימנה אפוטרופוס, בטרם יקבל הוא את הסכמתו של האפוטרופוס המיועד.

המחוקק יצא מנקודת הנחה כי מינוי שנעשה בהסכמה יטיב עם החסוי בעוד שמינוי אפוטרופוס שנעשה בניגוד להסכמה כאמור, יגרום, הלכה למעשה, לאי-ביצוע התפקיד כדבעי וכנדרש ובכך המטרה לשלמה מתמנה האפוטרופוס תיפגע.

10. תפקידי האפוטרופוס לקטין פסול-דין; תפקידיו של אפוטרופוס אחר (סעיפים 38 ו- 39 לחוק)
סעיפים 38 ו- 39 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"38. תפקידי האפוטרופוס לקטין ולפסול-דין
אפוטרופוס של קטין חייב לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן חייב הוא בשמירת נכסי הקטין, ניהולם ופיתוחם; הוא רשאי להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והוא מוסמך לייצגו; והכל אם לא הגביל בית-המשפט את תפקידי האפוטרופוס. והוא הדין, בשינויים המחוייבים, באפוטרופוס של פסול-דין.

39. תפקידו של אפוטרופוס אחר
אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לענינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף 39 לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"39. תפקידיו של אפוטרופוס אחר (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לעניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט ולפעול לשמירת הזכויות, האינטרסים והצרכים של האדם ולקבל החלטות בקשר אליהם והכל בהתאם להוראות פרק שלישי1.
(ב) השר, בהתייעצות עם שר הרווחה והשיורתים החברתיים ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות בדבר האחרית והחובות של אפוטרופוס כאמור בסעיף-קטן (א), שיחולו אם בית-המשפט לא נתן בעת המינוי או לאחר מכן הוראה אחרת, ובדבר הכישורים של בעלי תפקידים בתאגיד המתמנה אפוטרופוס; הוראות כאמור יכול שייקבעו בהתאם לסוגי האפוטרופסות, ורשאי השר לקבוע הוראות לעניין אפוטרופסים שהם תאגידים, היקף פעילותם ובעלי תפקידים בהם, ועל אפוטרופסים מקצועיים כהגדרתם בסעיף 34."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"מוצע לתקן את סעיף 39 לחוק. התיקון המוצע בפסקה (2) מבקש להסמיך את שר המשפטים, בהתייעצות עם שר הרווחה והשירותים החברתיים, לקבוע הוראות בדבר האחריות והחובות של אפוטרופסים, אשר יחולו אם לא נתן בית-המשפט, בעת המינוי או לאחר כן, הוראה אחרת. צווי המינוי מטבעם מתייחסים לקטגוריות של נושאים שבהם יטפל האפוטרופוס או לעניין מסויים, אך הם אינם יכולים לפרט את מכלול התפקידים שעל האפוטרופוס לבצע מתוקף המינוי בכל קטגוריה או עניין.
פירוט ההוראות בדבר האחריות והחובות של אפוטרופסים, המכונות ״סל טיפול״, פורסמו על-ידי האפוטרופוס הכללי לפני כמה שנים בחוברת שהוציא וכן פורסמו באתר האינטרנט של האפוטרופוס הכללי, והן הוכנסו להסכמי שכר הטרחה של תאגידי האפוטרופסות. ההוראות מחולקות לפי קטגוריות שונות בהתאם לסוג המינוי והמקום שבו נמצא החסוי (קהילה/מוסד).
לפי המוצע, יוסמך שר המשפטים, בהתייעצות עם שר הרווחה והשירותים החברתיים, לקבוע הוראות כאלה בתקנות, כדי לתת להן יתר תוקף. במסגרת זו מוצע להסמיך את השר לקבוע הוראות נוספות שיחולו על אפוטרופסים שהם תאגידים, הנובעות מכך שמדובר במי שמשמש כאפוטרופוס למספר רב של חסויים."

על-פי סעיף 15 לחוק הכשרות זכותם של ההורים היא למלא חובותיהם כלפי ילדיהם. סעיף 15 לחוק הנ"ל מדבר בזכות וחובה לאמור הזכות למלא את החובה. ודוק, משמדובר באפוטרופוס ממונה לא מדבר החוק בזכות כי אם בחובה בלבד {ראו סעיף 38 לחוק הכשרות; תמ"ש (משפחה יר') 13931/99 פלונים נ' אלמונים, תק-מש 2000(3), 327 (2000); תמ"ש (משפחה יר') 22/97146 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 98(3), 19 (1998)}.

האפוטרופוס משמש כנאמן, הן כלפי החסוי והן כלפי בית-המשפט, מרגע שמונה ככזה על-ידי בית-המשפט.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' ברק בספרו {שיקול-דעת שיפוטי (פפירוס), 492} לפיהם:

"מי שבידו הכוח לשלוט על רכושו של אחר, למען אחר, חב לו אמון. זהו עקרון כללי. הוא חל במגוון רב של יחסים משפטיים... הוא חל ביחסי אפוטרופוס - פסול-דין."

כב' השופט אהרן מקובר ב- ת"א (שלום פ"ת) 1292/04 {לוקוב דוד נ' קיבוץ נען, תק-של 2006(2), 26507 (2006)} לא רואה הבדל, לעניין חובת הנאמנות, בין סעיף 38 לחוק הכשרות לסעיף 39 לחוק הכשרות. סעיף 38 לחוק הכשרות דן באפוטרופוס של קטין או של פסול-דין וסעיף 39 לחוק הכשרות דן באפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין. זה כמו זה - חייב לדאוג לצורכי מי שנתון תחת אחריותו.

ב- בש"א (משפחה כ"ס) 1396/02, תמ"ש (כ"ס) 5760/02 {פלוני נ' פלמוני, תק-מש 2002(2), 312 (2002)} קבע כב' השופט יעקב כהן כי זכות העמידה של הסבתא-המבקשת מס' 3, בתביעת דמי המזונות הקבועים של הקטינים מאביהם וייצוגם בתביעתם כנגד האב לשם מימוש החבות החלה עליו כלפיהם, מכוח הדין האישי החל על הצדדים, טמונה בהוראות סעיפים 38 ו- 67 לחוק הכשרות.

לגישתו, העולה במשולב משני סעיפי החוק כאמור, הינו כי המבקשת מס' 3 הינה בגדר "אפוטרופוס מעשה" של הקטינים, שכן אין חולק כי היא מקיימת בפועל את מטלות האפוטרופסות, ונטלה על עצמה את האחריות והדאגה לצרכי הקטינים, אף כי לא נתמנתה כאפוטרופא.

במסגרת האחריות והחובות המוטלים על המבקשת מס' 3, כלפי הקטינים, עקב היותה "אפוטרופוס למעשה", מצויה גם הסמכות לייצגם בכל עניין מענייניהם.

למותר לציין כי הדאגה לצרכי הקטינים, חינוכם ולימודיהם הינה המטרה הראשונית והבסיסית שלשמה הוקנתה לאפוטרופוס, וכן לאפוטרופוס למעשה, הסמכות לייצוג הקטינים.

לאור האמור לעיל, נקבע כי הסבתא, מבקשת מס' 3, מוסמכת לייצג את הקטינים בתביעה.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 35070/97 {י' ט' נ' א' ט', תק-מש 2000(2), 118 (2000)} קבע כב' השופט יהודה גרניט ובהסתמך על סעיף 39 לחוק הכשרות כי כיוון שבית-הדין לא מסר לאפוטרופוס, סמכויות לגבי רכושה של התובעת, אלא לגבי רכושה ככל שהוא נוגע להשגת הסכם בין בני הזוג. מכאן, שבידי האפוטרופוס לא היו כלל סמכויות לגבי העברת זכויות התובעת בדירה לנתבע, שנעשו שלא במסגרת הסכם כולל.

ב- ע"א 413/80 {פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3), 57 (1981)} מדגיש כב' השופט מ' שמגר כי מינוי של אפוטרופוס הנובע מן הכוחות והסמכויות שהוקנו בסעיפים 33 ו- 39 לחוק הכשרות פניו אל מעשים ותפקידים, שביטויים הלכה למעשה, מגמר לידתו של העובר.

בקשר לתפקידו של האפוטרופוס שנתמנה על עובר, ניתן ללמוד מן האמור בסעיף 39 לחוק הכשרות כי עליו לדאוג לאותם עניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט. הא ותו לא. אין לו תפקידים נוספים כלליים כפי שנקבע למשל בסעיף 38 לחוק הכשרות לגבי תפקידי האפוטרופוס לקטין או לפסול-דין {ראו גם דברי כב' השופט יהושע גייפמן ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 4570/98 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 98(1), 101 (1998)}.

ב- ע"א 5953/94 {קוסובר איטה אטיה נ' בר שמואל, תק-על 95(2), 997 (1995)} קבע בית-המשפט {מפי כב' השופטים ש' לוין, ג' בך ו- א' גולדברג} כי ככל שמדובר בסעיף 39 לחוק הכשרות, אנו סבורים שאין הסעיף מתייחס אלא לחובתו של האפוטרופוס לדאוג לענייני החסוי ולא לדרישה לקבלת אישור מראש של בית-המשפט להגשת תובענות ובמקרה דנן, אין חולקים על כך שהמערערת קבלה סמכויות כלליות לטפל בענייני אפוטרופוס שהיקף תפקידו הוגבל בהחלטת בית-המשפט, מוסמך לפעול אך ורק לפי האמור בהחלטת בית-המשפט (ראו סעיפים 38 ו- 39 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962). האפוטרופוס אינו מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט אישר מראש את הפעולה שקבע ככזו שטעונה אישור (ראו סעיף 47 (6) לחוק הכשרות {בע"מ 5618/11 פלוני בעניין פלונית נ' אלמוני ואח', תק-על 2012(1), 6430 (2012)}.

11. פטור ממזונות (סעיף 40 לחוק)
סעיף 40 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"40. פטור ממזונות
אין במינוי אדם כאפוטרופוס כדי לחייבו במזונותיו של החסוי."
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"40. פטור ממזונות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
אין במינוי אדם כאפוטרופוס כדי לחייבו במזונותיו של האדם שהוא אפוטרופסו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

סעיפים אחרים בחוק הכשרות ובעיקר סעיף 38 לחוק הכשרות מחייב אפוטרופוס לדאוג לצרכי הקטין ולשמירה על נכסיו.

גם בחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי"ט-1959 אין חיוב של אדם במעמדו של אפוטרופוס כלפי החסוי.

ב- תמ"ש (שלום חי') 26050/97 {פלונית (קטינה) באמצעות סבתה נ' אלמוני, תק-של 97(4), 1785 (1997)} קבע כב' השופט א' גלובינסקי כי העובדה שהנתבע נישא לסבתה של התובעת-החסויה לא יוצרת לגביו חיוב במזונות.

כלומר, אין לחייב את הנתבע בתשלום מזונות לתובעת. לעומת-זאת, יש לחייב את הנתבע כאפוטרופוס לדאוג לצרכיה של התובעת ולשמירה על נכסיה כל עוד היה אפוטרופוס שלה. לאור הנ"ל, נקבע כי משיכת הכספים מחשבונה בבנק נוגד את חובה זו של דאגה לצרכים ולכן מוסמך בית-המשפט להורות לנתבע להחזיר את הכספים שהיו מופקדים על-שמה של החסויה.

ב- ע"א 508/70 {ורד נתוביץ, קטינה, על-ידי אמה אפוטרופסיתה חנה נתיב (נתוביץ) נ' יעקב נתוביץ, פ"ד כה(1), 603 (1971)}} קבע כב' השופט י' קיסטר כי גם בחוק הכשרות, משתמש המחוקק במונח "דאגה" למכלול חובות ההורים לספק צרכי ילדיהם {ראו סעיף 15 לחוק הכשרות} ושל אפוטרופוס לסיפוק צרכי החסוי {ראו סעיף 38 לחוק הכשרות} אלא שלגבי אפוטרופוס מצויה הוראה בסעיף 40 לחוק הכשרות לפיה אינו חייב במזונות החסוי.

אין הוראה דומה לזו לגבי הורים, מלבד סעיף 23 לחוק הכשרות בדבר שימוש בהכנסת הילדים.

ההבדל הוא, איפוא, ברור. הורים חייבים לספק צרכי ילדיהם מכיסם ואילו אפוטרופוס חייב לעשות פעולות ומאמצים לסיפוק צרכיו, אך אין עליו חובה להוציא כסף מכיסו. בספקו צרכי הקטין או חסוי אחר, ישתמש לשם כך ברכושם או ידרוש מימון ממי שחייב במזונותיהם {ראו גם ע"א 89/66 פרידה נ' משה, פ"ד כ(4), 157 (1966)}.

12. קנה-מידה לאפוטרופסות (סעיף 41 לחוק)
סעיף 41 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"41. קנה-מידה לאפוטרופסות
במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין."

במסגרת תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית והפוטרופסות מיום 11.04.16 - סעיף 41 לחוק הנ"ל בוטל. תיקון מס' 18 הנ"ל ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

כפי שקבוע בסעיף 41 לחוק הכשרות, אפוטרופוס, במסגרת מילוי תפקידו, חייב לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין. מסירות זו כוללת שמירת סודו של החסוי {תמ"ש (משפחה יר') 14816/00 ש' ס' נ' ר' ז', תק-מש 2009(1), 276 (2009)}.

היחסים שבין אפוטרופוס לחסוי מיוסדים על אמון. עמד על כך בית-המשפט ב- ע"א 817/79 {קוסוי נ' בנק י' ל' פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3), 253 (1984)} באומרו כי:

"עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה... על-כן הוא חל ביחסי שלוח-שולח, שכן השלוח מפעיל שליטה על כוח ההתקשרות בשם השולח. בדומה חל עקרון האמון ביחסי אפוטרופוס-פסול-דין, שכן הראשון שולט בפעולותיו ובנכסיו של השני."

ביטוי לעקרון כאמור ניתן למצוא, בין-היתר, בהוראת סעיף 41 לחוק הכשרות.

כלל חשוב הקשור קשר בל ינתק לעקרון האמון, הוא הכלל האוסר על בעל תפקיד החב חובת אמון להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד עניינים בין האינטרסים האישיים שלו ובין האינטרסים של הפרט או הציבור שלטובתם עליו לפעול. העקרון הקובע את האיסור להימצא בניגוד עיניינים הוא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית ותחום התפרשותו רחב.

כב' השופטת עדנה ארבל מביאה ב- ע"א 4377/04 {גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007)}, את דברי כב' השופט ג' בך ב- בג"צ 589/86 {שמעון נ' ראש המועצה המקומית קריית מלאכי, פ"ד מא(2), 627 (1987)} לפיהם:

"אין העקרון של ניגוד עניינים מתמצה אך בהוראות החוק החרות. זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על-פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות - "משפט מקובל נוסח ישראל" - באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט, ויתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד עניינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים. אכן, קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד עניינים, אין בו כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההלכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי-מוסדר, אינה מתפרשת, בדרך-כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה."

ב- ת"א (שלום חי') 11055/06 {יאיר מלצר, עורך-דין מנהל זמני לעזבון המנוח ישראל הוכמן ז"ל נ' אברהם מרקוביץ, תק-של 2009(1), 22581 (2009)} קבע כב' השופט יהושע רטנר כי מרקוביץ אשר שימש כאפוטרופוס למעשה של המנוח הפר את חובת האמון כלפיו והציב עצמו בניגוד עניינים מוחלט לזה של המנוח. המנוח כאדם מאמין ערירי ללא ילדים, קודם לתלות שפיתח במרקוביץ, בחר להוריש את כל כספו לצדקה, לאמירת קדיש, ולגמילות חסדים. זאת על-אף שבחירתו גרמה לסכסוך משפחתי בינו לבין אחייניו.

למרות זאת, מרקוביץ בחר להעמיד את האינטרסים האישיים שלו קודם לאינטרס המנוח והעביר כספים אותם יעד המנוח לצדקה, מחשבונו של המנוח לחשבונו שלו. אין ספק כי בפעולותיו אלא לא עמד מרקוביץ בהוראה הקבועה בסעיף 41 לחוק הכשרות ולא פעל בדרך בה אדם מסור היה פועל בנסיבות העניין.

ב- ת"א (שלום ת"א) 181295/02 {משלטי רחמים נ' סיני דוד, עורך-דין, תק-של 2007(1), 3384 (2007)} טען התובע כי בשל מחדלי הנתבע, נגרם נזק לעזבון המנוחה נזק. כב' השופטת שושנה אלמגור בחנה, במקרה דנן, האם פעל הנתבע לטובת החסויה כדרך שאפוטרופוס מסור, סביר ונבון היה נוהג בנסיבות העניין, או שמא התרשל בתפקידו.

על-מנת לברר האם התרשל הנתבע, בחנה היא את מרכיביה של עוולת הרשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין {רשלנות, נזק והוכחת קשר סיבתי בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק הנטען}. לאחר בחינה של מרכיביה של עוולת הרשלנות דחתה כב' השופטת שושנה אלמגור את התביעה.

ב- תמ"ש (משפחה חי') 34900/01 {ר' ס' ש' נ' ח' ק', תק-מש 2006(4), 644 (2006)} קבעה כב' השופטת אלה מירז כי הנתבעת פעלה במסירות לטובת החסויה וכי נחה דעתה כי הנתבעת ביצעה את תפקידה במסירות ופעלה בתום-לב ולפיכך גם באם היה מוכח נזק וגם אם לא מקסמה את מלוא הרווחים האפשריים, היה הדבר בתום-לב ולפיכך יש מקום לפטור אותה מכל אחריות.

כב' השופטת אלה מירז ציינה כי היא לא התרשמה כי המקרה דנן, הוא המקרה, בו יחוייב האפוטרופוס בגין נזקים אותם כאמור לא טרחו התובעים להוכיח ו/או בגין הפרת חובות כמדיניות שיפוטית ראויה.

ב- ת"א (שלום חי') 7477/95 {עזבון המנוח מנחם נבנצל ז"ל נ' שלמה אפשטיין, תק-של 2002(3), 2107 (2002)} קבע כב' השופט ש' לבנוני כי:

"צילה ועדנה מכחישות עניין זה. לשיטתן הן לא עסקו בסוגיה הנדונה הואיל והשקיעו כל זמנן ומרצן אך לעניין סיעודו הרפואי של המנוח והסוגיה המשפטית האמורה לא טרדה את מנוחתן אותה עת. גירסה זו של צילה ועדנה היא חסרת סבירות באורח קיצוני. על-מנת להשקיע את זמנן ומרצן של השתיים לעניין סיעודו הרפואי של המנוח, לא היו צריכות השתיים לטרוח טרחה רבה בצעדים משפטיים להכרזתו כחסוי ולמינויין כאפוטרופסיות עליו. לעניין טיפולן של צילה ועדנה בחשדות נגד הנתבע, ובטיפול המשפטי המתחייב עקב כך, לא היתה כל מניעה כי האפוטרופסיות ישכרו עורך-דין, ולמצער יבקשו הדרכה והכוונה במשרד האפוטרופוס הכללי. בכך שהאפוטרופסיות לא עשו דבר לעניין זה הן לא רק פעלו בניגוד לאינטרסים שלהן, אלא בעיקר מעלו בחובת האמון שהוענקה להן, למשל, מכוח סעיף 41 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, המורה אפוטרופוס 'לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין'."

ב- ע"א 427/71 {פרג' שחאתה פרג' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1), 96 (1972)} קבע כב' השופט א' ויתקון כי האפוטרופוס הכללי פעל בעניין הנכס הנדון בתום-לב, והתכוון לטובת הנכס ובעליו ולכן, רשאי בית-המשפט לפטור את המדינה מכל אחריות לנזק שנגרם וזאת אף מבלי להיזקק לצו בית-המשפט שעל-פיו פעל האפוטרופוס הכללי, ושהוא ראהו בתום-לב כתקף ומחייב.

13. הקשר עם החסוי (סעיף 42 לחוק)
סעיף 42 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 הישן קובע כדלקמן:

"42. הקשר עם החסוי
בענייני האפוטרופסות חייב האפוטרופוס לשמוע את דעת החסוי אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו."

במסגרת תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית והפוטרופסות מיום 11.04.16 - סעיף 42 לחוק הנ"ל בוטל. תיקון מס' 18 הנ"ל ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

על-פי סעיף הנ"ל, בענייני האפוטרופסות חייב האפוטרופוס לשמוע את דעת החסוי אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו.

ב- ת"א (שלום חד') 2762/00 {החסוי איתן חייט באמצעות אפוטרופתו הקרן לטיפול בחסויים נ' יעקב שטיין, תק-של 2007(1), 14247 (2007)} דחתה כב' השופטת דיאנה סלע את טענה כי הקרן חרגה מסמכותה משהגישה את התביעה חרף התנגדותו של החסוי.
כב' השופטת דיאנה סלע קבעה כי נציגי הקרן ובאת-כוחה שוחחו עם החסוי עובר להגשת התביעה ומתן עדותו, ולא זו בלבד שאין בכך כל פגם אלא שמלשונו של סעיף 42 לחוק הכשרות שומה היה עליהם להיפגש עימו ולשמוע דעתו בעניין, וכך גם עשו.

דעתו של החסוי, כפי שגם עולה ממכתבו, היתה ידועה לקרן עובר להגשת התביעה, אולם הוכח כי אף שדעתו משתנה מעת לעת, יש לחסוי ציפיה לקבל החזר של הכסף מהנתבע בתשלומים עיתיים קבועים. נראה כי החסוי חושש שאם ידרוש את הכסף חזרה, יפסיד את ביקוריו של הנתבע והקשר עמו.

כב' השופטת דיאנה סלע מעדיפה את עדותו של החסוי בבית-המשפט לפיה הוא רוצה את כספו בחזרה בצורה זו או אחרת, על פני האמור במכתבו ובהדגישה כי בהיעדר לחץ והשפעה, החסוי מסוגל לבטא את רצונו בבהירות.

14. ציות להוראות האפוטרופוס (סעיף 43 לחוק) - הדין הישן
סעיף 43 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 הישן קובע כדלקמן:

"43. ציות להוראות האפוטרופוס
החסוי חייב למלא אחרי הוראות האפוטרופוס בענייני האפוטרופסות שנקבעו על-ידי בית-המשפט."

במסגרת תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית והפוטרופסות מיום 11.04.16 - סעיף 43 לחוק הנ"ל בוטל. תיקון מס' 18 הנ"ל ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

סעיף הנ"ל קובע מפורשות כי החסוי חייב למלא אחר הוראות האפוטרופוס בענייני האפוטרופוס שנקבעו על-ידי בית-המשפט.

אנו סבורים, כי כשם שאפוטרופוס חייב למלא אחר חובתו לדאוג לחסוי, כך גם החסוי חייב למלא אחר חובתו להקשיב לאפוטרופוס ולמלא אחר הוראותיו. מכאן, ברור הוא כי אי-"שיתוף פעולה" מצד החסוי, יגרום לאי-מילוי תפקידו של האפוטרופוס.

15. הוראות בית-המשפט (סעיף 44 לחוק)
סעיף 44 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"44. הוראות בית-המשפט
בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשתו של האפוטרופוס או של היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או של צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לתת לאפוטרופוס הוראות בכל עניין הנוגע למילוי תפקידיו; וכן רשאי בית-המשפט, לבקשת האפוטרופוס, לאשר פעולה שעשה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"44. הוראות בית-המשפט (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשתו של האדם שמונה לו אפוטרופוס, האפוטרופוס או של היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או של צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לתת לאפוטרופוס הוראות בכל עניין הנוגע למילוי תפקידיו; וכן רשאי בית-המשפט, לבקשת האפוטרופוס, לאשר פעולה שעשה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

הלכה היא כי במקרה ונדרשת פעולה דחופה לטובת החסוי ובמידה והפעולה אינה פוגעת בזכויות הזולת ייטה בית-המשפט לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה טרם מונה מבצע הפעולה לאפוטרופוס {ראו ע"א 122/73 מרוק מרגולין נ' נחמה קפלן, פ"ד כז(2), 136 (1973); ב"ל (איזורי ב"ש) 1723/02 אלי אמזלג נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2003(4), 1579 (2003)}.

לסעיף 44 לחוק הכשרות, העוסק כאמור במתן הוראות לאפוטרופוס, תינתן פרשנות מרחיבה אשר תכלול מתן הוראות אף למי שפעל כאפוטרופוס למעשה בעבר, בעניינים הנוגעים למעשיו בעבר בפועלו כאמור וכל שכן כאשר ממשיך הוא לפעול בענייני החסוי אף כי תחת מינויו של אפוטרופוס אחר אשר מונה על-ידי בית-המשפט {דברי כב' השופטת נילי מימון ב- בש"א (משפחה יר') 1237/98, תמ"ש (יר') 16132/97 פלונית נ' אלמונית, תק-מש 99(1), 46 (1999)}.

ב- בע"מ 5619/09 {פלוני נ' פלוני, תק-על 2009(4), 41 (2009)} התייחס כב' השופט י' דנציגר לטענותיו של המבקש שלפיהן החלטותיו של בית-המשפט לענייני משפחה ניתנו בחוסר סמכות עניינית. כב' השופט י' דנציגר דחה טענות המבקש וקבע כי הוא מסכים עם בית-המשפט המחוזי בקביעתו כי החלטתו הראשונה של בית-המשפט לענייני משפחה עסקה בתפקידו של האפוטרופוס ובהגדרת חלק מסמכויותיו, סמכות המסורה לבית-המשפט לענייני משפחה מכוח סעיף 44 לחוק הכשרות.

בנוגע להחלטתו השניה של בית-המשפט לענייני משפחה, זו עסקה אמנם בתשלום הוצאות האשפוז של האם, אך כפי שקבע בית-המשפט המחוזי אין המדובר בסכסוך בין המשיבים לבין משרד הבריאות, אלא בסכסוך משפחתי פנימי בין המבקש למשיבים. סכסוך מעין זה מסור לסמכותו הייחודית של בית-המשפט לענייני משפחה מכוח חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995. מכאן, שהחלטותיהן של הערכאות הקודמות בדין יסודן.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 12050/97, בש"א (יר') 1246/98 {ש.פ.ר. עמותה למתן שירותי אפוטרופסות נ' האפוטרופוס הכללי, תק-מש 98(3), 80 (1998)} קבעה כב' השופטת חנה בן עמי כי יש לאזן בין זכות הקניין של הנושים-לבין ההגנה על טובת החסויה, שהיא מתפקידו של בית-המשפט כאמור בסעיף 44 ו- 68 לחוק הכשרות {ראו גם ה"פ (ת"א-יפו) 1489/96 הרש נ' קופמן, תק-מח 1984(1), 97 (1984)}.

עוד נקבע כי במסגרת האיזון, יש לדאוג לכך שהפגיעה בזכות הקניין של הנושים תעשה רק למען מטרות המצדיקות פגיעה כזו ורק במידה שאינה עולה על הנדרש {על האיזון בין טובת החסוי לבין אינטרסים של צד שלישי ראו ה"פ (ת"א-יפו) 1489/96 הרש נ' קופמן, תק-מח 1984(1), 97 (1984)}.

16. מינוי אפוטרופסים אחדים (סעיף 45 לחוק); דין אפוטרופסים משותפים (סעיף 46 לחוק)
סעיפים 45 ו- 46 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"45. מינוי אפוטרופוסים אחרים
בית-המשפט רשאי, אם ראה סיבה מיוחדת לכך, למנות לחסוי יותר מאפוסרופוס אחד; משעשה כן, יחליט בית-המשפט אם להטיל את תפקידי האפוטרופסות על האפוטרופסים במשותף או לחלקם ביניהם.

46. דין אפוטרופסים משותפים
הטיל בית-המשפט תפקידי אפוטרופסות על שני אפוטרופסים או יותר במשותף, יחולו ההוראות הבאות, זולת אם הורה בית-המשפט אחרת:
(1) האפוטרופסים חייבים לפעול תוך הסכמה; בעניין שדעותיהם חלוקות, יפעלו כפי שיחליט בית-המשפט;
(2) פעולה של אחד או של אחדים מן האפוטרופסים טעונה הסכמת האחרים או אישור בית-המשפט, מראש או למפרע;
(3) בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אדם מהאפוטרופסים לפעול על דעת עצמו;
(4) האפוטרופסים אחראים לחסוי יחד ולחוד;
(5) נתפנה מקומו של אחד מן האפוטרופסים או שחדל לפעול, זמנית או לצמיתות, חייבים האחרים להודיע על כך מייד לבית-המשפט, והם חייבים ומוסמכים להמשיך בתפקידיהם כל עוד לא קבע בית-המשפט אחרת."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקנו סעיפים הנ"ל ונוסחם החדש יהיה כדלקמן:

"45. מינוי אפוטרופסים אחדים (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בית-המשפט רשאי אם ראה סיבה מיוחדת לכך, למנות לאדם יותר מאפוטרופוס אחד; משעשה כן, יחליט בית-המשפט אם להטיל את תפקידי האפוטרופסות על האפוטרופסים במשותף או לחלקם ביניהם."

