טיפול רפואי ללא הסכמה (סעיף 15 לחוק)

סעיף 15 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"15. טיפול רפואי ללא הסכמה
על-אף הוראות סעיף 13:
(1) מטפל רשאי לתת טיפול רפואי שאינו מנוי בתוספת, גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל אם נתקיימו כל אלה:
(א) מצבו הגופני או הנפשי של המטופל אינו מאפשר קבלת הסכמתו מדעת;
(ב) לא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגד קבלת הטיפול הרפואי;
(ג) אין אפשרות לקבל את הסכמת בא-כוחו אם מונה בא-כוח מטעמו לפי סעיף 16, או אין אפשרות לקבל את הסכמת אפוטרופסו אם המטופל הוא קטין או פסול-דין.
(2) בנסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי, שיש לתיתו בנסיבות העניין בהקדם, רשאי מטפל לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול ובלבד ששוכנעה כי נתקיימו כל אלה:
(א) נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת;
(ב) צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל;
(ג) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע.
(3) בנסיבות של מצב חירום רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת; טיפול רפואי המנוי בתוספת יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא-אם-כן נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת."

סעיף 15 לחוק זכויות החולה מונה מספר מקרים בהם, על-אף הוראת סעיף 13 לחוק זכויות החולה, יינתן טיפול רפואי, ללא צורך בהסכמה מראש.

ב- ת"א (יר') 5412/03 {פלוני נ' שרותי בריאות כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.11)} קבע בית-המשפט כי במקרה הנדון בפניו, אין ספק כי לא התקיימו התנאים המנויים בסעיף 15 לחוק זכויות החולה.

מכאן, נקבע כי לא היתה כל הצדקה חוקית או אחרת, שלא לבקש את הסכמתו מדעת של התובע, כאשר קודם לכן, מספק המנתח לתובע את כל המידע הרפואי הרלבנטי, כנדרש בחוק.

נקבע כי לתובע לא הובהרו הסיכונים, להם הוא נחשף בהסכמתו לניתוח הראשוני, אשר אליו הופנה {ניתוח הפיסורה}, או אפשרויות הניתוח המתאימות לפתרון בעיית הפיסורה ממנה הוא סובל; לא כל שכן, שלא הוסברו לתובע הסיכונים הקיימים בניתוחים האחרים שבוצעו בו, שלגביהם לא התקבלה הסכמתו של התובע, כלל ועיקר.

ב- ה"פ (מחוזי חי') 23437-06-09 {פלוני נ' אלמונית, תק-מח 2009(2), 14565 (2009)} נפסק מפי כב' השופטת יעל וילנר כדלקמן:
"החלטה
1. בקשה להורות על מתן טיפול רפואי ללא הסכמה מכוח סעיף 15 לחוק זכויות החולה.
מפאת דחיפות העניין אקצר.
2. היולדת, אלמונית, הגיעה אתמול בשעות הבוקר לבית-החולים עם צירים. החל מאמש בשעות הצהריים, היא מסרבת לאפשר לערוך כל בדיקה וגינלית (בדיקה אחרונה הראתה פתיחה של 4 ס"מ). ניטור עוברי אחרון, היום בשעה 11.30. מאז לא מסכימה לכל התערבות, לרבות ניטור עוברי על-מנת לדעת מה מצב העובר.
נכון לשעות אלה - היולדת נמצאת בעיצומו של הליך הלידה.
3. לדעת ד"ר ד., הרופא המטפל,.. מאחר והיולדת אינה מאפשרת לברר את מצב העובר, נמנע כל מידע על תקינות, התפתחות והתקדמות הליך הלידה. לדעתו, אין לשלול כי העובר מצוי כבר עתה במצוקה עוברית.
לדעתו, נכון לעכשיו, יש כבר סטיה במהלך התקין של הלידה. .. וקיים כבר מצב פתלוגי של הלידה. מצב זה מדאיג לדבריו, ומצריך התערבות מיידית להצלת העובר.
לשאלתי, השיב. .. כי המצב מוגדר כרגע מבחינת העובר כמצב חירום.
4. בשיחה טלפונית שקיימתי עם פרופ' א. ראש המחלקה, אשר בדק בשלב מוקדם יותר היום את היולדת והוא מעורה בפרטים, מסר לי כי לא רק שלעובר נשקפת סכנה, אלא אף ליולדת. לדעתו, קיים חשש לקרע ברחם העלול לסכן את היולדת, ויש לפעול מיידית להצלת האם והעובר.
5. בקשתי כי פסיכיאטרית תבדוק את היולדת ותתרשם ממצבה. ד"ר ר. ניסתה לשוחח עם היולדת בנוכחות עובדת סוציאלית. מאישור רפואי שנכתב על ידה וכן משיחתי עמה, עולה כי היולדת סירבה לענות לפניותיה, צעקה "תעזבו אותי, תצאו מפה", ועל-אף שהוסבר לה הצורך לשים מוניטור והסכנה לעובר מסירובה לכל בדיקה לגבי מצב העובר, עמדה בסירובה ודרשה ממנה בכל תוקף לצאת.
לדעת הפסיכיאטרית, היולדת אינה מסוגלת להביע דעה ולהפעיל שיקול-דעת.
6. שוחחתי עם היולדת מספר פעמים. היולדת חזרה וביקשה ממני לצאת מהחדר. לעיתים בצעקות בלתי-נשלטות. היא סירבה לכל הצעה שלי, לרבות הסכמה רק לחיבור למוניטור על-מנת לדעת מה מצב העובר. הסברתי ליולדת את משמעות סירובה לרבות סמכותי להורות על עריכת בדיקות בניגוד להסכמתה, ואף, במידת הצורך, ניתוח קיסרי.
7. התרשמותי כי היולדת נעדרת במצבה כל שיקול-דעת, והיא אינה מסוגלת להבין את משמעות הסירוב לערוך בדיקות לגילוי מצב העובר. לדבריה, העובר "בסדר גמור והכל יהיה בסדר". היא אינה מודעת לסיכון הגלום בהימנעות מעריכת הבדיקות הנחוצות לבירור מצב העובר.
8. שוחחתי עם בעלה של היולדת.
לדבריו, אין טעם לנסות ולשכנע את היולדת להסכים לכל טיפול, כולל לעבור ניתוח, שכן מצבה אינו מאפשר לה לשקול בבהירות את הדברים. הבעל ביקש להורות מיידית על ניתוח קיסרי, התרשמתי משיקול-הדעת של הבעל והבנתו את הנסיבות.
9. שוחחתי עם אמה של היולדת אשר סיפרה כי היולדת נמנעת כל השנים מלקבל טיפול רפואי חודרני, לרבות זריקות וכיוצא בזה. האם, ביקשה אף היא להורות על כל טיפול הכרחי להצלת העובר והיולדת, אף אם בניגוד להסכמת היולדת.
10. סיכומו-של-דבר - שוכנעתי כי נשקפת סכנה מיידית לעובר במידה ולא יערכו בדיקות לבחינת מצבו, ובמידת הצורך, יילודו בכל דרך הנראית לרופאים, לרבות ניתוח.
כן שוכנעתי כי אף ליולדת נשקפת סכנה בהימנעות מכל טיפול או בדיקה.
11. אשר-על-כן, אני קובעת כי התקיימו במקרה זה כל התנאים המפורטים בסעיף 15(2) לחוק זכויות החולה על-מנת להורות על מתן טיפול רפואי ללא הסכמה.
אני מורה לצוות הרפואי לבצע כל בדיקה או טיפול רפואי ביולדת, אף בהיעדר הסכמתה, כפי שיידרש, על-מנת למנוע כל סיכון לעובר וליולדת, ובכלל זה, הרדמת היולדת, ויילוד העובר בכל דרך, כולל בניתוח קיסרי.
אין לפרסם כל פרט מזהה של היולדת ובני משפחתה."

ב- ת"א (מחוזי יר') 8067/06 {ציון מחבר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 2009(1), 13520 (2009)} נפסק מפי כב' השופט יצחק ענבר כדלקמן:

"הסכמה מדעת
7. מאחר שהטיפול הרפואי שניתן לתובע הוא ניתוח, המנוי בסעיף 1 לתוספת לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, היתה הסכמתו טעונה מסמך בכתב, וזאת כאמור בסעיף 14(ב) לאותו חוק. אין חולק כי התובע לא נתן את הסכמתו.
8. לטענת התובעים, הנתבעת ניתחה את התובע ללא הסכמתו, ואף לאחר שהביע התנגדות מפורשת לניתוח בעת שניסה לצאת מבית-החולים. בכך ביצעה כלפיו עוולה של תקיפה. הנתבעת טענה מנגד, כי יש להחיל על ענייננו את הוראת סעיף 15(3) לחוק, שעניינו במתן טיפול רפואי בהיעדר הסכמה מדעת בנסיבות של "מצב חירום רפואי". התובעים השיבו כי על ענייננו חל דווקא סעיף 15(2) לחוק, העוסק במתן טיפול רפואי חרף התנגדות המטופל, ואשר תנאיו לא התקיימו כלל ועיקר. התובעים הוסיפו וטענו, כי אף אם חל סעיף 15(3) לחוק, הרי שגם תנאיו לא התקיימו. נפנה ונבחן טענות אלו ביתר פירוט.
9. סעיף 15 לחוק זכויות החולה קובע כדלקמן...
10. מאחר שהטיפול הרפואי שניתן לתובע הוא ניתוח, המנוי בתוספת לחוק, לא חל על ענייננו סעיף 15(1). המחלוקת היא, האם חל סעיף 15(2), או שמא סעיף 15(3).
11. סעיפים 15(2) ו- 15(3) לחוק חלים על מערכות עובדתיות שונות: סעיף 15(2) חל על מקרה שבו נשקפת למטופל "סכנה חמורה", המוגדרת כ"נסיבות שבהן אדם מצוי בסכנה לחייו או קיימת סכנה כי תיגרם לאדם נכות חמורה בלתי-הפיכה, אם לא יינתן לו טיפול רפואי"; לעומת-זאת, סעיף 15(3) חל על מקרה של "מצב חירום רפואי", המוגדר כ"נסיבות שבהן אדם מצוי בסכנה מיידית לחייו או קיימת סכנה מיידית כי תיגרם לאדם נכות חמורה בלתי-הפיכה, אם לא יינתן לו טיפול רפואי דחוף" (סעיף 2 לחוק). רואים אנו, כי בשני המצבים נשקפת לחיי המטופל או לשלמות גופו סכנה חמורה, אך ב"מצב חירום רפואי" עלולה הסכנה להתממש על אתר ויש הכרח בהתערבות רפואית בלא כל דחיה (ראו: אמנון כרמי בריאות ומשפט, כרך א' (2003), 1094).
12. הבדל נוסף בין שתי הוראות החוק הנדונות נעוץ בעמדתו של המטופל באשר לטיפול הרפואי: סעיף 15(2) חל על מקרה שבו המטופל מתנגד לקבלת טיפול רפואי. סעיף זה קובע כי המטפל רשאי לתת את הטיפול חרף התנגדות המטופל, ובלבד שמתן הטיפול אושר על-ידי ועדת אתיקה, אשר שוכנעה בהתקיימותם של כל התנאים המפורטים בסעיף. לעומת-זאת, סעיף 15(3) חל על מקרה שבו לא ניתן לקבל את עמדתו של המטופל, לחיוב או לשלילה, לביצוע הטיפול הרפואי, מחמת מצבו הגופני או הנפשי.
13. כדי להכריע בשאלה האם על ענייננו חל סעיף 15(2) או שמא סעיף 15(3), נפרט קמעא את קורותיו של התובע מאז הגעתו לבית-החולים ועד לניתוח.
התובע הגיע לחדר המיון של הנתבעת ביום 27.09.04 על-מנת לבצע CT מוחי (לפירוט מצבו ראו את גיליון השחרור מחדר המיון מיום 27.9.04, עמ' 69 בתיק הרפואי בהדסה). לאחר ביצוע MRI מוחי אושפז בהסכמתו ביום 29.09.04 במחלקה הנוירוכירורגית של הנתבעת. בדיקות ה- CT וה- MRI הדגימו, כאמור, כי קיים דימום פנימי בגידול אשר הביא לחסימה של חדרי המוח וללחץ תוך גולגולתי על גזע המוח ועל עצבי הראייה (נ/2 (ממצאי בדיקת ה- CT); עמ' 96 בתיק הרפואי בהדסה (ממצאי בדיקת ה- MRI); עמ' 11, 14, 17 לחקירתו של פרופ' גרושקביץ; חוות-הדעת של פרופ' רפופורט). ביום 1.10.04 נבדק התובע על-ידי ד"ר פרז, וכך נרשם (עמ' 83 בתיק הרפואי בהדסה):
חולה ממתין לניתוח
לציין ש____ בדיכאון
ביום 02.10.04 נרשם על-ידי ד"ר פרז (עמ' 83 בתיק הרפואי בהדסה):
החולה אתמול ניסה לברוח מהבית-חולים. עם עזרה של איש ביטחון וגם פזיקטר לקחנו אותו תחת סקציה לטיפול נמרץ נוירוכירורגי. היה כל הלילה במצב רגוע אחרי Haledol.
על ניסיון התובע לצאת מבית-החולים סיפרה בתצהירה אשרת יאיר, בתם של התובעים:
ביום שישי ה- 01.10.04 ... פנה ד"ר אייל יצחקיאן, אל אבי, אל אחותי-רינת ואלי ואמר כי ייתכן ויהיה צורך להקדים את הניתוח. מששמע זאת אבי, התקדם לעבר המעלית, הזמין אותה וניסה לברוח. הרופאים החזירו אותו בכוח ...
לאותו אירוע התייחס גם ד"ר יצחיאק בתצהירו:
'ביום 01.10.04 לאחר שד"ר פרז שוחח עם ציון על האפשרות לביצוע נתוח ציון נכנס לתגובה בלתי-רציונלית, היה באי-שקט קשה וביקש לצאת מבית-החולים. אני ד"ר פרז והצטרף אלינו הכונן ד"ר סגל, ניסינו לשכנע אותו שלא ילך אך הוא השיב בצורה לא רציונלית והיה ברור כי מצבו המנטלי קשה. כאשר הוא נכנס למעלית ד"ר סגל שם את הרגל כדי למנוע את סגירתה, ציון החל להפעיל כוח ולהשתולל, לאור האמור נאלצנו לקרוא לאנשי הביטחון שהשתלטו עליו ורק לאחר שהזרקנו לו זריקת הרגעה יכולנו להוציאו מהמעלית.'
במסמך "קבלה רפואית" של מחלקת טיפול נמרץ נוירוכירורגי מיום 01.10.04 (עמ' 65-64 בתיק הרפואי בהדסה) נרשם:
מזה כשלושה שבועות שינוים בהתנהגות רגילה, מבולבל לסירוגין, לא מרוכז, לפעמים חוסר שליטה על סוגרים.
...
בתיאום עם פרופ' סגל הוחלט על אישפוזו להמשך טיפול במחלקתנו. לציין שהחולה בהכרה מלאה, מסתובב מתהלך ועצמי אך מצד שני התנהגות "פרונטלי", נגטיביסטי וקיים קושי בשיתוף פעולה עימו.
...
נוירולוגית - בהכרה, מתמצא במקום אך לא בזמן...
במסמך "סיכום מחלה" של מחלקת טיפול נמרץ נוירוכירורגי (עמ' 76 בתיק הרפואי בהדסה) נרשם:
'כיממה לאחר אישפוזו הדרדר מבחינה התנהגותית - הופיע אי-שקט, חוסר מוחלט של התמצאות, לא שיתף פעולה ורצה לעזוב את בית-חולים. נבדק על-ידי רופא פסיכיאטר, טופל בהלידול, ניזקק לשמירה צמודה. לאור זאת הוחלט לנתחו בהקדם.'
ביום 01.10.04 נבדק התובע על-ידי הפסיכיאטרית חנה יובל וכך נרשם (עמ' 82-81 בתיק הרפואי בהדסה):
בן 56 (לדבריו 42)
...
נקראתי בשל אי-שקט קיצוני, ניסיון לצאת מהמחלקה. ד"ר פרז נתן לו 5 מ"ג מידזולם. בבדיקתו כעת - בסדציה, עונה בקול שקט על חלק מהשאלות. אינו מתמצא במקום, אינו מתמצא בזמן, מתמצא חלקית בעצמו. סבור שמנסים לפגוע בו. בלא דלוזיות מגובשות. לא ניתן לבצע בדיקה מלאה בשל חוסר שיתוף פעולה.
לדברי ד"ר פרז - רושם ופרונטליות. מאתמול אי-שקט. היום, כששוחח עימו על הצורך בניתוח - נכנס למצב אגיטטיבי.
רושם - הבדיקה כעת מוגבלת וכן אין אנמנזה כנוספת. הרושם הוא שמצבו קשור למצבו הגופני due to SOL Delinous state. מצב פסיכיאטרי משני וטפול בסטרואידים
...
יש צורך בהשגחה סיעודית, עלול לסכן עצמו בשל חוסר השיפוט הנובע ממצבו הגופני. יש צורך בהמשך מעקב פסיכיאטרי.
...
ביום 02.10.04 רשם ד"ר פרז (עמ' 83 בתיק הרפואי בהדסה):
'לפי דיון עם צוות נוירוכירורגית יחד עם המשפחה הוחלט על ניתוח. הסברנו למשפחה לסכנות לעצב הראיה, הפרעות הורמונליות, ... דמם מוחי. כרגע מבולבל יציב המודינמי.'
הניתוח בוצע באותו יום.
14. התובעים לא חולקים על כך שלתובע נשקפה סכנה חמורה, אלא שלטענתם, מצבו לא חייב ניתוח מיידי. עוד נטען, כי ניתן היה לנקוט תחילה בטיפולים שמרניים, כגון הקרנות או מתן הורמונים, ורק מאוחר יותר לבצע ניתוח. לעומתם טענה הנתבעת כי מצבו של התובע חייב ניתוח דחוף.
15. עמדתה של הנתבעת, כי דובר בענייננו ב"מצב חירום רפואי", מעוגנת כדבעי בחוות-דעתו של המומחה מטעמה פרופ' רפופורט:
'מר מחבר סבל מגידול של בלוטת ההיפופיזה שדימם בתוכו וגרם לחסימה של חדרי המוח עם עליית לחץ בתוך גולגולתי, לחץ על גזע המוח ועל עצבי הראיה. במשך חמישה ימים לאחר גילוי הממצא בצילום CT חלה הידרדרות במצב החולה. הוא הפך למבולבל בלי יכולת לשפוט את חומרת מצבו ועם חוסר הבנה מוחלט. בדיקה פסיכיאטרית אישרה שלחולה אין יכולת שיפוט. בנוסף היו גם סימנים לפגיעה בכושר הראיה. בלא התערבות ניתוחית דחופה היה החולה בסכנת התפתחות עיוורון ובסכנת חיים בשל חסימת החדרים.'
עמדת הנתבעת נטועה היטב גם בתצהיריהם של הרופאים המנתחים:
'ביום 01.10.04 חלה התדרדרות נוספת בהתנהגותו של התובע. בעקבות ניסיון הבריחה הוסבר למשפחה שהתובע חייב לעבור ניתוח דחוף שכן קיים סיכון ממשי לראיה שלו, למצבו ההכרתי ואף למוות.
...
ביום 02.10.04 התקיים דיון של פרופ' סגל עם הצוות התורן והגענו לכלל מסקנה שלא ניתן להמתין עוד לקבלת הסכמת ציון לניתוח וקיים סיכון שמצבו עוד ילך, יתדרדר ויחמיר - יגרום לעיוורון ואולי אף למוות.
בהיעדר שיתוף פעולה רציונאלי של ציון, מצבו הבלבולי והשינויים בהתנהגותו הוחלט לבצע לו ניתוח חרום להוצאת הגידול.'
(סעיף 9-8 לתצהיר פרופ' סגל)
עקב שילוב התמונה ההדמיתית עם הסימנים הקלינים של עליה בלחץ התוך גולגולתי, כמו כאבי ראש קשים, בלבול ואי שקט שהחמירו ביום 01.10.04, התחושה שלנו היתה כי ההידרוקון אצל ציון הגיע למצב קריטי שיכול להביא להתדרדרות מהירה למצב של איבוד הכרה ומוות ולכן החלטנו שאין מנוס לאחר הכנה מתאימה אלא לנתח את ציון ביום 02.10.04, שהיה יום שבת.
(סעיף 7 לתצהיר ד"ר יצחיאק)
מראיות אלו עולה, כי אף אם תחילה היה התובע נתון במצב של "סכנה חמורה", כמשמעותו בסעיף 2 לחוק זכויות החולה, שכן הרופאים תכננו לנתחו במועד קרוב, אך לא מיידי (עמ' 83 בתיק הרפואי בהדסה), הרי ביום 01.10.04 התדרדר מצבו עד כדי "מצב חירום רפואי", אשר הביא את הרופאים להחלטה לבצע את הניתוח לאלתר.
פרופ' גרושקביץ, המומחה מטעם התובעים, לא התייחס בחוות-דעתו לשאלת דחיפות הניתוח. בחקירתו בבית-המשפט טען תחילה, כי כאשר "יש לחץ לא גדול שאפשר בכלל אולי לתת הקרנות ולא לנתח" (עמ' 84, ש' 7-6), וכי ניתן היה להסתפק בשלב הראשון במתן הורמונים, משום שאצל התובע לא היה כל גירעון נוירולוגי (עמ' 83-82), אולם לאור העובדה שהדברים לא נאמרו בחוות-הדעת אלא נכבשו, קשה לייחס להם משקל של ממש. זאת ועוד: בסופו-של-דבר חזר בו פרופ' גרושקביץ מדבריו אלו ואישר, כי עובר לניתוח היה התובע נתון בסיכון לעיוורון ולפגיעה מוחית קשה, שעלולה היתה לגרום לאבדן הכרה ואף למוות (עמ' 84). אין, איפוא, סיבה שלא לקבל את עמדתה של הנתבעת ולקבוע, כי עובר לניתוח היה התובע נתון ב"מצב חירום רפואי", הווה אומר, לחייו או לשלמות גופו נשקפה סכנה מיידית, אשר חייבה ניתוח דחוף.
16. על-פי סעיף 15(3) לחוק, בהינתן "נסיבות של מצב חירום רפואי" - וכאמור, אלו היו נסיבות המקרה שלפנינו- רשאי מטפל לבצע ניתוח גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם "בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת", ובלבד שניתנה לניתוח הסכמה של שלושה רופאים (אלא-אם-כן נסיבות החירום אינן מאפשרות אף זאת). התובעים טוענים, כי לאור התנגדותו של התובע לניתוח אין מדובר במקרה שבו "לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת", ולכן חל סעיף 15(2) לחוק למרות שהתובע נמצא "במצב חירום רפואי". אין בידי לקבל טענה זו: ספק בעיניי אם נסיבות של "מצב חירום רפואי" כלל מאפשרות לקיים את הפרוצדורה המפורטת בסעיף 15(2) לחוק, אולם אף אם אניח כי הדבר אפשרי וראוי, הרי התנגדותו של התובע לניתוח - כפי שניתן ללמוד עליה מכך שביום 1.10.04 ניסה להימלט מבית-החולים - לא היתה "התנגדות מדעת", אלא יסודה בהפרעה קוגניטיבית של התובע, אשר נבעה מלחץ על החדר השמאלי והאונה הקדמית של המוח (דברי פרופ' גרושקביץ בעמ' 23, ש' 21-16; חוות-דעת הפסיכיאטרית בעמ' 82-81 לתיק הרפואי בהדסה). בנסיבות אלו לא ניתן היה לקבל את הסכמתו מדעת של התובע לניתוח, ולכן ניתן היה לנתחו גם ללא הסכמתו, ובלבד שניתנה תחתיה הסכמה של שלושה רופאים, והכל כאמור בסעיף 15(3) לחוק.
17. חטיבת טענות נוספת של התובעים נוגעת לאופן שבו ניתנה הסכמתם של שלושה רופאים לניתוח. נקבץ תחילה את העובדות הצריכות לעניין.
ביום 02.10.04 רשם ד"ר פרז (עמ' 83 בתיק הרפואי בהדסה):
'לפי דיון עם צוות נוירוכירורגית יחד עם המשפחה הוחלט על ניתוח. הסברנו למשפחה לסכנות לעצב הראיה, הפרעות הורמונליות, ??? דמם מוחי. כרגע מבולבל יציב המודינמי.'
פרופ' סגל הסביר בעניין זה בתצהירו (סעיפים 9-8):
'ביום 02.10.04 התקיים דיון שלי עם הצוות התורן והגענו לכלל מסקנה שלא ניתן להמתין עוד לקבלת הסכמת ציון לנתוח וקיים סיכון שמצבו עוד ילך, יתדרדר ויחמיר - יגרום לעיוורון ואולי אף למוות.
...
בהיעדר שיתוף פעולה רציונלי של ציון, מצבו הבילבולי והשינויים בהתנהגותו, הוחלט לבצע לו נתוח חרום להוצאת הגידול באישור של שלושה רופאים, ד"ר פרז קסיקוטנר, ד"ר אייל יצחיאק והמרדימה ד"ר אסתר דהאן.'
בדומה לכך ציין גם ד"ר יצחיאק (בסעיף 7 לתצהירו):
התחושה שלנו היתה כי ההידרוקון אצל ציון הגיע למצב קריטי שיכול להביא להתדרדרות מהירה למצב של איבוד הכרה ומוות ולכן החלטנו שאין מנוס לאחר הכנה מתאימה אלא לנתח את ציון ביום 02.10.04.
בטופס "פעולה דחופה" נרשם (עמ' 194 בתיק הרפואי בהדסה):
'אנו הח"מ לאחר שבדקנו את החולה ביום 2.10.04 מצאנו כי יש לבצע לשם הצלת חייו את הפעולות הבאות: …'
על הטופס חתמו המרדימה ד"ר אסתר דהאן, הנוירוכירורג ד"ר יצחיאק והנוירוכירורג ד"ר פרז. שני האחרונים היו כאמור מתמחים בנוירוכירורגיה: ד"ר יצחיאק החל התמחותו בשנת 1998, חצי שנה לפני ד"ר פרז (עמ' 140, ש' 2), ושניהם השתתפו בניתוח עצמו. ד"ר דהאן שימשה מרדימה בניתוח.
18. ב"כ התובעים טען, כי על שלושת הרופאים הנזכרים בסעיף 15(3) להיות רופאים בכירים, עם התמחות ספציפית בתחום שבו נדרש מתן הטיפול הרפואי. אין בידי לקבל טענה זו. לטעמי, יש להבחין בין שתי שאלות: האחת, מה צריכים להיות כישוריו של הרופא המטפל, המחליט על עריכת הניתוח; השניה, מה צריכים להיות כישוריהם של שלושת הרופאים המתבקשים לתת הסכמה לניתוח חלף הסכמתו של המטופל.
אשר לשאלה הראשונה, הרי גם הנתבעת לא חלקה על כך, כי החלטה על ניתוח אמורה להתקבל על-ידי רופא בכיר. בענייננו, אין סיבה לפקפק בעדותו של פרופ' סגל, כי ההחלטה על הניתוח התקבלה בדיון שקיים עם הצוות התורן, היינו, עם ד"ר פרז וד"ר יצחיאק. פרופ' סגל הוא נוירו-כירורג בכיר ומנוסה והוא נטל חלק גם בניתוח. לא מצאתי, איפוא, פגם כלשהו בהחלטה על הניתוח ולעיל כבר עמדתי על כך כי מצבו של התובע אכן חייב ניתוח דחוף.
אשר לשאלת כשירותם של שלושת הרופאים הנדרשים להסכים לניתוח, הרי חוק זכויות החולה אינו קובע בעניין זה דרישות כלשהן אלא מסתפק בדיבור: "שלושה רופאים". מאחר שהסכמתם של שלושה רופאים אלו מהווה, למעשה, תחליף להסכמתו של המטופל שהוא בדרך-כלל הדיוט, מחד גיסא, ובשים-לב לכך שלא תמיד מאפשרות הנסיבות לאתר רופא בכיר, מאידך גיסא, לא שוכנעתי כי על שלושת הרופאים להיות מומחים ובכירים. נראה, כי כל רופא המסוגל להבין את המאטריה שבה מדובר ולהפעיל שיקול-דעת רציונאלי כשיר לתת את ההסכמה. לא הובאה כל ראיה, שלפיה ד"ר פרז, ד"ר יצחיאק או ד"ר דהאן, אינם עומדים בקנה מידה זה.
19. ב"כ התובעים הוסיף וטען, כי התשתית העובדתית שעמדה לפני שלושת הרופאים לא היתה מספקת לצורך מתן הסכמה לניתוח, אלא שאף דין טענה זו להידחות. פסיכיאטרית שבדקה את התובע קבעה, כי התובע חסר כושר שיפוט בשל מצבו, ובכך די כדי להראות שלא ניתן היה לקבל את הסכמתו מדעת. ד"ר פרז וד"ר יצחיאק היו מעורים בטיפול בתובע והיו מודעים היטב למצבו, כפי שהדבר בא לידי ביטוי ברישומים שבצעו בזמן אמת בתיק הרפואי. ד"ר דהאן נטלה חלק בניתוח. אין, מדובר, איפוא, בשלושה רופאים שנקלעו באקראי לקרבת חדרו של התובע והוחתמו "על החלק" על טופס הסכמה.
20. ועוד טען ב"כ התובעים, כי הנתבעת לא היתה רשאית להסתפק בהסכמתם של שלושת הרופאים, אלא היא היתה חייבת לקבל גם את הסכמתם לניתוח של בני המשפחה. התקשיתי למצוא בסיס לטענה זו. נראה, כי ההסדר שנקבע בסעיף 15 לחוק זכויות החולה, באשר למתן טיפול רפואי בנסיבות של מצב חירום רפואי למרות היעדרה של הסכמה מדעת, הנו הסדר ממצה, אשר במסגרתו לא הוקנה מעמד לבני המשפחה. יושם-לב, שבאותם מקרים שבהם ביקש המחוקק להקנות מעמד לאדם אחר זולת המטופל, הוא עשה זאת באופן מפורש. כך, למשל, על-פי סעיף 18(ה) לחוק, כאשר מחליטה ועדת האתיקה בסוגיית אי-מסירת מידע רפואי למטופל מחשש לפגיעה בו, רשאית היא לשמוע "אדם אחר" בטרם תיתן את החלטתה. כמו-כן, על-פי סעיף 20(א)(4) לחוק, רשאית ועדת האתיקה לאשר מסירת מידע רפואי בעניינו של המטופל לאדם אחר. לעומת-זאת, סעיף 15(3) לחוק אינו קובע שקודם לקבלת ההחלטה על הניתוח הדחוף או למתן הסכמתם של שלושת הרופאים, ניתן או צריך לשמוע "אדם אחר" או לקבל את הסכמתו. לכך יש להוסיף, כי דרישה לקבלת הסכמה של בני המשפחה, כאשר אין אפשרות לקבל הסכמה מהמטופל, עלולה לעורר קשיים לא מעטים. כך, למשל, לא ברור מיהו "בן משפחה", וכיצד יש לנהוג במקרה של חילוקי דעות בין בני המשפחה השונים. בהקשר זה יש לזכור כי ההסכמה צריכה להתקבל באופן מיידי, שהרי מדובר ב"מצב חירום רפואי".
21. ב"כ התובעים הוסיף והלין על כך, שרופאי הנתבעת לא העלו לפני התובעים את האפשרות לבצע ניתוח פרטי, וטענו כי התובעת היתה בוחרת בניתוח פרטי לו רק היה מוצע לה. אין ממש גם בטענה זו, שכן לא הובאה על-ידי התובעים כל ראיה, שלפיה הרפואה הפרטית היתה מזמנת לתובע טיפול או סיכויי ריפוי שונים מאלו שהיו זמינים עבורו בין כתליה של הנתבעת (ראו: ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590 (2005), בפסקה 13).
22. לסיום הדיון בסוגיית ההסכמה מדעת אשוב ואזכיר, כי בשלב זה של הדיון אין מחלוקת, שלחיי התובע נשקפה סכנה מיידית וחמורה, אשר חייבה ניתוח דחוף. בנסיבות אלו, אף לו היה נופל בהליך קבלת הסכמתם לניתוח של שלושת הרופאים פגם כלשהו, עדיין לא היה מדובר במקרה קיצוני המצדיק את החלתה של עוולת התקיפה (ע"א 2781/93 דעקה נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4), 526 1998), פסקה 6), ונראה שהוא הדין גם באשר להסכמתם של בני המשפחה. זאת ועוד: נראה, הן מבחינה אובייקטיבית והן מבחינה סובייקטיבית, כי הסכמתם של הרופאים ושל בני המשפחה היתה ניתנת בכל מקרה (ראו את עדות התובעת בעמ' 105, ש' 12-5). דברים אלו נאמרו על-ידי מעל הצורך, שכן לעיל ראינו, כי בהליך הסכמתם של שלושת רופאים לניתוח לא נפל פגם, וכי לא היה צורך בקבלת הסכמתם של בני המשפחה.
משבאנו לכאן נפנה ונבחן, האם הנתבעת אחראית לתוצאות הניתוח מחמת רשלנותה.
האם היתה התרשלות במהלך ביצוע הניתוח
(1) המחלוקת
23. בחוות-דעתו (העיקרית והמשלימה) מנה מומחה התובעים, פרופ' גרושקביץ, מספר פריטי רשלנות באשר לאופן ביצוע הניתוח, ואלו הם: כריתה חלקית בלבד של התהליך הגידולי, אף על-פי שלפי דו"ח הניתוח הגידול היה רך וקל לשאיבה; הכנסת קטטר (נקז) לאונה המצחית השמאלית דרך האונה המצחית הימנית; החדרת הנקז לאחר פתיחת הקרום הקשה מצד ימין במקום לפני פתיחתו; ביצוע הניתוח על-ידי מתמחה חסר ניסיון וחסר שליטה בטכניקה הניתוחית. מהאמור בחוות-הדעת המשלימה עולה, כי פרופ' גרושקביץ מסכים עם קביעתו של פרופ' רפופורט, שלפיה נכותו של התובע נגרמה עקב אוטם בקפסולה אינטרנה, אך לשיטתו הסיבה לאוטם היא פגיעה כירורגית בעורק המזין את האזור שנפגע, אשר יסודה בחוסר מיומנות של המנתח.
24. פרופ' רפופורט טען מנגד, כי מסיבות שונות לא מקובל לבצע כריתה רדיקלית של הגידול, וכי מכל מקום, בחלק שנכרת היה די כדי להוביל לשחרור לחץ מעצבי הראיה ומתוך הגולגולת, וכך להגשים את מטרת הניתוח; החדרת נקז לאונה השמאלית יכולה להתבצע הן מימין והן משמאל, ומדובר בשתי גישות לגיטימיות; גם עיתוי החדרת הנקז נתון לשיקול-דעתו של המנתח; הניתוח במקרה דנן בוצע על-ידי צוות מנתחים בניצוחו של פרופ' סגל. "מקובל שצוות של מנתחים מבצעים את הניתוח כאשר הפעולות בזמן הניתוח מחולקות לפי הכישורים של המנתחים המעורבים"; נכותו של התובע נגרמה עקב אוטם בקפסולה אינטרנה. לא ניתן לדעת מה גרם לאוטם, אך באים בחשבון שני מנגנונים אפשריים: האחד, קרע של כלי דם שנגרם בעת כריתת הגידול; השני, התכווצויות כלי דם וסגירתם עקב הדימום הנגרם בעת הוצאת הגידול (עמ' 189-188).
(2) הרשומה הרפואית
25. בגיליון הרפואי מיום 02.10.04 (עמ' 84), יום הניתוח, נרשם:
'בהרדמה כללית הנשמה בתוך קנית עבר קרניוטומיה Right ptereonal עם כריתת גידול Petitory Adenoma לציין ... שני עצבי הראיה. ... ACOA לציין דימום מהגידול. הוכנס IU catheter בחדר פרונטלית מימין סגירה בשכבות. מנתח פרופ' סגל, ד"ר יצחיאק, ד"ר פרז.'
בדו"ח הניתוח, שהודפס ביום 07.10.04 (עמ' 122 בתיק הרפואי בהדסה) ונחתם על-ידי ד"ר פרז, צויין כי המנתחים (SURGEON) היו ד"ר יצחיאק וד"ר פרז, בעוד שפרופ' סגל לא שימש אלא כעוזר למנתחים (ASSISTANT SURGEONS). אשר לניתוח עצמו צויין בדו"ח כדלקמן:
"UNDER GENERAL ANESTHESIA, SUPINE POSITION HEAD TURNED TO LEFT SIDE A RIGHT FRONTO TEMPORAL CURVILLINEAR SKIN INCISION WITH EXTENSION MORE FRONTAL 3 BURR HOLES AND CRANIOTOMY COMPLETED IN USUAL SHAPE. DURA OPENING WITH BASE AT TEMPORAL LOBE, OPENING OF SILVIAN FISSURE AND SLIGHT RETRACTION OF FRONTAL LOBE AND TUMOR SAW INTERNAL DECOMPRESSION MADE AND BIPOLAR AT ATACHMENT AT ANTERIOR FOSSAE, THE TUMOR WAS SAW SOFT AND SUCKABLE. ALMOST A COMPLETE TUMOR RESECTION, BOTH OPTIC NERVES SAW AND DECOMPRESSION MADE OF THE SAME. HEMOSTASIS MADE DURA CLOSURE IN HERMETIC SHAPE. BONE FIXATION WITH 3 CRANIOFIX TEMPORAL MUSCLE AND GALEA CLOSURE WITH VYCRIL 2/0 SKIN CLOSURE WITH STAPLER. A SUBGALEAL BRAIN LEAVED. …
INTRAOPERATIVE COMPLICATIONS: NONE."
לעומת-זאת, במסמך "סיכום מחלה" של מחלקת טיפול נמרץ נוירוכירורגי מיום 04.01.05 (עמ' 76 בתיק הרפואי בהדסה) נרשם כך:
'בתאריך 02.10.04 בהרדמה כללית בוצעה קראניוטומיה בגישה פטריונלית מצד ימין וכריתה חלקית של התהליך, לציין שנמצא דמם בתוך הגידול. בו זמנית הוכנס קטטר וונטריקולרי בקרן פרונטלי מימין. מחדר הניתוח החולה הועבר מונשם לטיפול נמרץ נוירוכירורגי.'
(כל ההדגשות אינן במקור - י.ע)
(3) עדויותיהם של המנתחים
26. פרופ' סגל תיאר בתצהירו את מהלך הניתוח כדלקמן:
ראשו של ציון הונח על צידו השמאלי ובוצע הסרה של עצם גולגולת באזור קדמי, צידי ימני מעל ארובות העין. במהלך הגישה לגידול, אותרו, בודדו שני עצבי הראיה שהגידול היה בסמוך להם, וכן אותרו ובודדו עורקי המוח שהיו סמוכים, נכנסנו לגידול שהיה עשיר בכלי דם ומדמם. בתוך פעולה מתמדת להפסקת הדימום, לאט בזהירות מירבית, בפעולה מיקרוכירורגית הוצאנו חלקיקים של גידול. בשל הדימום הרב מהגידול, והקושי להפסיקו, לאחר שהשתלטנו על הדימום הפסקנו את המשך הכריתה של הגידול מתוך תקווה שחלק משמעותי ממנו הוצא אך בלי יכולת להעריך נכונה מה היקף הגידול שהוצא. המשך הכריתה של הגידול לא בוצע בגלל הדימום הקשה שהיה והחשש שלנו שהוא יתחדש ויהיה קושי להפסיקו והנזק יהיה גדול מהתועלת. לאחר שוידאנו שהדימום פסק, הכנסנו צינור לניקוז הנוזל מהחדרים. בגישה ימנית, דרך החדר הימני, חדרנו את המחיצה הבין חדרית והשאנט הוכנס לחדר השמאלי כדי לנקז נוזל שידרתי משני החדרים.
דברים דומים נאמרו בתצהירו של ד"ר יצחיאק.
27. בחקירתם בבית-המשפט התבקשו פרופ' סגל וד"ר יצחיאק לפרט את חלוקת העבודה בין הרופאים במהלך הניתוח:
ד"ר יצחיאק ציין, כי הוא חשף את הגידול (עמ' 123), ואילו ד"ר פרז צרב את קליפתו (עמ' 124). במהלך הניתוח היה דימום משמעותי, שהתקשו לעצרו (עמ' 125, ש' 12-9, עמ' 126, ש' 22). בשלב שבו הופיע דימום, נטל פרופ' סגל אחריות על הניתוח (עמ' 144, ש' 18-16) והמשך הכריתה והטיפול בדימום נעשו על ידו, כאשר המתמחים מסייעים לו (123). הדימום לא איפשר להשלים את הניתוח והוא הופסק (עמ' 126, ש' 24; עמ' 127, ש' 2-1). פרופ' סגל הוא שהחליט על הטכניקה של הכנסת הנקז משמאל לימין (עמ' 132). ד"ר יצחיאק הניח שפרופ' סגל הכניס את הנקז, משום לאחר הופעת הדימום הוא נטל לידיו את השליטה, אבל הוא לא זוכר (עמ' 143, ש' 23-18).
פרופ' סגל העיד, כי הוא נטל לידיו את אזמל המנתחים עוד קודם להופעת הדימום (עמ' 160, ש' 15-14; עמ' 165, ש' 11). הדימום החל במהלך הניסיון לפתוח את קרום הגידול, ואז צרב פרופ' סגל את הקרום וניסה להוציא כמה שניתן מהגידול. במקביל ניסה להשתלט על הדימום (עמ' 160, ש' 7-5). פרופ' סגל קיבל את ההחלטה על החדרת הנקז ושיטת החדרתו (עמ' 161, ש' 13-10), אך הוא אינו זוכר מי ביצע את ההחדרה בפועל (עמ' 165, ש' 16-15).
(4) דיון והכרעה
28. על-מנת למקד את הדיון בעיקר אקדים ואומר, כי בחקירתו הנגדית אישר פרופ' גרושקביץ, כי כריתתו החלקית של הגידול אינה הגורם לנכותו של התובע (עמ' 64 - 65). אין, איפוא, צורך להכריע האם אי-הוצאתו של הגידול בשלמות מהווה התרשלות.