46. דין אפוטרופסים משותפים (תיקון תשע"ו (מס' 18))
הטיל בית-המשפט תפקידי אפוטרופסות על שני אפוטרופסים או יותר במשותף, יחולו ההוראות הבאות זולת אם הורה בית-המשפט אחרת:
(1) האפוטרופסים חייבים לפעול תוך הסכמה; בעניין שדעותיהם חלוקות, יפעלו כפי שיחליט בית-המשפט;
(2) פעולה של אחד או של אחדים מן האפוטרופסים טעונה הסכמת האחרים או אישור בית-המשפט, מראש או למפרע;
(3) בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מהאפוטרופסים לפעול על דעת עצמו;
(4) האפוטרופסים אחראים לאדם יחד ולחוד;
(5) נתפנה מקומו של אחד מן האפוטרופסים או שחדל לפעול, זמנית או לצמיתות, חייבים האחרים להודיע על כך מיד לבית-המשפט, והם חייבים ומוסמכים להמשיך בתפקידיהם כל עוד לא קבע בית-המשפט אחרת."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

סעיף 45 לחוק הכשרות עוסק במינוי אפוטרופסים אחדים. על-פי סעיף הנ"ל, בית-המשפט רשאי אם ראה סיבה מיוחדת לכך, למנות לחסוי יותר מאפוטרופוס אחד. משעשה כן, יחליט בית-המשפט אם להטיל את תפקידי האפוטרופסות על האפוטרופסים במשותף או לחלקם ביניהם, והכל על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט ובהתאם לנסיבות המקרה שבפניו.

כפי שנראה להלן, סעיף 93 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 כמעט זהה לסעיף 46 לחוק הכשרות, בשינויים המחוייבים. סעיף 93 לחוק הירושה קובע כדלקמן:

"93. מנהלים אחדים (תיקון התשנ"ח)
מינה בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה שני מנהלי עזבון או יותר, יחולו ההוראות הבאות, זולת אם הורה בית-המשפט אחרת:
(1) מנהלי העזבון חייבים לפעול תוך הסכמה; בעניין שדעותיהם חלוקות, יפעלו כפי שיחליט בית-המשפט;
(2) פעולה של אחד או של אחדים ממנהלי העזבון טעונה הסכמת האחרים או אישור בית-המשפט, מראש או למפרע;
(3) בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד ממנהלי העזבון לפעול על דעת עצמו;

(4) כל מנהל עזבון אחראי לפעולת חבריו זולת אם התנגד לה או לא ידע עליה;
(5) נתפנה מקומו של אחד ממנהלי העזבון או שחדל לפעול, זמנית או לצמיתות, חייבים אחרים להודיע על כך מיד לבית-המשפט, והם חייבים ומוסמכים להמשיך בתפקידיהם כל עוד לא הורה בית-המשפט אחרת."

להלן, נסקור את פרשנותו של סעיף 93 לחוק הירושה. אנו סבורים כי הדברים הנאמרים לעניין סעיף 93 לחוק הירושה, יפים הם, אף לפרשנותו של סעיף 46 לחוק הכשרות, כמובן, בשינויים המחוייבים.

סעיף 93 לחוק הירושה קובע כי בסמכותו של בית-המשפט למנות שני מנהלי עזבון או יותר. כך גם סעיף 46 לחוק הכשרות קובע כי בסמכותו של בית-המשפט למנות אפוטרופוס או יותר. זאת ועוד. סיפת סעיף 46 לחוק הירושה קובע כי לבית-המשפט הסמכות והכוח להורות בניגוד לקבוע בסעיפים 1 עד 5 שבסעיף, והכל לפי שיקול-דעתו.

סעיף 93(1) לחוק הירושה קובע כי מנהלי העזבון חייבים לפעול תוך הסכמה ביניהם. אנו סבורים כי כוונת המחוקק בסעיף זה, כי ההסכמה תהיה מוחלטת. ונסביר. במקרה ויש שני מנהלים או יותר, על ההחלטות להתקבל פה אחד. באם קיימים חילוקי-דעות, על מנהלי העזבון לפנות לבית-המשפט, על-מנת שזה יכריע במחלוקת שנוצרה.

מנהלי עזבון, אינם רשאים להיפטר מניהול של ממש וזאת על-ידי העברת העבודה למנהל עזבון אחר, שיעשה את העבודה במקומם. בעשותם כן, יוצרים הם פיקציה של מינוי כמה מנהלי עזבונות, כאשר הניהול בפועל של העזבון נעשה על-ידי מנהל אחד {עז' (ת"א) 5650/99 עזבון בת שבע דה רוטשילד נ' עמותת בת דור, תק-מש 99(2), 69 (1999)}.

נציין כי:

"אין המנהלים רשאים להיפטר מניהול ממשי של העזבון על-ידי העברתו לידי חלק מהם. אין לומר כאן ששלוחו של אדם כמותו. המחוקק מעוניין בפעילות משותפת ממשית ואין להערים על כוונתו." {ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 191}.

כמו-כן:

"אין להעביר פעילות בצורה גורפת לאחד ממנהלי העזבון האחרים, ומקל וחומר שאין להעביר פעילות כזו לאדם שלישי שאינו בין מנהלי העזבון. עם-זאת, לעיתים אין מנוס מלהעביר פעילויות ספציפיות לביצוע על-ידי אנשים מסויימים, לרבו מומחים, הפועלים כשלוחים של המנהלים, כגון רואי-חשבון ועורכי-דין."

סעיף 93(2) לחוק הירושה קובע כי ההסכמה לגבי עשיית פעולה, יכולה להתקבל, מראש או למפרע (לאחר ביצוע הפעולה). אנו סבורים, ועל-אף הקושי שבדבר, כי על ההסכמה להינתן מראש לפני עשייתה של הפעולה.

באם תינתן הסכמה מראש, ייתכן ונצליח לחסוך מהצדדים את הפניה לבית-המשפט שיצטרך ליתן פרשנותו ל"הסכמה" שניתנה. כך גם נחסוך מבית-המשפט ומהצדדים עצמם את הפרשנות באשר לשאלה האם ניתנה בכלל הסכמה מראש ואם לאו.

במקרה ואחד ממנהלי העזבון לא ידע על הפעולה או התנגד לה, ולאחר ביצוע הפעולה, אישר הפעולה בדיעבד, אזי, כמוה כהסכמה ומנהל עזבון זה לא יוכל, לטעון בעתיד, כי התנגד או לא ידע על הפעולה שנעשתה.

"כמו שיש לראות אישור למפרע כדבר ההופך פעולה חד-צדדית לפעולה שנעשתה בהסכמה, כן יש לראות אותו אישור כגורם גם לאחריותו של המנהל שנתן את האישור לחברו. יש לראות את הפעילות כאילו נעשתה בהסכמת שני המנהלים בעקבות האישור למפרע ולכן האחריות לפעולה תיפול על שניהם."
{ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 196}

סעיף 93(3) לחוק הירושה קובע כי:

"בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד ממנהלי העזבון לפעול על דעת עצמו."

ש' שילה גורס בספרו {פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 193} כי:

"לעיתים הצורך בהסכמת כל המנהלים יכול להכביד על ביצוע נאות של פעילות זו או אחרת, שכן לא תמיד קל להשיג את מי מנהלי העזבון האחרים, ואף אם מגיעים אליו צריך להסביר לו במה מדובר. כשצריך לבצע פעולה תוך זמן קצר כי העניין אינו סובל דיחוי, עמידה על הכלל שהפעולה תהיה בהסכמה עלולה לגרום נזק לעזבון. לכן המחוקק קבע שבמקרים כגון אלה מנהל אחד רשאי לפעול על דעת עצמו ללא צורך בהסכמת מנהל עזבון אחר."

וכן השימוש במילה "רשאי", בא:

"ככל הנראה, להגן על אפשרות של תביעה נגד מנהל העזבון שלא פעל כשורה כשעשה משהו על דעת עצמו בלי להיוועץ עם שותפיו לניהול העזבון. אבל ייתכן שהכוונה לא רק שיש למנהל העזבון רשות לעשות כך ("רשאי") אלא אף חובה עליו לפעול כך. נדמה שאם מנהל עזבון ער לסיטואציה שיש להגדירה כסיטואציה שאיננה סובלת דיחוי, והוא לא יפעל על דעת עצמו, יש לראותו כמועל בתפקידו והוא יהיה אחראי לנזקים שייגרמו לעזבון בגין היעדר המעש מצידו. לפיכך במקרים כגון דא, אף שהכתיב הוא "רשאי", הקרי הוא "חייב". פירוש דווקני למונח "רשאי", כאילו יש למנהל העזבון שיקול-דעת אם לפעול ולא לחדול, איננו מתקבל על הדעת."

סעיף 93(4) לחוק הירושה קובע כי פעולתו של מנהל עזבון תחייב את חבריו המנהלים. יחד-עם-זאת, אם אחד מן המנהלים התנגד לפעולה או לא ידע עליה, הוא לא יחוייב באחריות לאותה פעולה שנעשתה ללא ידיעתו או שהתנגד לה.

אם יוכח בסופו-של-יום כי מנהל העזבון לא התנגד או ידע על הפעולה שנעשתה ושגרמה את הנזק, ניתן יהא לחייבו בפיצויים שכן התרשל בתפקידו.

זאת ועוד. מנהל עזבון "שהיה צריך לדעת או מקום שאדם סביר היה מגיע למסקנה שהפעולה עמודת להתבצע, דינם כלא ידע והמחוקק פטר אותם מאחריות" {ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 195}.

כך גם נקבע כשהיתה למנהל העזבון התנגדות מלעשות פעולה. מחובתו של מנהל העזבון להתנגד לעשייתה של פעולה באם מגיע למסקנה כי איננה צריכה להתבצע או שיש לעשות בדרך אחרת אם בכלל.

ממקרא סעיף 93(4) לחוק הירושה, לא ניתן להבין באיזו צורה, על מנהל העזבון להביע את התנגדותו. אנו סבורים, כי על מנהל עזבון, המעוניין להתנגד, להביע את התנגדותו בכל צורה שהיא העומדת לרשותו לרבות שליחת מכתב, שיחה טלפונית או ישירה, יידוע היורשים, נהנים ונושים ואף במידת הצורך, פניה לבית-המשפט. על מנהל העזבון לדאוג לכך כי התנגדותו לפעולה כזו או אחרת, תהיה ברורה, כנה וישירה ללא רמזים, שכן, אחרי הכל, וברוב המקרים, מדובר באחריותו המקצועית של עורך-הדין.

כמובן שבית-המשפט, בעת הצורך, הוא זה שיקבע האם בהתנגדותו של מנהל העזבון, כאמור, היה בה די, שכן, ייתכנו מקרים כי לא די בשליחת מכתב או שיחה ישירה לדוגמה. בית-המשפט ידון בכל מקרה לגופו ועל-פי הנתונים, כפי שיובאו בפניו.

סעיף 54 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי:

"שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד."

אנו סבורים כי יש להחיל את הוראת סעיף 54 לחוק החוזים, על מנהלי עזבון ולקבוע כי מנהלי עזבון אחראים אישית ביחד וכל אחד לחוד. סעיף 93 לחוק הירושה לא אומר את דברו בעניין זה. חוק הירושה מדגיש כי אם יימצא כי מנהלי העזבון התרשלו בתפקידם ולא פעלו כדבעי, יחוייבו באחריות אישית וניתן יהא להפעיל סנקציות הקבועות בחוק הירושה.

סעיף 93(5) לחוק הירושה קובע כי במקרה ונתפנה מקומו של אחד ממנהלי העזבון או שאחד ממנהלי העזבון חדל לפעול, זמנית או לצמיתות, מחובתו של מנהל העזבון ש"נשאר" להודיע על כך, באופן מידי, לבית-המשפט.

"אפילו מותו של מנהל איננו פוטר את המנהלים האחרים מלפנות לבית-המשפט כדי לקבל הוראות והנחיות ממנו."
{ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 197}

מרגע ההודעה ועד למתן החלטת בית-המשפט בעניין זה, שאר מנהלי העזבון רשאים להמשיך ולנהל את העזבון. כך גם כאשר "מדובר בהפסקה זמנית של פעילות אותו מנהל, כגון מפאת מחלה".

17. סמכויות האפוטרופוס ואישור בית-המשפט (סעיף 47 לחוק)
סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"47. סמכויות האפוטרופוס ואישור בית-המשפט (תיקון התש"ל)
האפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו; בפעולות המנויות להלן אין הוא מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט אישרן מראש:
(1) העברה, שעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;
(2) השכרה שחוקי הגנת הדייר חלים עליה;
(3) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק;
(4) נתינת מתנות זולת מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות העניין;
(5) נתינת ערבות;
(6) פעולה אחרת שבית-המשפט קבע, בצו-המינוי או לאחר מכן, כטעונה אישור כאמור."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"47. סמכויות האפוטרופוס ואישור בית-המשפט (תיקונים: התש"ל, התשע"ו (מס' 18))
(א) האפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו; בפעולות המנויות להלן אין הוא מוסמך לייצג את האדם שהוא רפוטרופסו מבלי שבית-המשפט אישרן מראש:
(1) העברה, שיעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;
(2) עסקה במקרקעין, למעט השכרה של נכס לתקופה שאינו עולה על חמש שנים שהוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא חלות עליה;
(3) המחאה או שעבוד של זכות לקבלת זכות במקרקעין;
(4) השכרה שהוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, חלות עליה;
(5) הסתלקות מחלק או ממנה בעזבון או העברה או שעבוד של חלק או מנה בעזבון.
(5א) מתן תרומה בכום העולה על הסכום שנקבע בהנחיות המקדימות לפי סעיף 35א (בסעיף זה: "הנחיות מקדימות") או בסכום העולה במצטבר על 100,000 ש"ח, לפי הנמוך, והכל ובלבד שניתנה הסמכה מפורשת בהנחיות המקדימות;
(5ב) מתן מתנה שאינה נהוגה בנסיבות העניין, ואם ניתנה הסמכה מפורשת בהנחיות מקדימות - בסכום העולה על הסכום שנקבע בהנחיות המקדימות או בסכום העולה במצטבר על 100,00 ש"ח, לפי הנמוך;
(5ג) פעולה משפטית אחרת, ובכלל זה כמה פעולות הקשורות בעסקה אחת, ששוויין עולה על 100,000 ש"ח, אלא-אם-כן ניתנה הסמכה מפורשת בהנחיות מקדימות; ניתנה הסמכה מפורשת כאמור, תובא לאישור בית-המשפט פעולה משפטית כאמור ששווייה עולה על 500,000 ש"ח;
(5ד) משיכת כספים מקופת גמל בניגוד להוראות לפי סעיף 23 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005, כמשמעותם בסעיף 87(א)(2) לפקודת מס הכנסה, העברתם לאחר, שעבודם או עיקולם לפי סעיף 25 לחוק האמור;
(5ה) מתן ערבות או מתן הלוואה; ואם ניתנה הסמכה מפורשת למתן הלוואה - בסכום העולה על הסכום שנקבע בהנחיות המקדימות או בסכום העולה על 100,000 ש"ח, לפי הנמוך;
(5ו) התחייבות לביצוע פעולה מהפעולות המנויות בספקאות (1) עד (5ה).
(ב) היתה דחיפות בביצוע פעולה לשם שמירת ענייניו של אדם, רשאי האפוטרופוס, במקרים מיוחדים, לבקש מבית-המשפט אישור בדיעבד."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

ההיגיון המונח ביסודו של סעיף 47 לחוק הכשרות הוא שבעסקאות בעלות משמעות מוגדרת, אין די בשיקול-דעתו הבלעדי של האפוטרופוס, והמחוקק הטיל על בית-המשפט לשקול באופן אובייקטיבי את נסיבות העסקה, ולהחליט אם טובת החסוי מתיישבת עם ביצועה הדרישה מבוססת בין-היתר כדי להגן על החסוי ולבחון בכל עסקה רצונית הנכרתת בשמו של החסוי, אם היא משרתת את טובת החסוי.

במכירה לא רצונית מכוח הליכי ההוצאה לפועל, לדוגמה, אין שאלה של טובת החסוי ואין מקום לשקול טובת חסוי, כי בכל מקרה מכירת נכס בהליכי הוצאה לפועל אינה משרתת את טובת החסוי, ובהיעדר מרכיב של טובת החסוי, הרי אין כל צורך באישורו של בית-המשפט.

גם אם תובא בקשה כזו לפתחו של בית-המשפט כיצד הוא יעריך את טובת החסוי!!! שעה שדבר לא נבע מעסקה רצונית אלא מאולצת, אין מקום שבית-המשפט יכריע לפי עקרון טובת החסוי, הרי ברור שהמכירה הכפויה אינה עולה בקנה אחד עם טובת החסוי, היש בכך כדי למנוע ירידה לנכסי חייב שהוא אפוטרופוס? התשובה לכך ברורה, אין מקום לאישור בית-המשפט מקום שהמכירה היא מכירה מכוח הליכי ההוצאה לפועל ואינה בהסכמת החייב-החסוי {תמ"ש (משפחה קר') 250/08 ס' ג' נ' ס' ה', תק-מש 2008(3), 635 (2008)}.

סעיף 47 לחוק הכשרות מסמיך את האפוטרופוס לעשות כל פעולה הדרושה לו למילוי תפקידו כדבעי למעט פעולות המנויות בסעיף הנ"ל, בהן, נדרש אישורו של בית-המשפט לביצוע הפעולות כאמור.

כך, לדוגמה, סעיף 47(1) לחוק הכשרות קובע כי פעולה מסוג, העברה, שיעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר או של דירה, דרושה את אישורו של בית-המשפט {א"פ (משפחה נצ') 874-07-092 סבטלנה וייסמן (לשעבר קורנייביץ) נ' אנסטסיה קורנייביץ (קטינה), תק-מש 2009(3), 332 (2009)}.

ב- בש"א (שלום ת"א) 159541/08 {אירית גולדין נ' בית ברחוב אבן גבירול 60 בע"מ, תק-של 2008(2), 9310 (2008)} נדונה בקשה לביטולו של פסק-הדין וכן בקשה לעיכוב ביצוע.

כב' השופטת יעל אחימן בדחותה את הבקשה לביטולו של פסק-הדין קבעה כי:

"אכן לכאורה קיים צורך באישור מסוג זה כל אימת שמדובר בסוג של פעולות שבהם אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט אישר את הדברים מראש. דא עקא, שבעניין זה, היינו הגנת האינטרסים של המשיבה הפורמאלית, אין למבקשת כל מעמד ולכל היותר רשאית זו להפנות את תשומת-ליבו של האפוטרופוס הכללי הוא האחראי על תקינות פעילותם של אפוטרופוסים ממונים למהלך שנעשה על-ידי האפוטרופוס כאן. חזקה על האפוטרופוס הכללי כי זה ישקול את העניין, יערוך את הבדיקות הנדרשות ואם אכן יסבור כי יש דברים בגו הוא זה הרשאי ליזום מהלך מסוג זה שיזמה המבקשת."

ב- בש"א (מחוזי חי') 16267/05 {שלומית בר-דרור נ' שוודיה חברה לבניין והשקעות בע"מ, תק-מח 2006(2), 7364 (2006)} קבעה כב' השופטת ב' גילאור כי אין לקבל את טענתה המקדמית של החברה לפיה דין בקשת הפירוק של המבקשים להידחות על-הסף משום היעדר אישור בית-המשפט המוסמך להגשת הבקשה על-ידי המבקש מס' 2 שהינו פסול-דין.

עוד נקבע כי בעניין זה מקובלת טענת המבקשים לפיה סעיף 47 לחוק הכשרות אינו מחייב את נציגיו של מבקש מס' 2 לקבל אישור מבית-משפט כתנאי להגשת בקשת הפירוק בשמו. במידה ונציגיו של מבקש מס' 2 מוגבלים בהגשת בקשה מהסוג דנן, הרי יש למצוא הגבלה זו במקום אחר, כגון בצו המינוי שלהם כאפוטרופסים, והחברה לא הביאה על כך ראיה כלשהי {ראו גם סעיף 47(6) לחוק הכשרות וכן סימן ג' לפרק ד' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984}.

ב- ת"א (שלום פ"ת) 1292/04 {לוקוב דוד נ' קיבוץ נען, תק-של 2006(2), 26507 (2006)} קבע כב' השופט אהרן מקובר כי במקרה הנדון, הודעת התובע על עזיבת המנוחה את הקיבוץ, הינה למעשה חיסול זכויותיה של המנוחה בדירה בקיבוץ.

בין אם נאמר שלמנוחה היו זכויות בדירת מגוריה, ולו אף זכות חזקה ושימוש, מאחר שההחלטה בדבר שיוך הדירות לחברי הקיבוץ טרם התקבלה באותו זמן ובין אם נאמר שלמנוחה היתה זכות של דיור קבע במרכז הסעודי, כך או כך, ברור כי עזיבתו של חבר את הקיבוץ מהווה חיסול של זכויותיו ביחידת הדיור שהיתה לו בקיבוץ בעת שעזב.

פעולה דרסטית כזו של עזיבת קיבוץ, מהווה אקט סופי ומתן "גט כריתות" לקיבוץ, והיא אינה דבר של מה בכך. יש בה משום סיום של זכויות שונות של התובעת בקיבוץ, ובראש וראשונה זכויות בעניין מקום מגוריה.

בעקבות הודעה כזו, המנוחה אינה יכולה יותר לחזור לדירת מגוריה ולא לדירת הקבע שלה. כוונת סעיף 47(1) לחוק הכשרות, המדבר על "חיסולה של דירה", הינה לחיסול זכויות בדירה, שהרי אי-אפשר "לחסל דירה" ממש. לפיכך, ניתן בהחלט לראות בהודעת התובע לקיבוץ על עזיבת המנוחה את הקיבוץ, כנכנסת וחוסה תחת כנפי סעיף זה.

פעולה כאמור, מחייבת אישור של בית-המשפט מראש. האפוטרופוס אינו מוסמך לייצג את החסוי ולבצע פעולה כזו, על-פי סעיף 47(1) לחוק הכשרות.

לאור האמור לעיל, קבע כב' השופט אהרן מקובר כי אין תוקף להודעת התובע לקיבוץ מיום 17.07.02, כאפוטרופוס, על עזיבת המנוחה את הקיבוץ.

ב- תמ"א 7746/94 {היועץ המשפטי לממשלה ואח' נ' פלונית, כאפוטרופא על חסוי, פ"מ נה(ב), 177 (1995)} קבע בית-המשפט כי:

"סעיפים 47 ו- 48 (לחוק הכשרות המשפטית) מגבילים את סמכות הייצוג של האפוטורופוס כאפוטרופוס... אולם יש תחולה לסעיף 13ה לחוק הנאמנות שתוצאתה שווה לתוצאה המתחייבת מסעיפים 7 עם 47 ו- 48, היינו, הפעולה בטלה בהיעדר אישור מראש של בית-המשפט."

כלומר, פעולה של אפוטרופוס שנעשתה שלא על-פי סעיף 47 לחוק הכשרות, בטלה, בהיעדר אישור של בית-המשפט.

ב- ת"פ (מחוזי חי') 277/01 {עיסאם זידאן נ' ג'ולייט עיסא חאג, תק-מח 2006(2), 3392 (2006)} קבע כב' השופט יצחק עמית כי :

"כאשר נחתם ההסכם בין התובעים לבין סרחאן ביום 22.9.01 וביום 27.9.01, סרחאן כבר לא היה שלוח של ג'ולייט, שביטלה את יפוי-הכוח אם במפורש ואם מכוח התנהגותה, או שיפוי-הכוח בוטל עם מינוי אפוטרופוס, ששלל את כוחה של ג'ולייט לעשות עסקאות במקרקעין - וראה סעיפים 9 ו- 47(3) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. במקרה שלפנינו, אפילו היינו רואים את סרחאן כנציג של ג'ולייט, הרי שגם בדיעבד לא נתקבל אישור בית-המשפט לעסקה."

ב- ע"מ (מחוזי ת"א) 1062/01 {פלוני נ' אלמוני, תק-מח 2001(4), 1229 (2001)} קבעה כב' השופטת יהודית שטופמן כי נוסחו של סעיף 47(3) לחוק הכשרות מחייב אישורו של בית-המשפט לכל פעולה אשר תוצאתה רישום, כמו גם מחיקת רישום, בפנקס המתנהל על-פי דין, וכמובן שגם תביעה כמו זו שהגיש המערער, אשר תוקף תוצאותיה תלוי בשינוי רישום בפנקס רישום המקרקעין, מחייבת אישור בית-המשפט מראש {ראו גם בש"א (שלום יר') 2907/03 אלי שולמית נ' דוגה חמה, תק-של 2003(2), 12811 (2003)}.

ב- ע"א (מחוזי חי') 4149/96, ע"א (חי') 4221/96 {עורך-דין מרצל קדם (המערער והמשיב שכנגד ב- ע"א 4149/96) נ' יעקב זייבלד, תק-מח 98(1), 841 (1998)} נדונה השאלה מהי המשמעות המשפטית של הסכם המכר, ללא אישור של בית-המשפט.

כב' השופט דן ביין קבע כי אין חולק שהעברת זכויות במקרקעין שהיא פעולה התלויה ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק, אינה רק פעולה הדורשת קבלת אישור בדיעבד של בית-המשפט, אלא מלכתחילה הן פעולות שאין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין, מבלי שבית-המשפט אישרם מראש {ראו לעניין זה סעיף 20 וסעיף 47 לחוק הכשרות}.

בנסיבות אלה, האינטרס הראשוני שעל בית-המשפט לקחת בחשבון הוא טובתו של הקטין ועל-פי האמור בסעיף 47 לחוק הכשרות, נקודת המוצא של המחוקק היא, כי יהיה זה דווקא בית-המשפט אשר ידאג בצורה הטובה ביותר לטובת הקטין {ראו ע"א 614/84 דניאל ספיר ואח' נ' דוד אשד, עורך-דין ואח', פ"ד מא(2), 225 (1987)}.

זאת ועוד. על-פי ע"א 112/79, 226/79 {ישראל שרף ואח' נ' מנחם ומרסל אבער, פ"ד לד(3), 178 (1980)} פעולה משפטית כגון זו שנעשתה על-ידי גב' רייס, כהורה של הקטין, למכור זכויות של קטינים במקרקעין, מבלי לקבל את אישור בית-המשפט מראש, לאותה פעולת מכירה ספציפית, בטלה.

מכאן, שהתקשרות חוזית בין אפוטרופוס לבין צד אחר לגבי עסקה של מקרקעין, משמעותה היא כי האפוטרופוס נוטל על עצמו את ההתחייבות לפנות לבית-המשפט תוך זמן סביר, כדי להחליט אם העסקה היא לטובת הקטין. ולעניין הצד האחר, כל ציפייתו היא, שאכן תהיה פניה כזו בזמן סביר, כאשר המחוייבות שלו עצמו היא, לשמור על הצעתו ולא לחזור ממנה עד להחלטה של בית-המשפט, הכל כמובן כפוף לכך שהפניה לבית-המשפט תעשה תוך זמן סביר.

התוצאה מן האמור לעיל, שמי שמתקשר בעסקה עם אפוטרופוס אשר סעיף 47 לחוק הכשרות חל עליו, יודע מראש שאין כל ביטחון שהעסקה תקויים וכי זו תלויה באישורו של בית-המשפט, ואין די בשיקול-דעתו של האפוטרופוס.

מכאן, שבהיעדר אישור של בית-המשפט, גם אם מדובר בחוזה על תנאי, לא היתה יכולה להיות לו כל תוצאה אופרטיבית, אלא לאחר קבלת האישור על-ידי בית-המשפט.

ב- ע"א 763/88 {ערן פילובסקי ואח' נ' רואה-חשבון עובדיה גלס ואח', פ"ד מה(4), 521 (1981)} וב- ע"א 393/82 {חיים חיים נ' גדי אביוב ואח', פ"ד מא(1), 716 (1987)} קבע בית-המשפט כי זכרון-דברים שלא אושר על-ידי בית-משפט, אין לו תוקף כלפי החסוי.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1886/84 {לאה שוייצר נ' שלמה הוכאוזר, תק-מח 96(3), 3570 (1996)} קבעה כב' השופטת ר' שטרנברג-אליעז כי מאחר ולא ניתן לוותר בהסכם על הגנת הוראה מהוראות חוק הכשרות המשפטית יש לקבוע כי לאור סעיף 47(3), לחוק הכשרות לא היתה לאפוטרופוס סמכות לייצג את החסוי, ולחייבו לברר את המחלוקת בבוררות.
ב- רע"א 106/87 {עזרא דוידי נ' יהודה דוידי, תק-על 87(3), 710 (1987)} עסקינן במכירת נכס של חסוי ללא אישורו של בית-המשפט המחוזי (דאז). בית-המשפט קבע בעניין זה, כי לפעולות המפורטות בהסכם הפשרה ולפשרה גופה לא קיבל האפוטרופוס אישורו של בית-המשפט, כמצוות סעיף 47 לחוק הכשרות וכמצויין במפורש בכתב המינוי.