29. פרופ' גרושקביץ מייחס לרופאי הנתבעת רשלנות הן בשל כך שהחדירו את הנקז לאונה השמאלית דרך האונה הימנית, והן בשל כך שעשו זאת במהלך הניתוח במקום בתחילתו. דא עקא, לא הובאה כל אסמכתא לביסוסן של טענות אלו. במצב דברים זה אין סיבה להעדיף את עמדתו של פרופ' גרושקביץ על פני עמדתו הנוגדת של פרופ' רפופורט, שלפיה מדובר בגישות ניתוחיות מקובלות מבין מספר גישות אפשריות, הנתונות לשיקול-דעתו של המנתח. במאמר מוסגר יצויין כי אין להוציא מכלל אפשרות, שיסוד הפער בין המומחים הנו בכך שפרופ' גרושקביץ, אשר חדל לנתח בשנת 1991 (עמ' 10), העיד על הפרקטיקה שנהגה בשנות השבעים והשמונים, בעוד שפרופ' רפופורט העיד על הפרקטיקה הנוהגת היום (עמ' 215). אשר לטענה בדבר עיתוי החדרת הנקז אוסיף, כי הטענה אף לא נכללה בחוות-הדעת המקורית של פרופ' גרושקביץ אלא הועלתה לראשונה רק בחוות-הדעת המשלימה, מבלי שניתן לדבר הסבר מניח את הדעת. דומה כי בסופו-של-דבר אף חזר בו פרופ' גרושקביץ מטענה זו (עמ' 48 ש' 22-18, עמ' 68-67, שם הצטרף לעמדת פרופ' רפופורט שבעמ' 217).
30. לא נותר אלא לבחון את טענתם הנוספת של התובעים, כי יסודו של האוטם שהודגם במוחו של התובע לאחר הניתוח - אשר אין מחלוקת שהוא הגורם העיקרי לנכותו - הנו בפגיעה כירורגית בכלי דם, אשר נגרמה עקב חוסר זהירותו או חוסר מיומנותו של המנתח, שהיה מתמחה חסר ניסיון.
כאמור לעיל, לטענה זו משיבים הנתבעים, כי מי שביצע את שלביו הקריטיים של הניתוח היה פרופ' סגל שהוא רופא בכיר בעל ניסיון רב, וכי חסימת כלי דם העלולה לגרום לאוטם הנה סיכון שכיח של ניתוחים מסוג זה.
נפנה ונבחן סוגיה זו ביתר פירוט.
31. "השאלה באילו נסיבות קמה חובה, מכוח עוולת הרשלנות, לבצע פרוצדורה רפואית באמצעות או בפיקוח של רופא מומחה, רופא מתמחה או רופא אחר... היא שאלה לא פשוטה, הנבחנת בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו" (ע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית-חולים נצרת E.M.M.S, פ"ד נט(4), 18, 27-26 (2005)). מהראיות שהובאו במקרה דנן אין קושי לקבוע, כי עיקרה של הפרוצדורה הרפואית, היינו כריתת הגידול והטיפול בסיבוך הדימום, היתה צריכה להתבצע על-ידי רופא בכיר. מסקנה זו נובעת לא רק מחוות-דעתו של פרופ' גרושקביץ, אלא גם מהעובדה שפרופ' סגל וד"ר יצחאיק הדגישו בעדויותיהם, כי פעולות אלו בוצעו על-ידי פרופ' סגל, וזאת לאחר שנטל ביוזמתו מידיו של ד"ר פרז את אזמל המנתחים. כדברי פרופ' סגל (בעמ' 160):
'זה גידול מרשים, שאני רציתי להיות בניתוח של הכריתה בגלל כמו שאמרתי, צריך נוירוכירורג בכיר כדי לעשות את הניתוח, לא רק מתמחה.'
וכן (בעמ' 158):
'מאז שאני במשך הניתוח רואה את הדימום, אז כמובן שהתפקיד הראשי אני ביצעתי, בניתוח יש ארבע ידיים בנוירוכירורגיה, אין שש ידיים, זאת אומרת שני רופאים ביחד עובדים, אבל מייד כשאני ראיתי שיש דימום אקטיבי, אז אני ביצעתי כל החלקים הכי רלוונטיים מהניתוח.'
ובהמשך הדברים (בעמ' 161):
העד: 'עד כמה שזכור לי, כמו שאני אמרתי, אז ד"ר יצחאייק וד"ר פרז עשו את הפתיחה, כשאני הייתי נוכח שמה, וכשהיה אפשר להגיע מתחת למוח, לגידול, אז אני נכנסתי לניתוח סטרילי ובפתיחה של הקרום כשהיה הדימום, אז אני, כל הקטע של הניתוח מייד עם ההתחלה של הדימום, אני הייתי המנתח הראשי וד"ר פרז עזר לי.'
גם פרופ' רפופורט אישר בסופו-של-דבר, כי מי שאמור להתמודד עם סיבוך של דימום הוא רופא בכיר. כדבריו (בעמ' 189-190):
כב' השופט: 'ד"ר סגל העיד כאן היום, שבשלב הזה של הניתוח, כשראו שיש דימום, הוא לקח את האחריות לניתוח, בגלל שהוא היה הרופא הבכיר. למה, למה הוא היה צריך לקחת את האחריות, למה הוא לא היה יכול לתת לד"ר פרז להמשיך לנתח?'
העד: 'זה נושא של מיומנות, מישהו שלא רגיל למצבים כאלה אז קשה לו למצוא מאיפה זה מדמם. רופא מנוסה שכבר היה במאות גידולים כאלו שמדממים, יש לו כבר את הטכניקה לזהות את המקורות של הדימום, יותר מהר. אז ביד אחת עם צינור השאיבה, ביד שניה לוחצים קצת.'
כב' השופט: 'אז מה יכול לקרות אם ימשיך המתמחה להיות שם והוא לא, מה זה משנה, מה יכול לקרות? '
העד: 'הרבה לא יכול לקרות, אלא שהניתוח לא מתקדם. אז יש כאן הרבה דם ולא רואים שום דבר ועומדים במקום.'
כב' השופט: 'ונזק, זה לא יכול לגרום?'
העד: 'אלא אם הרופא עושה פעולות לא זהירות. מה שאסור לעשות זה להתחיל לצרוב דברים תחת, בתוך הדם, כשלא רואים מה שעושים. אז לכן, רופא לא מנוסה, בשלב זה, הוא נעצר והוא לא יכול להתקדם.'
כב' השופט: 'ואם הוא מנסה לצרוב בזמן שהוא לא רואה, מה יכול לקרות? '
העד: 'אם צורבים כשלא רואים, אז אפשר לסגור כלי דם שלא צריכים לסגור.'
בהמשך דבריו היה פרופ' רפופורט נחרץ יותר (עמ' 195-194):
'בניתוחים כאלה יש תמיד רופא בכיר שצריך להיות בניתוח, והרופא הבכיר הוא זה בשיקול-דעתו, גם אם זה ניתוח שר"פ.'
כב' השופט: 'אז אתה מסכים אתי שהרופא הזה, הניתוח הזה, הספציפי, צריך לעשות אותו רופא בכיר?'
העד: 'צריך להיות רופא בכיר.'
כב' השופט: 'לא להיות, לעשות אותו, לא רק להיות בחדר.'
העד: 'לא, לא להיות בחדר, להיות פעיל בניתוח, כן.'
32. ראינו לעיל כי פרופ' סגל וד"ר יצחאיק העידו, כי עיקרו של הניתוח בוצע במקרה דנן על-ידי פרופ' סגל. דא עקא בחינת הראיות בכללותן מלמדת, כי עדויות אלו אינן יכולות לעמוד. להלן אנמק את מסקנתי זו.
33. הקושי העיקרי, שבו נתקלות עדויותיהם של פרופ' סגל ושל ד"ר יצחאיק, הוא דו"ח הניתוח. על-פי דו"ח הניתוח, המנתחים היו ד"ר יצחאיק וד"ר פרז, בעוד שפרופ' סגל לא שימש אלא כעוזר מנתח. ביתר הרישומים הרפואיים מצוינים שמותיהם של שלושת הרופאים בלי פירוט חלוקת העבודה ביניהם, היינו, החלוקה המתוארת בדו"ח הניתוח נותרת על כנה. גרסתם של פרופ' סגל ושל ד"ר יצחאיק, שלפיה עיקר הניתוח על-ידי פרופ' סגל, נסתרת, איפוא, באופן חזיתי על-ידי האמור בדו"ח.
34. זאת ועוד: מומחה הנתבעים, פרופ' רפופורט, לימדנו, כי על דו"ח הניתוח צריך לחתום המנתח הראשי (עמ' 181). והנה, על דו"ח הניתוח חתום לא אחר מאשר ד"ר פרז, בעוד שפרופ' סגל אישר בעדותו, כי אפילו לא קרא את הדו"ח (עמ' 164-163).
35. האם בידי הנתבעת עלה לסתור את העולה מדו"ח הניתוח? על שאלה זו יש להשיב בשלילה: לא ניתן הסבר משכנע מדוע ד"ר פרז הוא שחתם על דו"ח הניתוח ומדוע ד"ר פרז וד"ר יצחאיק תוארו בדו"ח כ"מנתחים", להבדיל מעוזרי מנתחים. מעדותו של ד"ר יצחאיק עלתה האפשרות, כי הדבר נעשה במטרה לסייע למתמחים לקבל ממשרד הבריאות מוקדם יותר תואר "מומחה", וזאת לאור דרישת משרד הבריאות למספר מינימאלי של ניתוחים שעליהם לבצע כתנאי להכרה כ"מומחה" (עמ' 135). אלא שהסבר זה תמוה וחמור בעיני, ולטעמי יש בו כדי לגרוע מאמינותן של העדויות. הדעת אינה סובלת, כי רופא בכיר ומתמחים יציגו לפני הרשות המוסמכת מצג שאינו תואם את המציאות, שלפיו ניתוח בוצע על-ידי מתמחה, למרות שלמעשה לא בוצע על ידו, כי אם על-ידי הרופא הבכיר. אף לא ניתן להשלים עם כך, שמצד אחד יבקשו המתמחים ליטול לעצמם את הקרדיט לביצוע הניתוח למרות שעיקרו לא בוצע על ידם, אך מצד שני יבקשו להסיר מעצמם את האחריות כאשר דבר מה השתבש. אם זהו הלך הרוח שרווח במקרה דנן בחדר הניתוח, כיצד ניתן להעדיף דווקא את הגרסה שמסרו הרופאים בבית-המשפט? מדוע להניח, כי עדויותיהם בבית-המשפט מדוייקות יותר מהדיווח שמסרו לרשות המוסמכת?
36. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי הנתבעת נמנעה מלזמן את ד"ר פרז לעדות. אמנם בא-כוח הנתבעת ציין שמקום מושבו של ד"ר פרז בחו"ל וצירף תכתובת שניהל עמו שבה כתב ד"ר פרז כי יתקשה להגיע ארצה (נ/6), אך לא הוגשה על-ידי הנתבעת בקשה לגבות את עדותו של ד"ר פרז מחוץ למדינה באמצעות שלוח או בכינוס וידאו (ראו: רע"א 3810/06 י. דורי את צ'קובסקי בניה והשקעות בע"מ נ' גולדשטיין, תק-על 2007(3), 4667 (2007)), ואף לא הוגשה כל ראיה, כאילו היה ד"ר פרז מתנגד לשמיעת עדותו בדרכים אלו. אדרבא, ממכתביו לעו"ד עוזיאל אפשר ללמוד כי הוא היה מוכן ומזומן לשתף פעולה. זאת ועוד אחרת: מהתכתובת עולה כי ד"ר פרז מסר בשעתו הצהרה לעורך דינה של הנתבעת, אך הצהרה זו לא הוגשה. במצב דברים זה, אי-העדתו של ד"ר פרז פועלת לחובת הנתבעת. ההנחה היא, שלו היה מעיד היתה גרסתו טופחת על פניה של גרסתה.
37. לאור האמור לעיל אני קובע, כי מי שביצע את הניתוח על כל שלביו היה המתמחה ד"ר פרז, וזאת כפי המפורט בדו'ח הניתוח. ראינו לעיל כי אין מחלוקת על כך שאת הניתוח היה צריך לבצע בנסיבות העניין רופא בכיר. הפקדתו של אזמל המנתחים בידי המתמחה ד"ר פרז היוותה, איפוא, בנסיבות העניין, התרשלות.
38. בדו"ח הניתוח לא נזכרים ולו ברמז הדימום המסיבי שפרץ מהגידול וחייב את הפסקת הניתוח תוך הסתפקות בכריתה חלקית של הגידול, כפי גרסתם של פרופ' סגל ושל ד"ר יצחאיק. אין מחלוקת, כי מדובר בהתרחשות לא שגרתית, אשר קיימת חובה לתעדה (פרופ' רפופורט בעמ' 187; ד"ר יצחאיק בעמ' 146-145). ואם בכך לא די, הרי בדו"ח הניתוח אף נאמר, כי הגידול הוצא כמעט במלואו לאחר שהיה "רך וניתן לשאיבה", וכי במהלך הניתוח לא אירעו סיבוכים כלשהם. בהקשר זה אציין, כי בגיליון הרפואי מיום הניתוח (עמ' 84 לתיק הרפואי), שבו מצויין "דימום מהגידול", אין כדי למלא את החסר, שכן לא מצויין בו כי דובר בדימום מסיבי, ואף לא נאמרה מילה או חצי מילה על הפסקת הניתוח תוך ויתור על המשך כריתת הגידול. בנסיבות אלו יש להניח, כי הדימום הנזכר ברשומה אינו אלא הדימום השגרתי הקיים בדרך-כלל בגידול (פרופ' רפופורט, בעמ' 189 ש' 19-18), ולא דימום מסיבי שפרץ לפתע מהגידול וחייב את הפסקת הניתוח.
39. בהתאם להלכה הפסוקה, כשלים וחסרים מהותיים מסוג זה ברשומה הרפואית, מעבירים אל כתפי הנתבעת את נטל הוכחת העובדות השנויות במחלוקת שיכלו להתברר מתוך הרישומים (ע"א 10344/05 אבו שארב נ' משרד הבריאות, תק-על 2009(1), 522 (2009), פסקה 29). בענייננו ידוע בוודאות, כי נכותו של התובע נגרמה עקב אוטם מוחי שאירע במהלך הניתוח. אין מחלוקת, כי סיבה אפשרית לאוטם היא פגיעה בכלי דם, היכולה להתרחש גם עקב חוסר זהירות של המנתח, בשעה שהוא ממשיך, למשל, לצרוב את הגידול תחת דימום (שובו ועיינו בדברי פרופ' רפופורט בעמ' 190-189, שצוטטו בפסקה 31 לעיל). סיבה נוספת לאוטם יכולה להיות כלי דם שהתכווצו משום שלא טופטף עליהם Papaverin, למרות שניתן היה להבחין בהם במהלך כריתת הגידול (סעיף 5 לחוות-דעתו של פרופ' רפופורט; חוות-דעתו המשלימה של פרופ' גרושקביץ; עמ' 27-26, עמ' 73). בענייננו, אי-רישום מהלך הניתוח לאשורו - ובכלל זה מה בדיוק גרם להפסקתו של הניתוח ובאיזה שלב הופסק, איזה קשיים וסיבוכים התעוררו ומה עשה המנתח כדי להתגבר עליהם - מנע מן התובע את האפשרות להוכיח מה טיב האמצעים שננקטו כדי למנוע פגיעה בכלי דם או התכווצות כלי דם במהלך הניתוח. אי-העדתו של המנתח ד"ר פרז, שגם רשם את דו"ח הניתוח וחתם עליו, הרחיבה את החסר הראייתי. בנסיבות אלו נושאת הנתבעת בנטל השכנוע בדבר היעדרו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, היינו, על הנתבעת להוכיח, כי האוטם שגרם לנכות לא נגרם עקב פגיעה בכלי דם או התכווצות כלי דם, שיסודה בחוסר ניסיונו או בחוסר מיומנותו של ד"ר פרז (ראו והשוו: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 553 (2001)).
40. בנסיבות העניין, מועבר נטל השכנוע בסוגיית הקשר הסיבתי אל כתפי הנתבעת מטעם נוסף: על-פי ההלכה הפסוקה, התרשלות הפוגעת ביכולתו של התובע להוכיח את הקשר הסיבתי, כיוון שהיא עצמה מונעת את התממשות סדר הדברים הלא-רשלני, עשויה להביא להעברת הנטל לנתבע לשלול את קיומו של קשר סיבתי. דוקטרינה זו יושמה בעבר רק בתיקי רשלנות רפואית, אך לא מכבר הורחבה תחולתה לתחום דיני הנזיקין בדרך-כלל (ראו: ע"א 1457/07, 1474/07, 1556/07 עיריית הרצליה נ' כץ, תק-על 2009(1), 354 (14.01.09). בענייננו, חוסר הוודאות העובדתית באשר לשאלה: "מה היה קורה אילו", נובע מהתרשלותה של המשיבה. השאלה: האם האוטם שגרם לנכות היה מתרחש גם לו בוצע הניתוח על-ידי רופא בכיר, להבדיל ממתמחה חסר מיומנות וניסיון, נותרה תחת עמימות עובדתית אך ורק בשל מחדלה של המשיבה למלא את חובתה. בנסיבות אלו שבהן נושאת המשיבה באחריות לחסר העובדתי, מוטל נטל השכנוע על כתפיה לשלול את הקשר הסיבתי שבין התרשלותה לבין הנזק.
41. האם עלה בידי הנתבעת לשכנע כי יסודו של האוטם אינו בחוסר מיומנותו או בחוסר ניסיונו של ד"ר פרז? על שאלה זו משיב אני בשלילה. לאור דחיית גרסתם של פרופ' סגל וד"ר יצחאיק, מחד, ואי-העדתו של ד"ר פרז, מאידך, למעשה לא הובאה על-ידי הנתבעת ראיה של ממש בסוגיה זו. מן העבר האחר, בשים-לב לכך שבדו"ח הניתוח רשם ד"ר פרז כי הניתוח הושלם בכריתה כמעט מלאה של הגידול שהיה "רך וניתן לשאיבה", קיים יסוד סביר להניח, שד"ר פרז המשיך בצריבת הגידול יתר-על-המידה ופגע בתוך כך בכלי דם. זו היתה, כזכור, סברתו של פרופ' גרושקביץ, ולעיל ראינו שגם פרופ' רפופורט אישר, כי "אם צורבים כשלא רואים, אז אפשר לסגור כלי דם שלא צריכים לסגור".
42. המסקנה היא, איפוא, כי הנתבעת נושאת באחריות לפצות את התובע על נזקיו."

ב- ע"א 544/10 {פלונית ואח' נ' עיריית כפר קאסם ואח', תק-על 2013(1), 10635 (12.03.2013)} נפסק בפני כב' השופט א' רובינשטיין;כב' השופט י' דנציגר; כב' השופטת ד' ברק-ארז כדלקמן:
"פסק-דין
השופט א' רובינשטיין:
...
אשכול טענות ראשון - הכרעה בשאלת האחריות
טו. בפתח הערעור שכנגד משיגה המועצה-המשיבה על קביעתו של בית-המשפט קמא כי "יש לקבל את גרסת התביעה לתאונה" (פסקה 8 לפסק-הדין). קביעה זו נסמכה על "עדויותיהם של עדי ראיה, שאף אם היו דלות לא נסתרו" ועל "תלונות מזמן אמת על התאונה ונסיבותיה, שתועדו ברישומיהן הרפואיים של התובעת ובתה מיד לאחר התאונה". מדובר בקביעה המושתתת - במובהק - על ממצאי עובדה ומהימנות. על ההלכה בדבר התערבות ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, חזר בית-משפט זה פעמים רבות (ראו, מני רבים, ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית-חולים מאיר, פ"ד נא(4), 687, 695 (1997), (השופטת שטרסברג-כהן); ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.05); השופט - כתארו אז - ריבלין)). ככלל, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית כאשר אלה מושתתים על עדויות, שנשמעו בערכאה הראשונה (ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4), 563, 568 (1998), (השופט גולדברג)). ההתערבות בממצאי עובדה תיעשה במקרים חריגים בלבד (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2), 582, 594 (1998) (השופטת - כתארה אז - ביניש)). לאחר העיון בחומר הראיות לא נמצא, כי ענייננו בא בקהלם של המקרים החריגים, המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור.
טז. בבית-המשפט המחוזי העידה העדה מנאר אל-מצרי כי ביום 07.08.02 ישבה במרפסת בית דודתה וראתה אישה נושאת תינוק נופלת לבור בכביש (עמ' 66 לפרוטוקול הדיון מיום 01.05.07 שורות 14-10; עמ' 72 שורה 5). העד עודה אהד העיד כי ביום האירוע ראה את המערערת ובתה בתוך הבור (עמ' 45 לפרוטוקול הדיון מיום 01.05.07 שורות 10-4; עמ' 46 שורות 24-21). ברישום בתיקה הרפואי של בתה הפעוטה של המערערת, מיום 08.08.02 (יום לאחר האירוע; עמ' 40 למוצג ת/23 בבית-המשפט המחוזי), צויין כי "אתמול בלילה נפלה בתוך בור בכביש שלא היה מכוסה, יש נפיחות בגולגולת לפי האנמניזה לא הקיאה ולא אבדה הכרה". דברים דומים נרשמו במכתבו של ד"ר נטור עלי מיום 08.08.02 בו הפנה את בתה של המערערת לחדר מיון (ת/11). ברישום של ד"ר נטור מיום 08.08.02 (עמ' 4 במוצג ת/23 בבית-המשפט המחוזי) צויין, בנוגע למערערת, כי "אתמול בלילה נפלה לתוך בור ברחוב של המועצה. יש לה כאבים באזור הברכיים עם כאבי ראש". הדברים נשנו גם במכתבו של ד"ר נטור מיום 14.08.02, שבוע לאחר התאונה (המכתב צורף כנספח למוצג ת/22 בבית-המשפט קמא).
יז. מטעם המשיבה העיד ראש המועצה לשעבר, מר סמי עיסא, כי המערער הגיע למשרדו "וסיפר שהאישה נפלה בבית, נחבלה" (עמ' 234 לפרוטוקול מיום 18.10.07 שורה 16; עמ' 239 שורה 22), וכי המערער פנה אליו "בשביל להפעיל את הביטוח של המועצה או הביטוח של מישהו אחר" (עמ' 234 שורות 18-17; עמ' 239 שורה 27 - עמ' 240 שורה 2). גרסה זו לא הועלתה בכתב ההגנה מטעם המשיבה, אלא לראשונה במסגרת עדותו של מר עיסא. כשנשאל מר עיסא האם ניהל תרשומת אודות פגישה זו והאם דיווח עליה למשטרה השיב בשלילה (עמ' 240 לפרוטוקול שורות 20-6). לאחר מכן אישר מר עיסא כי אין עדות נוספת - אנושית או כתובה - שיש בה כדי לתמוך בגרסתו (עמ' 241 לפרוטוקול שורות 19-17). המערער, בחקירתו הנגדית, לא עומת עם גרסה זו. יתירה-מכך; במסגרת עדות הזמה באשר לגרסתו של מר עיסא העיד המערער, כי "זה שקר וכזה (צ"ל כזב - א"ר), אף פעם לא הגעתי למשרדו, מעולם לא דיברתי בכלל על הדבר הזה. פשוט שקר" (עמ' 292 לפרוטוקול מיום 07.07.09 שורות 19-18). משאלה פני הדברים, אין ניתן להלום את טענות המשיבה כי "לא נסתר שהמערער ניסה להיתלות בביטוח המועצה" (סעיף 29 לסיכומיה), וכי גרסתו של ראש המועצה "לא נסתרה" (סעיף 20 לסיכומיה).
יח. בתום מסכת הראיות הגיע בית-המשפט קמא לכלל מסקנה, כי בהיעדר כל ראיה תומכת לעדותו של מר עיסא "אין בידי להעדיפה על פני ראיות התביעה". בקביעה זהירה זו, כאמור, לא נמצא מקום להתערב. נפנה עתה לדון בשאלת אחריותה של המשיבה.
יט. האחריות המוטלת על רשות מקומית לנקוט אמצעי זהירות מפני אפשרות פגיעה של עוברי אורח, קמה הן מכוח סעיף 35 לפקודת הנזיקין, והן מכוח סעיפים 235 ו- 236 לפקודת העיריות (נוסח חדש). על הרשות המקומית לדאוג, במסגרת הסביר, לתקינות מערכת הכבישים והמדרכות שבתחום שיפוטה. בחקירתו הנגדית בבית-המשפט קמא נשאל מר עיסא האם המועצה דאגה להסדרתו של הבור, והשיב (עמ' 238 לפרוטוקול מיום 18.10.07 שורות 6-1) כי:
"ת. זה שאלה קשה. אתה יודע למה? במגזר הערבי, שבעים אחוז מהתשתית שלה הוא עפר.
ש. בקיצור, התשובה היא לא?
ת. אנחנו עובדים לפי תקצוב ממשלתי, כל תקצוב ממשלתי, עובדה שאחרי התקצוב הממשלתי ב-2003, בוצעה שם עבודת פיתוח והושלמה עבודת פיתוח."
כ. סבורני, כי אי-הסדרתו של בור עמוק, ולמעשה התעלמות ממנו, הוא במובהק הפרת חובת הזהירות המוטלת על המועצה. בניגוד לנטען על-ידי המשיבה (סעיף 37 לסיכומיה), לא בהגזמה בדרישות זהירות עסקינן, כי אם בלוז חובת הזהירות המוטלת עליה.
כא. אזכיר לחיבת המשפט העברי, כי הבור הוא אחד מארבעה אבות נזיקין (משנה בבא קמא א', א'), וכהגדרת א' גולאק (יסודי המשפט העברי, מהדורת תשכ"ז, ב' 234) "שם בור בדינינו כולל הוא כל תקלה מזיקה, בין היא בעומק, כבור שנחפר ברשות הרבים...", וכדברי ש' אלבק פשר דיני הנזיקין בתלמוד (תשכ"ה) 25 "בור 'תחילת עשייתו לנזק', היינו שמטבע ברייתו הוא ראוי להזיק, ומשום כך היה לבעל הבור להעלות על דעתו נזק". פרופ' אלבק מייחד (עמ' 141) פרק לנזקי בור, המוגדר על-ידיו כ"כל תקלה שאין דרכה להזיק ושאין להעלות על הדעת שתזיק". אנציקלופדיה התלמודית ערך "בור" (ג', כ"ג) מגדירה אותו כ"תקלה שאדם עושה ותחילת עשייתה לנזק; שתיכף שנעשתה עומדת לנזק, לפי שהתקלה מזיקה במקום שעשאה, שאינה זזה ממקומה והעובר עליה ניזוק". הדברים מבוססים על הפסוקים בשמות כ"א, ל"ג-ל"ד "וכי-יפתח איש בור או כי-יכרה איש בור ולא יכסנו ונפל שמה שור או חמור; בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו והמת יהיה-לו". ההלכה מבחינה בין מות אדם בבור, שבעל הבור פטור לגביו, לבין נזקי גוף אחרים (כבענייננו) שבהם ישנו חיוב כלפי מי שנפל לבור וניזוק; ראו שם (153) ההסבר להבדל בהלכה בין מיתת אדם לנזק שנגרם לו, הלקוח מגליון תוספות בשיטה מקובצת ע', ב' "בור פטר בו מיתת אדם משום דהוה ליה לעיוני (היה עליו לשים ליבו - א"ר), וחייב בנזקי אדם לפי שאין אדם מדקדק ומעיין אלא בדבר שהוא ירא ממנו שמא יפול וימות, אבל בדבר שאינו בא לו ממנו מיתה אלא נזיקין אינו מעיין... ולכך חייב בור בנזקי אדם ופטר בו מיתת אדם" (הדגשה הוספה - א"ר). נודה כי בעיני המביט בן דורנו ההבחנה בין מיתה לשאר נזקים אינה פשוטה, אך הדברים נתלים בכתוב (ראו רש"י בבא קמא כ"ח, ב' דיבור המתחיל "שור ולא אדם חמור ולא כלים"), שהפסוק עוסק במיתה ולא בנזק אחר. והרי עסקינן בנידון דידן בנזקים שאינם מיתה, ולגביהם מכל מקום במשפט העברי ישנו חיוב; ראו רמב"ם נזקי ממון י"ב, י"ז "ואם הוזק בו אדם חייב נזק שלם...", וכך גם שם, י"ג, ב' "הבור מאבות נזיקין הוא ותולדותיו כמוהו מועדין מתחילתן, וכל המניח תקלה הרי זו תולדת הבור, ואם הוזק בה אדם או בהמה משלם זה שהניח התקלה נזק שלם..."; הדברים מבוססים על דברי הגמרא בבא קמא כ"ח, ב' (וראו רש"י שם "אבל בנזקי אדם חייב בעל הבור..."); כן ראו ערוך השולחן לרי"מ אפשטיין (רוסיה המאות הי"ט - הכ'), חושן משפט ת"י, כ"ג. פירוש רמב"ם לעם נזקי ממון י"ג, ב', (הפירוש מאת ד"ר א' ארזי בעריכת הרב מ' רייך); א' גולאק, יסודי המשפט העברי שם, 235. לעניין יסוד האחריות בנזיקין ראו רע"א 3415/98 מדינת ישראל נ' סלמה, פ"ד נג(4), 721, 724 (1999), בדברי השופט אנגלרד, המציין כי "במסורת המשפט העברי האחריות היא על יסוד פשיעה, שמשמעותה התרשלות"; וביקורת על כך אצל יובל סיני יישום המשפט העברי בבתי-המשפט בישראל (תשס"ט), 573-570, המציין כי במשפט העברי ישנה גם "שיטת הבעלות והאחריות המוחלטת" (עמ' 573); ראו גם י' עמית, "'ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתך' על חובת הזהירות של המחזיקים במקרקעין", פרשת השבוע דברים (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים (תשע"ב)), 185.
כב. מוסיפה המשיבה וטוענת, כי למערערת אשם תורם בהתרחשות התאונה בשיעור 100% וכי המערערת הסתכנה מרצון. כנטען, "המערערת בחרה לה ללכת על הפסולת. כאשר אדם סביר היה עוקף את הפסולת האמורה" (סעיף 33 לסיכומי המערערת). בית-המשפט קמא קבע בהקשר זה כי "לא מצאתי תשתית ראייתית לטענה זו. התובעת נפלה תוך כדי הליכה בשולי הדרך כשבתה בזרועותיה, כתוצאה ממפגע סמוי ונסתר מן העין, אשר לא הוכח כי ניתן היה להבחין בו מבעוד מועד. לא מצאתי, לפיכך, ליחס לתובעת אשם תורם לנזקיה". גם בקביעה עובדתית זו לא נמצא מקום להתערב, בהיעדר טעם לכך.
כג. יתר-על-כן; סעיף 5 לפקודת הנזיקין קובע כי הסתכנות מרצון של הניזוק עשויה לשמש הגנה למזיק:
"כדי שתתגבש הגנת ה'הסתכנות מרצון' צריכים איפוא להתקיים שלושה תנאים מצטברים: התנאי הראשון עניינו בידיעת הניזוק אודות מצב הדברים יוצר הסיכון, ובכלל זה הערכת מהות הסיכון, אופיו המסוכן של המעשה ... וסוג הסיכונים העומדים לפתחו. אכן, ברי כי מי שאינו מודע לאפשרות קיום הסכנה או מי שמודע למצב הדברים אך לא יודע להעריך את אופיים המסוכן, לא ייחשב כמי שלקח סיכון מרצונו... התנאי השני, הינו כי הניזוק יחשוף עצמו בפועל למצב הדברים יוצר הסיכון, הפיסי והמשפטי... התנאי השלישי הוא כי הניזוק יחשוף עצמו לסיכון מרצון, אשר צריך שיתקבל בהכרה ברורה של הסכנה, בידיעת הניזוק את זכותו להישמר מפניה, ומתוך בחירה חופשית ונטולת פגם להסתכן בכל זאת."
(ע"א 11172/05 אלון נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.10.09); השופטת ארבל))
כד. בסיכומיה בבית-המשפט קמא טענה המשיבה (סעיף 18) כי "מהתמונות שצורפו לכתב התביעה עולה ששפת הדרך בה הלכה, היתה מלאה בפסולת, לרבות פסולת בניין, אשר נבנה בסמוך אליה וכי היא היתה צריכה, כאדם סביר, לצפות כי הדרך אינה מתאימה להליכה שם ועליה לעקוף את הפסולת האמורה. על-כן יש לומר כי סכנת הנפילה במקום היתה סכנה רגילה וצפויה באותו סוג מקום ועל-כן אין להטיל בגינה אחריות קונקרטית על הנתבעת". טענתה של המשיבה, המובלעת גם בסיכומיה כאן, היא כי פסולת הבניין לצד הדרך משמעה, בהכרח, ידיעה של המערערת בדבר סכנת נפילה לבור עמוק ונטילת סיכון זה. אין ניתן להלום כי הליכה ברחוב, גם אם מדובר ברחוב בו מצויה פסולת בניין, משמעה ידיעה על סיכון ליפול לבור, והסכמה לסיכון זה.
כה. סיכום ביניים: קביעתו של בית-המשפט קמא, כי האחריות לתאונה מוטלת על המשיבה, בעינה. יש להכריע איפוא בטענות הצדדים באשר לנזק, ובראש ובראשונה - בטענה בדבר התחזותה של המערערת.
אשכול טענות שני - הכרעה בטענה בדבר התחזותה של המערערת
כו. המשיבה טוענת, כי "טעה בית-המשפט הנכבד עת שלא קבע שהמערערת התחזתה לאורך כל הדרך" (סעיף 38 לסיכומי המשיבה). מנגד טוענים המערערים, כי יש לדחות טענה זו מכל וכל (סעיפים 22-19 לסיכומי התשובה מטעמם). לאחר העיון סבורני, כי גם בסוגיה זו אין מקום להתערבותנו.
כז. לבית-המשפט קמא הוגשה חוות-דעתו של ד"ר פרדריק וייל מטעם המערערים, בה נאמר כי המערערת סובלת מ"הפרעה פוסט טראומתית בדרגת חומרה קשה המתבטאת במצב דיכאוני עם תסמינים פסיכוטיים. אינה מתפקדת כלל, זקוקה לליווי צמוד בכל שעות היממה". מטעם המשיבה הוגשה חוות-דעתו של ד"ר אברהם קריץ, בה נאמר כי "התנהגותה של הנבדקת אינה מאפיינת שום מחלה פסיכיאטרית מוכרת. התנהגותה מתאימה להתחזות כפי שלדעתה מתנהג פגוע נפש חמור". על רקע המחלוקות בין ד"ר וייל וד"ר קריץ, מינה בית-המשפט קמא מומחה מטעמו - ד"ר כהן (החלטה מיום 29.01.08, עמ' 260 לפרוטוקול). היתה זו, בכל הכבוד, גישה נכונה; ראו ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.09), פסקאות ט"ו, כ"ז-כ"ח. אכן ישנן מקרים שבהם הקוטביות שבפער בין חוות-הדעת של הצדדים מחייבת מינוי מומחה גם בשאלה הקשה של האחריות (וכמובן הדבר קל יותר בשאלת הנזק); עוד ראו ע"א 9010/08 מרכז רפואי רבין נ' לוביאניקר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.11), פסקה מ"ד. ראו גם עמדתו של השופט זילברטל ב- רע"א 2104/12 פלונית נ' וינברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.05.12), המטעימה את הצורך בשיקול-דעת מעמיק בשמיעת עמדות הצדדים בטרם מינוי מומחה רפואי בשאלת האחריות. אין גם תימה שבית-המשפט ככלל יישען על המומחה מטעמו. בנידון דידן, בחוות-דעתו המקיפה דחה ד"ר כהן את טענת ההתחזות. נאמר (עמ' 9 לחוות-הדעת) כי:
"אינני שותף לדעתו של ד"ר קריץ בנושא. פלונית עשתה עלי רושם אמין בזמן הבדיקה. התנהגותה בחדר היתה מתאימה לאבחנה שלה ולא היה בה שמץ של הגזמה. להיפך, בניגוד למתחזים טיפוסיים היא סירבה לדבר על האירוע ולא קשרה בינו לבין מצבה באופן ישיר. התרשמתי כי גם דבריו של בעלה נמסרו באופן עקבי ואמין אצלי ובחקירתו בבית-המשפט... לרושם זה שותפים גם שאר הרופאים שבדקו את פלונית, כולל ד"ר מרצ'בסקי הרופא מטעם הביטוח הלאומי. ד"ר מרצ'בסקי התלבט בעניין אבל לבסוף קבע כי קיימת הפרעה פסיכיאטרית אמיתית (דיכאון)... עד שלא תובא בפני הוכחה ברורה לכך שהתובעת משקרת ומעמידה פנים של חולה (כגון למשל הקלטת מטקס החינה, אם אכן מדובר בתובעת) אני דוחה את טענת ההתחזות באופן מוחלט."
כח. בפסק-דינו של בית-המשפט קמא נקבע, בהקשר זה, כי "לאחר ששמעתי את כל העדויות, ותוך מתן משקל של ממש לחוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט, הנתמכת גם בעדותו של ד"ר גרינשטיין, הרופא המטפל, הנני דוחה את טענת ההתחזות וקובעת כי מצבה של התובעת הוא תוצאה של תגובה נדירה וקשה בעוצמתה לטראומה שחוותה באירוע נושא התביעה" (פסקה 21 לפסק-הדין קמא).
כט. טענותיה של המשיבה כנגד החלטתו של בית-המשפט קמא ליתן בכורה לחוות-דעתם של ד"ר כהן (המומחה מטעם בית-המשפט) וד"ר וייל על פני חוות-דעתו של ד"ר קריץ באות אף הן בגדר הכלל, לפיו ברגיל לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. הדברים נכונים במיוחד עת עסקינן בהעדפת חוות-דעת מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט (ראו, למשל, ע"א 10094/07 פלונית ואח' נ' בית-החולים האנגלי אי.מ.מ.ס, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.10); השופט הנדל)). דבר זה שואב אף הוא מן השכל הישר; מומחה בית-המשפט מוחזק, מבלי לפגוע במומחי הצדדים ומתוך ידיעת המציאות האנושית, כידו הארוכה של בית-המשפט, ואף שבית-המשפט חופשי לסטות מחוות-דעתו, יעשה כן - ככלל - כחריג ובמשורה. בית-המשפט קמא שקל את העדויות וחוות-הדעת שהונחו בפניו, דן בתהיות שעלו ממסמכים שונים ומעדויות שונות, והחליט לאמץ את חוות-דעת המומחה מטעמו. פשיטא, כי נדרשות ראיות כבדות משקל על-מנת להוכיח כי נפלה בהחלטה זו שגגה. ראיות כאלה לא הוצגו.
ל. יתירה-מכך; בסיכומיה (סעיף 43) טענה המשיבה, כי "תימוכין לשאלת ההתחזות ניתן למצוא גם במומחי המוסד לביטוח לאומי", והפנתה למכתבו של ד"ר מרצ'בסקי, פסיכיאטר שבדק את המערערת מטעם המוסד לביטוח לאומי, מיום 30.01.03 (עמ' 66 בת/23). ואולם, בבית-המשפט קמא הוצגה גם חוות-דעתו של ד"ר מרצ'בסקי מיום 05.02.04 (עמ' 13-12 בת/15), בה צויין כי "הפרוגנוזה מאד לא טובה. יש לקבוע נכות לצמיתות. לא מסוגלת לתפקד כעקרת בית". מעבר לעובדה שהמשיבה אינה מתייחסת לקביעה זו (המאוחרת למסמך הימנו היא מנסה להיבנות), כשעומת ד"ר קריץ - המומחה מטעם המשיבה - עם קביעה זו השיב כי לא ראה אותה, וכי נוכח קביעה זו היה "שוקל את הדברים שוב" (עמ' 270 לפרוטוקול מיום 11.11.07 שורות 15-12; עמ' 273 שורות 23-20).
לא. בהקשר ההתחזות טענה המשיבה (סעיף 40 לסיכומיה), כי "טעה בית-המשפט הנכבד עת שלא ייחס כל משקל לסרט בו נראתה המערערת רוקדת בחתונה". מדובר בסרטון (סומן נ/4 בבית-המשפט קמא), בו - לטענת המשיבה - נצפית המערערת כשהיא רוקדת בחתונה. המומחה מטעם המשיבה, ד"ר קריץ, שבחוות-דעתו המשלימה מיום 05.11.07 נאמר, כי "בתקליטור הנ"ל נראית פלונית (המערערת - א"ר) כשהיא במיטבה", העיד כי לא זיהה בעצמו את המערערת וכי בא-כוח המשיבה אמר לו שמדובר במערערת (עמ' 253 לפרוטוקול מיום 11.11.07 שורות 24-10; עמ' 260 לפרוטוקול שורות 23-19). החוקר הפרטי, מר גרינפלד, שהעביר למשיבה את הסרטון העיד כי מסרו לו שמדובר במערערת (עמ' 255 לפרוטוקול מיום 29.01.08 שורות 6-5). המומחה מטעם בית-המשפט, ד"ר כהן, ציין בחקירתו כי אינו יכול לומר שהאישה הנצפית בסרטון היא המערערת (עמ' 285-284 לפרוטוקול מיום 07.07.09). המערערת עצמה העידה, כי "האישה שטוענים שזו אני איננה אני וגם אינני מכירה אותה. אני מזהה שתיים מאחיותיי רוקדות מסביב לכלה, אני לא זוכרת אירוע כזה ואני גם לא מתלבשת כך" (עמ' 292 לפרוטוקול מיום 7.7.09 שורות 6-5).
לב. על רקע המכלול, כפי שפורט מעלה, סבורני כי לא נמצא מקום להתערבות בקביעתו העובדתית של בית-המשפט קמא כי "האישה הנחזית להיות התובעת לפי הצבעת ב"כ הנתבעת היא בעלת דמיון רב לתובעת. יחד-עם-זאת, לא ניתן לומר בביטחון כי זו אכן התובעת", וכי "משהוכחש הדבר על-ידי התובעת, לא ניתן להסתפק בדמיון החיצוני בין התובעת לאותה 'רוקדת', שאיננו דמיון מובהק, על-מנת לקבוע כי אכן זוהי התובעת הנראית בסרט" (פסקה 20 לפסק-הדין).
לג. סיכומה של סוגיה זו, גם אם לא אכחד שיתכנו סימני שאלה, אין בידי להיעתר לטענותיה של המשיבה בעניין התחזותה הנטענת של המערערת.
אשכול טענות שלישי - נטל הקטנת הנזק
לד. המומחה מטעם המערערים, ד"ר וייל, העריך את נכותה הנפשית של המערערת ב-70% (נכות תפקודית מלאה). בחוות-דעתו נאמר, כי אם תטופל המערערת בתנאי אשפוז לא ניתן לשלול שיפור מה במצבה, אך דרגת נכותה הצמיתה לא תרד מתחת ל-50%.