יוער כי הסכם הפשרה אמנם אושר על-ידי בית-משפט השלום, אך בית-המשפט המוסמך לדון בעניינו של חסוי, לפי סעיף 78 לחוק הכשרות, הוא בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה}.

מכאן, שאישור ההסכם, כדי שתהיה לו נפקות לצורך קיום ההוראה בסעיף 47 לחוק הכשרות, חייב להינתן על-ידי בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה}, כך שתוקפו של האישור שנתן בית-משפט השלום הוא למטרה זו חסר כל נפקות. מבחינה זו יש, איפוא, לראותו כאין וכאפס ועל-כן לא היה צורך לערער עליו וניתן להעלות את טענת היעדר תוקפו בכל ערכאה שיפוטית שהיא וזו מצווה להתעלם מעצם קיומו {ראו גם ע"א 322/81 ינאי נ' יחיא, פ"ד לו(4), 365 (1982)}.

18. פעולות שיש בהן ניגוד אינטרסים (סעיף 48 לחוק)
סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"48. פעולות שיש בהן ניגוד אינטרסים
בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן-זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"48. פעולות שיש בהן ניגוד אינטרסים (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בפעולה משפטית בין האדם לבין האפוטרופוס שמונה לו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לאותו אדם, ובפעולה משפטית בין שניים שמונה להם אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מומסך לייצג אדם שהוא מונה כאפוטרופסו מבלי שבית-המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

ההגבלות על פעולות משפטיות ועסקאות בין אפוטרופוס לחסויה, מבוססות על שתי מקורות חקיקה: סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית - הדורש אישור מראש של בית-משפט לפעולות משפטיות בין חסוי לבין אפוטרופוס, ראה: החלטה מיום 02.12.12 במסגרת בע"מ 4513/12 פלונית נ' פלוני.

וסעיף 13 לחוק הנאמנות - הקובע רף איסור גבוה יותר, האוסר על נאמן להנות מנכס או להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות, לצד איסור לעשות דבר היוצר סתירה בין טובת הנאמנות לטובתו שלו. גם במקרה כזה ניתן לקבל את אישור בית-המשפט מראש ובלבד שהפעולה לטובת הנאמנות.

ראה: סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות וכן ת"א 7746/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"מ תשנ"ה(ב), 177 (1995).

עיון בפסיקת הערכאות השונות מלמדת, כי ההגבלות חלות לא רק על פעולות שמשמעותן הינן בחיי החסויה, אלא גם בפעולות המשפיעות לאחר מיתה.
כך ב- דנ"א 6770/07 מירז נ' הוצלברג (מיום 13.05.08) (להלן:"פרשת הולצברג") נדון שינוי מוטבים בקופות גמל של חסויה שנפטרה לבינתיים.

ב- ת"ע 108470/08 מ.ל נ' האפוטרופוס הכללי-תל אביב, קובעת כב' השופטת גליק:

"קושי רב אני מוצאת בעובדה שצוואת המנוחה נעשתה לטובת הזוכה שהוא בעלה של האפטרופה שלה."

דהיינו, האיסורים וההגבלות והצורך באישור מראש חל אף על מוסד עריכת הצוואות.
וכדברי כב' השופטת גליק:

"כשם שמנהל עזבון לא יכול לרכוש נכס מנכסי העזבון כך לעניות דעתי גם אפוטרופוס לא יכול להיות זוכה (בין בעצמו ובין ע"י בן זוגו) בצוואתו של החסוי, ומכל מקום אם בשונה מעקרון זה זוכה אפוטרופוס על-פי צוואתו של חסוי, יש בכך למצער - להצביע על השפעה בלתי-הוגנת מצד האפוטרופוס כלפי החסוי."

הרציונאל מאחורי ההגבלות והאיסורים מבוסס על הנימוקים הבאים:

א. המדובר במערכת לא שוויונית של יחסים וקיים חשש להשפעה בלתי-הוגנת על החסויה לבצע את הפעולות המשפטיות או העברות הנכסים. ראה: דנ"א 6770/07 מירז נ' הוצלברג (מיום 13.05.08).

ב. העמדת האינטרסים האישיים וטובתו האישית של האפוטרופוס לפני האינטרסים וטובת החסויה. במקום לפעול לטובת החסויה יפעל האפוטרופוס לטובתו שלו. חשש לניגוד עניינים ביחסים שבין האפוטרופוס לחסויה. ראה: ע"א 4377/04 הולצברג נ' מירז (22.07.07).

ג. הכנסת שיקולים זרים ותועלתניים למערכת היחסים הלא שוויונית, כדי להשיג יתרון על חשבון הצד הסומך על האמון. ראה: ת.ע 108470/08 מ.ל נ' האפוטרופוס הכללי- תל אביב.

נשיא בית-המשפט העליון בפרשת הולצברג, מעלה את השאלה האם מדובר בחזקה חלוטה בדבר קיום השפעה בלתי-הוגנת, או שמא רק בהעברת נטל הראיה לכתפי האפוטרופוס. בכל מקרה מציין הנשיא כי בהיעדר אישור, דין הפעולות - בטלות. חשוב לציין כי בפרשת הולצברג, הובעה דעה של שופטי הרוב, כי גם במתן אישור כאמור, קנה-המידה לאישור פעולה, הינה טובת העזבון או החסוי. החלת דוקטרינת הנאמנות, עשויה לצמצם את מרחב התמרון של אישור עיסקאות. כאמור לעיל סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות ,מציין במפורש כי אישור כאמור מותנה בכך, שהעברת הנכס או הפקת טובת ההנאה היא לטובת העזבון.

בפרשת הולצברג מבכר הנשיא גרוניס את בטלות הפעולות המשפטיות, ללא אישור, על פני תחושת הצדק והרצון לתגמל את המסייע לחסוי בזמן שקרובים אחרים התרחקו ולמרות האינטרס הציבורי לעודד אנשים קרובים לשמש כאפוטרופסים של חסויים.

האם תקף הרציונאל באפוטרופוס לגוף?

לא ניתן לשלול לחלוטין אפשרות של קיום הראציונל, על זוכה על-פי צוואה שהינו האפוטרופוס לגוף. מתקיימת לכאורה, מערכת יחסים לא שוויונית והחשש להשפעה בלתי-הוגנת מתקיים, אך עדיין יש לבדוק כל מקרה על-פי נסיבותיו ובמיוחד אם מדובר בצוואה, לברר את רצון המנוחה.

ב- א"פ( טב') 23077-06-10 בית-המשפט דן בעצם המינוי לאפוטרופוס במצב בו עלול להיווצר ניגוד עניינים. כב' השופט ממנה לבסוף את האפוטרופוס, אולם מסייג את המינוי כולל בהיבט המינוי לגוף ובודק את הנסיבות הספציפיות של המקרה, וניגוד העניינים הספציפי וקובע:

"48. השאלה האקוטית ביותר בתיק זה הינה שאלת ניגוד העניינים והיא מתעוררת בשני היבטים מרכזיים:

קיימת בפסיקה גישה, לפיה לא די באמירה של ניגוד עניינים או אינטרסים על-מנת לפסול פעולה של החסוי אלא יש לבדוק רצונו ונסיבות העניין הספציפיות. ראה: ת"ע 13019-03-12 ה.צ. נ' היועמ"ש - האפוטרופוס הכללי במחוז תל אביב (05.08.12).

במקרה הנדון המנוחה ציוותה לאפוטרופוס את רכושה, כיורש אחר יורש. ב"כ היועמ"ש "החשיד" את האפוטרופוס בניגוד עניינים. בית-המשפט קבע כי האפוטרופוס כלל לא היה מעורב בעריכת הצוואה:

"במקרה שלנו החשש לניגוד אינטרסים מתיימר להטיל דופי אפשרי בנאמן עוד בטרם עשה זה מטוב ועד רע."

נקבע כי יש לבדוק רצון מפורש של המנוחה ולא די באמירה של ניגוד עניינים וכדברי בית-המשפט:

"ואולם בעניין שבפני לא הנאמן בפעולותיו או בבחירותיו "העמיד עצמו" במצב בלתי-רצוי שהרי מדובר דווקא ברצונותיה המפורשים של המנוחה. זאת ועוד, אין די באמירה "חשש לניגוד אינטרסים" על-מנת לפסול את הנאמנות (להבדיל מהחלפת הנאמן) יש לבדוק האם אכן קיים חשש כאמור."

נשאלה השאלה האם העובדה כי אפוטרופוס הוא יורש של חסוי, מעמידה אותו בחשש לניגוד עניינים, המחייב פסילתו מלכהן כאפוטרופוס?

לפתרון השאלה מביא כב' השופט גיא שני את הדוגמה כי:

"כעניין שבשגרה ממנה בית-המשפט ילדיהם של חסויים כאפוטרופסים לרכוש הוריהם. ילדים אלו הם למצער יורשים בכוח של החסויים ואין איש מטעם האפוטרופוס הכללי מתנגד או דורש ביטול המינוי רק מן הטעם היחיד ולפיו בבוא יום ירש האפוטרופוס את החסוי ולכן לא ידאג לצרכיו."

לא בכדי אין האפוטרופוס הכללי חושש כי ילדו של חסוי ואפוטרופוס עליו לא יקפוץ ידו מלמלא את צרכי החסוי, מחד, ולא יגדיל הוצאות החסוי לשווא, מאידך, שהרי לשם כך דין לנו ופיקוח גם יחד {ת"ע (חי') 3650-08 א.א. נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2013(1), 95 (06.01.2013)}.

ב- ת"א (שלום יר') 5308/05 {פריד יהודה נ' האפוטרופוס הכללי, תק-של 2008(2), 7604 (2008)} טען הנתבע טענת אשם תורם. לגישתו היה על התובעים לפעול לפי סעיף 48 לחוק הכשרות ולקבל אישור מראש למעשיהם. עוד טוען הנתבע כי התובעים פעלו בניגוד עניינים.

כב' השופט אברהם רובין קבע במקרה דנן כי אין ספק שהתובעים פעלו בניגוד עניינים, גם אם בתום-לב, והם אף התרשלו בכך שלא בקשו את אישור בית-המשפט לפי סעיף 48 לחוק הכשרות.

עוד נקבע כי אמנם התובעים אינם בקיאים בחוק ובדין, אך כאשר אדם מתמנה כאפוטרופוס חובה עליו לקרוא את החוק ותקנותיו כדי לדעת כיצד לנהוג, והוא אינו יכול לסמוך בעניין זה על האפוטרופוס הכללי. אדם איננו חייב להסכים להיות אפוטרופוס אך משעה שהסכים והתמנה חלות עליו חובות זהירות מסויימות, ובהן החובה שלא לפעול בניגוד עניינים ובלא לקבל את אישור בית-המשפט.

עוד נקבע מפי כב' השופט אברהם רובין:
"13. משעה שהגעתי למסקנה שהתובעים התרשלו יש לקבוע את דרגת האשם התורם שרובץ לפתחם. שיעור האשם התורם נקבע על-סמך מבחן "חלוקת האשמה" ומבחן "האדם הסביר" (ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון נ' עווד, פ"ד מד(1), 422 (1990)). על-פי מבחנים אלו על בית-המשפט לשאול את עצמו האם אדם סביר במקום הניזוק היה פועל בזהירות רבה יותר, וכמו-כן על בית-המשפט להשוות את מידת האשם של שני הצדדים במטרה ללמוד אשמתו של מי רבה יותר ובאיזה שיעור. נקודת המוצע במקרה שלפניי הינה העובדה שהתובעים פעלו בניגוד לחוק ולפיכך האשם העיקרי רובץ לפתחם. אכן, התובעים ואפוטרופסים אחרים כדוגמתם הינם אנשים מן הישוב שאין לצפות מהם להיכרות אינטימית עם החוק, ולכן הוטלה על האפוטרופוס הכללי חובה לפקח עליהם ולהתריע בפניהם על מכשולים שעומדים בדרכם. ואולם, לעולם ביחסים שבין אפוטרופוס ממונה לאפוטרופוס הכללי תהא חובתו של הראשון לפעול לפי החוק חזקה יותר מחובת האפוטרופוס הכללי להתריע בפניו על כך שהוא סוטה מהוראות החוק. החובה לפעול לפי החוק היא חובה ראשונית ואילו החובה להתריע בפני האפוטרופוס שהוא חורג מהחוק היא חובה משנית הצומחת ממנה. זאת ועוד, בקביעת חלוקת האשם יש להביא בחשבון כי יש טעם בטענת האפוטרופוס הכללי לפיה מחדלו איננו זועק לשמיים כיוון שגם אם עניין הטיפולים הוזכר בפרטה הרי שהוא לא פורט כפי שהוא פורט בדו"ח השנתי. אני גם מקבל את הטענה לפיה היקף הבדיקה הנדרש מהאפוטרופוס הכללי בנוגע לפרטה מצומצם יותר מההיקף הנדרש בעת בדיקת דו"ח שנתי. הדבר נובע מאופיה של הפרטה כמסמך המתאר את הוצאות החסוי עובר למינוי האפוטרופוס, הוצאות שלא בהכרח בוצעו על-ידי האפוטרופוס. לעומת-זאת, הדו"ח השנתי מתייחס לתקופה שאחרי מינוי האפוטרופוס ואחרי שהאפוטרופוס הכללי נכנס לתמונה, ומכאן שלגביו הבדיקה צריכה להיות מעמיקה יותר. בשים-לב לשיקולים אלו, אני סבור שמן הראוי לקבוע כי רובץ לפתחם של התובעים אשם תורם בשיעור של 70%."

ב- תמ"ש (נצ') 15284-07-14 {א.ב.ס נ' א.ב.ס., תק-מש 2016(1), 343 (11.01.2016)} נקבע:

"עיקר התייחסות ההלכה הפסוקה בהקשר זה היתה למשיכות כספים כאלה ואחרות מצד אפוטרופוס ולא מצאתי התייחסות לשאלת הגשת תביעה כנגד קרוב המשפחה של החסוי. על-כן, המהלך הראשון שיש לבחון הוא האם הגשת תביעה על-ידי האם והחסוי כנגד האב שהוא הגרוש של האם ואבי החסוי היא פעולה הנופלת לגדר סעיף 48 לחוק. ככל שהמענה בחיוב, יש לבחון האם חרף ניגוד העניינים יש ליתן לאם היתר שיפוטי לנהל ההליך.
23. אפתח ואציין כי אין כל ספק, שתביעה נזיקית של החסוי כנגד אביו (גרושה של האפוטרופא), הינה "פעולה משפטית" שבה אין האפוטרופוס מוסמכת לייצג את החסוי מבלי שקיבלה אישור בית-המשפט או אפוטרופוס אחר מכוח סעיף 48 לחוק.
24. אם-כן, ראינו שהחוק מצריך אישור שיפוטי מראש להגשת התביעה כפי שהוגשה - מהלך שלא נעשה ולא ננקט על-ידי האפוטרופא (המבקשת). לכאורה ניתן היה על בסיס קביעה זו לסלק התביעה על-הסף ו/או לפסול את מהלך הגשת התביעה על-ידי האם.
25. אלא שיש צורך לצלול גם ללב ניגוד העניינים ולשאול עצמנו, כלום הנכון הוא בדיעבד להכשיר הגשת התביעה מטעם האם. סבור אני, כי גם כיום, בדיעבד ואולי אף ביתר שאת, ברור לכל אין מקום ליתן אישור שיפוטי שכזה, בשל ניגוד עניינים מובנה בין האפוטרופא (האם) ואינטרסיה לבין אינטרסי החסוי.
26. אומרת לנו האם, כי האינטרס של החסוי הוא לקבל שיפוי ופיצוי מתאים בגין העובדה שנגרמו לו נזקים נפשיים קשים שהפכו אותו להיות מוגדר כנכה נפשית וכחסוי. לדבריה, המעוולים הם לשכת הרווחה ואביו של הקטין והם חבים בפיצוי.
27. חש אני חובה לומר בצער רב, כי האם מחטיאה המטרה באמירותיה ובתביעותיה אלו ; האינטרס הראשון במעלה של החסוי הוא לשמור על איזון ובריאות נפשית ולא להידרדר עוד יותר (ישימו לב בני משפחת החסוי שהוא יקר ללבם, כי מתקשים אנו לדבר על הטבה במצב החסוי ולאור ריבוי ההליכים בעניינו ואי היציבות כל שמייחלים אנו הוא ליציבות ולמניעת הרעה נוספת). החסוי בונה אט אט צעדיו בעולם כמבוגר והגם שהוא שוהה בהוסטל (ולפרקים במרכזים לבריאות הנפש), הוא עדיין מתקשה בניהול חייו באופן עצמאי. כל אזכור של עברו של החסוי ובוודאי כל פעם שהוא יידרש להליך השיפוטי הנוכחי, ייגרם לו נזק נפשי חמור. ברור לבית-המשפט כשמש ביום סגריר, כי עצם אזכור מאורעות העבר מחייו של החסוי, עלול לגרום להרעה במצבו. כך שרבובו לכל סכסוך נוסף בין הוריו. עצם העובדה שהוא עלול להיות מוזמן להעיד כחלק מדרישת הנתבעים שלא לדבר על חובת ההתייצבות בבית-המשפט כבעל דין (תקנה 258יא לתקסד"א), מגדילה הסיכון שמא ייחשף לאמירות, עובדות, טענות ודברים קשים ביותר שירעו את מצבו הנפשי והרגשי הרעוע והבלתי יציב ממילא.
28. האם אינטרס של זכיה בכספי הפיצוי הוא אינטרס של החסוי? לכאורה התשובה בחיוב. אך לכאורה בלבד. מבחינה כלכלית, נכון להיום , לחסוי לא חסר דבר בחייו והוא מסודר מכל הבחינות (מגורים, כלכלתו, צרכיו הכל מסופקים באמצעות המסגרת בה גר וקצבאותיו). ברור שהחיים יכולים להיות נוחים ויפים יותר כאשר לחסוי עוגן כלכלי נרחב ויסודי יותר, אך עינינו רואות גם היום, כי לא הסך הכספי הנתבע (אילו היה מתקבל) הוא זה שהיה בו כדי להביא לשיפור משמעותי של ממש באיכות חייו. ממש לא.
29. ומהו האינטרס של האם? לאם יש עניין במאבק כנגד האב. לא רק בעניין החסוי ניהלה היא הליכים כנגדו אלא גם ביחס לילד נוסף משותף שגר עמה (אלמוג) וכיום בגר. זאת ועוד, בוודאי אין לכחד כי קיימת אפשרות שאילו היה החסוי זוכה במיליוני שקלים חדשים בעקבות תביעת הפיצויים, היתה מוגשת בקשה כזו או אחרת להשקיע הכספים עבור החסוי מבלי לפסול כמובן האפשרות של רכישת בית על-שם החסוי בו הוא יגור עם אמו (הגם שייתכן שהדבר אינו טובתו של החסוי בנסיבות). מכל מקום, קשה לראות כיצד התביעה הנוכחית אינה משרתת גם את אינטרסי האם.
30. זאת ועוד, האם עצמה, בעצם הגשת התובענה, חשפה את עצמה לאפשרות של הגשת תביעות נגדיות והודעות צדדי ג'. במקרה שכזה היא תהיה מחוייבת להגן על עצמה מפני הטענות השונות ואו אז כלל לא תוכל לשמש בתפקיד האפוטרופא באופן אובייקטיבי ונייטרלי הלוקח בחשבון רק את טובת החסוי. טול למשל טענת האב, כי האם היא זו שנהגה באלימות כלפי החסוי, או כי החסוי עבר למשמורתו מרצונו. האם שתידרש להתמודד ולהתגונן מפני טענות שכאלה, עלולה לדרוש זימונו של החסוי להעיד ו/או לטעון טענות הגנה שיפגעו בעניין החסוי (כמו למשל העובדה שהוא הביע רצון בשעתו לעבור לידי האב או קיים קשר עמו בניגוד לצווים שיפוטיים). יש לזכור עוד, כי אליבא דכל הנתבעים והגורמים לרבות האפוט' לדין, האם רואה באב האחראי היחידי, ברם כבר בכך היא נמצאת בניגוד עניינים. אפוטרופוס אובייקטיבי של החסוי עלול/עשוי היה לשקול תביעה גם כנגד האם בשל חלקה ואחריותה לנזקי החסוי. כל עוד היא משמשת בתפקיד זה, ברור שלא יכולה לשקול אפשרות זו ומדובר בהמחשה נוספת לניגוד העניינים המובנה.
מכל מקום, הימצאותה של המבקשת, מחד גיסא, כאפוטרופא של החסוי שתובעת צדדי ג', ומאידך גיסא הינה אמו הביולוגית ובעלת דין, שיכולה להיות חשופה להגשת תובענות נגדיות מצדדים שונים בתיק באותו עניין, מביאה לסיטואציה של ניגוד עניינים מובנה וממשי, בינה לבין החסוי ומשכך תובענה זו לא רק שמצריכה את אישורו של ביהמ"ש, אלא לא תוכל לקבל אישור זה.
31. מעבר לאי-מתן האישור השיפוטי לפי סעיף 48 לחוק לשם ניהול ההליך על-ידי האפוטרופא של החסוי דווקא (קרי על-ידי אמו), מצאתי לנכון להורות על הפסקת התובענה מטעמים נוספים הקשורים בחסוי ובחשש שמא התביעה תחשוף אותו לנזקים כספיים והוצאות רבות שאין ידו משגת."

ב- ת"א (שלום עפ') 1682/00 {זועבי פייסל נ' עורך-דין עותמאן עדנאן, תק-של 2003(2), 25788 (2003)} העיד התובע כי אביו פנה לנתבע וביקשו כי יכין מסמכים להעברה. התובע לא ציין אימתי נעשתה הפניה, מה סוכם בדיוק בקשר להעברה ומהו פרק הזמן אשר חלף מאז הפניה ועד לפטירת המנוחה.

יובהר כי הדודה לא פנתה באופן אישי לנתבע, שכן הינה חולה. יתרה-מזאת, במהלך חקירתו הנגדית של התובע, הסתבר כי הדודה הוכרזה כפסולת-דין וחסויה, וכי האב המנוח מונה לה כאפוטרופוס.

כב' השופט בנימין ארבל כי אין ספק, כי הפעולה אשר הנתבע נתבקש לבצע הינה משום פעולה מובהקת אשר יש בה משום ניגוד אינטרסים, בניגוד לסעיף 48 לחוק הכשרות. על-כן, לא ניתן היה לבצע את הפעולה המבוקשת, מבלי ליטול מראש את אישורו של בית-המשפט או אפוטרופוס אחר אשר נתמנה למטרה זו.

ב- ע"מ (מחוזי ת"א) 1062/01 {פלוני נ' אלמוני, תק-מח 2001(4), 1229 (2001)} מבקש המערער לבטל הסכם מכר שנעשה בינו לבין אחיו, כאשר האפטרופוסים, שהם למעשה היוזמים לתביעה, גם הם אחיו של המשיב 1, אשר התקשר, כאמור, בהסכם המכר.

לטענת המערער אין צורך באישור בית-משפט בעניין זה, מאחר שאין המדובר "בפעולה משפטית". בית-משפט דחה טענה זו וקבע כי ההליכים שיזמו אפוטרופסיו של החסוי הם פעולות משפטיות לכל דבר ועניין, המכוונות לביטול מכר. הטענה כי ביטול מכר איננו פעולה משפטית, איננה יכולה להתקבל. לפיכך, צדק בית-משפט קמא בקבעו כי קודם להגשת התביעה על-ידי המערער היה עליו לקבל, מראש, את אישור בית-המשפט להגשתה

19. הגנת צד שלישי (סעיף 49 לחוק)
סעיף 49 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדקלמן:

"49. הגנת צד שלישי
פעולה של אפוטרופוס הטעונה הסכמה או אישור לפי סעיף 46(2) וסעיף 47(6) תהא בת-תוקף אף באין הסכמה או אישור כזה אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהיא טעונה הסכמה או אישור."

סעיף 94 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"94. הגנת צד שלישי
פעולה של מנהל עזבון הטעונה הסכמה או אישור לפי סעיף 93(2) תהא בת-תוקף גם באין הסכמה או אישור כזה אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהיא טעונה הסכמה או אישור."

להלן, נסקור את פרשנותו של סעיף 93 לחוק הירושה. אנו סבורים כי הדברים הנאמרים לעניין סעיף 93 לחוק הירושה, יפים הם, אף לפרשנותו של סעיף 49 לחוק הכשרות, כמובן, בשינויים המחוייבים.

שאלת מעמדה של פעולה שנעשתה בחריגה מסמכות, בייחוד מקום שצד שלישי מעורב, עשויה להתעורר במגוון של מצבים שבהם פועל בנכס בחזקת נציג מי שאינו הבעלים ואיננו זכאי לטובת הנאה ממנו, כגון: שלוח, אפוטרופוס, נאמן ומנהל עזבון.

הנחת היסוד היא כי נציג לא מוסמך לעשות יותר ממה שהורשה לו לעשות על-פי הסכם או מכוח המינוי שהעניק לו בית-המשפט, כמו במקרה שלנו. לכן, התוצאה הטבעית של חריגה מסמכות היא ביטולה של הפעולה אותה ביצע הנציג. פעולת הביטול הינה בדרך-כלל לא רק במישור היחסים שבין הבעלים ובין הנציג, אלא, גם במישור היחסים שבין הבעלים לבין צד שלישי {א' ברק חוק השליחות, כרך א' (מהדורה שניה, תשנ"ו), 336}.

לעיתים קיים אינטרס לגיטימי וראוי להגנה של צד שלישי המעוניין לשמר את פעולת הנציג, כגון הסתמכותו על הפעולה אף שזו חרגה מסמכות {וייסמן חוק הנאמנות, 297}.

חוק הירושה הוא המסגרת הנורמטיבית המידית החולשת על מינויו ועל תפקודו של מנהל עזבון. חוק הירושה לא קובע בהוראה כללית מה מעמדן ומה תוצאתן של פעולות שביצע מנהל עזבון תוך חריגה מסמכות. יחד-עם-זאת, סעיף 94 לחוק הירושה, עוסק בפעולה שביצע מנהל עזבון ללא הסכמתם של המנהלים האחרים שמונו לאותו עזבון או ללא אישור בית-המשפט.

חוק הירושה מעניק הגנה לצד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת כי פעולתו של מנהל העזבון טעונה הסכמת מנהלי עזבון אחרים או את אישורו של בית-משפט, וזו תעמוד בתוקפה כלפי צד שלישי, כאמור, למרות היעדר ההסכמה או האישור.

ההסדר הקבוע בסעיף 94 לחוק הירושה הינו הסדר חלקי, איננו שלם ואיננו ממצה.

זאת ועוד. הסדרה חלקית ובלתי-ממצה כאמור, באשר למעמדה של פעולה שבוצעה בחוסר סמכות על-ידי נציג איננה נחלתו הבלעדית של חוק הירושה שכן ניתן למצוא הוראה דומה בסעיף 49 לחוק הכשרות {ראה גם ג' טדסקי "אפוטרופוס ושלוח" מסות במשפט (תשל"ח) 334}.

סעיף 94 לחוק הירושה קובע כי פעולה שביצע מנהל עזבון בניגוד לסמכותו, בטלה, אלא-אם-כן נעשתה הפעולה כלפי צד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה מהסמכות.

חריגה מסמכות כאמור בסעיף 94 לחוק הירושה, תביא לתוצאה כי מנהל העזבון שחרג מסמכותו יהא אחראי באופן אישי על הנזקים שגרם. יתר מנהלי העזבון לא ישאו אחריות אישית, אלא אם, היו שותפים לחריגה כאמור.
ש' שילה {פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 199} כותב בספרו כי:

"ההגנה הניתנת לצד שלישי כלפי מי שפעל ללא סמכות מתייחסת אך ורק לחוסר סמכות כפי שעולה מהאמור בסעיף 93(2). היינו, הגנה זו ניתנת רק במצב שבו יש מנהלי עזבון אחדים, ואין הסכמה לעסקה של אחד מהם או הסכמה של בית-המשפט. לגבי אי-מתן הסכמה במצבים אחרים, בייחוד במסגרת האמור בסעיף 97, אין הגנה לצד שלישי גם כשלא ידע שאין למנהל העזבון אישור מבית-המשפט לעשות פעולה מסויימת. ההבדל בין שני המצבים ברור. כל אדם העושה עסקה עם מנהל עזבון חייב להיות מודע לכך שיש רשימה של פעולות שמנהל עזבון איננו רשאי לעשותם ללא אישור בית-משפט. לכן צד שלישי שלא בדק אם מנהל העזבון קיבל את האישור הנדרש מראש לפעולות המנויות בסעיף 97, יישא בנזקים בשל אשמתו האישית הנובעת מאי-בדיקתו. עם-זאת לגבי עסקה עם מנהל עזבון, לעיתים אדם אינו יודע ואינו צריך לדעת שמדובר בעזבון שלגביו יש מנהלים אחדים. זאת ועוד, אפילו אם ידע שמדובר במנהלים אחדים, ייתכן שבנסיבות העניין לא היה צריך לדעת שהפעולה צריכה לקבל אישור מראש."