לה. לעמדתו של המומחה מטעם בית-המשפט, ד"ר כהן, המערערת סבלה מנכות פסיכיאטרית בשיעור של 70% החל מיום התאונה (07.08.02) ועד לשחרורה מאשפוז בבית-החולים גהה בתאריך 01.05.08. בתקופה זו, כך נאמר, היתה המערערת מצויה באי-כושר מלא מבחינת עבודתה. בחוות-דעתו נאמר, כי "השיפור המהיר והדרמטי במצבה של פלונית עם אשפוזה הוא מפתיע ויוצא דופן". נאמר, כי מיום 01.05.08 ירד שיעור הנכות של המערערת ל- 30%. עוד נאמר, כי במצבה של המערערת "יכול לחול שיפור נוסף עד כדי נכות צמיתה של 10% ודרגת אי-כושר של 25% אם תמשיך בטיפול מרפאתי אותו היא מקבלת בחינם בבית-חולים 'גהה'". נאמר, כי "ההשפעה הדרמטית של הטיפול באשפוז... מעלה את המחשבה הנוגה כי היענות מוקדמת יותר להצעה לאשפוז (שניתנה לראשונה שלושה חודשים לאחר התאונה) היתה מביאה לתוצאות טובות בהרבה ואולי אף להחלמה מלאה, ובוודאי היתה חוסכת שנים ארוכות של סבל ופגיעה תפקודית קשה". ד"ר כהן הטעים, כי "למצב זה היתה יכולה להגיע כעבור כשנה מיום התאונה אם היתה מקבלת בזמן את הטיפול באשפוז כפי שהומלץ לה. את האיחור קבלת הטיפול ותוצאותיו יש לזקוף לחובתה, כלומר לחובת האפוטרופוס שלה, שלא נשמע לעצת הרופאים המטפלים".
לו. בית-המשפט קמא קבע, כי יש לזקוף לחובת המערערים את סירובו של המערער לאשפוזה של המערערת, וכי אין מקום להטיל על המשיבה את הנזקים שנגרמו למערערת עקב הסירוב להתאשפז. נקבע כי:
"משמעותה של קבלת טענת הנתבעת לאי-הקטנת הנזק היא, כי יש לכמת את נזקי התובעת כאילו אושפזה התובעת תוך תקופה סבירה לאחר התאונה והוטב מצבה. לפי חוות-דעת ד"ר כהן, לו נענה התובע להמלצות האשפוז, היתה נכותה הרפואית של התובעת מגעת כדי 10% החל משנה לאחר התאונה, עם דרגת כושר של 25%. לפיכך יש לחשב את נזקי התובעת לפי שיעור נזק זה. קרי: אי-כושר מלא לתקופה של שנה לאחר התאונה, ואי כושר של 25% ממועד זה ואילך."
לז. המערערים טוענים, כי "ההמלצה לה סרב הנתבע (צ"ל המערער - א"ר) היתה לטיפול בנזעי חשמל. טיפול זה כלל לא ניתן למערערת לבסוף במסגרת אשפוזה המאוחר" (סעיף 28 לסיכומי התשובה). ואולם, בית-המשפט המחוזי קבע - כממצא עובדתי - כי המערער סירב הן לטיפול בנזעי חשמל והן לאשפוזה של המערערת (פסקאות 26-24 לפסק-הדין קמא). בממצא עובדתי זה, המבוסס על תרשומות ומכתבים של הרופא המטפל בזמן אמת, כמפורט בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אין להתערב.
לח. אם-כן, בפסק-הדין קמא נקבע כי המערערים לא עמדו חובת הקטנת הנזק, ובשל כך הופחת הפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם. בטרם נידרש לטענות הצדדים בסוגיה זו, נייחד מספר מילים לחובה זו של הקטנת הנזק.
נטל הקטנת הנזק
לט. חובת הקטנת הנזק דורשת מן הניזוק "לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת הנזק שנגרם לו עקב העוולה, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי עקב נזק שיכול היה למנוע על-ידי נקיטת אמצעים כאלה" (ד' קציר פיצויים בעד נזקי גוף (מהדורה 5, 2003; להלן: "קציר"), 1648). הפעולות בהן על הניזוק לנקוט לשם הקטנת נזקיו נבחנות באמות-מידה ליברליות "משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו" (קציר, 1655). ב- ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45 (1991), (להלן: "עניין גולדפרב") נאמר, מפי השופט - כתארו אז - ברק, כי בבחינת סירובו של ניזוק לקבל טיפול רפואי שהוצע לו "יש להתחשב במספר גורמים שיש בהם כדי להשפיע על סבירות התנהגותו של הניזוק. גורמים אלה הם בעיקר מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה" (שם, בעמ' 54). ובעניין אחר נאמר כי:
"נטל ההוכחה, כי הניזוק-התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק, מוטל על כתפי המזיק-הנתבע... נטל זה מחייב את המזיק להראות, כי מאזן ההסתברויות נוטה לכוון טענתו, על-פיה הניזוק לא עשה את המוטל עליו, ולא נהג כנדרש על-מנת להקטין את נזקו. הוכחת טענה בדבר אי-הקטנת הנזק, כשהמדובר בטיפול רפואי שהניזוק סרב או נמנע מלקבל, מחייבת את המזיק להרים את נטל הוכחתם של מספר יסודות. ראשית, כי קיים טיפול רפואי אשר היה עשוי להיטיב את מצבו של הניזוק. שנית, כי הניזוק נמנע מקבלתו של הטיפול המיטיב... שלישית, שלאחר שיקול כלל נסיבות המקרה הרלבנטיות יימצא שהניזוק התנהג התנהגות בלתי-סבירה כשנמנע מקבלת הטיפול. בעניין זה יש חשיבות למידת הסיכון והכאבים הכרוכים בטיפול הרפואי, לעומת הסיכויים שבו (ראו לעניין הנטל המוטל על הנפגע להקטנת הנזק על-ידי קבלת טיפול רפואי, ב- ע"א 252/86 הנ"ל). יש חשיבות גם למודעות שהיתה לניזוק, לסיכון ולכאבים, לעומת הסיכויים הכרוכים בטיפול. מודעות זו יכול שתתקיים אם משום שהוסברה לניזוק ואם משום שהיא גלויה לעין לכל אדם סביר. רביעית, יש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הניזוק לבין נזקו המוגדל."
(ע"א 120/00 משה נ' משה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.02); השופט - כתארו אז - אור)).
ואחר כל אלה, ברי כי על אדם מן היישוב שלא לנצל את הנסיבות שאליהן נקלע להעצמת הנזק כדי להגדיל פיצוי, אלא חובתו לפעול להקטנת הנזק, ועל בתי-המשפט לתת לחובה זו ביטוי; ראו גם ע"א 9474/03 יורם גדיש נ' בהג'את מוסא, פ"ד סא(3), 603 (2006).
מ. בית-המשפט קמא קבע, על יסוד חוות-דעתו של המומחה מטעמו, כי באשפוזה של המערערת זמן קצר לאחר התאונה היה כדי להקטין - באופן ניכר - את נזקיה. נקבע, כי "סירובו של התובע לאשפוז, בניגוד להמלצתם המתמשכת והחד-משמעית של הרופאים המטפלים, אינו יכול להיחשב סביר" (פסקה 28 לפסק-הדין). טענותיהם של המערערים בהקשר זה פורטו בהרחבה מעלה, ובתמצית נזכיר כי הם משיגים על קביעה זו בשלושה מישורים: הראשון, כי הטענה בדבר הפרת החובה להקטנת נזק היא הרחבת חזית אסורה; השני, כי עובדתית לא סבר הרופא המטפל שיש לאשפז את המערערת; השלישי, כי בית-המשפט קמא והמומחה מטעמו התעלמו מ"הסטיגמה שיש באשפוז כאמור להטיל על המערערים החיים במגזר הערבי" (סעיף 37 לסיכומי המערערים).
הרחבת חזית
מא. בסעיף 13(ה) לכתב ההגנה מטעם המשיבה, שהוגש לבית-המשפט קמא, נטען כי "התובעת לא עשתה דבר ו/או די הצורך להקטנת נזקיה". המומחה מטעם המשיבה, ד"ר קריץ, התייחס בחוות-דעתו לסירובו של המערער לאשפוזה של המערערת. אכן, הטענה בכתב ההגנה נטענה באופן כוללני ולא התייחסה דווקא לסירובו של המערער לאשפוזה של המערערת. גם ההתייחסות בחוות-דעתו של המומחה מטעם המשיבה לא היתה בהיבט הקטנת הנזק, אלא כאינדיקציה לעמדתו בדבר התחזותה של המערערת. אין לכחד גם, כי נוכח חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט, ניתן לסירובו של המערער לאשפוזה של המערער ולטענות בעניין הקטנת הנזק משקל גדול מזה שניתן להן מלכתחילה.
מב. המערערים טוענים, כי היה על המשיבה לתקן את כתב הגנתה נוכח חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט (סעיף 29 לסיכומיהם). על דרך-הכלל, סבורני כי תיקון כתבי טענות הוא דרך המלך (ראו תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, המאפשרת תיקון כתבי טענות נוכח חוות-דעת מומחה מטעם בית-המשפט ללא נטילת רשות). ואולם, בענייננו נערכה חוות-דעתו של ד"ר כהן כחמש שנים לאחר הגשת התביעה, ולאחר שנשמעו ראיות ונחקרו העדים, ובנסיבות אלה תיקון כתבי הטענות היה גורם לעיכוב ממושך בניהול ההליך, וגם לשכל הישר מקום בהליך הדיוני. לפיכך, ונוכח ההתייחסות הנזכרת בכתב ההגנה לסוגיית הקטנת הנזק, גם אם היתה לאקונית וכדרך שגרתם של כתבי הגנה בנזיקין, סבורני כי ההתמקדות בה לאור חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט אין לראותה בהכרח כהרחבת חזית אסורה, כי אם כשינוי משקלה של טענה זו, שינוי שאינו אסור כשלעצמו:
"אם כך, מה שנשתנה הינו רק המשקל היחסי שייחסו המשיבים לטענה החלופית לעומת הטענה המרכזית שהוצגה בכתב הגנתם ובשלבים הראשונים של המשפט; ושינוי משקל כזה אינו מהווה חריגה ממסגרת כתבי הטענות."
(ע"א 4541/91 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3), 397, 405-404 (1994); השופט קדמי).
(ראו גם א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 9, 2007) 98)
מג. על רקע האמור, לא אוכל להיעתר לטענה בדבר הרחבת חזית. נפנה עתה לדון בטענות המערערים לגופם של דברים.
עמדתו של הרופא המטפל כהצדקה לסירוב המערער לאשפוזה של המערערת
מד. בית-המשפט המחוזי קבע כי "סירובו של התובע לאשפוז, בניגוד להמלצתם המתמשכת והחד-משמעית של הרופאים המטפלים, אינו יכול להיחשב כסביר". המערערים טוענים, כי בזמן אמת סבר הרופא המטפל שאין מקום לאשפוזה של המערערת (סעיף 27 לסיכומי המערערים; סעיף 26 לסיכומי התשובה מטעם המערערים), וכי אין זה מתפקידו או מיכולתו של המערער להיות שותף למחלוקת הרפואית בין הרופא המטפל לבין ד"ר כהן.
מה. ואולם, בית-המשפט המחוזי קבע - כממצא עובדתי - כי "נושא אשפוזה של התובעת לשם הטבת מצבה עלה לכל אורך הטיפול הרפואי בה, ונתקל בסירוב עקבי של התובע" (פסקה 22 לפסק-הדין). עיון בחומר הראיות שעמד בפני בית-המשפט קמא מלמדנו, כי אין להתערב בממצא זה.
מו. לאורך הטיפול במערערת בבית-החולים "גהה" צויין על-ידי הרופא המטפל, ד"ר גרינשטיין, כי יש מקום לאשפוזה של המערערת ולטיפול בנזעי חשמל (התיק הרפואי בבית-החולים גהה סומן כת/20 בבית-המשפט קמא). כך, בסיכום הביקור מיום 07.01.03 צויין כי "הכי נכון לאשפז אבל אינם מוכנים". במכתבו של ד"ר גרינשטיין מיום 26.01.03 צויין כי "יש מקום לאשפוז אולם המשפחה מסרבת". במכתבו מיום 18.03.03 ציין ד"ר גרינשטיין כי "אנו ממשיכים לנסות ולשכנע אותה להתאשפז". במכתבו מיום 01.02.04 ציין ד"ר גרינשטיין כי "יש מקום לאשפוז, אבל הבעל, שהוא האפוטרופוס לענייני גוף ורכוש, אינו מעוניין בכך". בסיכום הביקור מיום 25.01.04 צויין כי "דרוש אשפוז אבל אינו (המערער - א"ר) מעוניין". בסיכום מיום 04.06.08 (חלק ממוצג ת/25) - לאחר אשפוזה הכפוי של המערערת - צויין כי "הבעל סירב לאופציה אשפוזית שהוצעה לו מס' פעמים לאורך טיפולה". הנה-כי-כן, בזמן אמת עמדתו של ד"ר גרינשטיין, הרופא המטפל, היתה כי יש לאשפז את המערערת. יש לציין, כי הצורך באשפוזה של המערערת הועלה גם על-ידי רופאי המוסד לביטוח לאומי שבדקו אותה מעת לעת (ראו, למשל, חוות-דעתו של ד"ר מרצ'בסקי מיום 30.01.03 בה צויין, כי המערערת "זקוקה לאשפוז להסתכלות"). גם המומחה מטעם המערערים, ד"ר וייל, ציין בחוות-דעתו (מיום 06.07.03) כי שאל את המערער "על התנגדותו לאשפוז". כאמור, אף הוא ציין, כי לא ניתן לשלול שיפור מה במצבה של המערערת אם תקבל טיפול בתנאי אשפוז.
מז. המערערים מנסים להיבנות מעדותו של ד"ר גרינשטיין בבית-המשפט קמא. ואולם, גם בעדותו אישר ד"ר גרינשטיין כי נעשו נסיונות לשכנע את המערער לאשפוזה של המערערת (ראו, למשל, עמ' 222 לפרוטוקול מיום 18.10.07). אמנם, בעדותו ציין ד"ר גרינשטיין כי הוא מעריך "שאשפוז היה מחמיר את מצבה" של המערערת (עמ' 222 לפרוטוקול מיום 18.10.07 שורה 23, וכן שורה 19; עמ' 223 שורות 21-20), אולם מעבר לעובדה כי הערכה זו לא עמדה במבחן תוצאות אשפוזה של המערערת בשנת 2008, סבורני - כבית-המשפט קמא (פסקה 27 לפסק-הדין) - כי עדות זו, שניתנה בשנת 2007, אינה יכולה כל עיקר לגבור על עמדתו והמלצותיו של ד"ר גרינשטיין בזמן אמת.
מח. מן האמור עולה, כי בזמן אמת סבר הרופא המטפל שיש מקום לאשפוזה של המערערת ולטיפול בנזעי חשמל. לפיכך, יש לדחות מכל וכל את נסיונותיהם של המערערים להיתלות בעמדתו כבסיס להצדקת סירובו של המערער. נותר איפוא לדון בטענות המערערים בדבר אמונתו הסובייקטיבית של המערער ובדבר הסטיגמה הכרוכה באשפוזה של המערערת כבסיס להצדקת הסירוב האמור.
המבחן לבחינת סבירות הסירוב לקבלת טיפול רפואי
מט. טענותיהם של המערערים בעניין אמונתו הסובייקטיבית של המערער ובעניין הסטיגמה הכרוכה באשפוזה של המערערת מעלות את השאלה, מהו המשקל שיש למימד הסובייקטיבי של הניזוק בשעה שנבחנת סבירות סירובו לקבל טיפול רפואי.
נ. בספרו סוקר קציר (בעמ' 1663-1661) את פסיקת בתי-המשפט בסוגיה זו, ומציין כי עד לסוף שנות ה-80' של המאה הקודמת "בית-המשפט העליון המשיך לשים את הדגש על האלמנט הסובייקטיבי בדונו בחובת הנפגע לקבל טיפול רפואי". נאמר כי:
"בעניין זה חלה, בשנים האחרונות, התפתחות לקראת אובייקטיביזציה של בחינת התנהגותו של הנפגע. בעוד שתחילה, נראה היה כי מבחן זה מצוי כולו בתחום הסובייקטיבי, כלומר בגדר החלטתו או חששותיו, של הנפגע, הרי המגמה המסתמנת לאחרונה מובילה לקראת אובייקטיביזציה של קנה-המידה, בנושא זה. אפשר שניתן לייחס מגמה זו להתקדמות הרפואה, בעיקר בתחום הכירורגי; ואפשר שהמדובר כאן בהחלתם של כללי הסבירות, האובייקטיביים מעיקרם, גם על תחום זה" (שם, בעמ' 1661).
נא. השינוי בגישתו של בית-המשפט מיוחס לפסק-דינו של השופט ברק בעניין גולדפרב. באותו עניין נאמר (בעמ' 51) כי:
"נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק מוטל על המזיק-הנתבע. הוא מבקש להפחית מהשיעור הרגיל של הפיצוי המוטל עליו, ועל-כן עליו העול לשכנע כי הניזוק-התובע לא עשה להפחתת נזקו... מה תוכנו של נטל זה? הגישה המקובלת הינה כי הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת-מידה אובייקטיבית. על הניזוק לנקוט בכל אותם אמצעים להקטנת נזקו שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. גדר הספקות בהקשר זה מקורו בשאלה מהי מידת הסובייקטיביות במבחן אובייקטיבי זה? לשון אחרת: עד כמה מתחשבים בנטיותיו ובתכונותיו הסובייקטיביות של הניזוק בגיבוש היקפו של הנטל המוטל עליו. כך, למשל, מה דינו של ניזוק שמסרב לעבור ניתוח רפואי בגופו מפני שבעבר היה לו נסיון רע עם ניתוחים שונים, וזאת חרף עצה רפואית כי הניתוח יפחית את נזקו ללא כל סיכונים של ממש: האם חששו של ניזוק זה אינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית 'נקיה') או הינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית-סובייקטיבית)? ואולי המבחן הנו 'משולב' - כפי שרוב המבחנים האובייקטיבים הינם - כלומר 'הוא אובייקטיבי במובן זה, שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. יחד-עם-זאת הוא סובייקטיבי במובן זה, שנבחנת בו התנהגותו של אדם סביר במצבו של הנפגע'... כשלעצמי, נראה לי, כי ההפניה ל'אדם הסביר' אינה אלא דיבור מטאפורי, שאין בו כדי ליתן תשובה מניחה את הדעת לשאלות אלה. כאשר אנו שואלים כיצד מתנהג האדם הסביר משיבים לנו לרוב כי בית-המשפט הוא האדם הסביר, והוא קובע את רמת ההתנהגות... אך מהי אמת-המידה שבית-המשפט צריך לקבוע? על כך משיבים לנו לרוב, כי הכל תלוי בנסיבות העניין. ומששואלים מהן אותן נסיבות של העניין, חוזרים ומשיבים, כי אלה נקבעות על-פי אמת-המידה של האדם הסביר. בכך נסגר המעגל. אכן לפנינו מעין מעגל שוטה שכבר עמדו עליו בעבר ... נראה לי כי המוצא ממעגל שוטה זה הוא בהכרה, כי סבירות אינה מושג פיסי או מטאפיזי. סבירות היא מושג נורמטיבי."
ובהמשך (בעמ' 52) נאמר כי:
"בקביעת רמת ההתנהגות הראויה לעניין הנטל להקטנת הנזק נוכל, על-כן, להיעזר ברמת ההתנהגות הראויה, על-פי דיני הרשלנות, המוטלת על מזיק כלפי ניזוק. אכן, כשם שבקביעת סטנדרט ההתנהגות שדיני הרשלנות מטילים על מזיק כלפי ניזוק קובע המשפט ובית-המשפט את רמת ההתנהגות הראויה של בני החברה זה כלפי זה, ואת האמצעים שמזיקים פוטנציאליים צריכים לנקוט להגנת ניזוקים פוטנציאליים, כך גם בקביעת הנטל להקטנת הנזק קובע המשפט ובית-המשפט את רמת ההתנהגות הראויה של בני החברה זה כלפי זה, ואת האמצעים שניזוקים פוטנציאליים צריכים לנקוט כדי להקטין את המעמסה הכספית של המזיקים הפוטנציאליים. עם-זאת, לאור השוני בין החובה של המזיק כלפי הניזוק לבין הנטל של הניזוק כלפי עצמו ביחס למזיק, מתבקש גם שוני באמת-המידה הראויה. רמת ההתנהגות הנדרשת מהמזיק כלפי הניזוק צריכה מעצם טבעה, להיות גבוהה יותר מרמת ההתנהגות הנדרשת מהניזוק כלפי המזיק."
נב. אם-כן, מני פסק-הדין בעניין גולדפרב אמת-המידה העיקרית שלפיה נבחנת סבירות סירובו של הניזוק היא אובייקטיבית (ראו, למשל, ע"א 379/89 דוננפלד נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.93); השופט - כתארו אז - מצא)). עם-זאת, הדלת לתחושותיו הסובייקטיביות של הניזוק לא נסגרה באופן מוחלט:
"גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו ולהחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית, אין 'להענישו' עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו."
(ע"א 4837/92 אליהו חברה לבטוח נ' בורבה, פ"ד מט(2), 257, 261 (1995), (השופט טל))
נדמה, אם-כן, כי גם לגישת המצדדים במתן משקל לתחושתו הסובייקטיבית של הניזוק, החלטתו צריכה להיות מבוססת "גם אובייקטיבית". ראו גם דברי השופטת נתניהו ב- ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי פ"ד לט(1), 477, 495 (1985) בדבר מבחן משולב, אשר "הוא אובייקטיבי במובן זה שהוא נעשה בעיני האדם הסביר, יחד-עם-זאת הוא סובייקטיבי במובן זה שנבחנת בו התנהגותו של אדם סביר במצבו של הנפגע" (הדגשה הוספה).