20. השקעת כספי החסוי (סעיף 50 לחוק)
סעיף 50 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"50. השקעות
כספי החסוי, במידה שאינם דרושים לצרכיו השוטפים, חייב האפוטרופוס להחזיקם או להשקיעם כדרוש לשם שמירת הקרן והבטחת פירות באחד הדרכים שקבע לכך שר המשפטים בתקנות או בדרך שהורה בית-המשפט."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"50. השקעות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
כספי האדם שמונה לו אפוטרופוס, במידה שאינם דרושים לצרכיו השוטפים, חייב האפוטרופוס להחזיקם או להשקיעם כדרוש לשם שמירת הקרן והבטחת פירות באחד הדרכים שקבע לכך שר המשפטים בתקנות או בדרך שהורה בית-המשפט."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

מטרת הסעיף היא לשמור על הכספים המופקדים אצל האפוטרופוס. כלומר, לשמור על ערכם, תוך מטרה כי אותם כספים שהשקיע ישאו פירות.

סעיף 50 לחוק הכשרות קובע כי כספי החסוי שאינם דרושים לצורכי השוטפים, חייב האפוטרופוס להחזיקם או להשקיעם כדרוש לשם שמירת הקרן והבטחת הפירות.

בעקבות סעיף 50 לחוק הכשרות, הותקנו תקנות כשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), התש"ס-2000, כאמור להלן.

יחד-עם-זאת, על-אף הקבוע בתקנות על-פי תקנות כשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), בית-המשפט הוא שיורה על "המילה האחרונה" והוא אשר יקבע היכן יושקעו הכספים ובאיזו דרך.

תקנה 2 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), עוסקת בדרכי ההשקעה. על-פי תקנה זו, אפוטרופוס ישקיע את כספי החסוי, שאינם דרושים לצרכיו השוטפים, באחת מן הדרכים הבאות:
1. בנכסים בנקאיים כמפורט להלן:

א. כספים אשר צפוי כי יידרשו לצורכי החסוי בתוך שנתיים ממועד ההשקעה - בפקדונות בנקאיים שקליים, נושאי ריבית או הפרשי הצמדה וריבית;

ב. כספים שלא צפוי כי יידרשו לצורכי החסוי בתוך שנתיים ממועד ההשקעה - בתכניות חיסכון בנקאיות צמודות מדד, לפרקי זמן מוגדרים מראש, בהתחשב באמור בתקנה 3;

2. בניירות ערך שהוציאה המדינה או שהיא ערבה לפרעונם;

3. במסירתם לידי האפוטרופוס הכללי לשם השקעה לפי הוראות סעיף 10(ג) ו- (ד) לחוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978;

4. דרך אחרת שאישר בית-המשפט מראש.

תקנה 3 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), עוסקת בהתחשבות בצורכי החסוי לפיה דרכי ההשקעה לפי תקנה 2 לתקנות כאמור ומשך תקופת ההשקעה, ייקבעו, בהתחשב בצרכיו השוטפים והמיוחדים של החסוי, בשינויים מזמן לזמן.

תקנה 4 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), עוסקת באישורו של בית-המשפט לפיה, השקעת כספי חסוי ששוויים עולה על 500,000 שקלים חדשים, טעונה את אישורו של בית-המשפט.

תקנה 4(ב) לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), קובעת כי האפוטרופוס יגיש בקשה לאישור דרך השקעה, כאמור בתקנת-משנה (א), אחת לשנה או במועד שקבע בית-המשפט.
תקנה 5 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), עוסקת בכספים שהיו מושקעים לפני המינוי לפיה, כספים שביום מינוי האפוטרופוס היו מושקעים בדרך השקעה שלא לפי תקנות אלה, ואשר נקבעו בה מועדים מוגדרים מראש למשיכת הכספים או למימוש, יוסיפו להיות מושקעים באותה דרך עד למועד היציאה הראשון וממועד זה ישקיע האפוטרופוס את הכספים לפי תקנות הכשרות המשפטית, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת.

תקנה 6 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), עוסקת בהגשת בקשה לבית-משפט לפיה, בבקשה לאישור דרך השקעה לפי תקנות 4(2), 4(ב) ו- 5, תוגש בכתב. המשיב לבקשה יהיה האפוטרופוס הכללי ובשים-לב, כי בית-המשפט רשאי להורות על צירוף משיבים נוספים לבקשה זו.

בבקשה המוגשת לבית-המשפט, על המבקש לכלול את הסכום הכולל של כספי החסוי, הסכום שמוצע להשקיעו ודרך ההשקעה המוצעת; כלל נכסי החסוי והכנסותיו הנוכחיות והצפויות בשנים הבאות והתחייבויות והוצאות החסוי הנוכחיות והצפויות לשנים הבאות.

הגשת בקשה לאישור דרך השקעה של כספי חסוי כאמור בתקנה 4(א) לתקנות הכשרות, על האפוטרופוס לצרף חוות-דעת של רואה-חשבון או של יועץ השקעות, המנמקת את דרך ההשקעה המוצעת.

תקנה 7 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), עוסקת בניהול על-ידי מנהל תיקי השקעות לפיה, בבואו של בית-המשפט לאשר בקשה לפי סעיף 4(א) לתקנות הכשרות, רשאי הוא להורות על ניהול כספי החסוי על-ידי מנהל תיקי השקעות, כמשמעותו בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995.

ב- בש"א (משפחה יר') 55054/03 {ב' ג' נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2004(1), 521 (2004)} נדונה בקשה של אפוטרופסים, אשר נתמנו על רכושה של החסויה, בדבר השקעת כספים.

המבקשים עותרים כי יתרת הסכומים שנשארו לחסויה, לאחר הוצאותיה השוטפות, יושקעו במק"מ, אשר מהווה לדברי האפוטרופסים השקעה המאפשרת נזילות שוטפת ומביאה תשואה ריאלית חיובית מובטחת על-ידי המדינה ונעדרת סיכון ספקולטיבי.

המשיב, האפוטרופוס הכללי, מתנגד להשקעה המוצעת. לדבריו:

"החסויה גרה במדינת ישראל והוצאותיה צמודות למדד, לאור זאת ועל-מנת לא ליצור חשיפה עקב עליית המדד, ניתן להצמיד הכנסות להוצאות על-ידי השקעת כספים שאינם מיועדים להוצאות בטווח הקצר (עד שנה) באפיקים צמודי מדד."

כב' השופט פיליפ מרכוס קבע כי בתקנות 2 ו- 3 לתקנות הכשרות, מוסמך בית-המשפט לאשר השקעה שאינה במסגרת תכניות החיסכון בנקאיות צמודות מדד או ניירות ערך שהוציאה המדינה, בתנאי שיהיה בהשקעות אלו לאפשר טיפול בצרכים שוטפים של החסוי וכן שמירת הקרן והבטחת פירות.

במסגרת זאת, יש לאפשר מידה מסויימת של חופש לאפוטרופסים להשקיע ולנהל את ההשקעות של החסוי. במקרה דנן, נראה כי אין מקום, לאור ההתפתחויות הכלכליות, ובכלל זה המדד השלילי בזמן האחרון וכן הורדת הריבית על-ידי נגיד בנק ישראל, להורות על החזקת אחוז גבוה של נכסי החסוי באפיקים צמודי מדד.

בנסיבות דנן, קבע כב' השופט פיליפ מרכוס, כי אין להגביל יתר על המידה את חופש הפעולה של האפוטרופסים וכי נראה שההשקעה המוצעת על-ידיהם היא סבירה ומוצעת לאחר שהתייעצו עם מומחה בדבר ועל-כן, יש להיעתר לבקשה, בתנאי שבכל שלב שהוא לא יעלה החלק של ההשקעות של החסויה, המושקע במניות ובאופציות, על 15% מסך כל הנכסים, זאת בין אם מדובר בהשקעה ישירה במניות ואופציות ובין באמצעות קרנות נאמנות ואפיקים אחרים.

ב- המ' (מחוזי יר') 1968/93, מ"א (יר') 57/65 {אביבה לוין נ' עורך-דין ע' מזובר, תק-מח 2000(1), 1309 (2000)} דנה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בדרכי השקעה של נאמנים תוך השוואה בין ההשקעה על-ידי נאמן להשקעה על-ידי אפוטרופוס, ובמסגרת טענת רשלנות להשקעת דמי הנאמנות, ובהתייחס לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות (דרכים להשקעת כספי החסוי).

כב' השופטת א' פרוקצ'יה קבעה בעניין זה, כי:

"הוראות אלה מבהירות כי, מחד, נדרשת השקעת כספים שאינם דרושים לצרכים השוטפים של החסוי כדי להבטיח את שמירת ערכם והנבת פירות מהם; מצד שני, נשמרת מסגרת של השקעה סולידית שמטרתה להבטיח מפני השקעה ספקולטיבית הרת סיכונים שעלולים לפגוע ברכוש."

נעיר כי בפרשת לוין כאמור לעיל, ההשקעה נעשה בפקדונות מסוג פח"ת, תפ"ס, ופת"מ והשקעות במטבע חוץ. כמו-כן היתה השקעה בניירות ערך מסוג מלווה פיתוח, ברירה כפולה צמודה, מלווה מדינה, טופז, שמיר, ענבר ובית-המשפט במקרה זה, לא מצא שהיתה רשלנות בהשקעות אלו.

21. פרטה (סעיף 51 לחוק)
סעיף 51 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"51. פרטה (תיקון התשמ"ה)
האפוטרופוס חייב להגיש לאפוטרופוס הכללי, תוך שלושים ימים מיום מינויו, פרטה של נכסי החסוי, כולל חובותיו, זולת אם פטר אותו האפוטרופוס הכללי מחובה זו או קבע מועד אחר להגשת הפרטה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"51. פרטה (תיקונים: התשמ"ה, התשע"ו (מס' 18))
האפוטרופוס חייב להגיש לאפוטרופוס הכללי, תוך שלושים ימים מיום מינויו, פרטה של נכסי האדם שהוא אפוטרופסו, כולל חובותיו, זולת אם פטר אותו האפוטרופוס הכללי בהתאם לנהלים שקבע מחובה זו או קבע מועד אחר להגשת הפרטה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

סעיף 51 לחוק הכשרות הינו סעיף חובה. כלומר, חובתו של האפוטרופוס להגיש פרטה לאפוטרופוס הכללי, זולת אם פטר אותו האפוטרופוס מחובה זו או אם קבע מועד אחר להגשת הפרטה.

פרטת החסוי צריכה לכלול את כל נכסיו הידועים לאפוטרופוס, חובות וזכויות החסוי. מטרת פרטת החסוי ליתן "תמונת מצב" אשר לנכסי החסוי. ש' שילה כותב בספרו {פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 חלק שלישי (נבו הוצאה לאור, התשס"ב-2002), 155} לעניין פרטת עזבון, היפים גם לעניינו כי:

"הפרטה נועדה בעיקר למנוע הברחת נכסים מהעזבון ולתת תמונה מהימנה
של מצב העזבון בכל הנוגע לחובותיו."
22. הוראות בנוגע לשומה (סעיף 52 לחוק)
סעיף 52 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"52. הוראות בנוגע לשומה (תיקון התשמ"ה)
בית-המשפט רשאי להורות:
(1) שהאפוטרופוס יגיש לאפוטרופוס הכללי, במועד שקבע, שומת שוויים של נכסי החסוי, ערוכה לתאריך שקבע בית-המשפט;
(2) שהשומה האמורה תיערך על-ידי שמאי או על-ידי אדם אחר כפי שקבע בית-המשפט."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"52. הוראות בנוגע לשומה (תיקונים: התשמ"ה, התשע"ו (מס' 18))
בית-המשפט רשאי להורות:
(1) שהאפוטרופוס יגיש לאפוטרופוס הכללי, במועד שקבע, שומת שוויים של נכסי האדם שהוא אפוטרופסו, ערוכה לתאריך שקבע בית-המשפט;
(2) שהשומה האמורה תיערך על-ידי שמאי או על-ידי אדם אחר כפי שקבע בית-המשפט."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בניגוד לסעיף 51 לחוק הכשרות, ששם חייב האפוטרופוס להגיש פרטת עזבון בתוך 30 ימים מיום מינויו, הרי בסעיף 52 לחוק הכשרות, אין חובה להגיש שומה, שכן, בית-המשפט רשאי להורות על הגשת שומה והכל נתון לשיקול-דעתו הבלעדי.

23. חשבונות, דו"ח ומתן ידיעות (סעיף 53 לחוק)
סעיף 53 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"53. חשבונות דו"ח ומתן ידיעות (תיקון התשמ"ה)
האפוטרופוס חייב, בכל עניני האפוטרופסות, לנהל חשבונות, להגיש לאפוטרופוס הכללי דין-וחשבון כפי שיורה, אך לפחות אחת לשנה ובגמר תפקידו או בפקיעת האפוטרופסות, ולהמציא לאפוטרופוס הכללי ידיעות מלאות לפי דרישתו. שר המשפטים רשאי להתקין תקנות בדבר החשבונות שעל האפוטרופסים לנהל."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"53. חשבונות, דו"ח ומתן ידיעות (תיקונים: התשמ"ה, התשע"ו (מס' 18))
האפוטרופוס חייב, בכל ענייני האפוטרופסות, לנהל חשבונות, להגיש לאפוטרופוס הכללי דין-וחשבון כפי שיורה, אך לפחות אחת לשנה ובגמר תפקידו או בפקיעת האפוטרופסות, ולהמציא לאפוטרופוס הכללי ידיעות מלאות לפי דרישתו זולת אם פטר אותו האפוטרופוס הכללי, בהתאם לנהלים שקבע, מחובת הגשת דין וחשבון או קבע מועד אחר להגשתו. שר המשפטים רשאי להתקין תקנות בדבר החשבונות שעל אפוטרופסים לנהל."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

הגשתו של הדו"ח, המוגש לפחות אחת לשנה, היא חלק "טיבעי" ממילוי תפקידיו של האפוטרופוס, ואין חובה להגישו כשהוא מבוקר ומאושר על-ידי רואה-חשבון או בידי מבקש שיקבע, אלא-אם-כן, האפוטרופוס הכללי, הורה על כך, כאמור בתקנה 15ד(ב) רישא לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 ובשים-לב כי תקנה 15ד(ב) סיפא קובעת כי דו"ח לגבי ניהול עסק של החסוי יוגש בכל מקרה כשהוא מבוקר ומאושר בידי רואה-חשבון, אלא-אם-כן הורה האפוטרופוס הכללי אחרת.

נעיר כי, ישנם מקרים בהם האפוטרופוס הכללי פטור מבדיקת הדו"ח {ראו תקנה 15ה לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 76954/04 {נה"ב בע"מ נ' עורך-דין היכל גדעון, תק-של 2005(3), 6978 (2005)} קבעה כב' השופטת אביגיל כהן כי יתכן ועורך-דין היכל היה זכאי להחזר הוצאות, אולם הוא לא מצא לנכון לצרף כל אסמכתא או פירוט כספי מדוייק של אותן הוצאות למרות שבעדותו טען, כי יש לו אסמכתא בכתב לכל הוצאה והוצאה.

על-כן, בית-המשפט אינו יכול לדעת, אם מדובר בהוצאות וכן אין באפשרותו לדעת, כי הוגש דו"ח לאפוטרופוס הכללי שכלל את אותם הוצאות והעברות כספים וזאת בהתאם לחובת האפוטרופוס על-פי סעיף 53 לחוק הכשרות.

ב- ת"א (מחוזי יר') 1101/96 {אודט קרמר (ת"א 1101/96) נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (ת"א 1101/96), תק-מח 2002(4), 20456 (2002)} הדגישה כב' השופטת יפה הכט כי קשה להחמיא לדרך הטיפול של שני האפוטרופסים בענייניה של אודט. דו"חות כנדרש בסעיף 53 לחוק הכשרות, לא הוגשו, לחלק מההוצאות אין כיסוי בקבלות, תקבולים מהמוסד לביטוח לאומי ותשלומים תכופים לא הופקדו בחשבון נפרד, כנדרש בתקנה 15 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970. גם לאחר שנפתח חשבון משותף בשם פלורי וזוהר, לא נוהל רישום מסודר, דבר שהוסיף למערכת היחסים העכורה ממילא, והכביד על בירור התביעות.

24. בדיקת דו"חות (סעיף 54 לחוק)
סעיף 54 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"54. בדיקת דו"חות (תיקון התשמ"ה)
שר המשפטים רשאי, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות בדבר אופן בדיקת הפרטה והדו"חות בידי האפוטרופוס הכללי, ורשאי הוא לקבוע סוגי דו"חות שהאפוטרופוס הכללי פטור מבדיקתם, בתנאים שייקבעו."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"54. בדיקת דו"חות (תיקונים: התשמ"ה, התשע"ו (מס' 18))
שר המשפטים רשאי, באישור ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות בדבר אופן הגשת הפרטה והדו"חות ובדבר אופן בדיקתם, לרבות הגשתם באופן מקוון לעניין תאגידים ואפוטרופסים מקצועיים כהגדרתם בסעיף 34 בידי האפוטרופוס הכללי, ורשאי הוא לקבוע סוגי דו"חות שהאפוטרופוס הכללי פטור מבדיקתם, בתנאים שייקבעו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

תקנה 15ד(א) לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת כי:

"האפוטרופוס הכללי רשאי להחליט בכל מקרה על אופן בדיקת הפרטה וכן על אופן הביקורת עליה לשם אימות תוכנה."

תקנה 15ד(ב) רישא לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת כי:

"האפוטרופוס הכללי רשאי להורות לאפוטרופוס להגיש לו דו"ח, כשהוא מבוקר ומאושר בידי רואה-חשבון או בידי מבקר שיקבע."

רואים אנו, כי שיקול-הדעת מסור לאפוטרופוס הכללי, להחליט באם על אפוטרופוס להמציא לו דו"ח מבוקר.

תקנה 15ה לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת כי האפוטרופוס הכללי פטור מבדיקת דו"ח, במקרים הבאים:

1. האפוטרופוס לא הוסמך ולא נדרש לטפל ברכושו של החסוי;

2. לדעת האפוטרופוס הכללי אין שווים הכולל של נכסי החסוי מצדיק את ההוצאה הנדרשת לבדיקת הדו"ח;

3. מעיון ראשון בדו"ח נראה לאפוטרופוס הכללי כי הוא נערך כשורה ובוקר כדבעי, וכי אין בו כדי להצביע על פעולות הדורשות בדיקה.

על-אף האמור בתקנה הנ"ל, תקנה 15ה(ב) לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת כי האפוטרופוס הכללי רשאי לבדוק גם דו"ח כאמור בה אם ראה סיבה מיוחדת לעשות כן ובמידה והחליט לעשות הבדיקה, ינמק הוא את החלטתו בכתב.

תקנה 15ד(ג) לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת כי עם סיום הבדיקה, ירשום האפוטרופוס הכללי את ממצאיו ויחתום את חתימתו על גבי הפרטה או הדו"ח שבדק, או בגליון נפרד לרישום הערות.
25. הוצאות האפוטרופוס (סעיף 55 לחוק); שכר האפוטרופוס (סעיף 56 לחוק)
סעיפים 55 ו- 56 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"55. הוצאות האפוטרופוס
ההוצאות הסבירות שהאפוטרופוס הוציא במילוי תפקידיו חלות על החסוי, ורשאי האפוטרופוס להחזירן לעצמו מנכסי החסוי.

56. שכר האפוטרופוס (תיקון התשמ"ג)
(א) בית-המשפט רשאי לקבוע לאפוטרופוס שכר אם ראה טעם לכך בנסיבות העניין; שכר האפוטרופוס שנקבע על-ידי בית-המשפט חל על החסוי ורשאי האפוטרופוס לקבלו מנכסי החסוי.
(ב) שר המשפטים רשאי לקבוע כללים בדבר השכר שבית-המשפט רשאי לקבוע לאפוטרופסים."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקנו סעיפים הנ"ל ונוסחם החדש יהיה כדלקמן:

"55. הוצאות האפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
ההוצאות הסבירות שהאפוטרופוס הוציא במילוי תפקידיו חלות על האדם שהוא אפוטרופסו, ורשאי האפוטרופוס להחזירן לעצמו מנכסי אותו אדם.

"56. שכר האפוטרופוס (תיקונים: התשמ"ג, התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט רשאי לקבוע לאפוטרופוס שכר אם ראה טעם לכך בנסיבות העניין; שכר האפוטרופוס שנקבע על-ידי בית-המשפט חל על האדם שמונה לו אפוטרופוס ורשאי האפוטרופוס לקבלו מנכסי אותו אדם.
(ב) שר המשפטים רשאי לקבוע כללים בדבר השכר שבית-המשפט רשאי לקבוע לאפוטרופסים."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

סעיף 55 לחוק הכשרות קובע כי הוצאות סבירות שהוציא אפוטרופוס במילוי תפקידיו, יכוסו מ"כיסו" של החסוי. עוד קובע הסעיף כי אפוטרופוס רשאי להחזיר לעצמו את הוצאותיו הסבירות כאמור מנכסי החסוי.

כל שניתן ללמוד מן הקבוע בסעיפים 55 ו- 56 לחוק הכשרות הוא כי כיסוי ההוצאות והשכר נעשה על-ידי החסוי ממקורותיו, להבדיל ממקורות כספיים אחרים. כלומר, סעיפים 55 ו- 56 לחוק הכשרות, אינם דנים בדרכי ההוצאה לפועל ובאמצעי האכיפה הננקטים במסגרתן, אלא, בזיהויו של המקור הכספי אשר מתוכו יישאבו הסכום של ההוצאות והשכר.

אמצעי האכיפה או הכפיה שפרטיהם עולים מהוראותיו של חוק ההוצאה לפועל, אינם משנים מאומה מזיהויו של המקור ממנו יישאב כיסוי ההוצאות או השכר. גם אם ננקטים אמצעי אכיפה, הרי אינם באים אלא כדי להבטיח שניתן יהיה לכסות את החוב מאותו מקור אשר עליו חולש החייב: המאסר או עיכוב היציאה, אשר בהם דן ומחליט לגוף העניין מי שמוסמך לכך לפי דיני ההוצאה לפועל, אינם משנים את הקביעה שבסעיפים 55 ו- 56 לחוק הכשרות לפיהם יש לכסות הוצאות ושכר מנכסי החייב ואינם סותרים אותם. כלומר, אמצעי האכיפה אינם מביאים לידי כך ולא נועדו לכך שההוצאות או השכר יישאבו, כביכול, "מגופו של החסוי".

על-כן, הדברים שנאמרו בסעיפים 55 ו- 56 בחוק הכשרות אכן משקפים את הקביעה הסטטוטורית בדבר הגורם החייב לכסות תשלומים פלוניים וההוצאה לפועל דנה במגוון ההוראות והסמכויות שפורטו בה, המופעלות לפי שיקול-דעת הגורם המוסמך לכך, ואשר מטרתן להבטיח כי מי שחייב בחיוב כספי פלוני אכן יכסה אותו {דברי כב' השופט מ' שמגר ב- ר"ע 573/85 (ב"ש 935/85) ישראל (קיט) ביטרן נ' אריה קמר, עורך-דין, פ"ד לט(4), 169 (1985)}.

אם-כן, סעיף 56 לחוק הכשרות מסמיך את בית-המשפט לקבוע שכר לאפוטרופוס על-פי שיקול-דעתו וכן מסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים לעניין זה.

בטרם אישור תשלום שכר עבור פעילות אותה רואה האפוטרופוס כחריגה, לרבות ניהול תיק השקעות בשווי גבוה, בוחן בית-המשפט, לגופו של עניין, האם הפעולה אכן חרגה מתפקידיו הרגילים של האפוטרופוס, ומהו השכר הראוי עבור ביצוע פעולה זו. מכאן, שטיפול בחסוי בעל אמצעים כשלעצמו, אינו מבטיח שכר גבוה יותר, והדבר נבחן באופן פרטני לגבי כל אפוטרופוס וכל פעולה, באופן המבטיח הגנה מירבית על האינטרסים של החסוי {דברי כב' השופטת ד' דורנר ב- רע"א 6372/00 האפוטרופוס הכללי נ' עורך-דין רזי בטט, תק-על 2000(3), 3075 (2000)}.

ככל שמדובר במנהל עזבון, לדוגמה, נקבע כלל מנחה, הקושר את השכר המתאים באחוז מסויים משווי העזבון. לא כן באפוטרופוס על חסוי. אם נותנים את הדעת לסעיף 56 לחוק הכשרות ולגישה, הנקוטה בעניין זה בשיטות משפט שונות, נמצא, כי השאלה המרכזית, הניצבת לפני בית-המשפט, היא, אם בכלל לפסוק שכר לאפוטרופוס.

הבעיה המתעוררת היא, מה יהיה שיעור השכר, ועל-פי אילו כללים ייקבע באותם המקרים, שבית-המשפט יהיה בדעה, שהאפוטרופוס ראוי לשכר. לעניין זה, אנו סוברים כי לא ייקבע מסמרות. זוהי פסיקת שכר, שבאופן עקרוני היא בבחינת חריג. יש, על-כן, לבחון כל מקרה ומקרה, בו יש טעם לפסוק שכר, על-פי נסיבותיו המיוחדות. כל שניתן לומר הוא, שראוי לו לבית-המשפט להביא בגדר שיקוליו שני גורמים, היכולים וגם צריכים להשפיע על שיעור השכר:
האחד, מידת טרחת האפוטרופוס והיקף פעולותיו;

השני, שיעור הכספים, שהאפוטרופוס גובה עבור החסוי ומוציא בעבורו.

נעיר כי, אין אלה מבחנים יחידים, שיכולים להיות מובאים בחשבון. בהחלט ייתכנו מבחנים נוספים, שיהיו מתאימים למקרה זה או אחר.

כאשר מתמנה עורך-דין למלא תפקיד של מפרק, נאמן, מנהל עזבון, ובדומה לכך אפוטרופוס, יש לתת את הדעת, כי המינוי נעשה לא במעט בהתחשב בכישוריו המיוחדים של נושא התפקיד. מצפים ממנו, שבגדר השכר השוטף או השכר הסופי, אשר הוא ראוי לו עבור טרחתו, יובאו בחשבון גם פעולות, שמבצע עורך-הדין עבור האדם, שהוא נתמנה לטפל בענייניו, גם אם הטיפול הוא בתחום שירותיו המקצועיים.

אמנם כן, יש שהטיפול הוא מיוחד ומחייב טרחה מיוחדת ויוצאת-דופן. במקרה כזה, יכול נושא התפקיד למנות אדם, שיטפל באותו עניין מיוחד, ויוקצב לו שכרו, ויכול שהוא עצמו יטפל באותו עניין ויקבל שכר נוסף ומיוחד בגין אותו טיפול {ראה לעניין זה ע"א 153/77 מרים אלואשוילי נ' יוסף סמואל, פ"ד לב(1), 627 (1978)}.

גם כאשר מגיעים לכלל מסקנה, כי נושא התפקיד {בענייננו האפוטרופוס} ראוי לתשלום מיוחד עבור טיפול יוצא-דופן שבגדר עיסוקו המקצועי, עדיין אין לשכוח את נקודת המוצא והיא, שהאפוטרופוס נתמנה לתפקידו בהיותו עורך-דין, והוא כבר מקבל שכר שוטף, שאמור להעניק לו גמול הולם גם עבור ניצול כישוריו המקצועיים בטיפולו בענייניו של האדם, שהוא פועל למענו {ראה גם ע"א 628/81 יעקב הררי, עורך-דין נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד לו(4), 184 (1982)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 28537/06 {פושצ'נקו תמרה נ' בן ארצי סימונה, תק-של 2009(3), 3374 (2009)} קבע כב' השופט אליהו קידר כי לפי תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופסים), התשמ"ט-1988, רשאי בית-המשפט לקבוע שכר לאפוטרופוס שלא יעלה על 120 ש"ח לחודש כשמדובר בחסוי מאושפז. ערכם של 120 ש"ח הנ"ל כשהם צמודים ממדד ידוע - נובמבר 1988.

ככל העולה מנסיבות תיק זה, מן התיק הרפואי, לאור גילה של התובעת ואשפוזה בביתה אבות, היותה של התובעת תשושת נפש, עולה שיש מקום להיעתר לבקשתה של התובעת ולקבוע כי היא אינה מסוגלת לנהל בעצמה את ענייני, ועל-כן על בתה כאפוטרופסית לעשות כן.