נג. המשפט העברי נדרש אף הוא למבחנים אובייקטיבי וסובייקטיבי, וזאת אף במקטע מסויים בדיני הנזיקין. אחד מראשי הנזיקין הוא בושת - קרי, פיצוי על בושה שנגרמה לאדם. המשנה (בבא קמא ח', א') אומרת: "בושת? הכל לפי המבייש והמתבייש", וכדברי הפרשן ר' פנחס קהתי "בית-דין מעריך את דמי הבושת לפי המבייש והמתבייש, שאם החובל אדם קל, הבושת שהוא מבוייש מרובה מן הבושת שמבייש אדם חשוב, וככל שהנחבל חשוב יותר, בושתו מרובה" וכן ראו פרוש ר' עובדיה מברטנורא שם; ראו גם משנה כתובות ג', ז', שם באה לשון דומה "לפי המבייש והמתבייש", והביאור "שככל שהמבייש נקלה יותר בושתו מרובה, וכל שהמתבייש חשוב יותר בושתו מרובה". ראו גם ירושלמי כתובות ג', ה"ח "לא דומה המבייש את הגדול למבייש את הקטן, לא דומה מתבייש מן הגדול למתבייש מן הקטן, בושת הגדול מרובה ונזקו ממועט, בושת הקטן ממועט ונזקו מרובה". הרמב"ם (חובל ומזיק ג', א') מסכם בדומה: "אינו דומה מתבייש מן הקטן למתבייש מאדם גדול ומכובד, שזה שביישו זה הקל בושתו מרובה"; ראו גם הרב א' שינפלד, נזיקין, בסדרה חוק לישראל (בעריכת פרופ' נ' רקובר תשנ"ב), עמ' 306-305 והמקורות שם. יצויין, כי המחבר מטעים (עמ' 305 פסקה ה') שבשאר תשלומי נזק "אין מתחשבים במעמדו החברתי של הניזוק, כיון שגם נזקו של אדם חשוב מוערך כאילו הוא עבד העומד להימכר". הפגיעה בכבודו של הנחבל באה לידי פיצוי בתשלומי דמי בושת, כפי שתיארנו; ראו גם ד"ר אביעד הכהן, פרשיות ומשפטים (2011) המציין (עמ' 110-109) לעניין בושת, כי המשפט העברי "קובע כלל גדול בהערכת שווי הנזק, ולפיו 'הכל לפי המבייש והמתבייש', כלומר אין מדובר רק במבחן אובייקטיבי אלא גם במבחן סובייקטיבי התלוי במיהותם של המזיק והניזוק". ראו גם אנציקלופדיה תלמודית ערך "בושת", כרך ג' עמ' מ"ה - מ"ח א' גולאק, יסודי המשפט העברי (מהדורת תשכ"ז, ב') 216-215. לפנינו איפוא שילוב היפה גם לענייננו; האובייקטיבי והסובייקטיבי אינם מוציאים זה את זה בהכרח, נוכח גוני המציאות האנושית.
נד. נשוב לענייננו: סבורני, כי נוכח העובדה שסירובו של המערער לאשפוזה של המערערת עמד בניגוד לעמדתו של הרופא המטפל בזמן אמת, כמפורט מעלה, ושל גורמים רפואיים אחרים, ובהיעדר כל אינדיקציה אובייקטיבית - חוות-דעת מזמן אמת למשל - המצדדת בסירוב זה, אין ניתן לומר כי מדובר בסירוב סביר, אף אם נניח כי המערער עצמו חשש שהאשפוז יחמיר את מצבה של המערערת (הנחה שנוכח חומר הראיות אינה חד-משמעית - ראו הדיון בפסקה 26 לפסק-דינו של בית-המשפט קמא). אכן, גם המערערים טוענים כי "לעדותו של ד"ר גרינשטיין משקל ומשמעות מכריעים" (סעיף 27 לסיכומי התשובה של המערערים). בנסיבות, אין די בתחושתו הסובייקטיבית של המערער על-מנת להכניס את סירובו לאשפוזה של המערערת לגדרי ה"סירוב הסביר". הדבר נתבהר יותר ויותר כחלוף הזמן, ונזכיר שהתאונה היתה באוגוסט 2002 והאשפוז רק בינואר 2008, כעבור כמעט חמש וחצי שנים; היה על המערערת להישמע לרופאים כולם. עם-זאת, וכפי שיפורט לקמן, שונים הם פני הדברים במידה מסויימת באשר לטענה בדבר הסטיגמה הכרוכה באשפוז פסיכיאטרי.
נה. לטענת המערערים, בית-המשפט קמא לא נתן משקל ל"תפיסותיהם ואמונותיהם של המערערים על הרקע החברתי, תרבותי, סוציולוגי ממנו הם באים" (סעיף 24ט לסיכומי התשובה). כנטען, יש להתחשב בשיקול "בדבר הסטיגמה שיש באשפוז כאמור להטיל על המערערים החיים במגזר הערבי" (סעיף 37 לסיכומי המערערים). במלים אחרות, המערערים טוענים כי את סבירות סירובו של המערער יש לבחון על רקע הציבור אליו הם משתייכים. לטענתם, גם אם טיפול פסיכיאטרי מקובל בקרב הציבור הרחב, יש לבחון האם הוא מקובל בקרב האוכלוסייה הערבית.
נו. טענת הסטיגמה הועלתה (על-ידי המערער) אך בעת בדיקתה של המערערת על-ידי המומחה מטעם בית-המשפט, בשנת 2008. ד"ר כהן ציין בחוות-דעתו, כי "הסבר זה הינו הסבר נפוץ ביותר לסירוב לאשפוז בפרט בחברה הערבית, ומבוסס על מציאות מרה של יחס שלילי של החברה כלפי חולים ומשפחותיהם" (עמ' 8 לחוות-הדעת). בעדותו העיד ד"ר כהן, המומחה מטעם בית-המשפט, כי במגזר הערבי אשפוז פסיכיאטרי מלווה בסטיגמה קשה (עמ' 280 שורה 25 - עמ' 281 שורה 3 לפרוטוקול הדיון מיום 07.07.09).
נז. בית-המשפט קמא קבע, כי "יש לדחות גם הסברים אלה כבלתי-סבירים... אף אין בחששות אלה כדי להסביר את סירובו העיקש של התובע לאשפז את אשתו חרף מצבה הקשה ועל-אף שחלוף הזמן לא הטיב את מצבה אלא רק החמירו". הגם שבית-המשפט קמא התייחס ל"חלוף הזמן", פסק-דינו בהקשר הקטנת הנזק מושתת על ההנחה כי היה על המערער לאשפז את המערערת מיד עם קרות התאונה (סעיף 30 לפסק-הדין). עוד נקבע בהקשר זה, כי "אף שמדובר במחלת נפש ולא בחולי גופני, אין מצב זה שונה במהותו ממצבו של ניזוק שנשברה ידו בתאונה, והוא מסרב לגבסה, חרף המלצות רפואיות ברורות המחייבות לעשות זאת..
נח. עם קביעה גורפת זו אין בידי להסכים. לדידי, אין ניתן ללמוד גזרה שווה ומלאה מסירוב לגיבוס יד לסירוב לאשפוז פסיכיאטרי. נסיון החיים מלמדנו, כי אשפוז פסיכיאטרי כרוך למרבה הצער ביחס חברתי שלילי למאושפז. בכך נבדל הוא מטיפול רפואי פיסי. מחלות נפש, בשונה ממרבית מחלות הגוף, עלולות להדביק לחולה סטיגמה, תוית חברתית לא חיובית, שיתכן כי תגרום לבני-אדם לרחק ממנו ומחברתו, מקשרי משפחה עמו וכדומה. כך לגבי טיפול פסיכיאטרי, לא כל שכן אשפוז פסיכיאטרי. עוד ב-1980 ציין השופט (כתארו אז) אלון, כי "אשפוזו של אדם בבית-חולים לחולי נפש קשה ומר הוא למאושפז ולבני משפחתו" (ב"ש 198/80 טולידנו נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 332, 338 (1980)). הדברים נכונים אף לעמידה בפני ועדה פסיכיאטרית; ראו ע"א 10834/04 ד"ר פלונית נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.06), שם נאמר כי "הגם שנראה כי אין החשש מוצדק אובייקטיבית חוששת המערערת מן הסטיגמה, ואולי בכך מתיחד הנושא הנפשי מאחרים". כותבת ד"ר כרמל שלו בריאות, משפט וזכויות האדם (2003), 93: "מבין המחלות הכרוניות, מחלות הנפש הן הקשות ביותר מבחינת התיוג החברתי השלילי (סטיגמה) המיוחס לחולים בהן". אוכלוסיה שמרנית נתונה לסטיגמות; בדומה לערבים, כך החרדים. פרופ' דוד גרינברג (Greenberg) ופרופ' אליעזר ויצטום (Witztum) בספרם Sanity and Sanctity (2001) תיארו את עבודתם בתחום בריאות הנפש בין החרדים בירושלים, חברה שמרנית, וכן דנו במחקר משוה במדינות אחרות. נמצא (עמ' 255), כי החרדים פונים פחות מאחרים לטיפול פסיכיאטרי, כי ישנה חשדנות כלפי הפסיכולוגים והפסיכיאטריים שאינם דתיים, לרבות מצד רבנים חשובים (ראו עמ' 216-214), ותופעות של חשש מסטיגמה; נאמר (עמ' 229-228) (תרגום שלי - א"ר) "הפחד מסטיגמה הוא כוח חברתי רב עוצמה הפועל בכל חברה... הרושם שלנו הוא שהחרדים משתמשים באופן יחסי יותר (לטיפול פסיכיאטרי - א"ר) בסקטור הפרטי, וסטיגמה היא מרתיע אמיתי לשימוש בשירותים ציבוריים. היסטוריה של מחלת נפש היא כתם גדול על כל הייחוס במשפחתי. בן משפחה בעל רקע פסיכיאטרי משפיע על סיכויי נישואין של כל אחד אחר במשפחה. מסיבה זו, משפחות ינסו להסתיר בעיה פסיכיאטרית על-ידי שליחת בן המשפחה החולה לחו"ל או בקשת עזרה מגורם מקצועי פרטי. הכל נעשה להימנע מהבאת קיומה של הפרעה נפשית לידיעת הרבים". מחקר מלפני שנים אחדות, משותף למשרד הבריאות ומאייר-ג'וינט-ברוקדייל, מאת נעמי שטרוך, מיכאל שרשבסקי, אלונה בידני-אורבך, מרס לכמן, טלי זהבי ונגה שגב, סטיגמה, אפליה ובריאות הנפש בישראל: סטיגמה כלפי אנשים שחלו במחלה פסיכיאטרית וכלפי טיפול נפשי נדרש לנושא הסטיגמה והעלה ממצאים בדבר קיומה. הוטעמה בין השאר הסטיגמה הגבוהה יותר אצל חרדים, וגם באשר לערבים נמצאה ככלל רמת סטיגמה גבוהה יותר בפרמטרים מסויימים, אם כי לא בכולם.
נט. המסקנה עשויה להיות, כי ההבדל בין אשפוז פסיכיאטרי לטיפול רפואי "רגיל" אינו יכול להוות לבדו צידוק לסירוב לאשפוז, אולם הוא עשוי - בנסיבות מסויימות - להשליך על עוצמת הראיות הנדרשות לצורך ביסוסו של המימד האובייקטיבי. החשש מפני סטיגמה שלילית בשל אשפוז פסיכיאטרי עשוי להשליך גם על קביעת נקודת הזמן בה תיקבע סבירות הסירוב לאשפוז כאמור. כך, למשל, ייתכנו מקרים בהם החשש מפני הסטיגמה השלילית יצדיק סירוב לאשפוז במשך תקופה מסויימת, שלאחריה יהפוך סירוב זה לבלתי-סביר. גם המשיבה טוענת בסיכומיה כי "הסטנדרט הסובייקטיבי המופעל לגבי נפגע בזמן הסמוך לפגיעה מוחלף בסטנדרט אובייקטיבי יותר ככל שחולף הזמן" (סעיף 51 לסיכומי המשיבה; ראו גם קציר, בעמ' 1657). גישה זו נראית לי. ברי, כי מדובר בהכרעה תלוית נסיבות, וגם לשכל הישר תפקיד בהקשר זה. יש לציין, כי ב- ע"א 252/90 אבידן נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.93); השופט - כתארו אז - אור) הופחת שיעור נכותו של המערער דהתם בגין סירובו לאשפוז פסיכיאטרי.
ס. אין ניתן לשלול גם, מיניה וביה, את הטענה כי יש ליתן משקל להשתייכותם של המערערים לציבור הערבי לצורך בחינת סבירות סירובו של המערער לאשפוזה של המערערת. הגם שהדברים אינם מובהקים כפי שהראינו, אין זה מן הנמנע, כי יהיו מקרים בהם סירוב לקבלת טיפול מסויים יהא בלתי-סביר (או על דרך החיוב - טיפול מסויים יהא מקובל) בעיני הציבור בכללותו, אולם סביר בקבוצה מסויימת בציבור. מקרים כאלה יתכנו, מטבע הדברים, בטיפולים הכרוכים בסטיגמות שליליות. פשיטא, כי לא ניתן לקבוע כללים גורפים, וכל מקרה צריך להיבחן לנסיבותיו. בהקשר זה ניתן להקיש, גם אם בהיקש לא מושלם, מדיני לשון הרע שבהם הובעה העמדה - במספר מקרים - לפיה ניתן להכיר בפרסומים מסויימים כלשון הרע בעיני ציבור מסויים, הגם שבעיני הציבור הרחב אין המדובר בלשון הרע (ראו למשל ע"א 466/83 שאהה נ' דרדריאן, פ"ד לט(4), 734 (1986); ע"א 809/89 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1), 1 (1992)), וכבר הזכרנו את גישת המשפט העברי לפיה "הכל לפי המבייש והמתבייש". אטעים עם-זאת, כי אין מקום להסיק מפסק דיננו מתן גושפנקה לדימוי השלילי בקרב קבוצות אוכלוסיה שונות ביחס לטיפול פסיכיאטרי. דבריי באים לתאר מה שנראה כדברים כהוייתם, קרי, אותו חשש מסטיגמת האשפוז הפסיכיאטרי בקבוצות מסויימות. סבורני כי יש לשרש את הדימוי ככל הניתן, אך אין להתעלם מקיומו, ואין חולק שישנם הבדלים בין קבוצות שונות בהקשר זה. אטעים; יש להבחין בין התייחסות לסוגיות אזרחיות - נזיקיות, בהקשר חברתי מסויים, כמו בנידון דידן, ובין התייחסות לטענות בדבר "היתר לפלילים", למשל, בשל מנהגי "כבוד המשפחה", דבר הפסול מכל וכל; לעניין אחרון זה ראו למשל ע"פ 10828/03 נג'אר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.05), פסקה ו' לפסק-דיני.
סא. סבורני, כי יש מקום ליתן משקל מסויים - מתון - לטענת המערער בדבר חששו מפני סטיגמה שלילית כהסבר לסירובו לאשפוזה של המערערת, בהיבט הכללי של טענה זו (המתייחס לאשפוז פסיכיאטרי), ובהיבט הקונקרטי - הציבור אליו משתייכים המערערים. דומני, כי בנסיבות חשש זה יכול היה להצדיק את סירובו של המערער לאשפוזה של המערערת למשך תקופה מסויימת שבה לצד סטיגמה, עדיין היו תקוות שיפור בלא אשפוז. בחלוף פרק זמן זה, ומשלא חלה הטבה במצבה של המערערת, פשט סירובו של המערער את אדרת הסבירות. יש לציין, כי המומחה מטעם בית-המשפט, ד"ר כהן כתב בחוות-דעתו (עמ' 8) על "המחשבה הנוגה כי היענות מוקדמת יותר להצעה לאשפוז (שניתנה לראשונה שלושה חודשים לאחר התאונה) היתה מביאה לתוצאות טובות בהרבה ואולי אף להחלמה מלאה, ובוודאי היתה חוסכת שנים ארוכות של סבל ופגיעה תפקודית קשה. סירובו של (המערער 2) שנתמנה לאפוטרופוס על גופה של אשתו אכן מעורר תמיהה...". ולגבי החשש מסטיגמה ציין ד"ר כהן, כי "למרות קשייו... חובתו כבעלה וכאפוטרופוס שלה היתה להישמע להמלצות החד-משמעיות, בפרט כאשר ראה שמצבה אינו משתפר בטיפול מרפאתי. דבר זה צריך להילקח בחשבון בקביעת קשר הגרימה בין התאונה לנכות הקיימת כיום". בחקירתו הנגדית העיד ד"ר כהן כי:
"מניסיוני, אדם סביר במצב כזה אחרי שנה, שנתיים של המחלה היה משתכנע לאשפוז ללא ספק" (עמ' 283 לפרוטוקול מיום 7.7.09 שורות 27-26; הדגשה הוספה).
שמע מינה, כי גם לעמדתו של ד"ר כהן - שעל יסודה נקבע כי המערערים לא עמדו בנטל הקטנת הנזק - ניתן היה להמתין עם אשפוזה של המערערת במשך "שנה שנתיים". אציע להעמיד את התקופה על 18 חודש.
סב. פועל יוצא של האמור הוא כי ניתן לראות בסירובו של המערער "סירוב סביר" לתקופה של שמונה עשר חודש לאחר התאונה.
סג. המומחה מטעם בית-המשפט קבע, כי במצבה של המערערת יכול לחול שיפור נוסף "עד כדי נכות צמיתה של 10% ודרגת אי-כושר של 25% אם תמשיך בטיפול מרפאתי אותו היא מקבלת חינם בבית-חולים 'גהה'", וכי "למצב זה היתה יכולה להגיע כעבור שנה מיום התאונה אם היתה מקבלת בזמן את הטיפול באשפוז כפי שהומלץ לה". בהתאם לכך, ועל יסוד האמור, יש לחשב את נזקי המערערת באופן הבא: אי-כושר מלא לתקופה של 30 חודש לאחר התאונה, ואי כושר של 25% ממועד זה ואילך. לקביעה זו השלכה על הפיצוי לו זכאים המערערים, כפי שיפורט.
סד. בטרם חתימת סוגיה זו אוסיף, כי אין לקבל את טענת המערערים, לפיה אין להטיל את האחריות למחדלי המערער - סירובו לאשפוזה של המערערת - לפתחה של המערערת, בפרט כאשר בכתב התביעה שהגישו המערערים בבית-המשפט המחוזי נטען כי הנזקים נגרמו "לתובעים", קרי - למערער ולמערערת יחדיו. הדבר גם נוגד את השכל הישר.
אשכול רביעי - טענות בנוגע לראשי הנזק השונים
סה. הצדדים מלינים על קביעותיו של בית-המשפט קמא באשר לראשי הנזק השונים. חלק לא מבוטל מטענותיהם - באשר להתאמת דיור, באשר לאבדן כושר ההשתכרות של המערערת לעתיד ובאשר להוצאות רפואיות - נסב על ממצאי עובדה שנקבעו בבית-המשפט קמא.
סו. בידוע הוא, כי שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט בקביעת שיעור הפיצויים רחב ביותר, ועל-כן לא תמהר ערכאת הערעור לשים עצמה בנעליה של הערכאה הדיונית. התערבות בקביעת נזק של הערכאה הדיונית תיעשה במשורה, במקרים שבהם ישנה טעות בולטת בפרט זה או אחר, או שהשקלול אינו מאוזן כדבעי. אכן, "אין דרכה של ערכאת ערעור לבחון לעומק כל אחד מראשי הנזק, והבחינה נעשית הן על פני הדברים לאור הסכום הכולל שנפסק, והן מקום בו נפלה טעות בולטת באחד או יותר מראשי הנזק, באופן שיש בטעות זו כדי להשפיע על הסכום הכולל של הפיצוי" (ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 06.11.12; השופט עמית)); "סבירות התוצאה הסופית תופסת את עין הביקורת של ערכאת הערעור" (ע"א 11061/08 אחמד ג'אברין נ' נגה חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.11); השופט הנדל)).
סז. לאחר העיון, סבורני כי יש להתערב בקביעותיו של בית-המשפט קמא בראש הנזק של עזרה וסיעוד. ביתר ראשי הנזק לא נמצא מקום להתערבות.
סח. באשר לפיצוי בגין עזרה וסיעוד לעבר, פסק בית-המשפט המחוזי סך של 6,000 ש"ח לתקופה בת שנים עשר חודשים, וסך של 1,500 ש"ח לתקופה בת 75 חודשים. קביעה זו נעשתה על יסוד ההנחה כי בשנה הראשונה מקרות התאונה נפגע כושר תפקודה של המערערת באופן מלא, ולאחר מכן יש להעריך את נזקיה לפי נכות תפקודית בשיעור של 25%. כאמור מעלה, את נזקיה של המערערת יש לחשב לפי נכות תפקודית מלאה (100%) לתקופה בת 30 חודש מקרות התאונה. בהתאם, יש לפסוק למערערים סך של 6,000 ש"ח לתקופה בת שלושים חודשים, קרי, 180,000 ש"ח בצירוף ריבית כחוק ממחצית התקופה - 01.11.03, וסך של 1,500 ש"ח לתקופה בת 58 חודשים, קרי, 87,000 ש"ח בצירוף ריבית כחוק ממחצית התקופה - 01.07.07.