כתוצאה מכך בתה הקדישה ותקדיש זמן ומשאבים לא מבוטלים פני עבר ופני עתיד, על בסיס הנחה זו נכון יהיה לפצותה בסך של 40,000 ש"ח לעבר ולעתיד.

ב- ת"א (מחוזי חי') 568/04 {מחמוד אברהים נ' אחמד אברהים, תק-מח 2009(1), 7126 (2009)} טענו התובעים כי התובע יזדקק לאפוטרופוס החל מגיל 18 ועד סוף תוחלת חייו, לצורך ניהול ענייניו, והינו זכאי לפיצוי בגין עלות שכרו. כב' השופטת ברכה בר-זיו קבעה כי הינה סבורה, כי התובע זכאי לפיצוי בגין מינויים הצפוי של הוריו כאפוטרופסים עליו, כאשר הסכום שנקבע בתקנות כבר לוקח בחשבון את העובדה שמדובר בחסוי שמאושפז במוסד.

ב- ת"א (מחוזי יר') 5227/03 {נתי ניסים נ' שוויקי סמעאן, תק-מח 2009(1), 1106 (2009)} עתר התובע לתשלום שכר-טרחתו של האפוטרופוס ובהסתמך על חוות-דעתה של הרופאה, שהמליצה על מינוי אפוטרופוס לתובע לענייני רכוש ובריאות.

מנגד, הנתבעת טענה כי הבעת דעה זו אינה בגדר סמכותה הרפואית ומבחינת חומר הראיות, ברי כי אין התובע זקוק לאפוטרופוס, ואף לא מונה לו אפוטרופוס בשנים הרבות שחלפו מאז התאונה.

כב' השופט יוסף שפירא קבע בעניין זה כי המלצה זו אינה המלצה רפואית, ולכן אין היא בתחום סמכותה של המומחית, מה עוד שלו היה נדרש מינוי שכזה, הרי תמוה כיצד עד עתה לא מונה אפוטרופוס ואף לא הוגשה כל בקשה בנדון. זאת ועוד. התובע יידרש לסיוע רב בניהול עניינו הכספיים וייתכן שגם בענייני בריאותו, ופיצוי בגין עזרה זו נכלל בראש הנזק עזרה לזולת, מה גם שחלק מהפיצוי הינו חודשי (ביטוח לאומי). לפיכך אין להיעתר לפסיקת פיצוי כאמור.

ב- ת"א (מחוזי חי') 10589/97 {ר' ב' ש' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2007(3), 11663 (2007)} מבקש התובע ששכר אפוטרופסיו ייקבע בהתאם לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופוס), התשמ"ט-1988. כב' השופט אריה רזי קבע כי דרישה זו בדין יסודה. בהתאם לקבוע בתקנה 5(א) לתקנות הנ"ל, שכרו של אפוטרופוס לחסוי שהוא מאושפז עומד כיום על סכום של 443 ש"ח לחודש. כאשר החסוי אינו מאושפז השכר החודשי עומד על 886 ש"ח {לעניין תקנה 5 לתקנות הכשרות הנ"ל ראו גם כב' השופט י' גריל ב- ת"א (מחוזי חי') 514/03 ואקנין גיל נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2007(3), 3787 (2007); כב' השופטת עירית כהן ב- ת"א (שלום יר') 3336/04 מ' ר' נ' מדינת ישראל, תק-של 2007(2), 9810 (2007); כב' השופט אריה רזי ב- ת"א (מחוזי חי') 1381/99 לאון קוגן נ' מדינת ישראל, תק-מח 2006(4), 1436 (2006); כב' השופט יוסף שפירא ב- ת"א (מחוזי יר') 5376/03 עזבון המנוחה פלונית ז"ל נ' יפרח נפתלי, תק-מח 2005(4), 3576 (2005); כב' השופט משה דרורי ב- ת"א (מחוזי יר') 3292/01 שבתאי רמי נ' שמעון יעקב, תק-מח 2005(3), 7683 (2005); כב' השופטת שושנה שטמר ב- ת"א (מחוזי חי') 1480/98 אמין סאלח אבו שאח נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2005(2), 3763 (2005) וב- ת"א (מחוזי חי') 1146/94 בנימין פקולוב נ' "איילון" חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2005(2), 2436 (2005)}.

26. אחריות האפוטרופוס (סעיף 57 לחוק); ערובה (סעיף 58 לחוק); מימוש ערובה (סעיף 59 לחוק)
סעיפים 57 עד 59 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:
"57. אחריות האפוטרופוס
האפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לחסוי או לרכושו. בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום-לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום-לב לפי הוראות בית-המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע.

58. ערובה
בית-המשפט רשאי, לפני מינויו של אפוטרופוס או אחרי כן, לדרוש שהאפוטרופוס ישעבד נכסים או ימציא ערבות להבטחת מילוי תפקידיו וחובותיו, ורשאי בית-המשפט, בכל עת, לדרוש ערובה נוספת או לשחרר ערובה שניתנה, כולה או מקצתה.

59. מימוש הערובה
ערובה לפי סעיף 58 תינתן לזכות החסוי, והאפוטרופוס הכללי מוסמך לייצגו בכל הנוגע למימושה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקנו סעיפים 57 ו- 59 הנ"ל ונוסחם החדש יהיה כדלקמן:

"57. אחריות האפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
האפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לאדם שהוא אפוטרופסו או לרכושו. בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום-לב ונתכוון לטובת אותו אדם. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום-לב לפי הוראות בית-המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע."

59. מימוש הערובה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
ערובה לפי סעיף 58 תינתן לזכות האדם שמונה לו אפוטרופוס, והאפוטרופוס הכללי מוסמך לייצגו בכל הנוגע למימושה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

אפוטרופוס יהיה אחראי לנזק שגרם לחסוי או לרכושו, עקב הפרת חובתו כאפוטרופוס. יחד-עם-זאת, בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם שוכנע, כי האפוטרופוס פעל בתום-לב ונתכוון למילוי תפקידיו {סעיף 57 לחוק הכשרות}.

אם-כן, סעיף 57 לחוק הכשרות, מאפשר לבית-המשפט, לפטור אפוטרופוס מאחריות כולה או מקצתה לנזק שגרם לרכוש חסוי אם פעל בתום-לב ונתכוון לטובת החסוי. ב- תמ"ש (משפחה חי') 34900/01 {ר' ס' ש' נ' ח' ק', תק-מש 2006(4), 644 (2006)} הגם שסוגיית קיום נזק לא הוכח כדבעי ועדיין נתון במחלוקת קבעה כב' השופטת אלה מירז כי ברור כי הנתבעת לא קיימה כלשונם את חובות המוטלות על אפוטרופוס במיוחד בסוגיית השקעותיה.

יחד-עם-זאת, ובנסיבות העניין, יש לפטור את הנתבעת מכל אחריות, בין-היתר כי בית-המשפט התרשם כי הנתבעת פעלה במסירות לטובת החסויה ובתום-לב. לפיכך, גם באם היה מוכח נזק וגם אם לא מקסמה את מלוא הרווחים האפשריים, היה הדבר בתום-לב.

בהתייחס לסעיף 57 לחוק הכשרות, נקבע ב- המ' (יר') 1968/93 {לוין נ' מזובר, תק-מח 2000(1), 1309 (2000)} קבע בית-המשפט כי עניינה של עילה זו בהפרת חובת הנאמנות שחב אפוטרופוס לחסוי לנהל את ענייניו ולדאוג לו באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות {ראו גם ת"א (שלום ת"א) 181295/02 משלטי רחמים נ' סיני דוד, עורך-דין, תק-של 2007(1), 3384 (2007)}.
סעיף 58 לחוק הכשרות קובע כי בית-המשפט רשאי, לפני מינויו של אפוטרופוס או לאחריו, לדרוש שהאפוטרופוס ישעבד נכסים או ימציא ערובה, כדי להבטיח את מילוי תפקידיו וחובותיו.

במידה ובית-המשפט חייב את האפוטרופוס בנזק שנגרם, לאחר שקבע כי האפוטרופוס לא פעל בתום-לב כאמור בסעיף 57 לחוק הכשרות, רשאי בית-המשפט לממש נכסי האפוטרופוס או לחלט הערבות שהומצאה, ובתמורה שמתקבלת, להשתמש לסילוק כל סכום המגיע מהאפוטרופוס בגין התרשלותו או לכיסוי כל הפסד שגרם לחסוי.

סעיף 59 לחוק הכשרות קובע כי ערובה לפי סעיף 58 לחוק הכשרות, תינתן לזכות החסוי והאפוטרופוס הכללי מוסמך לייצגו בכל הנוגע למימושה.

ב- ת"א (שלום יר') 24711/99 {עמיגור ניהול נכסים בע"מ נ' מילר יואל יהודה, תק-של 2005(2), 2604 (2005)} קבע כב' השופט רפאל יעקובי כי המסקנה היא, שלא הוכחה כל רשלנות של הקרן בטיפולה בנתבע, ושמכל מקום, התנהגות הקרן לא גרמה לנתבע נזק. נכונה גם טענת הקרן, כי אפילו הייתי קובע אחרת, עדיין במכלול נסיבות המקרה דנן, היה מקום לפטור את הקרן מאחריותה, בשל כך שלכל אורך הדרך פעלה בתום-לב, ונתכוונה לטובת הנתבע.

ב- ת"א (שלום נצ') 3641/01 {פארס אבו שקארה נ' חנא אבו שקארה, תק-של 2002(2), 17130 (2002)} דחה כב' השופט עאטף עיילבוני את התביעה תוך שהוא מחייב את התובע ואת אביו, באופן אישי, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין.

יובהר כי, חיובו של אבי התובע נובע מכך שהוא למעשה האפוטרופוס של התובע, שהחליט להמשיך בתביעה גם לאחר קבלת ממצאי בדיקת הפוליגרף, החלטה שגרמה נזק לתובע הקטין {ראו סעיף 57 לחוק הכשרות; בג"צ 1065/89 יעקב גולני, עורך-דין, נ' מר דב שי, פ"ד מה(1), 441 (1991)}.

27. התפטרות האפוטרופוס (סעיף 60 לחוק); פיטורי האפוטרופוס (סעיף 61 לחוק)
סעיפים 60 ו- 61 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"60. התפטרות האפוטרופוס
האפוטרופוס רשאי, על-ידי הודעה בכתב לבית-המשפט, להתפטר מתפקידו; ההתפטרות אינה תופסת אלא אם בא עליה אישור בית-המשפט ומן היום שנקבע לכך באישור.

61. פיטורי האפוטרופוס
בית-המשפט רשאי לפטר אפוטרופוס אם לא מילא תפקידיו כראוי או אם ראה בית-המשפט סיבה אחרת לפיטוריו."

סעיף 60 לחוק הכשרות קובע כי האפוטרופוס רשאי להתפטר מתפקידו. כל שעל האפוטרופוס הוא ליתן הודעה בכתב, לבית-המשפט, על רצונו להתפטר מתפקידו.

סעיף 60 סיפא לחוק הכשרות קובע כי ההתפטרות כאמור תיכנס לתוקפה רק לאחר שבית-המשפט אישרה. בית-המשפט יקבע באישורו את מועד כניסת ההתפטרות לתוקפה.

סעיף 61 לחוק הכשרות קובע כי בית-המשפט רשאי לפטר את האפוטרופוס שמינה במקרים הבאים: האפוטרופוס לא מילא תפקידיו כראוי; כל סיבה אחרת שראה בית-המשפט. במקרה זה, אנו סבורים כי על בית-המשפט להסביר ולפרט את הסיבה לפיטורין מסיבה זו.

כמו-כן, אנו סבורים כי בטרם יעשה כן, על בית-המשפט לשמוע את האפוטרופוס ורק לאחר שמיעת דבריו, יחליט האם נכון הוא לפטר את האפוטרופוס.

28. פקיעת האפוטרופוס (סעיף 62 לחוק); סיום תפקידו של האפוטרופוס (סעיף 63 לחוק)
סעיפים 62 ו- 63 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"62. פקיעת האפוטרופוסות
אפוטרופסות על קטין פוקעת בהגיעו לבגרות; על פסול דין - עם ביטול פסלותו על-ידי בית-המשפט; על מי שאינו קטין או פסול דין - אם קבע בית-המשפט שחדלו סיבות האפוטרופסות או שהושגה מטרתה; פקיעת אפוטרופסות כזאת היא מן היום שנקבע לכך על-ידי בית-המשפט; אפוטרופסות על כל אדם פוקעת במות החסוי.

63. סיום תפקידו של האפוטרופוס (תיקון התשמ"ג)
בהתפטרותו ובפיטוריו של האפוטרופוס ובפקיעת האפוטרופסות חייב האפוטרופוס - ובמותו חייבים יורשיו - למסור לחסוי או למי שקבע בית-המשפט את נכסי החסוי הנמצאים בידו או בפיקוחו, ואת המסמכים הנוגעים לנכסים אלה; ורשאי בית-המשפט להורות שהאפוטרופוס יהא חייב ומוסמך לסיים פעולות שבית-המשפט קבע, במידה שהדבר דרוש לטובת החסוי, רכושו או עזבונו."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקנו סעיפים הנ"ל ונוסחם החדש יהיה כדלקמן:

"62. פקיעת האפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
אפוטרופסות על קטין פוקעת בהגיעו לבגירות; על פסול-דין - עם ביטול פסלותו על-ידי בית-המשפט; על מי שאינו קטין או פסול-דין - אם קבע בית-המשפט שחדלו סיבות האפוטרופסות או שהושגה מטרתה; פקיעת אפוטרופסות כזאת היא מן היום שנקבע לכך על-ידי בית-המשפט; אפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו.

63. סיום תפקידו של האפוטרופוס (תיקונים: התשמ"ג, התשע"ו (מס' 18))
(א) בהתפטרותו ובפיטוריו של האפוטרופוס ובפקיעת האפוטרופסות חייב האפוטרופוס - ובמותו חייבים יורשיו - למסור לאדם שמונה לא אפוטרופוס הנמצאים בידו או בפיקוחו, ואת המסמכים הנוגעים לנכסים אלה.
(ב) על-אף פקיעת האפוטרופסות, יהיה אפוטרופוס לענייני רכוש מוסמך, כל עוד אין גורם אחר שהוסמך כדין לטפל באותן עניינים ולמשך תקופה שלא תעלה על 90 ימים, אף בלא פניה לבית-המשפט לנקוט פעולות אלה:
(1) לשלם מכספי אדם תשלומים שופטים בעבור שירותים שניתנו לו או הקשורים ברכושו בתקופת האפוטרופסות;
(2) לגבות מכספי האדם את שכר-הטרחה שהוא זכאי לו;
(3) לשלם מכספי האדם הוצאות סבירות לקבורה ואבלות; הוצאות כאמור לשולמו לפי המקובל בנסיבות העניין או בהתאם להנחיות שנתן בעניין האדם;
(4) לנהל נכס מושכר של האדם או עסק הדורש ניהול שוטף.
(ג) התעורר צורך בביצוע פעולות החורגות מהאמור בסעיף-קטן (ב) לשם שמירת טובת האדם או רכושו, ובנסיבות מיוחדות - לשם מניעת נזק לעזבונו, בית-המשפט רשאי להורות שהאפוטרופוס לענייני רכוש יהיה חייב ומוסמך לבצען, והכל בהתאם להוראות ולתקופה שיקבע."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

על-פי סעיף 62 לחוק הכשרות האפוטרופסות פוקעת במות החסוי ובשים-לב כי על-פי סעיף 63 לחוק הכשרות, בית-המשפט רשאי להורות שהאפוטרופוס יהא חייב ומוסמך לסיים פעולות שקבע בית-המשפט {ת"א (שלום ת"א) 181295/02 משלטי רחמים נ' סיני דוד, עורך-דין, תק-של 2007(1), 3384 (2007)}.

כאמור, על-פי סעיף 62 לחוק הכשרות, אפוטרופסות על כל אדם פוקעת במות החסוי. על-כן, משנפטר החסוי פג תוקפו של המינוי. לאור הנ"ל קבעה כב' השופטת אביגיל כהן ב- בש"א (שלום ת"א) 152897/08 {ש.פ.ר עמותה למען שירותי אפוטרופוס נ' צ'פלינסקי שרה, תק-של 2008(1), 12646 (2008)} כי אין באפשרות הנתבעת להמשיך לפעול בחשבונות החסוי וכי על היורשים לפנות לבנקים הרלוונטיים להציג צו ירושה או צו קיום צוואה ולמשוך את הכספים בחשבונות.

עוד נקבע בעניין זה כי מחיקת הערת האזהרה על-ידי הנתבעת בשנת 2000, היא רק פעולה פרוצידוראלית-טכנית ולא היה בה כדי להעניק חיות לאפוטרופסות שפקעה מכוח החוק.

ב- ת"א (שלום יר') 6357/99 {מואמל חוסין כליל נשאשיבי נ' דהוד עאבד אל רחים חמודה, תק-של 2002(1), 8919 (2002)} קבע כב' השופט יצחק שמעוני כי ברור כי כל עוד חסן נשאשיבי היה קטין, לתובע היתה הסמכות לנהל את הנכס שבנדון.

במקרה דנן, נשאלה השאלה, האם משהגיע חסן לבגרות פקעו זכויות התובע בנכס?
נקבע כי על-פי סעיף 62 לחוק הכשרות, ברור שצו בית-הדין השרעי, ככל שהוא נוגע לעניין האפוטרופסות על הקטין, פקע עם הגיעו לגיל בגרות. כלומר, התובע אינו עוד האפוטרופוס של חסן נשאשיבי, ואין הוא רשאי לעשות פעולות בשמו, מכוח היותו אפוטרופוס.

ב- ת"א (שלום פ"ת) 1940/94 {האור ישראל ז"ל נ' יורשו ו/או עזבון המנוח משה דוד האור ז"ל, תק-של 2001(1), 15004 (2001)} קבע כב' השופט שטרסמן גבריאל כי אין ספק שמעמדו של עורך-דין אורן כאפוטרופוס לתובע פקע עם מותו, וזאת בהסתמך על סעיף 62 לחוק הכשרות.

29. הוראות צוואה של הורה החסוי או בן זוגו (סעיף 64 לחוק)
סעיף 64 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"64. הוראות צוואה של הורה החסוי או בן זוגו
מתו הורי החסוי או אחד מהוריו או בן-זוגו, ובצוואתם ציינו שמו של אפוטרופוס או הורו בעניין מהענינים הנתונים לפי פרק זה לשיקול-הדעת של בית-המשפט או של האפוטרופוס, יפעלו בית-המשפט והאפוטרופוס בהתאם להוראות אלה שבצוואה, אם קויימה כדין, זולת אם ראו שטובת החסוי דורשת לסטות מהן; אין בסעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 28 בנוגע לאפוטרופסותו של ההורה שנשאר בחיים."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"64. צוואה או מסמך הבעת רצון של הורהו או אפוטרופסו שהוא קרוב של קטין (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) הורהו של קטין או אפוטרופסו שהוא קרובו, לרבות אפוטרופוס למעשה כמשמעותו בסעיף 67, רשאי לציין בצוואתו את שמו של יחיד שהוא מבקש כי ימונה לילדו או לקרובו כאפוטרופוס לאחר מותו.
(ב) אדם כאמור בסעיף-קטן מסמך שייערך לפי הוראות סעיף זה (בפרק זה: "מסמך הבעת רצון") את שמו של מי שהוא מבקש כי ימונה לילדו או לקרובו כאפוטרופוס, אם בשל מוגבלות הוא יחדל להיות מסוגל לדאוג לילדו או לקרובו ולקבל החלטות לגביו.
(ג) אדם כאמור בסעיף-קטן (א) או (ב) רשאי לתת הנחיות בעניין המעניינים הנתונים לפי חוק זה לשיקול-דעת בית-המשפט או האפוטרופוס, כדי שיקויימו על ידם לאחר מותו או אם יחדל להיות מסוגל לדאוג ולקבל החלטות לגבי ילדו או קרובו, לפי העניין.
(ד) מסמך הבעת רצון ייערך בכתב וייחתם בפני עורך-דין, ויחולו לגביו הוראות סעיפים 32יג, 32יד, 32יח, 32יט, 32כב ו- 32כג, בשינויים המחוייבים.
(ה) ערך אדם צוואה או מסמך הבעת רצון לפי סעיפים קטנים (א) או (ב), ייתן בית-המשפט עדיפות למינוי מי ששמו צויין בצוואה או במסמך הבעת הרצון, לפי העניין, כאפוטרופוס לקטין ויורה לאפוטרופוס לפעול בהתאם להנחיות שבצוואה או במסמך הבעת הרצון, והכל זולת אם ראה שטובת הקטין לסטות מהם ובכפוף לאמור בסעיף 28 בנוגע לאפוטרופסותו של ההורה האחר."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"מוצע להחליף את סעיף 64 לחוק. סעיף 64 לחוק, שעניינו הוראת צוואה של הורה החסוי או בן זוגו, קובע לאמור:

״הוראת צוואה של הורי החסוי או בן זוגו
64. מתו הורי החסוי או אחד מהוריו או בן זוגו, ובצוואתם ציינו שמו של אפוטרופוס או הורו בעניין מהענינים הנתונים לפי פרק זה לשיקול הדעת של בית-המשפט או של האפוטרופוס, יפעלו בית-המשפט והאפוטרופוס בהתאם להוראות אלה שבצוואה, אם קויימה כדין, זולת אם ראו שטובת החסוי דורשת לסטות מהן; אין בסעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 28 בנוגע לאפוטרופסותו של ההורה שנשאר בחיים.״
מטרת הסעיף היא לכבד את רצונו של אדם כפי שהביעו בצוואתו, לגבי הטיפול שיינתן לבנו או לבן זוגו לאחר מותו. כהמשך למגמה שבהצעת חוק זו, המבקשת להתחשב ברצונו של אדם להשפיע על העניינים הנוגעים לו, לא רק לאחר מותו אלא גם בעודו בחייו, מוצע לאפשר לאדם לערוך מסמך הבעת רצון, בעת היותו בעל כשירות, שבו יביע את רצונו בנוגע לאדם שהוא מבקש כי ימונה כאפוטרופוס לבנו או לקרוב אחר (קטין או בגיר) שהוא משמש לו כאפוטרופוס, אם בשל ליקוי נפשי או שכלי הוא עצמו יחדל להיות מסוגל לדאוג לילדו או לקרובו החסוי ולא יוכל עוד למלא את התפקיד. במסמך הבעת הרצון יוכל אדם גם לתת הנחיות כיצד יהיה על האפוטרופוס ועל בית-המשפט לפעול בעניינים הנוגעים לילדו או לקרובו, שלו הוא משמש אפוטרופוס.
הסעיף נועד, בין השאר, למצב שבו משמשים הורים אפוטרופסים על בנם הבגיר שהוא בעל מוגבלות נפשית או שכלית והם רוצים לוודא כי גם בהגיעם לגיל מבוגר, אם הם עצמם לא יוכלו אז להמשיך לדאוג לענייניו, ימונה לו אפוטרופוס שהם סומכים עליו. כמו-כן, ייתכן שהם בחרו לטפל בו במשך חייו בדרך טיפול מסוימת, והם מבקשים באמצעות ההנחיות שנתנו לוודא שדרך טיפול זו תימשך גם לאחר שהם עצמם לא יוכלו עוד לשמש אפוטרופסים.
מאחר שמדובר בהבעת רצון לגבי אדם אחר, הרי שלא ניתן לתת ייפוי-כוח מתמשך בעניין זה ויש צורך בהחלטה שיפוטית. עם-זאת, בדומה לאמור בסעיף 64 כנוסחו היום, מדובר בהחלטה שיפוטית הנותנת משקל רב לרצונם של ההורים או האפוטרופסים הקרובים. על-כן, כמו לגבי צוואה, קובע הסעיף המוצע כי האפוטרופוס ובית-המשפט יפעלו לפי מסמך הבעת הרצון אלא-אם-כן טובת החסוי דורשת לסטות ממנו או שהחסוי עצמו נתן הנחיות מקדימות בעניין לפי החוק (ראה סעיף-קטן (ה) המוצע).
יודגש, כי הסעיף המוצע מוגבל לאפוטרופסים שהם קרובי משפחה של החסוי לאור המשמעות האישית של קרבה זו.
דרך עריכת מסמך הבעת רצון והכללים שיחולו עליו יהיו דומים לאלה המוצעים לעניין עריכת ייפוי-כוח מתמשך והנחיות מקדימות. על מי שנותן מסמך הבעת רצון להיות בעל כשירות למתן ייפוי-כוח מתמשך והמסמך כאמור ייערך בכתב וייחתם בפני עורך-דין. כמו-כן יחולו עליו, בשינויים המחוייבים, הוראות נוספות הנוגעות לייפוי-כוח מתמשך, ובהן ההוראות בעניין הפקדת ייפוי-כוח וקבלת מידע על אודות ההפקדה.
מסמך הבעת רצון ייכנס לתוקף רק כאשר חדל עורכו להבין בדבר שלגביו הוא ניתן, וזאת גם אם מדובר בהבעת רצון בענייני רכוש, שכן כל עוד מדובר באפוטרופוס שהוא בעל כשירות יש מקום שבית-המשפט הבא למנות אפוטרופוס לקרובו, ישמע את האפוטרופוס בעצמו ולא יסתפק במסמך כלשהו.
כמו-כן, על בית-המשפט לשמוע את הקטין או הקרוב החסוי, אם הם מסוגלים להבין בדבר וניתן לברר את דעתם, בטרם מינוי אפוטרופוס או מתן הוראות לפי ההנחיות שבצוואה או במסמך הבעת הרצון.
תוקפו של מסמך הבעת רצון יפקע בהתקיים תנאים שקבע עורכו או בפטירתו של עורכו, ועורכו יוכל לבטלו בעצמו, בדרך שבה מבטל ממנה ייפוי-כוח מתמשך, וכל עוד הוא בעל כשירות.
במקביל, מוצע בסעיף 64(א) כנוסחו המוצע לקבוע כי האפשרות של אדם לציין בצוואה את שמו של מי שהוא רוצה שישמש אפוטרופוס לילד או לחסוי לאחר מותו וכן לתת לו הוראות, יחול על הורה או קרוב אחר המשמש אפוטרופוס לקרובו במקום ״הורי החסוי או אחד מהוריו או בן זוגו״ הנזכרים בסעיף כנוסחו הקיים, שכן בהעדר מינוי כאפוטרופוס אין לאדם סמכויות כלפי ילדו הבגיר או בן זוגו.
בתוך כך מוצע בסעיף 14 להצעת החוק להוסיף להגדרה ״קרוב״ שבסעיף 80 לחוק גם ״בן זוג״ (ראה דברי ההסבר לסעיפים 3(2), 8 ו- 14 המוצעים)."

סעיף 64 לחוק הכשרות קובע כי במידה והורי החסוי או אחד מהוריו או בן זוגו - מתו, ובצוואתם ציינו שמו של אפוטרופוס או הורו בעניין מהעניינים הנתונים לפי פרק שלישי {האפוטרופוסים על-פי מינוי} לשיקול-הדעת של בית-המשפט או של האפוטרופוס, אזי, יפעלו בית-המשפט והאפוטרופוס בהתאם להוראות אלה שבצוואה, אם קויימה כדין, זולת אם ראו שטובת החסוי דורשת לסטות מהן.

יובהר כי אין בקבוע בסעיף 64 לחוק הכשרות, כדי לגרוע מהוראות סעיף 28 לחוק הכשרות בנוגע לאפוטרופסותו של ההורה שנשאר בחיים.

30. צוואה או מסמך הבעת רצון של אפוטרופוס של בגיר (סעיף 64א לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף 64א לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"64. צוואה או מסמך הבעת רצון של אפוטרופוס של בגיר (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) אפוטרופוס של אדם שהוא קרובו, לרבות אפוטרופוס למעשה כמשמעותו בסעיף 67, רשאי לציין בצוואתו את שמו של יחדי או תאגיד שהוא מבקש כי ימונה לבנו או לקרובו כאפוטרופוס לאחר מותו.
(ב) אדם כאמור בסעיף-קטן (א) רשאי לציין במסמך הבעת רצון את שמו של יחיד או תאגיד שהוא מבקש כי ימונה לבנו או לקרובו כאפוטרופוס, אם יחדל להיות מסוגל לדאוג לבנו או לקרובו ולקבל החלטות לגביו.
(ג) אדם כאמור בסעיף-קטן (א) או (ב) רשאי לתת הנחיות בעניין מהעניינים הנתונים לפי חוק זה לשיקול-דעת בית-המשפט או האפוטרופוס, כדי שיקויימו על ידם לאחר מותו אם יחדל להיות מסוגל לדאוג ולקבל החלטות לגבי בנו או קרובו, לפי העניין.
(ד) מסמך הבעת רצון ייערך בכתב וייחתם בפני עורך-דין, ויחולו לגביו הוראות סעיפים 32יג, 32יד, 32יח, 32יט, 32כב ו- 32 כג, בשינויים המחוייבים.
(ה) בטרם ימנה בית-המשפט אפוטרופוס לאדם או ייתן הנחיות מקדימות, ישמע את האדם בהתאם לסעיף 36.
(ו) ערך אדם צוואה או מסמך הבעת רצון לפי סעיפים-קטנים (א) או (ב), ימנה בית-המשפט כאפוטרופוס את מי ששמו צויין בצוואה או במסמך הבעת הרצון, לפי העניין, אם ראה בית-המשפט, לאחר שמיעת האדם שהוגשה בקשה בעניינו ותוך התחשבות ברצונו, שישי צורך למנות לו אפוטרופוס לפי סעיף 33א ושמינוי של מי שצויין בצוואה או במסמך הבעת הרצון עולה בקנה אחד עם טובתו; נתן אדם הנחיות הצוואה או במסמך הבעת רצון כאמור, יורה בית-המשפט לאפוטרופוס לפעול בהתאם להן, אם ראה שהדבר עולה בקנה אחד עם טובתו של האדם שהוא אפוטרופסו, ובלבד שאותו אדם לא נתן הנחיות מקדימות שונות בעניין לפי חוק זה.
(ז) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 32כח(ג)."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

31. האפוטרופוס הכללי כאפוטרופוס (סעיף 65 לחוק)
סעיף 65 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"65. האפוטרופוס הכללי כאפוטרופוס (תיקונים: התשל"ח, התשמ"ג, התשמ"ה)
נתמנה האפוטרופוס הכללי כאפוטרופוס, לא יחולו הוראות הסעיפים 37, 50, 57, 58, 59 ו- 60."

סעיף 65 לחוק הכשרות קובע כי במקרה והאפוטרופוס הכללי מתמנה כאפוטרופוס אזי במקרה שכזה הוראות סעיפים 37 {הסכמת האפוטרופוס}, 50 {השקעות}, 57 {אחריות האפוטרופוס}, 58 {ערובה}, 59 {מימוש הערובה}, 60 {התפטרות האפוטרופוס} לחוק הכשרות - לא יחולו.

ב- ת"א (שלום פ"ת) 4377/01 {נעמאן גולן נ' פיקו דוד, תק-של 2003(3), 10847 (2003)} קבע כב' השופט אהרן מקובר כי הפיקוח של האפוטרופוס הכללי על האפוטרופוס הפרטי, נועד לטובתו של החסוי וזאת להבדיל מחובת אפוטרופוס שעה שהוא משמש כאפוטרופוס ישיר על החסוי, שאז ישנה חובת זהירות מושגית, לא בהכרח קונקרטית, גם כלפי צדדים שלישיים וראו בעניין זה סעיף 65 לחוק הכשרות, המדבר על מקרה שבו האפוטרופוס הכללי מתמנה כאפוטרופוס ישיר על החסוי.

32. אפוטרופוס שהיה פגם במינויו (סעיף 66 לחוק)
סעיף 66 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"66. אפוטרופוס שהיה פגם במינויו
פעולה של אפוטרופוס תהא בת-תוקף אף שהיה פגם במינויו, אם נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת על הפגם."

כלומר, סעיף הנ"ל קובע כי פעולה של אפוטרופוס תהא בת-תוקף, למרות שהיה פגם במינויו, אם הפעולה שנעשתה כאמור, נעשתה כלפי אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת על הפגם כאמור.

33. אפוטרופוס למעשה (סעיף 67 לחוק)
סעיף 67 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"67. אפוטרופוס למעשה
מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"67. אפוטרופוס למעשה (תיקון התשע"ו (מס' 18))
מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי אדם שמונה לו אפוטרופוס או שבית-המשפט היה רשאי למונות לו אפוטרופוס יהיו לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

ב- ת"א (מחוזי חי') 659/05 {עזבון אחמד עלי נאבולסי על-ידי יורשיו נ' עזבון מוסא חנא שאמה על-ידי הנתבעים 2, 3, 4 יורשיו על-פי דין, תק-מח 2009(3), 3481 (2009)} קבע כב' השופט מנחם רניאל כי לא הוכח שמונו למוסא אפוטרופסים. אחיו ואימו של מוסא פעלו למעשה כאפוטרופסים של מוסא. לפיכך, יש לדחות את הכחשת הנתבעים לפיה החותמים לא פעלו כאפוטרופסיו של בעל המקרקעין.

ב- ה"פ (שלום כ"ס) 316/07 {מאירוב אליהו נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, תק-של 2009(2), 3278 (2009)} נדונה השאלה האם היתה המנוחה אפוטרופא על המבקש?

בעניין זה טען המבקש כי יש להחיל עליו את סעיף 67 לחוק הכשרות. עוד נטען על ידו כי בינו לבין המנוחה נרקמו יחסים קרובים, "כשל אם ובנה", היא דאגה לו ולצרכיו, ולימים הוא טיפל בה בזקנתה.

כב' השופטת ניצה מימון-שעשוע קבעה כי המבקש כלל אינו עונה, ולא ענה בתקופה הרלוונטית, לתנאים הקבועים בחוק כדי שניתן יהיה למנות לו אפוטרופוס, וממילא "אפוטרופוס למעשה" קיים רק ביחס ל"חסוי".

כדי שאדם יוכרז כחסוי וימונה לו אפוטרופוס, עליו לקיים אחד מהסעיפים הקטנים בסעיף 33(א) לחוק הכשרות, קרי, להיות קטין שהוריו נפטרו ו/או אפוטרופסותם נשללה/הוגבלה או שהוכרזו פסולי-דין או שנקבע כי אינם מסוגלים למלא את תפקידם - ואין טענה כי אפוטרופסותם הטבעית של הוריו נשללה/הוגבלה או שהיו פסולי-דין או שבית-המשפט קבע כי אינם מסוגלים למלא את תפקידם.

זאת ועוד, תכלית סעיף 67 לחוק הכשרות, היא להטיל על מי שפועל כאפוטרופוס למעשה חובות כלפי החסוי, ואין תכליתו להקנות זכויות דיור בדיור הציבורי למי שאינו עונה להגדרת "חסוי" ושלא מונה לו מעולם אפוטרופוס שהינו "זכאי".

לפיכך, גם אילו התקבלה עובדתית טענת המבקש, כי התגורר שנים רבות בדירה עם המנוחה והיו ביניהם יחסים חמים "כשל אם ובן", אין בכך כדי לבסס למבקש מעמד של "חסוי" ביחס למנוחה כ"אפוטרופא", קל וחומר בשנים הרלוונטיות 2006-2004.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 58950/05 {ק' ש' נ' ב' א', תק-מש 2006(4), 548 (2006)} נדונה השאלה האם יכל התובע מאז שנת 2002 ועד להגשת התביעה לפעול בשם התובעת, בין אם בהעברת כספים, ובין אם בהענקת מתנות? והאם יכלה התובעת להעניק מתנות במהלך תקופה זאת?

כב' השופטת פלאוט ורדה קבעה כי מבחינה טכנית, בהיות התובעים בעלי חשבון משותף, פעולות ההפקדה והמשיכה יכלו להיעשות כפי שאכן נעשו.

מבחינה משפטית, כל יפוי-כוח או פעולת שליחות מטעמה של התובעת, פקעו עם גריעת כשרותה (סעיף 14(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965), ואולם, משלא הוגשה בקשה למינוי אפוטרופוס לתובעת - ובקשה כזו לא הוגשה גם בזמנים שבהם אין מחלוקת כי התובעת היתה חסרת כשירות לחלוטין (משנת 2004 ואילך), יש לראות את התובע כ"אפוטרופוס למעשה" של התובעת.

במעמדו זה, כאפוטרופוס למעשה של התובעת, רואים את חובות התובע כזהות לאלה של אפוטרופוס שמונה על-ידי בית-משפט, בין-היתר חובה לדאוג לטובתו של החסוי. במסגרת מעמדו של התובע כאפוטרופוס למעשה של התובעת, הוא יכל לקבל בשמה את תמורת פינוי הדירה ולמצוא עבורה מדור חלופי. אך הוא לא יכל בשום פנים ואופן לתת מתנה בשם החסויה, שכן אין ספק כי הענקת נכס ללא תמורה איננה מתיישבת עם טובתו של חסוי.

מכאן, כי התובע לא יכל להעניק מתנה בשם התובעת, ולנוכח מצבה המנטאלי של התובעת, גם היא לא יכלה לעשות זאת בעצמה.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 22870/02 {אילן איגוד ישראלי לילדים נפגעים נ' נ' י', תק-מש 2004(3), 309 (2004)} נדונה השאלה, האם מגיע לשכר-טרחה לאפוטרופוס למעשה.

כב' השופטת נילי מימון קבעה כי כעולה מהוראת סעיף 67 לחוק הכשרות, כי על "אפוטרופוס למעשה" מוטלים אחריות וחובות אך אינו "זוכה" בזכויות, ומשכך גם אין זה מובן ולמעשה אין לנתבע הזכות לקבל שכר-טרחה עבור פעולותיו "כאפוטרופוס למעשה".

עוד ייאמר, כי הנתבע לא פעל כאפוטרופוס למעשה. המנוחה לא היתה זקוקה לאפוטרופוס. המנוחה היתה צלולה בדעתה. אכן התקשתה מבחינה פיזית להגיע לבנק וכיוצא בזה עקב גילה ומצב בריאותה ברם בנסיבות אלה די היה במתן ייפוי-כוח על-מנת שענייניה יטופלו. לא היה צורך במינוי אפוטרופוס לה. פעולותיו של הנתבע היו כמיופה-כוחה וכשליחה של הנתבע ולא "כאפוטרופוס למעשה", היחסים בין המנוחה לנתבע לא היו יחסי אפוטרופוס וחסויה.

לא-זו-אף-זו, הנתבע קיבל תמורת טיפולו בענייני המנוחה פיצוי בכך שהמנוחה קבעה אותו ואת משפחתו כנהנים עיקריים בצוואה, כל רכושה לבד מ"עד 200,000 דולר" בהם זכתה התובעת, ניתן לנתבע ולבני משפחתו.

כמו-כן נקבע לנתבע שכר עבור טיפולו בענייני המנוחה משך השנים, אין לקבוע כפל שכר.

ב- דנ"א 7622/04 {אסותא - מרכזים רפואיים בע"מ נ' יצחק הלפרט, תק-על 2004(1), 3623 (2004)} קבעה כב' השופטת ד' ביניש כי בית-המשפט המחוזי פסק כי החריג האמור הקבוע בסעיף 11 לחוק ההתיישנות אינו חל בעניינו של המשיב, שכן הוריו יכלו להגיש תביעה בשמו לאחר שמלאו לו שמונה-עשרה שנים - בין בהיותם "אפוטרופסים למעשה" לפי סעיף 67 לחוק הכשרות ובין בהיותם "אפוטרופוס וידיד קרוב" לפי תקנה 32 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

לגישתו של בית-המשפט המחוזי, סעיף 11 לחוק ההתיישנות אינו מבחין בין אפוטרופוס שהתמנה על-ידי בית-המשפט לפי סעיף 33 לחוק הכשרות, לבין "אפוטרופוס טבעי" או "אפוטרופוס למעשה" לפי סעיף 67 לחוק הכשרות.

ב- בש"א (משפחה כ"ס) 1396/02, תמ"ש (כ"ס) 5760/02 {פלוני נ' פלמוני, תק-מש 2002(2), 312 (2002)} קבע כב' השופט יעקב כהן כי זכות העמידה של המבקשת מס' 3, בתביעת דמי המזונות הקבועים של הקטינים מאביהם וייצוגם בתביעתם כנגד האב לשם מימוש החבות החלה עליו כלפיהם, מכוח הדין האישי החל על הצדדים, טמונה בהוראות סעיפים 38 ו- 67 לחוק הכשרות.

העולה במשולב משני סעיפי החוק דלעיל {סעיפים 38 ו- 67 לחוק הכשרות}, הינו כי המבקשת מס' 3 הינה בגדר "אפוטרופוס למעשה" של הקטינים, שכן אין חולק כי היא מקיימת בפועל את מטלות האפוטרופסות, ונטלה על עצמה את האחריות והדאגה לצרכי הקטינים, אף כי לא נתמנתה כאפוטרופא.

במסגרת האחריות והחובות המוטלים על המבקשת מס' 3, כלפי הקטינים, עקב היותה "אפוטרופוס למעשה", מצויה גם הסמכות לייצגם בכל עניין מענייניהם. למותר לציין כי הדאגה לצרכי הקטינים חינוכם ולימודיהם הינה המטרה הראשונית והבסיסית שלשמה הוקנתה לאפוטרופוס, וכן לאפוטרופוס למעשה, הסמכות לייצוג הקטינים.

על-כן נקבע כי הסבתא-מבקשת מס' 3, מוסמכת לייצג את הקטינים בתביעה.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 103460/00, תמ"ש (ת"א) 103461/00, תמ"ש (ת"א) 103462/00 {פ' ל' נ' ש' נ', תק-מש 2001(1), 118 (2001)} עסקינן בתובענה למשמורת קטינים. כב' השופט גל גוטזגן קבע כי הנתבע אינו אפוטרופוס טבעי של התובעות מס' 2 ומס' 3; ברם, ייתכן, בהחלט, כי ניתן לראותו כאפוטרופוס למעשה, כנלמד מלשון סעיף 67 לחוק הכשרות.

זאת ועוד. בהיעדר הגנה מפני התובענה בעניין המשמורת, נקבעת כי המשמורת הקבועה של כל הקטינים, בידי האם, עד הגיע כל אחד מהם לגיל 18 שנים.

34. ועדה לעניני אפוטרופסות לנפגעי שואה (סעיף 67א לחוק)
סעיף 67א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"67א. ועדה לענייני אפוטרופסות לנפגעי שואה (תיקונים: התשס"ב, התשע"א)
(א) שר העבודה והרווחה ימנה ועדה לענייני אפוטרופסות לנפגעי השואה וזה הרכבה:
(1) נציג משרד העבודה והרווחה שהוא עובד סוציאלי ראשי לעניין סדרי דין שנתמנה לפי חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, או עובד סוציאלי שהתמנה לפי החוק האמור שהציע העובד הסוציאלי הראשי לעניין סדרי דין;
(2) נציג משרד הבריאות, שיציע שר הבריאות;
(3) נציג משרד המשפטים, שיציע שר המשפטים.
(ב) החסוי, אפוטרופסו, קרובו, מנהל בית חולים שבו מאושפז חסוי וכל אדם המטפל בחסוי רשאי לפנות לועדה בכל שאלה המתעוררת בקשר לטיפול בחסוי או בדבר הצורך במינוי או בהחלפת אפוטרופוס לחסוי.
(ג) הוועדה תבחן כל פניה כאמור בסעיף-קטן (ב) והיא רשאית ליתן את המלצותיה לאפוטרופוס בענינים הנוגעים לטיפול בחסוי וכן לפנות ליועץ המשפטי לממשלה או לנציגו ולאפוטרופוס הכללי, ולהמליץ להם לנקוט פעולות על-פי סמכותם, לרבות פניה לבית-משפט לפי חוק זה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"67א. ועדה לעניני אפוטרופסות לנפגעי שואה (תיקונים: התשס"ב, התשע"א, התשע"ו (מס' 18))
(א) שר העבודה והרווחה ימנה ועדה לעניני אפוטרופסות לנפגעי השואה וזה הרכבה:
(1) נציג משרד העבודה והרווחה שהוא עובד סוציאלי ראשי לעניין סדרי דין שנתמנה לפי חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, או עובד סוציאלי שהתמנה לפי החוק האמור שהציע העובד הסוציאלי הראשי לעניין סדרי דין;
(2) נציג משרד הבריאות, שיציע שר הבריאות;
(3) נציג משרד המשפטים, שיציע שר המשפטים.
(ב) האדם שמונה לו אפוטרופוס או שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס, אפוטרופסו, קרובו, מנהל בית חולים שבוא הוא מאושפז וכל אדם המטפל בו, רשאים לפנות לועדה בכל שאלה המתעוררת בקשר לטיפול באותו אדם או בדבר הצורך במינוי או בהחלפת אפוטרופוס.
(ג) הוועדה תבחן כל פניה כאמור בסעיף-קטן (ב) והיא רשאית ליתן את המלצותיה לאפוטרופוס בעניינים הנוגעים לטיפול בחסוי וכן לפנות ליועץ המשפטי לממשלה או לנציגו ולאפוטרופוס הכללי, ולהמליץ להם לנקוט פעולות על-פי סמכותם, לרבות פניה לבית-משפט לפי חוק זה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

35. מינוי תומך בקבלת החלטות (סעיף 67ב לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 67ב לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"67ב. מינוי תומך בקבלת החלטות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) תפקידיו של תומך בקבלת החלטות יהיו אלה, כולם או חלקם:
(1) לסייע לאדם לקבל מידע מכל גוף;
(2) לסייע לאדם בהבנת המידע הנדרש לו לשם קבלת החלטות, לרבות החלופות הפאשריות והשלכותיהן ולהסביר לו את כל אלה בשפה פשוטה וברורה המובנת לו ותוך שימוש באמצעי עזר שברשותו ובכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין;
(3) לסייע לאדם במימוש החלטותיו ובמיצוי זכויותיו, לרבות סיוע בביטוי החלטותיו כלפי צדדים שלישיים, בהיקף ובדרך שתיקבע בתקנות לפי סעיך-קטן (ז).
(ב) לשם ביצוע תפקידיו, סמכויותיו של תומך בקבלת החלטות יהיו אלה, כולן או חלקן:
(1) לפנות לכל גורם ולקבל מידע במו של האדם;
(2) לסייע לאדם בביטוי רצונותיו והחלטותיו כלפי צדדים שלישיים;
(3) לבצע בשם האדם, לבקשתו, פעולות לשם מימוש החלטותיו ומיצוי זכויותיו, בהיקף ובדרך שתיקבע בתקנות.
(ג) תומך בקבלת החלטות לא יקבל החלטות בשמו של האדם שהוא מסייע לו.
(ד) בית-המשפט רשאי למנות תומך בקבלת החטות לבגיר שיכול עם קבלת תמיעה לקבל החלטות בקשר לענייניו בעצמו.
(ה) מינה בית-המשפט תומך בקבלת החלטות לאדם, יפרט בהחלטתו את העניינים שלגביהם ישמש כתומך בקבלת החלטות ויקבע את תקופת המינוי, ויקבע את תפקידיו וסמכויותיו כאמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב), כולם או חלקם.
(ו) השר, בהסכמת שר הרווחה והשירותים החברתיים ושר האוצר ובהתייעצות עם שר הבריאות, ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות נוספות לעניין תפקידיו וסמכויותיו של תומך בקבלת החלטות, וכן רשאי הוא לקבוע הוראות נוספות לעניין תומך בקבלת החלטות, לרבות בעניינים אלה:
(1) מי רשאי להתמנות לתומך בקבלת החלטות;
(2) ההכשרה הנדרשת מתומך בקבלת החלטות;
(3) חובות, אחריותו ודרכי פעולתו של תומך בקבלת החלטות;
(4) הוראות בנוגע למצבים המצדיקים בחינה מחדש של המינויף לרבות בחינת חלופות אחרות;
(5) קביעת האפשרות של אדם בעל כשירות, כמשמעותו בפרק שני1, למנות תומך בקבלת החלטות בדרך שבה נערך ייפוי-כוח מתמשך ולהחיל לעניין זה הוראות החלות על ייפוי-כוח מתמשך בשינויים שיקבע.
(6) כללים בדבר ביטול ופקיעה של צו מינוי.
(ז) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 68."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"מוצע להוסיף את סעיף 67ב לחוק, שעניינו סמכויות פיקוח.
האפוטרופוס הכללי משמש מפקח על אפוטרופסים שהתמנו לחסויים, בכל הנוגע להיבטי הרכוש.
סעיפים 51 ו- 53 לחוק מחייבים כל אפוטרופוס שהתמנה לחסוי, להגיש לאפוטרופוס הכללי פרטה של נכסי חסוי וכן להגיש לו דין וחשבון כפי שיורה, אחת לשנה לפחות ובפקיעת האפוטרופסות. האפוטרופוס הכללי אף מוסמך לדרוש מכל אפוטרופוס ידיעות נוספות, ובהתאם לסעיף 52 לחוק בית-המשפט רשאי להורות לאפוטרופוס להגיש לאפוטרופוס הכללי שומה של נכסי החסוי.
כיום לא נתונות לאפוטרופוס הכללי בחוק הקיים סמכויות פיקוח וביצוע, לצורך מילוי תפקידו לפי סעיפים אלה, דבר הפוגע ביכולתו לפקח באופן ראוי על ניהול ענייני הרכוש של החסויים בידי האפוטרופסים עליהם.
לאור האמור, מוצע להסמיך את האפוטרופוס הכללי למנות, מבין עובדי משרדו, מפקחים שיהיו נתונות להם סמכויות ביצוע הכוללות סמכות לדרוש מכל אדם להזדהות לפניהם וכן לדרוש מכל אדם הנוגע בדבר למסור להם כל ידיעה ומסמך, לרבות פלט של מחשב, שיש בהם כדי להבטיח את מילוי תפקידם בפיקוח על ענייני הרכוש של חסויים. מידע כאמור יוכלו המפקחים, בין השאר, לדרוש מהאפוטרופוס עצמו, וכן מאנשים וגופים שיש להם מידע בנוגע לכספי החסוי ולרכושו.
כמו-כן, יהיה מפקח מוסמך להיכנס למקום שבו נמצא אפוטרופוס, לרבות משרדיהם של תאגידי אפוטרופסות, ובלבד שהדבר נדרש לצורך מילוי תפקידו. ואולם כאשר מדובר במקום המשמש למגורים, יוכל המפקח להיכנס
אליו רק בהסכמתו של מי שגר בו, או על-פי צו של בית-המשפט.
תנאי הכשירות המוצעים למינוי מפקחים כוללים העדר עבר פלילי רלוונטי, קבלת הכשרה מתאימה לתפקיד הפיקוח ותנאים נוספים שיורה עליהם האפוטרופוס הכללי, בהתייעצות עם השר לביטחון הפנים."

36. סמכויות פיקוח (סעיף 67ג לחוק); חיובי האפוטרופוס (סעיף 67ד לחוק); דרכי פעולתו של אפוטרופוס שמונה לבגיר (סעיף 67ה לחוק); דרכי קבלת החלטות בעניינו של אדם שמונה לו אפוטרופוס (סעיף 67ו לחוק); הסכמה לפעולות מגבילות או לשימוש בכוח (סעיף 67ז לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוספו סעיפים 67ג עד 67ז ונוסחם החדש יהיה כדלקמן:

"67ג. סמכויות פיקוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
האפוטרופוס הכללי יסמיך, מבין עובדי משרדו, מפקחים שיהיו נתונות להם הסמכויות לפי סעיף זה, כולן או חלקן, לשם פיקוח על ביצוע ההוראות לפי פרק זה; הודעה על ההסמכה תפורסם ברשומות.
(ב) לא ימונה מפקח לפי הוראות סעיף-קטן (א), אלא-אם-כן מתקיימים בו כל אלה:
(1) הוא לא הורשע בעבירה פלילית או בעבירת משמעת ולא הוגש נגדו כתב אישום בעבירה כאמור אשר מפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי לשמש מפקח;
(2) הוא קיבל הכשרה מתאימה בתחום הסמכויות שיהיו נתונות לו לפי סעיף זה, כפי שהורה האפוטרופוס הכללי;
(3) הוא עומד בתנאי כשירות נוספים כפי שהורה האפוטרופוס הכללי.
(ג) לשם פיקוח על ביצוע ההוראות לפי פרק זה, רשאי מפקח, לאחר שהזדהה:
(1) לדרוש מכל אדם למסור לו את שמו ומענו ולהציג לפניו תעודת זזהות או תעודה רשמית אחרת המזהה אותו;
(2) להיכנס למקום שהכניסה אליו דרושה לשם מילוי תפקידיו, בכל עת סבירה, ובלבד שלא ייכנס למקום המשמש למגורים, אלא על-פי צו של בית-משפט או בהתקיים אחד מאלה:
(א) לאחר שניתנה הסכמת האדם שמונה לו אפוטרופוס, ואם לא ניתן לברר את דעתו - בהסכמת האפוטרופוס ובלבד שהאדם האמור אינו מתנגד;
(ב) היה מקום המגורים מעון, רשאי מפקח להיכנס לשטחי המגורים לאחר תיאום מראש עם מנהל המקום או עם האפוטרופוס, ואם קיים חשש לפגיעה בשלומו של האדם בשל אופן תפקודו של האפוטרופוס - בלא תיאום מראש, והכל ובלבד שהאדם שמונה לו אפוטרופוס ומי שמתגורר עימו אינם מתנגדים לכניסה לשטח המגורים.
(3) לדרוש מכל אדם הנוגע בדבר למסור לו כל מידע או מסמך שיש בהם כדי להבטיח את ביצוען של ההוראות לפי פרק זה; בפסקה זו, "מסמך" - לרבות פלט כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.
(ד) מפקח לא יעשה שימוש בסמכויות הנתונות לו לפי סעיף זה, אלא בעת מילוי תפקידו ובהתקיים שני אלה:
(1) הוא עונד באופן גלוי תג המזהה אותו ואת תפקידו;
(2) יש בידו תעובדה חתומה בידי האפוטרופוס הכללי המעידה על תפקידו ועל סמכויותיו, שאותה יציג לפי דרישה.

67ד. חיובי האפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) אפוטרופוס חייב לפעול בשקידה, במיומנות, במסירות ובלא התרשלות, ולנהוג בתום-לב לשמירת עניינו של האדם שהוא אפוטרופסו ולא לטובת ענייניו שלו.
(ב) בעל מקצוע שהתמנה לאפוטרופוס כדי שיפעיל את כישוריו המקצועיים יפעל במסירות ובמקצועיות כפי שבעל מקצוע היה מפעיל כלפי לקוחו.
(ג) לא יקבל אפוטרופוס טובת הנאה מאדם שלישי בעבור הפעלת סמכויותיו ומילוי תפקידיו, ובכפוף להוראות סעיף 48 לא יימצא במצב של ניגוד עניינים.

67ה. דרכי פעולתו של אפוטרופוס שמונה לבגיר (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) במילוי תפקידיו והפעלת סמכויותיו יפעל אפוטרופוס שמונה לבגיר בהתאם לעקרונות אלה:
(1) שמירת כבודו של האדם ובדרך שתגביל זכויותיו וחירותו במידה הפחותה ביותר;
(2) שמירה, ככל האפשר, על פרטיותיו של האדם;
(3) בדרך שתאפשר לאדם לממש את יכולותיו ולשמור על מירב עצמאותו האפשרית, בהתאם ליכולותיו;
(ב) עם מינויו יסביר האפוטרופוס לאדם מהם תפקידיו וסמכויותיו כאפוטרופוס, בלשון פשוטה ובהתאם ליכולת הבנתו, ואם הוא אדם עם מוגבלות - תוך שימוש באמצעי עזר שברשותו או בכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין.
(ג) האפוטרופוס ימסור לאדם מידע שיש בידו בנוגע לענייניו האישיים והרכושיים ומידע הנוגע לטיפולו של האפוטרופוס בענייני האדם, בשפה המובנת לו ובהתאם ליכולת הבנתו, ויסייע לו בנגישות למידע אחר הנוגע לענייניו או הדרוש לשם קבלת החלטות בעניינים הנוגעים לו.
(ד) האפוטרופוס יסייע לאדם ויעודד אותו לקבל החלטות בעצמו בעניינים הנוגעים לו, ככל שהאדם מסוגל לכך.
(ה) האפוטרופוס יפעל בדרך שתאפשר לאדם לשמור על ערכיו התרבותיים והדתיים וכן יסייע לו להשתתף בחיי הקהילה, לרבות בפעילויות חברתיות, תרבותיות, שיקומיות ותעסוקתיות.
(ו) האפוטרופוס יפעל בדרך שתאפשר לאדם לשמור על קשרים עם בני משפחה וחברים.
(ז) האפוטרופוס יתייעץ לפי הצורך עם גורמים מקצועיים ובני משפחה וחברים קרובים של האדם וייעזר בהם לשם קידום ענייניוף והכל תוך שמירה על פרטיותו.
(ח) אפוטרופוס, לרבות אפוטרופוס שמונה לאדם שמצבו ויכולת הבנתו משתנים מזמן לזמן או מעניין לעניין, יפעל במילוי תפקידיו מתוך התחשבות בשינויים במצבו או בהבנתו, לרבות לעניין שמיעת דעתו, התייעצות עימו, התחשבות ברצונותיו ועידודו לקבל החלטות ולנהל את העניינים הנוגעים לו בעצמו בזמנים או בעניינים שבהם הוא מסוגל לכך.