סט. באשר לפיצוי בגין עזרה וסיעוד לעתיד, העריך בית-המשפט קמא את שיעור הפיצוי על 1,000 ש"ח לחודש בציינו כי "אף שאבדן כושר תפקודה של התובעת הוערך ב- 25% לצמיתות, יש לקחת בחשבון שילדיה של התובעת יגדלו ויצאו מן הבית וכי התובעת תזקק עם השנים לעזרה מופחתת בעבודות הבית ולטיפול בילדיה". סבורני, כי משלא הונחה תשתית ראייתית-מקצועית לשיפור נוסף במצבה של המערערת, לא היה מקום להפחית מסכום הפיצוי לעתיד בגין עזרה וסיעוד, שנקבע על יסוד הפגיעה בתפקודה של המערערת. פועל יוצא של הדברים הוא כי יש להעמיד את הפיצוי בגין עזרה וסיעוד לעתיד מיום מתן פסק-דינו של בית-המשפט קמא (02.12.09) על 1,500 ש"ח לחודש.
ע. סכום הפיצוי המגיע למערערים יתוקן איפוא בהתאם לאמור. הפיצוי ישולם למערערים ולמוסד לביטוח לאומי בהתאם להוראת סעיף 330(א) לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995.
כללם של דברים
עא. התוצאה היא שהערעור מתקבל בחלקו כאמור, בפסקאות ס"א ו-ס"ט מעלה. לא נוכל להיעתר לערעור שכנגד. פסק-דינו של בית-המשפט קמא יתוקן בהתאם, לרבות שכר-טרחת עורכי-הדין. המשיבה תשא בהוצאות המערערים בערכאה זו ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. אין צו להוצאות לטובת המוסד לביטוח לאומי."
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט א' רובינשטיין. אף לשיטתי, הפחתת הנזק בשיעור שעליו החליט בית-המשפט קמא, אשר הותירה את מרבית הנזק רובץ לפתחה של הניזוקה, היא בעייתית בנסיבות העניין. עם-זאת, אני מבקשת להבהיר את גישתי בכל הנוגע לעקרונות החלים על חובת הניזוק להקטין את נזקו בשים-לב לסוג הטיפול שהוצע למערערת.
2. הדילמה שמעוררת חובת הניזוק להקטין את נזקו במקרים שבהם נגרמו נזקי גוף והקטנת הנזק כרוכה בהסכמה לקבל טיפול רפואי היא ברורה. לכאורה, על הניזוק להסכים לשיתוף פעולה עם פרוצדורות טיפוליות שהיה מעדיף להימנע מהן, במקרים שבהם ההסכמה לטיפול היא סבירה בנסיבות העניין. הסבירות - כשמה כן היא - מחילה על מערך ההחלטה של הניזוק אמת-מידה חיצונית-אובייקטיבית שכופפת את רצונו של הניזוק בפניה. הדבר כרוך לכאורה בפגיעה באוטונומיה של הפרט להחליט באשר לטיפול הרפואי שהוא נזקק לו, מאחר שלהחלטה נלווה תג מחיר ברור: אם יסרב סירוב בלתי-סביר לא יהיה זכאי לקבל את הפיצוי בגין הנזק שנגרם לו. השאלה המתחדדת היא איזה מקום ואיזה משקל יש לייחס לאוטונומיה של הרצון בהערכת סבירותה של ההחלטה להימנע מטיפול, ולחלופין, האם ראוי לכבד, לפחות במידה מסויימת, בחירות סובייקטיביות של ניזוקים, כאלה שאינן מובילות לטיפול המיטיב ביותר, אך גם אינן משוללות הצדקה לחלוטין.
3. זכותו של הניזוק לאוטונומיה באה לידי ביטוי, באופן מסורתי, בפסיקתו של בית-משפט זה בכך שהניזוק לא נדרש להקטין את נזקו בנסיבות שבהן ההחלטה לסרב לפעולה רפואית בגופו היתה "כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית" (ראו: ע"א 4837/92 "אליהו" חברה לביטוח נ' בורבה, פ"ד מט(2), 257, 261 (1995)). על-פי-רוב, הפסיקה עסקה ביישומם של עקרונות אלה בכל הנוגע למצבים שבהם הניזוק נדרש להסכים לעריכת ניתוח בגופו. בעניין זה נקבע כי "יש להתחשב במידת הכאב והסבל שהניזוק צפוי להם אם יסכים לניתוח... כמו-כן יש לקחת בחשבון את סיכויי ההצלחה של הניתוח. אין לדרוש מניזוק לעבור ניתוח ניסיוני או ספקולטיבי כדי להפחית מהפיצוי בו חייב המזיק" (ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, 54 (1991) (להלן: "עניין גולדפרב"). כן ראו: ע"א 120/00 יעל נ' בצלאל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.2002), בפסקה 5). יתר-על-כן, בית-משפט זה פסק גם ש"קיימים מקרים, בהם על-אף המלצת המומחה רשאי נפגע לסרב לניתוח, הטומן בחובו סיכונים, ובמקרים כאלה אין לזקוף לחובתו את אי-נכונותו להינתח" (ע"א 427/88 תד"ל אחזקה ושירותים בע"מ נ' תהילה, פ"ד מד(4), 430, 438 (1990)). הנקודה החשובה לענייננו היא שנורמת הסבירות אשר בה חייב הניזוק צריכה להתחשב בכך ש"נגרר" למצב שלא הוא היה אחראי ליצירתו. במלים אחרות, הערכת סבירותו של הסירוב צריכה להתחשב גם בכך שהניזוק נקלע למצב זה בגין התנהגותו הבלתי זהירה של המזיק. כפי שכתב השופט א' ברק (כתוארו אז) בעניין גולדפרב: "המטען הנורמטיבי של הנטל להקטנת הנזק צריך להיות נמוך מזה של החובה לנהוג זהירות" (שם, בעמ' 53).
4. בענייננו, הטיפול שהוצע למערערת היה אשפוז פסיכיאטרי שמיועד, בין השאר, לטיפול בחשמל. אכן, בשונה מניתוח, אשפוז פסיכיאטרי אינו כרוך לכאורה בפגיעה בשלמות הגוף. אולם, לעיתים הוא עשוי להיות כרוך בפעולות שיש להן השלכה על שלמות הגוף, וודאי שהוא כרוך מעצם טבעו בהגבלת חירותו של הפרט הנוגע בדבר. אין בדברים אלה כדי לגרוע מחשיבותו של טיפול פסיכיאטרי במקרים המתאימים. סירוב גורף לקבל טיפול פסיכיאטרי לא יוכל להיחשב כסביר, במקרה הרגיל. אולם, כמו בהקשרים שבהם מוצע לניזוק לעבור פרוצדורות רפואיות שלהן השלכות על גופו, יש לבחון מהן ההשלכות של הטיפול המוצע ועד כמה הוא מכביד ופוגעני, כשלעצמו.
5. עד כה, יישומם של העקרונות הנוגעים להקטנת הנזק במצבים שבהם הוצע לניזוק טיפול פסיכיאטרי - תוך הבחנה בין סוגי טיפולים - טרם זכה להתייחסות ישירה בפסיקתו של בית-משפט זה, להבדיל משאלות קרובות אחרות (כמו הסוגיה של מימון של טיפולים פסיכיאטריים פרטיים, להבדיל מטיפולים במסגרת ציבורית. ראו: ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סא(3), 310, 328-327 (2006)). בפועל, במקרה הטיפוסי שבו הופחת שיעור הפיצויים של ניזוקים שהסתייגו מטיפול פסיכיאטרי, הדבר נעשה כאשר הסירוב נסב על טיפול מרפאתי או תרופתי. כך בפסיקתו של בית-משפט זה (ראו: ע"א 7008/09 אל רחים נ' אל קאדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.2010), בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט י' עמית). כך אף בפסיקתן של הערכאות הדיוניות (ראו למשל: ת"א (יר') 866/94 פוקס נ' מנורה חב' לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.1997), בפסקה 15); ת"א (ת"א) 51229/97 לוי נ' חלבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.11.2002); ת"א (ב"ש) 1275/04 חן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.01.2007), בפסקה 3; ת"א (ת"א) 61017-05 ארז'ואן נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.2009), בפסקה 33). גם בארצות-הברית, השאלה נדונה בעיקר באופן יישומי, ללא "מבט-על", אך ניתן לומר שהנטיה להחיל את חובת הקטנת הנזק מתחזקת ככל שנדונה דרישה מכבידה פחות מהיבטו של הניזוק. כך למשל, בעניין Skaria v. New York, 442 NYS2d 838 (1981) התקבלה טענה בדבר אי-עמידה בנטל להקטין את הנזק בנסיבות שבהן הניזוקה לא פנתה כלל לקבל טיפול נפשי. לעומת-זאת, בעניין Dohman v. Richard, 282 S2d 789(1973) נדחתה טענה כזו כאשר נדונה המלצה רפואית שכללה טיפול בחשמל. לגישות שונות בנושא, ראו עוד: Eugene Kontorovich, "The Mitigation of Emotional Distress Damages", 68 U. Chicago L.Rev. 491 (2001); Kevin C. Klein & G. Nicole Hininger, "Mitigation of Psychological Damages: An Economic Analysis of the Avoidable Consequences Doctrine and Its Applicability to Emotional Distress Injuries", 29 Okla. City U. L. Rev. 405 (2004).
6. חברי השופט רובינשטיין מיקד את דבריו בהקשר זה בדימוי השלילי שקיים בקרב קבוצות אוכלוסיה שונות ביחס לטיפול פסיכיאטרי. לשיטתי, העיקר אינו בכך. חשוב לשים-לב שהמערערת לא התנגדה לקבל טיפול פסיכיאטרי. היא אף קיבלה טיפול בתרופות פסיכיאטריות ורק התנגדה לאשפוז שהוצע לה. אכן, אין ספק כי טיפול פסיכיאטרי מביא כיום מזור לאנשים רבים, וכי אשפוז פסיכיאטרי מביא לעיתים לשיפור דרמטי במצבם של הזקוקים לו. עם-זאת, ואף בהתעלם מסטיגמה העשויה להיות כרוכה בו, לא ניתן להכחיש שאשפוז פסיכיאטרי כרוך בפגיעה בחירויות, ולכן העדפה להימנע ממנו, לפחות בשלבים שבהם לניזוק יש עדיין תקווה לריפוי בדרכים אחרות, ובכלל זה טיפול נפשי בקהילה (שאינו מחייב את ניתוקו משגרת חייו), אינה יכולה להיפסל כבלתי-סבירה לחלוטין. לא בכדי מוסדר הנושא של אשפוז פסיכיאטרי בחוק מיוחד שנועד לכך - חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: "חוק טיפול בחולי נפש") - להבדיל מטיפול פסיכיאטרי אחר. חוק זה מסדיר לא רק אשפוז בכפיה, אלא גם אשפוז מרצון. לפי סעיף 4 לחוק טיפול בחולי נפש, גם כאשר מתאשפז אדם מרצון, שחרורו יהיה "בתוך ארבעים ושמונה שעות מחתימתו" ולא מיד (סעיף-קטן (ב)), וזאת על-מנת לתת שהות לבחון את האפשרות של אשפוזו בכפיה (סעיף-קטן (ד)). כן ראוי לציין, כי גם טיפולים מסויימים הניתנים במסגרת האשפוז חייבים בהסכמה מיוחדת, מעבר להסכמה לאשפוז הפסיכיאטרי עצמו (סעיף-קטן (א)), וכי טיפול בחשמל נמנה עם טיפולים אלה (כאמור בתקנה 34 לתקנות טיפול בחולי נפש, התשנ"ב-1992). למעשה, זהו טיפול שאף נעשה "בהרדמה בלבד ותוך מתן תרופות להרפיה וקיום אמצעי הבטיחות המתחייבים מכך" (תקנת-משנה (ג)). כלומר, לאו מילתא זוטרתא היא.
7. באופן כללי יותר, גישתי בנושא זה מבוססת על שני העקרונות הבאים: ראשית, כפי שציין השופט צ' א' טל בעניין בורבה, חובת הקטנת הנזק נדונה כיום בחסותה של תפיסת הזכויות החוקתיות: "זכות זו של האדם לגופו קיבלה משנה-תוקף, עם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" (שם, 261. ראו והשוו באופן כללי: דפנה ברק-ארז וישראל גלעד, "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה" קרית המשפט ח 11 (2009)). לכך מצטרף כמובן גם עקרון ההסכמה מדעת החל על טיפולים רפואיים (ולא רק טיפולים פסיכיאטריים) הקבוע בסעיפים 15-13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ולפיו לא יינתן טיפול רפואי (ובוודאי שלא אשפוז) ללא הסכמתו של החולה, למעט בסייגים המנויים בחוק. שנית, בבחינת השאלה האם הסירוב לעבור טיפול רפואי חורג ממידת הסבירות ראוי לייחס משקל לכך שהמזיק הוא זה שגרר את הניזוק למצב שבו הוא מצוי. קביעתו של מתחם הסבירות לצורך הדיון בהקטנת הנזק צריכה להיעשות כך שזה יכלול לא רק את ההחלטה המיטבית בנסיבות העניין. יש לזכור כי אופטימאליות וסבירות אינן אמות-מידה שקולות."

ב- ע"א 3754/09 {ציון מחבר ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-על 2010(4), 2476 (08.12.2010)} נפסק כדלקמן:

"אחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שהציגו, נחה דעתי כי דין שני הערעורים להידחות.
אשר לערעורה של המשיבה המופנה כלפי קביעותיו של בית-משפט קמא בסוגיית החבות (ע"א 3905/09), מקובלת עליי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן היה מקום שאת הניתוח שנערך למערער, למצער החל מן השלב שבו הופיע הדימום, יבצע רופא בכיר ולא רופא מתמחה (ראו ע"א 1069/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.1999), פסקאות 12-11. כן השוו: ע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית-חולים נצרת E.M.M.S, פ"ד נט(4), 18, 26-27 (2005); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2), 535 (2004)). פרופ' רפפורט, מומחה לנוירוכירורגיה מטעם המשיבה, ציין אמנם בחוות-דעתו המשלימה כי אין מקום לטענה שהניתוח בוצע על-ידי צוות בלתי-מתאים באומרו כי מקובל שצוות של מנתחים מבצע את הניתוח "כאשר הפעולות בזמן הניתוח מחולקות לפי הכישורים של המנתחים המעורבים" וכי "בכל מקרה יש מנתח אחראי על המקרה שבמקרה זה היה פרופ' סגל, נוירוכירורג בכיר ביותר" (ראו עמ' 2 לחוות-דעתו המשלימה מיום 29.07.2008). כמו-כן העיד ד"ר יצחאיק כי בניתוח מיקרוכירורגי כגון זה שבוצע במקרה דנן נהנים כלל הרופאים המשתתפים בניתוח מעמדת צפייה דומה וגם למי שמתפקד כ"עוזר למנתח", כהגדרתו של פרופ' סגל בדוח הניתוח, "אפשרות לשלוט במאה אחוז על מה שעושה המנתח הראשי ולהדריך אותו" (ראו פרוטוקול עדותו של ד"ר יצחאיק מיום 13.11.2008 בעמ' 127-128). אולם, בעדותו בפני בית-המשפט הבהיר פרופ' רפפורט כי משנתגלה הדימום המסיבי במהלך הניתוח היה מקום שהרופא הבכיר ובמקרה זה פרופ' סגל, יבצע את הפעולות הנדרשות במענה לכך בציינו כי "מישהו שלא רגיל למצבים כאלה אז קשה ל(ו) למצוא מאיפה זה מדמם. רופא מנוסה שכבר היה במאות גידולים כאלו שמדממים, יש לו כבר את הטכניקה לזהות את המקורות של הדימום, יותר מהר" (ראו פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 190; ראו גם עמ' 194-195 לפרוטוקול). פרופ' סגל עצמו העיד אף הוא בהקשר זה באומרו: "מייד כשאני ראיתי שיש דימום אקטיבי, אז אני ביצעתי את כל החלקים הכי רלוונטיים מהניתוח" (ראו פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 158). מכאן שגם לגישתו של פרופ' סגל לא ניתן היה עוד לפחות מאותו שלב ואילך להמשיך בניתוח על-ידי הרופא המתמחה, ד"ר פרז ובייחוד בהינתן גודלו של הגידול אותו הגדיר פרופ' סגל "מרשים" (ראו פרוטוקול עדותו מיום 23.11.2008 עמ' 160; ראו גם עמ' 4 לחוות-דעתו המשלימה של פרופ' גרשקוביץ, המומחה מטעם המערער, מיום 26.05.2007).
הנה-כי-כן, העדויות שהוצגו, לרבות עדותו של פרופ' סגל עצמו, תומכות במסקנה כי למצער היה על הרופא הבכיר ובמקרה זה פרופ' סגל ליטול לידיו את אזמל המנתחים החל מן השלב שבו התגלה הדימום במהלך הניתוח. אולם, מקביעותיו של בית-משפט קמא עולה כי הוא לא מוכן היה לייחס אמון לגרסאות שהציגו בהקשר זה פרופ' סגל וד"ר יצחאיק ולא למותר לציין כי גרסאות השניים לא התיישבו זו עם זו. כך, העיד פרופ' סגל כי נטל לידיו את אזמל המנתחים עוד קודם להופעת הדימום (ראו עמ' פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 160), ואילו ד"ר יצחאיק העיד כי פרופ' סגל נטל אחריות על הניתוח רק בשלב שבו הופיע דימום (ראו פרוטוקול עדותו מיום 13.11.2008 בעמ' 144). אך בניגוד לשתי הגרסאות הללו כאחת עולה מדוח הניתוח עליו חתם ד"ר פרז כי הוא זה שביצע את הניתוח כולו ואילו פרופ' סגל הוגדר שם כ"עוזר למנתח". נוכח האמור בדוח הניתוח; נוכח אי-העדת ד"ר פרז; ונוכח הסתירות שנתגלו בעדותם של פרופ' סגל וד"ר יצחאיק, צדק בית-משפט קמא בדחותו את גרסת המשיבה באשר למעורבותו הפעילה של פרופ' סגל במהלך הניתוח ובקובעו כי בנסיבות המקרה דנן היתה התרשלות בכך שאזמל המנתחים הופקד בידי ד"ר פרז, הרופא המתמחה שחתם על דו"ח הניתוח והוגדר בו כ"מנתח". מסקנה זו יפה בעיניי ביתר שאת בהינתן העובדה כי מדובר בניתוח שהתבצע בנסיבות יוצאות דופן כניתוח חירום, על-פי הפרוצדורה הקבועה לכך בסעיף 15(3) לחוק זכויות החולה.
כמו-כן, צדק בית-משפט קמא בקובעו כי נוכח הרישום הלקוי של מהלך הניתוח שאינו משקף אותו לאשורו ואינו מפרט את הקשיים והסיבוכים שהתעוררו בו, עובר נטל השכנוע אל המשיבה לשלול את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות האמורה ובין האוטם המוחי שנגרם למערער במהלכו (לעניין העברת נטל השכנוע במקרה של חסר ברישום הרפואי ראו ע"א 10094/07 פלונית נ' בית-החולים האנגלי אי.מ.מ.ס., פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.2010), פסקה 7). עוד קבע בית-משפט קמא ובצדק כי לא הוצגה על-ידי המשיבה ראיה של ממש השוללת את דבר קיומו של קשר סיבתי כאמור. הטענות שהעלתה המשיבה בהקשר זה באומרה כי האוטם התגלה מצד שמאל כתוצאה מפגם בהזנה של עורק LMCA ועל-כן מדובר בכלי דם שלא היו חשופים במהלך הניתוח שהתבצע בחדירה מצד ימין של המוח תוך שאיבת חלק בלבד מן הגידול, דינן להידחות. תמיכה מסויימת לתיזה זו קיימת אמנם בסיפא לחוות-דעתו הראשונה של פרופ' רפפורט (אשר ציין כי ייתכן שהתכווצות כלי דם קטנים שהוסתרו על-ידי הגידול היא שהובילה לאוטם), אך זאת באופן כללי, ללא פירוט מספק וללא שנאמר מפורשות כי כלי דם רלוונטיים אלה אכן הוסתרו בשל העובדה שהאוטם היה בצד שמאל ואילו הניתוח התבצע בצד ימין. זאת ועוד, בחוות-דעתו המשלימה לא שב פרופ' רפפורט על הטענה שכלי הדם האמורים היו מוסתרים מעיניהם של המנתחים ומשכך אין לטענה זו של המשיבה בסיס ראייתי מספק ולא ניתן לקבלה.
בשל הטעמים שמניתי לעיל, אינני סבורה כי יש מקום להתערב בממצאיו ובמסקנותיו של בית-משפט קמא בכל הנוגע לסוגיית החבות.
7. הערעור שהגיש המערער (ע"א 3754/09) בו הוא מלין על מיעוט הפיצוי שנפסק לו, אף הוא דינו להידחות. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא ככל שסכום הפיצוי הכולל שנפסק הוא סביר. זאת, גם אם ערכאת הערעור היתה אולי פוסקת סכום אחר (גבוה או נמוך) לגבי כל ראש נזק בנפרד (ראו ע"א 741/10 כהן נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.2010), פסקה 9 וההלכות הנזכרות שם). כזה הוא המקרה שלפנינו. קביעתו של בית-משפט קמא לפיה המקרה דנן אינו מצדיק פסיקת פיצוי עונשי אף היא מקובלת עלינו (ראו לעניין זה רע"א 9670/07 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.07.2009)). במהלך הדיון בפנינו חזר בו המערער, בהמלצתנו, מן הטענות שהעלה לעניין סכומי הניכוי של קצבאות המל"ל ומשכך אין צורך כי נידרש לסוגיה זו. למעלה מן הצורך נציין כי כך המלצנו משום שבית-משפט זה שב ואישר אך לאחרונה את ההלכה שנפסקה ב- ע"א 6935/99 קרנית נ' אבו סרייה, פ"ד נה(3), 599, 602 (2001) (ראו: ע"א 6738/06 סהר ציון חברה לביטוח בע"מ נ' אבו עאבד, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.3.2009), פסקה 7; דנ"א 9917/09 צ'יבוטארו נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.05.2010), פסקה 6), ועל-כן סברנו כי הטענה אין לה מקום.