67ו. דרכי קבלת החלטות בעניינו של אדם שמונה לו אפוטרופוס (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) האפוטרופוס ישמע את דעת האדם שהוא אפוטרופסו, ישתפו בכל עניין והחלטה הנוגעים אליו ויתייעץ עימו, אם ניתן לברר את דעתו; לשם כך ימסור האפוטרופוס לאדם את המידע הדרוש לו, לרבות מהות העניין נשוא ההחלטה או הפעולה, החלופות האפשריותף היתרונות והחזרונות שבבחירת כל אחת מהן ואת המלצתו של האפוטרופוס, אם שינה, והטעמים ביסודה; לעניין סעיף זה, "ניתן לברר את דעתו" ו"מסוגל להבין בדבר" - לרבות לאחר שניתן לו מידע בדרך האמורה בסעיף-קטן (ג).
(ב) בקבלת החלטות בעניינים שבסמכותו יפעל אפוטרופוס לפי המפורט להלן:
(1) אם נתן האם שהוא אפוטרופסו הנחיות מקדימות כאמור בסעיף 35א באותו עניין - בהתאם להנחיות המקדימות, בכפוף להוראות סימן ו' בפרק שני1;
(2) אם לא נתן האדם הנחיות מקדימות - לפי רצונו של האדם אם הוא מסוגל להבין בדבר ואת משמעות ההחלטה, ואם לא ניתן לעמוד על רצונו של האדם - בהתאם לרצונו כפי שהובע בעת שהיה מסוגל להבין בדבר או כפי שניתן ללמוד מהתנהגותו בעבר או מהשקפת עולמו ואורח חייו כפי שהיו בעבר והכל אלא-אם-כן האפוטרופוס סבור שההחלטה תגרום לפגיעה של ממש באדם;
(3) אם האדם לא מסוגל להבין בדבר ואת משמעות ההחלטה ולא ניתן לעמוד על רצונו הקודם כאמור בפסקה (2) - בהתאם לטובתו, מתוך התחשבות ברצונו הנוכחי;
(4) בעניין אישי מהותי או בעניין רפואי מהותי, אם האדם מתנגד בשעת מעשה לפעולה, גם לאחר שהאפוטרופוס ניסה להגיע עימו להסכמה; נותרה מחלוקת בין האדם לאפוטרופוס ינסה האפוטרופוס להגיע עימו להסכמה, ואם לא הגיע עימו להסכמה - יפנה לועדת אתיקה כמשמעותה בחוק האמור או לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות, לפי העניין.
(ג) מידע והסברים שעל האפוטרופוס למסור לאדם לפי סעיף זה ולפי סעיף 67ה יימסרו לו בלשון פשוטה בהתאם ליכולת הבנתו, ואם הוא אדם עם מוגבלות - תוך שימוש באמצעי עזר שברשותו או בכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין; אין בהוראות סעיף-קטן זה כדי לגרוע מהוראות בדבר התאמות נגישות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הנדרשות ממי שנותן שירות ציבורי כמשמעותו באותו חוק.

67ז. הסכמה לפעולות מגבילות או לשימוש בכוח (תיקון התשע"ו (מס' 18))
אפוטרופוס לא ייתן הסכמה במו של האדם שהוא אפוטרופסו לפעולה המגבילה את חופש התנועה של האדם או המסמיכה אדם להשתמש בכוח סביר נגדו ושנדרשש בשלה צו שיפוטי, ולא ייתן את הסכמתו לצו השיפוטי, אלא-אם-כן האדם נתן את הסכמתו לכך לאחר שהאפוטרופוס הסביר לו את משמעות העניין.

67ח. שמירת מידע (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) אפוטרופוס ישמור תיעוד לגבי החלטות מהותיות שקיבל בשמו של האדם שהוא אפוטרופסו ולגבי פעולות שפעל בענייניו.
(ב) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף זה, ובכלל זה הוראות לעניין התקופות לשמירת התיעוד בהתאם לסוגי המסמכים שיקבע."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.
תחילתו של סעיף 67ב ייכנס לתוקפו בתוך 24 חודשים מיום הפרסום
תחילתו של סעיף 67ג ייכנס לתוקפו בתוך שלושה חודשים מיום הפרסום.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"לפרק שלישי1 המוצע: עקרונות ודרכי פעולה של אפוטרופוס - כללי
מוצע להוסיף לחוק פרק שלישי 1, שעניינו עקרונות ודרכי פעולה של אפוטרופוס.
הפרק המוצע מבקש לקבוע מהם החיובים של אפוטרופוס שמינה בית-המשפט ומהן דרכי הפעולה שלפיהן על אפוטרופוס לפעול ביחס לחסוי בגיר.
פרק זה מעגן את העקרונות שהובאו בחלק הכללי של דברי ההסבר להצעת החוק, המבטאים את ערכי כבוד האדם, שמירת חירותו וזכויותיו. מדובר בחיובים ובדרכי פעולה שעיקריהם עוסקים באופן מילוי התפקיד על-ידי האפוטרופוס, להבדיל מתוכן המשימה עצמה שאותה עליו לבצע.
על תוכן המשימה עצמה אפשר ללמוד מצו המינוי של האפוטרופוס שניתן על-ידי בית-המשפט, מההנחיות המקדימות ומ״סל הטיפול״ שנקבע לפי סעיף 39(ב) המוצע (ראה דברי ההסבר לסעיף 6 להצעת החוק).
לסעיף 67ג המוצע
בראש הפרק נמצא עקרון טובת החסוי כעיקרון עצמאי החולש על שאר העקרונות המנויים בפרק. עקרון טובת החסוי תואם בדרך כלל את זכויותיו של החסוי ולפיכך לשם קביעת טובתו של חסוי בגיר בסיטואציה מוגדרת, על האפוטרופוס להתחשב בעקרונות המפורטים בסעיף 67ה, אשר מבטאים את זכויותיו של החסוי. ההנחה היא שבדרך כלל טובתו של אדם היא בשמירת פרטיותו, עצמאותו, השתלבותו בקהילה, שמירת קשריו עם בני משפחתו, השתתפותו בהחלטות הנוגעות אליו וכדומה - עקרונות המנויים בסעיף 67ה.
במקרים יוצאים מן הכלל עשויה להיות התנגשות בין כמה עקרונות המופיעים בסעיף 67ה או בין טובת החסוי לאחד העקרונות המנויים בסעיף, ואז יכריע האפוטרופוס בהתאם לטובת החסוי. יצויין כי עקרון טובת החסוי מעוגן כבר היום בסעיף 41 לחוק ומוצע לבטל סעיף זה (ראה דברי ההסבר לסעיף 7 להצעת החוק) ולשלב את תוכנו, ביתר פירוט, בפרק שלישי 1 המוצע.
לסעיף 67ד המוצע
החיובים שבסעיף המוצע מבטאים את חובת האמון שחב אפוטרופוס לחסוי. החיובים שבסעיף 67ד(א) לקוחים מתוך המשמעות של חיוב אמון לפי סעיף 435 להצעת חוק דיני ממונות, הקובע לאמור: ״חיוב אמון הוא חיובו של אדם כלפי אדם אחר לקיים את חיוביו בשקידה, במיומנות, במסירות וללא התרשלות ולנהוג בתום לב לטובת ענינו של הזכאי ולא לטובת עניינו שלו״.
יצויין כי בית-המשפט העליון החיל זה לא כבר חובת נאמנות על אפוטרופסים, בנוגע למילוי תפקידיהם (ראה ע״א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ׳ אביבה מירז, דינים עליון, כרך פד, 430) חובת נאמנות מוטלת גם על שלוח לפי סעיף 8 לחוק השליחות. החובה לנהוג במסירות כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין מעוגנת כבר היום בסעיף 41 לחוק ומוצע, כאמור, לבטל סעיף זה (ראה דברי ההסבר לסעיף 7 להצעת החוק) ולשלב את תוכנו בפרק שלישי 1 המוצע.
לסעיף 67ה המוצע
סעיף זה מעגן את העקרונות שלפיהם על אפוטרופוס לחסוי בגיר לפעול במילוי תפקידו. העקרונות ודרכי הפעולה שבסעיף כבר נכללים היום, בשינויים קלים, ב״סל הטיפול״ לאפוטרופסים שפרסם האפוטרופוס הכללי (ראה לעיל), סל שהוא כבר היום חלק בלתי-נפרד מהסכמי שכר-הטרחה עם תאגידי האפוטרופסות שאושרו בידי בית-המשפט.
כאמור בסעיף 32ז המוצע, החיובים ודרכי הפעולה שבפרק שלישי1 המוצע יחולו גם על מיופה כוח.
ואולם לנוכח העובדה שבייפוי-כוח מתמשך ניתן דגש על רצונו של אדם, הרי שכאשר דרך פעולה המנויה בפרק שלישי 1 סותרת את אומד דעתו של האדם המסויים שנתן את ייפוי-הכוח המתמשך ובמיוחד את ההנחיות המקדימות המפורשות שנתן, על מיופה הכוח להעדיף את רצונו של הממנה בעניין זה.
בין העקרונות ודרכי הפעולה של האפוטרופוס בולטת המגמה לשתף את החסוי בהחלטות הנוגעות אליו (פסקאות (4), (6) ו- (9)), מגמה המעוגנת כבר היום בסעיף 42 לחוק אשר מוצע לשלב את תוכנו בסעיף 67ה המוצע . כמו-כן על האפוטרופוס לחתור לשמירת העצמאות והאוטונומיה של החסוי (פסקאות (3), (5), (7) ו- (9)) ועל פרטיותו (פסקה (2)) ולחזק את המשך השתלבותו בקהילתו ומשפחתו ואת שמירת ערכיו, כפי שהיו בעבר, בעת שהיה מסוגל לדאוג לענייניו (פסקאות (11) ו- (12)).
העקרון שבפסקה (7) מבטא את כיבוד הרצון של אדם והוא יוצר מבנה מדורג לקביעת רצון החסוי מקום שבו הוא לא השאיר אחריו הנחיות מקדימות - בהתאם לרצון שהוא מבטא בהווה, בהתאם לרצונו כפי שהוא הביע בעבר ובהתחשב בהשקפת עולמו ובאורח חייו כפי שהיו בעבר.
העקרון שבפסקה (10) מתייחס לחסוי שמצבו ויכולת הבנתו משתנים מזמן לזמן, דבר המאפיין חלק ממחלות הנפש, והוא מבטא באופן מובהק את עקרון השמירה, ככל האפשר, על העצמאות והאוטונומיה של החסוי. משמעות האמור בפסקה זו היא כי בתקופות של הפוגה במחלה (״רמיסיה״) יהיה האפוטרופוס פחות פעיל, ויאפשר לחסוי לפעול בעצמו, ואילו בתקופות אחרות ייטה האפוטרופוס לפעול בשם החסוי ולייצגו
לסעיף 67ו המוצע
קנה המידה לקבלת החלטות בידי אפוטרופוס הוא טובת החסוי והעקרונות האחרים הבאים לידי ביטוי בפרק שלישי1 המוצע. עם-זאת, כאשר מדובר בפעולות הנעשות לפי דין אך מגבילות את חופש התנועה של אדם או מסמיכות אדם להשתמש בכוח סביר כלפי החסוי, כמו אשפוזו הכפוי במוסד פסיכיאטרי, קנה המידה שלפיו על האפוטרופוס לפעול הוא מחמיר יותר ועליו להימנע ממתן הסכמה לפעולה אלא-אם-כן השתכנע כי הפעולה דרושה למניעת פגיעה בחסוי וכי חומרת הפגיעה וסיכויי התרחשותה, מצדיקים את ההגבלות או את השימוש בכוח האמורים. בכל מקרה, על ההגבלה או על השימוש בכוח להיות חוקיים ואין האפוטרופוס מוסמך לאשר הגבלת תנועה או שימוש בכוח שהם אסורים. יודגש, כי האמור בסעיף נוגע לאופן שבו על האפוטרופוס להפעיל את סמכותו במתן הסכמה לאשפוז פסיכיאטרי כפוי, ואין הוא דן בשאלת היחס בין העמדה שגיבש האפוטרופוס בהתאם לאמור בסעיף זה ובין רצונו של החסוי, מקום שאלה אינם עולים בקנה אחד.
אשר למיופה כוח - סעיף 32ז(ג) המוצע מחיל באופן שיורי גם עליו את קנה המידה שבסעיף 67ה המוצע, ואולם כאשר מדובר במתן הסכמה לאשפוז כפוי של הממנה, יש צורך לבחון תחילה אם ניתנה הרשאה מפורשת לכך בייפוי-הכוח המתמשך, בהתאם לסעיף 32ו(ג)(2), ואם ניתנה הרשאה כזו יחולו, בשינויים המחוייבים, הוראות סעיף 67ו המורה כיצד יפעיל מיופה הכוח את שיקול דעתו בקבלת החלטה על אשפוז כפוי.
לסעיף 67ז המוצע
כדי לאפשר פיקוח על האפוטרופוס בידי בית-המשפט, האפוטרופוס הכללי או כל גורם אחר וכן כדי לשמור על רצף הטיפול בחסוי מקום שבו האפוטרופוס או הממנה יתחלפו, יש צורך בשמירת תיעוד בנוגע להחלטות מהותיות שקיבל אפוטרופוס בשם החסוי ובנוגע לפעולות שהוא פעל בענייניו, ועל-כן מוצע לקבוע זאת כחובה בחוק. חובה זו תחול באופן שיורי, ככל שאין הנחיות מקדימות אחרות, גם על מיופה כוח. שר המשפטים רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף זה, ובכלל זה התקופות לשמירת התיעוד בהתאם לסוגי המסמכים שיקבע."

37. שמירת מידע (סעיף 68 לחוק)
סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"68. סמכות כללית לאמצעי שמירה (תיקונים: התש"ל, התשמ"ג)
(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, של פסול דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית-המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין או החסוי פנה אליו בעצמו.
(ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית-המשפט אלא אם שוכנע, על-פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"68. סמכות כללית לאמצעי שמירה (תיקונים: התש"ל, התשמ"ג, התשע"ו (מס' 18))
(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית-המשפט לעשות, אם הקטין, האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו.
(ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית-המשפט אלא אם שוכנע, על-פי חוות-דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, האדם שמונה לו אפוטרופוס לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם.
(ג) בפרק זה, למעט בסעיף 80, "אדם שמונה לו אפוטרופוס" - לרבות אדם שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס, והוא אף אם עדיין לא הוברר אם התקיימו התנאים למינוי."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

38. ייצוג בעניינים רפואיים (סעיף 68א לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 68א לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"68א. ייצוג בעניינים רפואיים (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בית-המשפט ישקול למנות עורך-דין בהתאם להוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972, לאדם שאינו מיוצג על-ידי עורך-דין, בהתקיים אחד מאלה:
(1) הוגשה לבית-המשפט בקשה בידי אפוטרופוס למתן הוראות לפי סעיף 67ו(ב)(4), לגבי פעולה בעניין רפואי מהותי שהאדם שהוא אפוטרופסו מתנגד לה או התנגד לה בסמוך לפני כן;
(2) הוגשה לבית-המשפט בקשה למינוי אפוטרופוס לצורך טיפול רפואי מהותי והאדם שמבקשים למנות לו אפוטרופוס מתנגד או התנגד בסמוך לפני כן למינוי או לטיפול ואין לו קרוב הנמצא עימו בקשר."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

39. מעמד היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 69 לחוק)
סעיף 69 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"69. מעמד היועץ המשפטי לממשלה (תיקון התש"ל)
היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו רשאים, אם הם סבורים שטובתו של קטין, של פסול-דין או של חסוי או טובת הכלל מחייבת זאת, לפתוח בכל הליך משפטי, כולל ערעור, לפי חוק זה וכן להתייצב ולטעון בכל הליך כזה."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"69. מעמד היועץ המשפטי לממשלה (תיקונים: התש"ל, התשע"ו (מס' 18))
היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו רשאים, אם הם סבורים שטובתו של קטין, של פסול-דין או של האדם שמונה לו אפוטרופוס או טובת הכלל מחייבת זאת, לפתוח בכל הליך משפטי, כולל ערעור, לפי חוק זה וכן להתייצב ולטעון בכל הליך כזה."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

ב- ע"א 2873/98 {פלונית, קטינה נ' האפוטרופוס הכללי של מדינת ישראל, תק-על 98(3), 1111 (1998)} קבע כב' השופט ת' אור כי בהיות המערערת קטינה, לבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} סמכות לדון בעניין, ולבא-כוח היועץ המשפטי מוקנית הסמכות להתייצב ולטעון בפניו וזאת, בין-היתר, על-פי סעיף 69 לחוק הכשרות.

40. מעמדו של פקיד הסעד (סעיף 70 לחוק); מעמדם של קרובים (סעיף 72 לחוק)
סעיפים 70 ו- 72 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"70. מעמדו של עובד סוציאלי (תיקון התשע"א)
עובד סוציאלי שנתמנה לעניין חוק הסעד (סדרי דין בעניני קטינים, חולי-נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, רשאי בעניין לפי חוק זה שאינו תלוי ועומד בבית-המשפט ואם ראה צורך בכך להגנתו של קטין, של פסול דין, של חסוי או של אדם הזקוק לאפוטרופסות, לחקור כל מי שהוא סבור שיש לו ידיעות הנוגעות לאותו אדם, וחייב הנחקר לענות לעובד סוציאלי תשובות כנות ומלאות, זולת אם התשובה עלולה להפלילו; ורשאי העובד הסוציאלי, אם הורשה לכך על-ידי בית-המשפט, להיכנס לכל מקום בו נמצא או עשוי להימצא אדם כאמור.

72. מעמדם של קרובים
בכל עניין לפי חוק זה רשאי בית-המשפט, גם מיזמתו הוא, לשמוע דעתם של קרובי הקטין, פסול הדין או החסוי, ככל שבית-המשפט ימצא לרצוי לשמעם."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקנו סעיפים הנ"ל ונוסחם החדש יהיה כדלקמן:

"70. מעמדו של פקיד סעד (תיקונים: התש"ל, התשע"ו (מס' 18))
פקיד סעד שנתמנה לעניין חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, רשאי בעניין לפי חוק זה שאינו תלוי ועומד בבית-המשפט ואם ראה צורך בכך להגנתו של קטין, של פסול-דין או של האדם שמונה לו אפוטרופוס, לחקור כל מי שהוא סבור שיש לו ידיעות הנוגעות לאותו אדם, וחייב הנחקר לענות לפקיד הסעד תשובות כנות ומלאות, זולת אם התשובה עלולה להפלילו; ורשאי פקיד הסעד, אם הורשה לכך על-ידי צו בית-המשפט, להיכנס לכל מקום בו נמצא או עשוי להימצא אדם כאמור.

72. מעמדם של קרובים (תיקון התשע"ו (מס' 18))
ככל עניין לפי חוק זה רשאי בית-המשפט, גם מיזמתו הוא, לשמוע דעתם של קרובי הקטין, פסול-הדין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, ככל שבית-המשפט ימצא לרצוי לשמעם."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

ב- בר"ע (מחוזי חי') 657/06 {א' ב' נ' ח' א', תק-מח 2007(2), 4862 (2007)} קבעה כב' השופטת שושנה שטמר כי ייתכן שהיה על בית-משפט קמא לשמוע את המערערות אף עוד לפני אישור הסכם הפשרה (וראו סעיף 72 לחוק הכשרות) או למצער לברר אם הן מודעות לתביעה. אולם, בוודאי שהיה עליו להתיר את צירופן כצד בבקשה לבטל את הסכם הפשרה ופסק-הדין.

41. שינוי החלטות (סעיף 74 לחוק)
סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"74. שינוי החלטות
בית-המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו."

סעיף 74 לחוק הכשרות קובע, כי ניתן לפנות לבית-המשפט לאחר שנתן את החלטתו, ובתנאי שהנסיבות השתנו או נתגלו עובדות חדשות, וזאת במטרה כי בית-המשפט יבדוק את החלטתו בשנית וישנה או יבטל את החלטתו הראשונה.

מכאן, תביעות/סכסוכי משמורת לעולם אינם סופיים שכן, על-פי סעיף 74 לחוק הכשרות, ניתן לשוב לבית-המשפט על-מנת שזה יכריע במחלוקת ובתנאי שהנסיבות השתנו או נתגלו עובדות חדשות - אשר לא היו ידועות לבית-המשפט בעת מתן ההחלטה.

ב- המ' 216/71 {מרים (מוניקה) קליין נ' וולטר פאול קליין, פ"ד כה(1), 501 (1971)} קבע כב' השופט קיסטר כי בקשה לפי סעיף 74 לחוק הכשרות, רשאי להגיש כל הורה ואין צורך לשם כך באפוטרופוס אחר.

במקרה ומוכח לבית-המשפט כי המשמורת גורמת נזק לקטין או "ארעה התפתחות אצל הקטין או אצל ההורה שמחייבת שינוי", ניתן להיעזר בסעיף 74 לחוק הכשרות, ולפנות לבית-המשפט על-מנת שזה ישנה את ההחלטה {ראו גם עע"מ (ת"א-יפו) 33/96 פלוני נ' פלונית, תק-מח 97(2), 1567 (1997)}.

ב- ת"א (ת"א) 2529/91 {חביב ובן חור לוי נ' דורית מורלי, תק-מח 92(3), 316 (1992)} קבע כב' השופט דיאמנט כדלקמן:

"19. אין כל נפקא מינה אם פסק-הדין הראשון שקבע את משמורתו של הילד אצל אחד ההורים ניתן בהסכמה או בעקבות התדיינות מלאה ושלמה... וכל אשר על בית-המשפט לבחון בתביעה החדשה הוא, אם חל שינוי המצדיק פתיחתו של העניין מחדש חרף קיומו של פסק-הדין בתביעה הקודמת. מסמכותו של בית-המשפט, הדן בעניין משמורת על קטינים, לשנות את החלטותיו הקודמות, הן מכוח סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"א-1961 והן מכוח ההלכה הפסוקה, אם יש בשינויים שחלו מאז החלטתו הקודמת לחייב שינוי במצב שנוצר על-פי אותה החלטה."
{ראה גם ע"א 217/75 לוי נ' נחול, פ"ד כט(2), 309 (1975)}

ב- בג"צ 125/49 {אמאדו נ' אמאדו, פ"ד ד(1), 4 (1950)} קבע כב' השופט מ' חשין כדלקמן:

"טובת הילדים כיום היא אמת-המידה שעלינו לנקוט."

במילים אחרות, אמת-המידה היא ביום שבו נדונה הבקשה/תביעה למשמורת. בית-המשפט בודק מה טוב לילד היום ולא מה היה טוב לו בעבר שכן, בית-המשפט בודק את השינויים שקרו החל מיום ההחלטה למשמורת ועד ליום הגשת הבקשה/תביעה.

ב- בג"צ 181/81 {מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האיזורי, חיפה ואח', פ"ד לז(3), 94 (1983)} עברה האם לגור עם ילדיה בקיבוץ חילוני. קיבוץ זה לא שמר על כשרות האוכל. לאור עובדה זו, קבע בית-הדין הרבני כי משמורת הילדים תעבור מן האם לאב, אשר יגדלם באורח דתי. רואים אנו, כי בית-הדין הרבני לא בדק האם נשתנו נסיבות או נתגלו עובדות חדשות - אשר לא היו ידועות לו בעת מתן המשמורת לאב.

ב- ע"א 217/75 {נחום ואלישבע לוי נ' עידה נחול ואח', פ"ד כט(2), 309 (1975)} נדונה השאלה האם במקרה דנן, השתנו הנסיבות או נתגלו עובדות חדשות כאמור בסעיף 74 לחוק הכשרות. כמו-כן, נראה, אימתי ניתן יהא להשתמש בסעיף 74 לחוק הכשרות.

במקרה דנן, קבע כב' השופט ח' כהן כדלקמן:

"אין ספק שיש סמכות בידי בית-המשפט מכוח סעיף 74 הנ"ל לשנות ולבטל את החלטותיו הקודמות, אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות; כשם שאין ספק שבית-המשפט ישתמש בסמכותו זו ככל שטובת הקטין מחייבת...
אין צריך לומר שכשהמדובר הוא במשמרתם של קטינים ובדברים אחרים הנוגעים לאורח-חייהם, כל שינוי בנסיבות וכל עובדה המתגלית יכול ויחייבו שינוי בהסדרים שנעשו על-פי החלטות קודמות של בית-המשפט. גם בלעדי ההוראה המפורשת שבסעיף 74 היתה ההלכה הפסוקה מימים ימימה שענייני המשמורת והמזונות של קטינים לעולם אינם בגדר מעשי בית-דין, אלא עם כל שינוי בנסיבות צומחת להם עילת תביעה לשינוי הפסיקה הקודמת.
ואולם חייב בית-המשפט, בטרם ישנה או יבטל החלטותיו הקודמות, להיווכח תחילה שאמנם הצמיח השינוי או הגילוי החדש עילת תביעה חדשה: לאמור, שיש בשינוי או בגילוי כדי ליצור מצב חדש המחייב פעולה שיפוטית חדשה. הסמכות האמורה בסעיף 74 לחוק אינה מוקנית לבית-המשפט כדי שיישב כערכאת ערעור על עצמו: לשם כך נתונה הסמכות בידי בתי-המשפט שלערעור..."

וכדברי כב' השופט י' כהן באותה פרשה:

"בסעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, הוסמך בית-המשפט 'לשנות ולבטל החלטותיו לפי חוק זה, אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו'. יש לשים-לב לכך, כי בסעיף זה מדובר על "עובדות נוספות" סתם, מבלי שהותנה בו שצריכות להיות אלה דווקא עובדות שלא ניתן היה לגלותן לפני מתן ההחלטה. לפי נוסחו של סעיף זה הסמכות של בית-המשפט היא רחבה מאוד ולדעתי היא כוללת גם מקרה כגון זה, כאשר ניתן אישור להסכם מכירה שנערך בשם קטינים ולאחר-מכן ולפני שבוצעה העברת המקרקעין שלגביהם ניתן האישור נתגלו עובדות, שלו היו ידועות לבית-המשפט בעת שדן בבקשה לאשר את ההסכם, ברור בעליל שלא היה נותן את אישורו.
חברי הנכבד השופט קיסטר אמר בפסק-הדין ב- ע"א 2/72, כי משניתן אישורו של בית-המשפט לחוזה הטעון אישור לפי חיקוק, 'הרי דינו של החוזה הוא ככל החוזים ואין בית-המשפט המפקח עליהם רשאי לבטלם בגלל סיבות שמוכר פרטי לא יכול היה לבטלו'. באותו ערעור מדובר היה בחוזה שנעשה על-ידי נאמן בהסדר לפי סעיף 117 לפקודת החברות, שלגביו אין הוראה בחיקוק כדוגמת ההוראה בסעיף 74 הנ"ל. נוכח ההוראה המפורשת שבסעיף 74 ובהתחשב במטרתו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, דעתי היא כדעת אב בית-הדין השופט ח' כהן, שבית-המשפט מוסמך לשנות את החלטתו הקודמת 'אם השינויים והגילויים שלאחר החלטתו הקודמת של בית-המשפט יש בהם כדי לחייב שינוי במצב שנוצר על-פי ההחלטה ההיא'. אני סבור, שבמקרה דנא אכן נתגלו עובדות, כה חשובות, שמצדיקות שינוי ההחלטה הקודמת..."

ב- ע"א 43/72 {חנה הינדה קופלמן נ' יעקב יוסף קופלמן ואח', פ"ד כו(2), 120 (1972)} קבע כב' השופט י' כהן כדלקמן:

"6. טענתו החלופית של עורך-דין מלחי היא - שהשופט המלומד שגה, כשקבע שרק עם שינוי 'התנאים האובייקטיביים' ניתן יהיה לשנות את ההחלטה, וכי בכך פסק בית-המשפט בניגוד לסעיף 74 לחוק לכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. שבו נאמר שבית-המשפט רשאי לשנות את החלטותיו, 'אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו'. בא-כוח המשיבים, בעיקרי הטיעון שהגיש לנו, הסכים, כי כל פסק-דין בעניין החזקת קטין ניתן לשינוי עם שינוי הנסיבות. אין אני חושב שהשופט המלומד התכוון בדבריו על 'התנאים האובייקטיביים' לקבוע קנה-מידה יותר חמור, מזה שבסעיף 74 לחוק הנ"ל, אולם כדי להפיג את חששו של בא-כוח המערערת, ולאור ההסכמה הנ"ל של בא-כוח המשיבים, אנו קובעים, שפסק-הדין ניתן לשינוי לפי הוראות סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962."

42. סמכות מבחינה בין-לאומית (סעיף 76 לחוק)
סעיף 76 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"76. סמכות מבחינה בין-לאומית
בתי-המשפט בישראל מוסמכים:
(1) להכריז אדם פסול-דין או לבטל הכרזת פסלות אם מקום מושבו או מקום מגוריו של האדם הוא בישראל;
(2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"76. סמכות מבחינה בין-לאומית (תיקון התשע"ו (מס' 18))
בתי-המשפט בישראל מוסמכים:
(1) להכריז אדם פסול-דין או לבטל הכרזת פסלות אם מקום מושבו או מקום מגוריו של האדם הוא בישראל;
(2) לפעול לפי הפרק השני עד השלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"סעיף 76 לחוק קובע כי בתי-המשפט בישראל מוסמכים ״לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל״. מכוח סעיף זה מוסמכים בתי-המשפט בישראל לפעול למינוי אפוטרופוס, בהתאם לפרק השלישי בחוק. מוצע לקבוע כי לבתי-המשפט בישראל יהיו סמכויות גם בקשר לייפוי-כוח מתמשך (שינויו, ביטולו, מתן הוראות וכדומה) אם הצורך לעשות התעורר בישראל."

פסיקת בתי-המשפט קבעה בנוגע להוראת סעיף 76 לחוק הכשרות, כי השאלה אימתי מתעורר הצורך לדון בעניינו של קטין בישראל, היא שאלה שבשיקול-דעת, ועל בית-המשפט להכריע בה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובוודאי על-פי טובת הילד שהיא תמיד לנגד עיניו של בית-המשפט {לעניין זה ראו בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002); בג"צ 532/79 פוקס נ' וינברג, פ"ד לד(1), 209 (1979)}.

מפירושה של הפסיקה את הוראת סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית, עולה, כי עובדת הימצאו של הקטין בישראל, די בה כדי לעורר צורך לדון בעניינו.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט י' קיסטר ב- ע"א 625/73 {קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2), 259 (1975)} לפיהם:

"די בכך שהילד נמצא בישראל ומתעורר צורך לעשות צעד כלשהו למען תיקונו ושלומו של הילד; על כל אלה מופקד בית-המשפט בישראל והוא שמוסמך לפעול ולדון בכך. סמכות זו של בית-המשפט מבוססת על העקרון של טובת הילד ואחת התוצאות הנובעות מרעיון זה היא, שבית-הדין בכל מקום ומקום אשר רואה צורך לטפל בילד הנמצא במקומו ימלא את חובתו לחקור ולפעול לטובתו של הילד, ואחד מדרכי הפעולה היא לתת צו אצל מי יישאר הילד."

עוד נקבע כי הסמכות הבינלאומית של בית-המשפט בישראל בעניין הקטינים אינה תלויה במסירת הזמנה להורה המצוי מחוץ למדינה. הסמכות נמסרה לבית-המשפט במישרין מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות.

לעניין כאמור אף יפים הם גם דברי כב' השופט ח' כהן, ב- בג"צ 635/79 {מילר נ' מילר, פ"ד לד(2), 673 (1980)} לפיהם:

"מבחינת המשפט הישראלי, סמכות השיפוט בידי בתי-המשפט בישראל בענייני המשמורת על קטינים "בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל"..., יהא אשר יהא מקום מושבם הרגיל או הקבוע... עצם העובדה שהילד נמצא בישראל, דיה בדרך-כלל לקביעת הצורך לדון דינו בישראל."

לעיתים כאשר ישנה סמכות שיפוט מקבילה הן לערכאה המשפטית בחו"ל והן לערכאה בישראל, יהיה על בית-המשפט להכריע מיהו הפורום הנאות לדון בענייניו של הקטין {בש"א (משפחה יר') 53284/07 י' א' נ' ז' מ' א', תק-מש 2007(2), 651 (2007); תמ"ש (משפחה חי') 4652-07/09 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2010(2), 117 (2010)}.

יובהר כי, נטל ההוכחה לעניין "טענת הפורום הלא נאות" מוטלת על המבקש, הכופר בסמכותו של בית-משפט בישראל לדון ולהידרש לתביעה.

המבחן המרכזי כיום לבחינתו של הפורום הנאות לקיומו של הליך משפטי, הינו מבחן "מירב הזיקות הרלוונטיות" ומבחן "טבעיות הפורום" {בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002); ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל, פ"ד מח(1), 554 (1993)}.
מגמת הפסיקה בישראל, נוטה שלא להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות {ראו לעניין זה, בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002)}. הטעם לכך כפול:

ראשית, נקודת המוצא היא שהעניין צריך להתברר בבית-המשפט המוסמך שאליו הוגשה התובענה {רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס, פ"ד נב(1), 817 (1998)} ומשקנתה ערכאה בישראל סמכות שיפוט לדון בתביעה שהוגשה לה, עליה לעשות שימוש בסמכותה ולהפעילה, כאשר סטיה מכלל זה לא תיעשה כדבר שבשגרה {ע"א 300/84 אבו-עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1), 384 (1985)}.

שנית, נוכח היות העולם ל"כפר אחד גדול", שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר, אין להפריז עוד במשקל שינתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן, גם מתבקש שהנטיה להיעתר לטענת פורום לא נאות - תלך ותקטן {רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' יוסף רוזנטלר בע"מ ואח', פ"ד נב(1), 109 (1998)}.

בהמשך למגמה זו נקבע בפסיקה, כי כאשר הטענה בדבר פורום לא נאות מתייחסת לתביעה שעניינה משמורת ילדים, יש להתחשב בשיקולים נוספים ומיוחדים הרלוונטיים שכן, ההכרעה היכן יתקיים הדיון בנוגע למשמורת הילדים, היא בעלת השפעה גם על ילדיהם של בני הזוג ולכן חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום, לבחון בראש ובראשונה את השלכות הכרעתה על הילדים, על טובתם ועל זכויותיהם {ראו לעניין זה, בג"צ 8754/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002); בר"ע (יר') 866/05 פלוני נ' אלמונית, תק-מח 2005(3), 11888 (2005)}.

ב- ע"א 625/73 {קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2), 926 (1975)} קבע בית-המשפט כי ניתן להורות על המצאה מחוץ לתחום גם מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות ולא רק מכוח תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {ראו גם תמ"ש (משפחה יר') 14922/05 ש' ג' ש' נ' א' מ' א', תק-מש 2009(2), 251 (2009)}.
ב- בש"א (שלום יר') 7236/07 {שמואל גולדשמידט נ' משה פרוהמן, תק-של 2007(4), 20674 (2007)} קבע כב' השופט ראובן שמיע כי סעיף 76(2) לחוק הכשרות אין בו כדי להועיל למבקש (שם - משיב 2) שכן סעיף זה קובע שבתי-המשפט בישראל מוסמכים לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל ובמקרה שלפנינו קבע כב' השופט פיליפ מרכוס שתנאי סעיף 33 לחוק הכשרות לא הוכחו.

ב- בג"צ 805/80 {שטיין נ' שטיין, פ"ד לה(4), 512 (1981)} מדגיש כב' השופט מ' בייסקי כי "הצורך" בסעיף 76(2) לחוק הכשרות צריך להיקבע על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה בהתחשב בצרכים המידיים של טובת הקטין.

ב- בג"צ 201/76 {מסארווה נ' מסארווה, פ"ד ל(3), 286 (1976)} קבע כב' השופט ב' שרשבסקי כי:

"הסמכות בידי בתי-המשפט בארץ לדון בעניין הדורש התערבות בתי-המשפט, בנוגע לטובת הקטין אשר בפועל נמצא בתחום שיפוטו, מבלי להתחשב במקום מגוריו הקבוע ובשאלות משפטיות בדבר סמכות רגילה של בית-המשפט הזר. הדגש הוא כמו שנאמר בחוק, אם התעורר הצורך לעשות כן בישראל."

ב- ע"א 493/85 {פדידה נ' פדידה, פ"ד לט(3), 578 (1985)} קבעה כב' השופטת מ' בן פורת כי:

"סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מעניק בסיס רחב ביותר לסמכותם הבינלאומית של בתי-המשפט בישראל לצוות על משמורת של קטין בכל מקרה, שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 12700/00 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2001(1), 51 (2001)} נדונה טענת חוסר סמכות בינלאומית לדון בתביעת המשמורת. כב' השופט י' גייפמן יהושע קבע בעניין זה כדלקמן:

- בית-המשפט בישראל קנה סמכות בינלאומית לדון בתביעת המשמורת של הקטינים מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות;

- הקטינים נמצאים בישראל בתחום השיפוט של בית-המשפט. הצורך לדון בעניינם התעורר בישראל, לאחר שהקטינים העלו בפני פקידת הסעד בישראל טענות של התעללות קשה והזנחה מצד משפחת האב המתגוררת בעזה;

- הקטינים שהינם בגילאי 13, 17 הביעו באוזני פקידת הסעד את סירובם לחזור לעזה, ויכול ויש ליתן לכך משקל לאור גילם של הקטינים והאמנה לזכויות הילד;

- הצורך לדון בעניינם גם התעורר בישראל באשר לקטינים תעודת אזרחות ישראלית.

לפיכך, אם נכונה טענת הקטינים על התעללות קשה והזנחה מצד משפחת האב, החזרת הקטינים למשמורת האב בעזה, מבלי לברר את תביעת המשמורת בישראל, תפגע פגיעה קשה בטובת הקטינים, שאין להשלים עמה {השוו בג"צ 562/81 סובחיי קוטיינה נ' עבד אל כרם עלמי, פ"ד לו(1), 375 (1982)}.

ב- בש"א (משפחה חי') 2854/99, תמ"ש (חי') 16190/99 {א' ס' נ' ס' ס', תק-מש 99(2), 38 (1999)} נדונה בקשה להתיר להמציא את כתבי בית-הדין לנתבע במקום מגוריו באוקראינה בהתאם לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כב' השופט אבידן גלובינסקי קבע בעניין זה כי משהוענקה הסמכות לבית-המשפט בארץ לפי סעיף 76(2) לחוק הכשרות אין צורך בחלופותיה של תקנה 500 לתקסד"א. לאור הנ"ל, קיבל כב' השופט את הבקשה והורה על על המצאת כתבי בית-הדין לנתבע על-פי כתובתו באוקראינה.
ב- בג"צ 532/79 {פוקס נ' וינברג, פ"ד לד(1), 209 (1979)} קבע כב' השופט ח' כהן כי:

"השאלה אימתי מתעורר הצורך בישראל לדון דין קטין, היא שאלה שעל בית-המשפט להכריע בה לפי נסיבות העניין."
{ראו גם בג"צ 565/80 ג'ק אוונס נ' יהודית עציון, פ"ד לה(1), 184 (1980)}

ב- ע"א 86/82 {חלו נ' חלו, פ"ד לז(4), 525 (1983)} קבע כב' השופט שינבוים כי:

"אם הילד נמצא בישראל, די בעובדה זו, בדרך-כלל, כדי שיהא צריך לדון את דינו במקום הימצאו, כי בית-המשפט של המדינה בה הוא נמצא מוסמך לעסוק בעניינו וכדברים אלה נפסקו פעמים רבות לפני-כן."

ב- ע"א 289/79 {יוסף שטרן נ' מרים הלן בלום (שטרן), פ"ד לד(3), 113 (1980)} קבע כב' השופט מ' שמגר כי הערעור בדין יסודו וכי לא היה מקום למחיקתה של התביעה על-הסף שכן, סמכותו של בית-המשפט בישראל לדון בעניין עולה מן הקבוע בסעיף 76(2) לחוק הכשרות.

במקרה דנן, עסקינן בילד אשר אמנם נולד בשנת 1971 בבלגיה, אך עלה ארצה עם הוריו כעבור מספר חודשים מועט, הפך לאזרח ישראלי, אזרחות בה הוא מחזיק עד היום, וחי כאן עם הוריו עד שנת 1973, כאשר האם נסעה עמו לבלגיה. אין מחלוקת בין הצדדים כי נסיעה זו נומקה בנימוקים שהצביעו על הצורך בשהייה זמנית ומוגבלת וכי המערער הסכים לנסיעה כגון זו בלבד. אולם לאחר-מכן מיאנה האם לחזור ולבסוף התגרשו בני הזוג בשנת 1975. בעת מתן פסק הגירושין לפני בית-הדין הרבני בישראל לא נקבע דבר בעניין ההחזקה בקטין והילד נשאר עם אמו.

ב- ע"א 218/72 {נעמי לב נ' גדעון לב, פ"ד כז(1), 148 (1972)} קבע כב' השופט י' כהן כי סעיף 76(2) לחוק הכשרות אינו דורש כתנאי לקיום סמכות את הימצאות הקטין בישראל. בנסיבות שפורטו במקרה דנן, כשהקטינה, שמקום מושבה היה בארץ הוצאה מכאן שלא כדין, הרי הצורך לדון בעניין החזקת הבת התעורר בישראל, ועל-כן מוסמך היה בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} לדון בבקשה.

43. משפט בינלאומי פרטי (סעיף 77 לחוק)
סעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"77. משפט בינלאומי פרטי
על עניני חוק זה יחול דין מקום-מושבו של הקטין, פסול-הדין או החסוי; אולם:
(1) פעולה משפטית שנעשתה בישראל על-ידי אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה והיא מן הפעולות שדרכם של בני-אדם כאלה לעשות כמותן, וכן פעולה משפטית שנעשתה בישראל בין אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, תהא בת-תוקף זולת אם היה בה משום נזק של ממש לאותו אדם או לרכושו;
(2) לעניין פעולה שנעשתה בישראל על-ידי הוריו של קטין או על-ידי אפוטרופוס אין לטעון כלפי צד שלישי שסמכותם של ההורים או של האפוטרופוס היתה מצומצמת מן הסמכות הנתונה להם לפי חוק זה, זולת אם אותו צד ידע או היה עליו לדעת על כך."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"77. משפט בינלאומי פרטי (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) על ענייני חוק זה יחול דין מקום מושבו של הקטין, פסול-הדין, או האדם שמונה לו אפוטרופוס; אולם:
(1) פעולה משפטית שנעשתה בישראל על-ידי אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה והיא מן הפעולות שדרכם של בני-אדם כאלה לעשות כמותן, וכן פעולה משפטית שנעשתה בישראל בין אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, תהא בת-תוקף זולת אם היה בה משום נזק של ממש לאותו אדם או לרכושו;
(2) לעניין פעולה שנעשתה בישראל על-ידי הוריו של קטין או על-ידי אפוטרופוס אין לטעון כלפי צד שלישי שסמכותם של ההורים או של האפוטרופוס היתה מצומצמת מן הסמכות הנתונה להם לפי חוק זה, זולת אם אותו צד ידע או היה עליו לדעת על כך."
(ב) על שאלת תוקפם והיקפם של ייפוי-כוח מתמשך לפי פרק שני1 או של הנחיות מקדימות למיופה כוח לפי הפרק האמור, יחול דין מקום מושבו של הממנה ביום עריכת ייפוי-הכוח המתמשך; הוראות אלה לא יחולו לעניין שינוי, הגבלה, ביטול או פקיעה של ייפוי-כוח מתמשך."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"אשר לכללי ברירת הדין, סעיף 77 לחוק קובע כי ככלל ״על עניני חוק זה יחול דין מקום מושבו של הקטין, פסול הדין, או החסוי״. אמנת האג בדבר הגנה בינלאומית על מבוגרים, המוזכרת לעיל בחלק הכללי של דברי ההסבר, נועדה לקבוע כללי משפט בין-לאומי פרטי אחידים בקשר לבגירים אשר מסיבות של ליקוי או חסר ביכולותיהם, אינם יכולים להגן על האינטרסים האישיים או הרכושיים שלהם. בין השאר מתייחסת האמנה לשאלה כיצד על מדינה להתייחס לייפוי-כוח מתמשך שניתן במדינה אחרת, והיא קובעת כללי ברירת דין שיחולו ביחס אליו. מדינת ישראל שוקלת את הצטרפותה לאמנה חשובה זו ומוצע לאמץ את הכללים שנקבעו בה לאור העובדה שייפוי-כוח מתמשך אינו מהווה החלטה שיפוטית, הרי שאין צורך בהליך שיפוטי של הכרה או אכיפה שיפוטית בישראל ויחול על ייפוי-הכוח דין מקום מושבו של הממנה בעת עריכת ייפוי-הכוח המתמשך, אלא-אם-כן בחר הממנה בדין אחר שיחול, בהתאם לאפשרויות המנויות בסעיף המוצע.
בהתאם לכך, יוכל למשל אדם שניתן לו ייפוי-כוח מתמשך במדינה זרה לחתום בישראל על הסכם או על הסכמה לטיפול רפואי בשם הממנה."

ב- ת"א (שלום יר') 12390/06 {פרוהמן משה נ' גולדשמידט שמואל, תק-של 2008(3), 25260 (2008)} קבע כב' השופט ראובן שמיע כי לפני בית-משפט זה הוצג צו אפוטרופסות שהוצא כדין. באין ראיה אחרת, על-פי כללי וחוקי מדינת ניו ג'רסי וככזה מחייב הוא את התובע ומחייב אף את בית-משפט זה לפעול על-פיו.

44. בית-המשפט המוסמך (סעיף 78 לחוק); שמירת דינים ושיפוט (סעיף 79 לחוק)
סעיפים 78 ו- 79 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:

"78. בית-המשפט המוסמך (תיקון התשנ"ה)
הסמכויות הנתונות לפי חוק זה לבית-המשפט יהיו של בית-המשפט לענייני משפחה, בכפוף להוראות סעיף 79.

79. שמירת דינים ושיפוט
חוק זה אינו בא לפגוע בדיני נישואין וגירושין; הוא אינו בא להוסיף על סמכויות השיפוט של בתי-דין דתיים ולא לגרוע מהן; ומקום שבית-דין דתי מוסמך על-פי דין לשפוט, יראו כל הוראה בחוק זה - פרט לסעיף 75 - שמדובר בה בבית-משפט כאילו מדובר בה בבית-דין דתי."

סעיף 78 לחוק הכשרות קובע כי בית-המשפט המוסמך לדון בהוראות חוק זה הוא בית-המשפט לענייני משפחה ובכפוף להוראות סעיף 79 לחוק הכשרות, שעניינו שמירת הדינים וסמכויות בית-הדין הדתי.

תקנה 3 לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת את הסמכות המקומית של בית-המשפט לגבי הוראות חוק זה. יוער כי התקנה הנ"ל, מציינת את בית-המשפט המוסמך כבית-המשפט המחוזי, אולם הסיבה לכך היא שהתקנה לא תוקנה עם הקניית הסמכויות לבית-המשפט לענייני משפחה.

סעיף 78 לחוק הכשרות קובע כי הסמכויות הנתונות לפי אותו חוק לבית-המשפט תהיינה של בית-המשפט לענייני משפחה. קביעת הסמכות נעשית על-פי האמור בכתב התביעה {דברי כב' השופטת שושנה אלמגור ב- ת"א (שלום ת"א) 181295/02 משלטי רחמים נ' סיני דוד, עורך-דין, תק-של 2007(1), 3384 (2007)}.

לבית-המשפט לענייני משפחה הסמכות לדון בנושא האפוטרופסות מכוח הוראת סעיף 78 לחוק הכשרות ומכוח הוראות סעיף 6(1)(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, שופט. על-פי הוראות סעיף 79 לחוק הכשרות, גם לבית-הדין הרבני, סמכות לדון בהוראות חוק הכשרות, כאשר בית-הדין הרבני מוסמך לדון בהוראות אלה {דברי כב' השופט יהודה גרניט ב- בש"א (משפחה ת"א) 14132/03 פ' י' נ' פ' ג', תק-מש 2004(1), 146 (2004)}.

45. הגדרות (סעיף 80 לחוק)
סעיף 80 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"80. הגדרות (תיקון התש"ל)
בחוק זה:
"חסוי" - מי שבית-המשפט מינה לו אפוטרופוס לפי סעיף 33, או מי שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס כאמור, והוא אף כשעדיין לא הוברר אם נתקיימו התנאים למינוי, הכל לפי העניין;
"נציג" של אדם - הוריו או אפוטרופסו הממונה, הכל לפי הוראות הפרק השני והשלישי;
"קרוב" - אב, אם, בן, בת, אח, אחות, סב, סבה, נכד, נכדה;
"מקום מושב" של אדם - המקום בו נמצא מרכז-חייו; קטין, פסול-דין וחסוי, חזקה עליו שמקום-מושבו הוא במקום-מושבו של נציגו כל עוד לא הוכח שמרכז-חייו נמצא במקום אחר."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"80. הגדרות (תיקונים: התש"ל, התשע"ו (מס' 18))
בחוק זה:
"נציג" של אדם - הוריו או אפוטרופסו הממונה, הכל לפי הוראות הפרק השני והשלישי;
"קרוב" - בן זוג, אב, אם, בן, בת, אח, אחות, סב, סבה, נכד, נכדה;
"מקום מושב" של אדם - המקום בו נמצא מרכז חייו; קטין, פסול-דין ואדם שמונה לו אפוטרופוס, חזקה עליו שמקום מושבו הוא במקום מושבו של נציגו כל עוד לא הוכח שמרכז חייו נמצא במקום אחר;
"חוק זכויות החולה" - חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996;
"חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות" - חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998;
"טובתו" של אדם - מכלול הזכויות, האינטרסים והצרכים של האדם;
"ייפוי-כוח מתמשך" - כמשמעותו בסעיף 32ב(א);
"מעון" - כהגדרתו בחוק הפיקוח על מעונות, התשכ"ה-1965, למעט מקום שהיה שאינו משמש למגורים;
"השר" - שר המשפטים."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

{לעניין הגדרת "חסוי" ראו בש"א (שלום חי') 16983/03 זיצר שמואל נ' לוי רחל, תק-של 2004(1), 31751 (2004); תמ"ש (משפחה יר') 22322/01 ס' א' נ' ס' א', תק-מש 2002(3), 348 (2002); תמ"ש (משפחה ת"א) 35070/97 י' ט' נ' א' ט', תק-מש 2000(2), 118 (2000); תמ"ש (משפחה ת"א) 4570/98 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 98(1), 101 (1998);

לעניין הגדרת "קרוב" ראו בש"א (משפחה יר') 1237/98, תמ"ש (יר') 16132/97 פלונית נ' אלמונית, תק-מש 99(1), 46 (1999);

לעניין הגדרת "מקום מושב" ראו ע"א 7687/04 מרדכי ששון נ' זוהר ששון, פ"ד נט(5), 596 (2005); תמ"ש (משפחה ת"א) 12850/00 כ' מ' נ' כ' י', תק-מש 2000(3), 1087 (2000)}.

46. תחולת הוראות על עובר (סעיף 80א לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 80א לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"80א. תחולת הוראות על עובר (תיקון התשע"ו (מס' 18))
הוראות החלות לפי חוק זה על אפוטרופוס של אדם ועל אדם שמונה לו אפוטרופוס או שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס יחולו, בשינויים המחוייבים, עם על אפוטרופוס של עובר ועל עובר שמונה לו אפוטרופוס או שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

47. פרשנות לעניין המונח אדם חסוי בחיקוק (סעיף 80ב לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 80ב לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"80ב. פרשנות לעניין המונח אדם חסוי בחיקוק (תיקון התשע"ו (מס' 18))
נקבעה בחיקוק הוראה הנוגעת לאדם חסוי כמשמעותו בחוק זה, כנוסחו ערב פרסומו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 18), התשע"ו-2016, תהיה משמעותו של המונח "חסוי" מי שבית-המשפט מינה לו אפוטרופוס לפי סעיף 33 או מי שבית-המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס כאמור, והוא אף אם עדיין לא הוברר אם התקיימו התנאים למינוי, והכל לפי העניין."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

48. עדכון סכומים (סעיף 80ג לחוק)
ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו הוסף סעיף 80ג לחוק הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"80ג. עדכון סכומים (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) הסכומים הקבועים בחוק זה יעודכנו ב- 1 בינואר בכל שנה (בסעיף זה: "יום עדכון"), בהתאם לשיעור שינוי המדד הידוע ביום העדכון לעומת המדד הידוע ב- 1 בינואר של השנה הקודמת.
(ב) השר יפרסם ברשומות הודעה על הסכומים המעודכנים."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

49. ביצוע ותקנות (סעיף 83 לחוק)
סעיף 83 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"83. ביצוע ותקנות
שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה, והוא רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו."

ביום 11.04.16 פורסם תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ספר חוקים, חוברת מס' 2550, ג' בניסן התשע"ו} ובמסגרתו תוקן סעיף הנ"ל ונוסחו החדש יהיה כדלקמן:

"83. ביצוע ותקנות (תיקון התשע"ו (מס' 18))
(א) שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה, והוא רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו.
(ב) השר, בהסכמת שר הבריאות ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי:
(1) לקבוע כללים למתן חוות-דעת מומחה לצורך קביעת היותו של אדם בעל כשירות לעניין סעיפים 32יג, 32יד, 32טו ו- 32יט או לצורך קביעת היותו מסוגל או לא מסוגל להבין בדבר, לעניין יכולתו של אדם להביא את דעתו ורצונו ולעניין יכולתו לקבל החלטות או לנהל את ענייניו בנוגע להליכים לפי חוק זה;
(2) לקבוע סוגי מומחים נוסף על רופאים שיהיו מוסמכים לתת חוות-דעת מומחה בעניינים האמורים בפסקה (1), כולם או חלקם, לרבות כללים בדבר הכשרה, מומחיות וניסיון;
(3) לקבוע כללים בדבר העמדת רשימת מומחים שיהיו רשאים לתת חוות-דעת מומחה בעניינים האמורים בפסקה (1);
(4) לקבוע כללים הנוגעים לבעלי מקצוע כהגדרתם בסעיף 32טו, לרבות כללים בדבר הכשרה, מומחיות וניסיון."

הערה: תיקון מס' 18 ייכנס לתוקפו בתוך שישה חודשים מיום פרסומו.

בהצעת חוק הממשלה {890, ג' בחשוון התשע"ה, 27.10.14} נאמר:

"מוצע לתקן את סעיף 83 לחוק ולהסמיך את שר המשפטים, בהסכמת שר הבריאות, לקבוע כללים למתן תעודות ואישורים רפואיים לצורך קביעת היותו של אדם בעל כשירות לעניין סעיפים 32י(ט) או 32יג(ג) או לצורך קביעת היותו מסוגל או אינו מסוגל להבין בדבר לעניין החוק כמו-כן מוצע כי שר המשפטים יקבע, בהסכמה כאמור, כללים בדבר מומחים שיהיו רשאים לתת תעודות ואישורים כאמור, לרבות בדבר מומחיות וניסיון שיידרשו מהמומחים, ולרבות כללים בדבר רשימת מומחים כאמור."

50. תחילה
תחילתו של חוק זה {תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות; ראה ספר חוקים 2550, ג' בניסן התשע"ו, 11.04.16, עמ' 833} שישה חודשים מיום פרסומו {להלן: "יום הפרסום"}; ואולם:

(1) תחילתו של סעיף 67ג לחוק העיקרי, כנוסחו בחוק זה, שלושה חודשים מיום הפרסום;
(2) תחילתו של סעיף 18 ושל פרק שני1 לחוק העיקרי למעט סעיף 32לה, 12 חודשים מיום הפרסום;
(3) תחילתו של סעיף 32לה לחוק העיקרי, כנוסחו בחוק זה, 15 חודשים מיום הפרסום;
(4) תחילתן של הוראות סעיף 67ב לחוק העיקרי ושל המילים "לרבות האפשרות למנות תומך בקבלה החלטות" בסעיף 33א(א)(3), כנוסחם בחוק זה, 24 חודשים מיום הפרסום; ואולם שר המשפטים, בהסכמת שר הרווחה והשירותים החברתיים ושר האוצר, רשאי לקבוע, בצו, מועד מוקדם יותר; עד למועד תחילתו של סעיף זה, רשאי שר המשפטים, בהסכמת שר הרווחה והשירותים החברתיים ושר האוצר, לקבוע נוהל זמני שיכול שיהיה מוגבל לאזורים מסויימים, לתקופות מסויימות ולעניינים מסויימים, ואין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיף 68.

51. הוראות מעבר
על-פי תיקון מס' 18 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות {ראה ספר חוקים 2550, ג' בניסן התשע"ו, 11.04.16, עמ' 833}:

(א) אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מתוקפו של ייפוי-כוח שניתן לפי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, לפני תחילתו של פרק שני1 לחוק העיקרי, כנוסחו בחוק זה.
(ב) צווי אפוטרופסות לענייני גוף שניתנו לפי החוק העיקרי לפני תחילתו של חוק זה יראו אותם כצווים לעניינים אישיים לפי החוק העיקרי כנוסחו בחוק זה; צווים לכלל ענייניו של אדם לפי החוק העיקרי לפני תחילתו של חוק זה יראו אותם כצווים שניתנו לעניין רכושו של אדם ולענייניו האישיים לפי החוק העיקרי כנוסחו בחוק זה, כל עוד לא נאמר אחרת בצו המינוי.
(ג) על צוואות שנערכו לפני יום התחילה יחולו הוראות החוק העיקרי והוראות כל דין שהיו בתוקפן ערב יום התחילה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אפוטרופסות - חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ג-1962