סוף דבר
8. אשר-על-כן, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים, בלא צו להוצאות.
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים."

ב- ע"א 8817/06 {עזבון המנוח בשטקר נפתלי ז"ל נ' בית-החולים סורוקה באר שבע ואח', תק-על 2009(2), 1917 (18.05.2009)} נפסק בפני המשנה לנשיאה א' ריבלין כדלקמן:

"פסק-דין
1. נפתלי בשטקר, יליד שנת 1937, נפטר ביום 26.11.2003, בבית-חולים סיעודי בבאר שבע, שם שהה במשך קרוב לחמש שנים. ההליך שלפנינו עוסק בטיפול שניתן למנוח בבית-החולים סורוקה, המשיב 1 (להלן: "בית-החולים"), שבסופו נותר המנוח כשהוא שרוי בחוסר הכרה עמוק, במצב וגטטיבי, עקב דימום תוך-גולגלתי. לטענת המערער, עזבונו של המנוח, הטיפול שניתן למנוח על-ידי המשיבים היה רשלני. בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטת ר' ברקאי) דחה את התביעה ועל כך הערעור שלפנינו.
2. להלן העובדות כפי שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי. המנוח אושפז בבית-החולים ביום 26.12.1998 והתלונן על כאב ראש עז. נצפתה עלייה פתאומית בלחץ הדם והמנוח הוא שוחרר לביתו עם המלצה לטיפול תרופתי נגד לחץ דם גבוה. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 29.12.1998, אושפז המערער פעם נוספת כשהוא סובל לא רק מכאבי ראש חריפים אלא גם משיתוק בחלק השמאלי של הפנים וירידה בשמיעה באוזן השמאלית. במהלך אשפוזו - במחלקת אף-אוזן-גרון (משום מה) - התגלו במנוח סימנים קליניים נוירולוגיים: בלבול, הפרעות קשות בהתמצאות, נמנום וישנוניות, שיתוק חלקי וחולשה בפלג הגוף הימני. ביום 31.12.1998 הוזמן ייעוץ נוירולוגי ונוירוכירורגי והמנוח הועבר ממחלקת אף-אוזן-גרון למחלקה הנוירוכירורגית. בדיקת CT שבוצעה באותו יום הדגימה דימום תת-עכבישי מפושט. אמנם, בדיקת CTA שבוצעה לצורך איתור מקור הדימום לא הדגימה מפרצת עורקית או מום וסקולרי, אלא שבדיקה זו - הנעשית באמצעות הזרקת חומר ניגוד לווריד המתפשט בגוף באופן מדולל - בוצעה במקרה זה בתנאים לא אופטימאליים, שגרעו מן הבדיקה, שכן המנוח היה שרוי באי-שקט. הומלץ לפיכך, כך ניתן להבין מהחומר שבתיק, על בדיקה חוזרת אך זו לא בוצעה. הצוות הרפואי, כך מתברר, לא הסתפק בבדיקת ה- CTA וביקש לברר את מקור הדימום באמצעות בדיקת אנגיוגרפיה קונבנציונאלית. בדיקה זו, המתבצעת על-ידי הזרקת חומר ניגוד למערכת כלי הדם העורקיים של המוח, היא כדברי המומחה מטעם בית-המשפט: "הבדיקה האמינה והרגישה ביותר באבחון אנויריזמות מוחיות, ובמיוחד אנויריזמות קטנות והנה הכרחית אם אומנם בכוונת הרופא המטפל לאבחן את מקור הדימום ולטפל בו באופן כירורגי" (יצויין כי אנויריזמה היא מפרצת).
3. דא עקא, שהבדיקה לא בוצעה. ביום 04.01.1999 קבע פסיכיאטר שהמנוח אינו מתמצא בזמן ובמקום ואין ביכולתו ליתן הסכמה לבדיקה. לכן הוצע למנות למנוח אפוטרופוס לגוף. בית-המשפט אכן מינה אפוטרופוס אולם זאת רק בחלוף שבוע ימים, ביום 11.01.1999. מסתבר שאז היה זה מאוחר מדי שכן ארבעה ימים קודם לכן, ביום 07.01.1999, סבל המנוח מהתקף אפילפטי ושקע בקומה. בדיקת CT גילתה המטומה תוך מוחית גדולה. ההמטומה נוקזה באופן חלקי בניתוח אך המנוח נותר מחוסר הכרה ובהמשך סבל מדימומים מוחיים נוספים. המנוח נותח שוב אך משקיעתו לא חזר וכאמור, הוא הועבר לבית-חולים סיעודי שם שהה עד יום מותו.
4. ייאמר מיד כי המומחה שמונה מטעם בית-המשפט, פרופ' שליט, הניח חוות-דעת שממנה עולה, באופן חד-משמעי, כי המשיבים התרשלו בטיפול במנוח. התרשלותם מתבטאת בכך שהם לא ביצעו באופן מיידי בדיקת אנגיוגרפיה קונבנציונאלית, והשתהו ללא הצדקה עד שביום 07.01.1999 - עשרה ימים לאחר אשפוזו של המנוח ושבוע לאחר העברתו למחלקה הנוירוכירורגית - חלה הידרדרות שממנה לא שב. חרף קביעות אלה של המומחה מטעם בית-המשפט דחה כאמור בית-המשפט המחוזי את התביעה וזאת בהתבסס על חוות-הדעת הנוספות שבאו לפניו ומסקנתו כי הדרך שבחרו בה המשיבים שיקפה "בחירה בין אסכולות רפואיות מוכרות". בית-המשפט מצא כי במנוח בוצעו בדיקות "מיידיות" לאיתור הדמם המוחי וכי לנוכח הממצאים הנוירולוגיים שהצביעו על סבירות גבוהה לקיומו של VASO SPASM(כיווץ כלי הדם כמנגנון הגנה לאחר דימום), היה זה בגדר שיקול-דעת סביר להחליט שלא לבצע מהלך פולשני דחוף, שיש בו סיכון, עד לחלוף תקופת ה- VASO SPASM (ביום 04.01.1999). כאמור, גם ביום 04.01.1999 לא בוצעה הבדיקה לנוכח חוסר הכשירות של המנוח ליתן הסכמתו לכך, אולם בית-המשפט מצא כי לא מדובר היה בעניין דחוף ועל-כן סביר היה, מבחינת המשיבים, להמתין למינויו של אפוטרופוס לצורך מתן הסכמה.
5. עמדתנו שונה מעמדתו של בית-המשפט המחוזי. לאחר ששמענו את טענותיו הבהירות של בא-כוח המערער ואת תגובת המשיבים, ובחנו את החומר שלפנינו, באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. עמדתנו היא כי זהו אחד המקרים הברורים שבהם הוכח כי המשיבים התרשלו בטיפול במנוח וכי יש להטיל עליהם אחריות לנזקיו.
סיפור הידרדרותו הרפואית של המנוח החל ביום 26.12.1998, אז כאמור הגיע לבית-החולים כשהוא סובל מכאבי ראש עזים ומעלייה פתאומית בלחץ הדם. מאותו מועד פיתח בהדרגה סימנים נוירולוגיים נוספים שהצביעו באופן ברור על החמרה ניכרת במצבו. ביום 31.12.1998 נצפה בבדיקת ה- CT דימום תת-עכבישי אך מקור הדימום לא אובחן - גם לא בבדיקת CTA שבוצעה באותו יום. בדיקה זו, כך מסתבר, יעילה פחות בזיהוי מפרצת מוחית, והגבלה זו הועצמה עקב חוסר השקט של המנוח במהלך הבדיקה. אין כל ספק שבנסיבות שנוצרו, לאחר שנצפה דימום תת-עכבישי, התעורר חשד בדבר קיומה של מפרצת מוחית. ניתן לקבל את קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי זו לא היתה האפשרות היחידה לגבי מקור הדימום, אולם לא ניתן לחלוק - והמשיבים אינם חולקים על כך - שהיתה הסתברות ברורה לקיומה של מפרצת מוחית.
משמעות הדבר היא שהיה חשש כי במוחו של המנוח טמונה "פצצת זמן", לאמור: סכנה ממשית לדימום חוזר שתוצאותיו האפשריות הרות-אסון. פתיל ההשהיה של "פצצת הזמן" ידוע גם הוא ועל כך עמד בחוות-דעתו המומחה מטעם בית-המשפט, פרופ' שליט:
"הסיבה לדחיפות בביצוע האנגיוגרפיה התוך עורקית והטיפול הכירורגי במקרים של דימום תת-עכבישי ממקור אנויריזמלי ידועה זה שנים רבות ברפואה העולמית ומקובלת ברוב המח' הנוירוכירורגיות והנוירולוגיות. הסיבה לגישה אקטיבית זו היא הניסיון הקליני שהצטבר (ב)משך השנים שהראה בצורה הברורה ביותר שהסכנה העיקרית האורבת לחולה הסובל מדמום תת עכבישי ספונטני כתוצאה מאנויריזמה מוחית הוא הדמום החוזר אשר בדרך-כלל מופיע במשך השבוע הראשון לאחר הדימום הראשוני (כפי שאמנם קרה במקרה הנוכחי). דימום שני זה, הנו בדרך-כלל מסיבי ומלווה בשיעורי תחלואה ותמותה גבוהים. לכן, כדי למנוע ולהקדים את הדימום החוזר, הגישה המקובלת היא לאבחן ולנתח בדחיפות את החולה, במידה ומצבו מאפשר זאת, כדי לאתר את מקור הדימום ולסגור את המפרצת. במקרה הנוכחי אכן מצבו הקליני של התובע בהחלט אפשר את ביצוע הפעולות החיוניות האלה מבעוד זמן..."
אכן, הממצאים שנתגלו עובר להידרדרות ולאחריה לא גיבשו מסקנה וודאית כי מקור הדימום היה מפרצת מוחית. למעשה, הסיבה לדימומים התוך-מוחיים של המנוח לא התבררה (ראו סיבות אפשריות בחוות-הדעת של המומחה מטעם המשיבים פרופ' מלמד). המשיבים עמדו על כך שבדיקת ה- CTA שבוצעה במנוח - ושלא הצביעה על קיומה של מפרצת - היא בדיקה יעילה וכי לאורה הם רשאים היו להניח כי אין צורך דחוף בביצוע מהלך פולשני שסיכוניו בצידו. אולם כאמור, אין כל ספק שהחשד כי מדובר במפרצת מוחית נותר בעינו - חשד שהתממשותו כרוכה בסיכון קריטי - והמשיבים עצמם מאשרים כי הם טיפלו במנוח על-פי ההנחה שהוא סובל ממפרצת מוחית. המשמעות הברורה היא כי המשיבים חייבים היו להניח, ואכן הניחו גם לדבריהם, כי קיימת אפשרות שהמנוח יסבול, בתוך פרק זמן מוגדר, מדימום נוסף וחמור. מן החומר שלפני קשה לקבל את קביעתו של בית-המשפט כי המשיבים רשאים היו להניח שמדובר במפרצת בלתי-מסוכנת. לעניין זה יודגש כי המנוח היה לאחר דימום תת עכבישי וכי המשיבים כאמור היו מודעים היטב לאפשרות של דימום חוזר ונטלו, לדבריהם, "סיכון מחושב" בעניין זה. המשיבים אחזו בבדיקת ה- CTA אך זו, כמוסבר, בוצעה בתנאים לא אופטימאליים, וגם המשיבים לא ראו לסמוך על בדיקה זו בכל הנוגע לקיומו של VASO SPASM. קשה איפוא לראות כיצד יכולים היו לסמוך על בדיקה זו - שנכשלה בפועל - כדי להניח כי עומד לרשותם זמן רב וכי אם מדובר במפרצת - הרי שאין זו מפרצת מסוכנת. קשה לא פחות להבין מדוע לא בוצעה בדיקת CTA נוספת על-מנת שניתן יהיה לקבל תמונה ברורה יותר (ומטושטשת פחות, תרתי משמע) בעניינו של המנוח, ולקבל בהתאם החלטות מושכלות.
6. בכל מקרה, ידוע שהמשיבים עצמם לא הסתפקו בבדיקות שבוצעו וראו צורך לבצע בדיקת אנגיוגרפיה קונבנציונאלית. הם בחרו שלא לבצע את הבדיקה בסמוך לאחר הדימום הראשוני בשל חשד לקיומו של VASO SPASM. אף אם מאמצים את קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בהתבסס על העדויות והמחקרים שבו לפניו, כי בחירה זו היתה סבירה לאור הסיכון הכרוך בביצוע בדיקת האנגיוגרפיה הקונבנציונאלית בשלב ה- VASO SPASM, קשה הרבה יותר לקבל את הקביעה כי היה מוצדק להוסיף ולחכות גם אחרי יום ה- 04.01.1999 - היום שבו המשיבים עצמם סברו כי בשלה העת מבחינה רפואית לבצע את הבדיקה (ראו קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי המשיבים "... דחו את הבדיקה הפולשנית, על כל הסכנות שבה, עד לחלוף תקופת ה- VASO SPASM, אשר נמנתה מיום 26.12.98 ונקבעה בהתאם ליום 04.01.99, דהיינו, ביצוע בדיקה בחלוף 10 ימים מתחילת תקופת ה- VASO SPASM).
שהרי, מצד אחד, ברי כי כל המתנה נוספת עיכבה את אבחון מצבו הרגיש והמסוכן של המנוח, ומצד שני, באותו מועד המשיבים עצמם כבר לא ראו לנגד עיניהם את אותו הסיכון שהיה כרוך בביצוע הבדיקה בתקופה הסמוכה לאחר הדימום הראשוני. למעשה, כפי שהסביר ד"ר מלמד שהעיד מטעם המשיבים, הוחלט בעניינו של המנוח "לקחת סיכון" - כלשונו - שהמפרצת תדמם פעם נוספת, וזאת "על חשבון זה שאנחנו יודעים שניתוח בתקופה של וזו ספזם יכול בעצמו לגרום למותו של החולה והחמרה של המצב שלו, החמרה ומותו". אולם מדברים אלה ממש, כמו מיתר העדויות, עולה השאלה מדוע גם לאחר שמאזן הסיכונים השתנה, למצער ביום 04.01.1999, לא נעשו צעדים אקטיביים כדי לקדם את פני הסיכון של דימום חוזר. שאלה זו נותרה ללא מענה מספק, ובפועל ללא מענה כלל, ולכן, לפחות לגבי השלב שתחילתו ביום 04.01.1999, יש לקבל את קביעתו של המומחה מטעם בית-המשפט כי אם בשל מצבו הנוירולוגי החמור היה המנוח מנוע מליתן הסכמה לבדיקת האבחון הדחופה, היה מקום לבצע את הבדיקה ללא הסכמה על-פי האמור בסעיף 15 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. הבחירה להעביר את האחריות לאפוטרופוס שימונה לאחר תהליך פרוצדוראלי שאורך זמן, כאשר בבית-החולים שוכב מזה עשרה ימים אדם הסובל מסימנים נוירולוגיים הולכים ומחמירים, שהטיפול השמרני אינו מיטיב את מצבו ושמקור הדימום במוחו לא אובחן, היתה בחירה בלתי-סבירה בהינתן החשד שלאורו פעלו גם המשיבים, כי מדובר במפרצת.
7. סיכומו-של-דבר, המשיבים לא ביצעו את בדיקת האבחון הדרושה גם לשיטתם, וזאת אף בהגיע המועד הראוי לכך לפי עמדתם; כל זאת כאשר גם הבדיקה שבוצעה היתה לקויה. די באלה כדי לקבוע כי התרשלו אף מבלי לקבל את השקפתו של המומחה מטעם בית-המשפט במלואה (יצויין בהקשר זה כי בחירתו של בית-המשפט "לסטות" מעדותו של המומחה שהוא מינה אינה מובנת מאליה). כיוון שכך אין צורך להוסיף ולהידרש לבחירה התמוהה להעביר את החולה הסובל מכאבי ראש חריפים, משיתוק חלקי של הפנים ומירידה בשמיעה למחלקת אף-אוזן-גרון, ולא למחלקה הנוירוכירורגית או למחלקת טיפול נמרץ. כאמור, גם משהועבר המנוח למחלקה הנוירוכירורגית, הטיפול שניתן לו לא היה ראוי או אף סביר.
בנסיבות העניין, ולפי הכללים המקובלים, יש לקבוע כי ההתרשלות שנתגלתה בטיפול במנוח קשורה בזיקה סיבתית לנזק שהוסב לו. שלא כחברי השופט א' רובינשטיין, סבור אני כי לפנינו מקרה מובהק של רשלנות מצטברת. מסקנה זו עולה, לדעתי, בצורה חד-משמעית גם מפסק-דינו של חברי שלו, ולו אך לאור הדברים הנכוחים המפורשים בפסקה ה' לפסק-דינו.
התוצאה היא שיש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לצורך דיון בשאלת גובה הפיצויים המגיעים לעזבון המנוח שמת לאחר שנים של אבדן טעם החיים. המשיבים יישאו בהוצאות הערעור וכן בשכר-טרחת עורך-הדין של המערער בסכום של 25,000 ש"ח.
המשנה-לנשיאה
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
השופט א' רובינשטיין:
א. לא בקלות מצטרף אני לחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיאה. מדע הרפואה אינו כמדעי המחשב (וגם מחשב נתקף מדי פעם בוירוס או "חורק" סתם כך), ועל-כן טעונה התערבות ערעורית זהירות ואחריות רבות. שאלתי עצמי שוב ושוב במקרה דנא, האם הוכחה רשלנות של המרכז הרפואי "סורוקה", ואיני מתעלם מאמרותיהם של עדי המשיבים, שטענו כנגד מומחה בית-המשפט כי דבריו באים בחכמה שלאחר מעשה. בית-המשפט קמא השתכנע בנידון דידן מעדויותיהם של עדים אלה. אך כל מלאכת השפיטה היא עצמה חכמה שלאחר מעשה, שהרי באים אנו לבחון את מעשי הזולת לאחר שאירעו. אמנם מומחה בית-המשפט הוא זרוע עזר חשובה מאוד (ראו לאחרונה ע"א 4330/07 מוזס נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.09)), אך שקלתי שמא אכן, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, היתה כאן בחירה בין שיטות רפואיות ולא התרשלות. הפכתי בדעתי, ושבתי ועיינתי שוב ושוב בתיק על מסמכיו, אך טעמים אחדים הזוקקים זה לזה, עמדו בסופו-של-דבר ביסוד הכרעתי והיטו את הכף.
ב. ראשית, כי דומה שמתחילה "הוחמץ" מצבו של המנוח בתחום כאבי הראש והימשכם (ועסקינן במי שלא סבל לפני כן מכאבי ראש). תחילה הגיע המנוח למרכז הרפואי ב-26.12.98, בתלונה על כאבי ראש והפרעות בשמיעה, ושוחרר. ב-29.12.98 הגיע שוב, בהפניה בדבר כאבי ראש (שעה 17:25). נתבקש ייעוץ נוירולוגי וניתן בשעה 20:20; כאבי הראש מוזכרים בו כחלק מתלונות המנוח, אך נאמר "אין עדות למחלה נוירולוגית חריפה". גם בטופס הקבלה למחלקת אף אוזן וגרון באותו יום נזכרים כאבי ראש כתלונה עיקרית. דומה שכאבי הראש, שכך הוצגו, הצדיקו בדיקות נרחבות יותר מתחילה. שאלה היא איפוא, כפי שציין חברי, אם מתחילה היה מקום המנוח במחלקת אף אוזן וגרון.
ג. והנה חלפו יומיים. ב- 31.12.98 הועבר המנוח למחלקה הנוירוכירורגית, בגליון המחלה תרשומת של רופאה נוירולוגית המציינת אשפוז עקב ירידה בשמיעה ו"הנ"ל מתלונן גם על כאב ראש", והמבקשת עריכת CT. ד"ר בניפלא ציין בגיליון באותו יום (31.12.08) "סיפור של כאב ראש פתאומי מלווה בירידה בשמיעה". יושם-אל-לב השינוי בסדר התלונות בין שתי התרשומות, בין הירידה בשמיעה לכאב הראש, אף אם אין לייחס לכך חשיבות מוגזמת. בטופס ההעברה עצמו אין נזכר כאב הראש במסגרת "אמדן מערכתי"; אך בטופס "איסוף נתונים בסיסיים" נזכרים כאבי הראש. במסמך ללא תאריך בחתימת ד"ר בניפלא, כנראה ממועד סמוך, נאמר כי עם העברת המנוח למחלקה זו נעשה CT מוח שהדגים דמם מפושט ו- CTA שלא הדגים, בין השאר, מפרצת עורקים. ואולם, בדיקה זו - על כך אין מחלוקת - בוצעה בתנאים לא אופטימליים בהיות המערער נתון באי שקט כפי שציין גם מומחה הנתבעים פרופ' אלדד מלמד. והנה לא נעשתה בדיקה חוזרת; ואם בדיקת CTA היתה נדבך חשוב בהחלטה אם לבצע בדיקת אנגיוגרפיה, מדוע לא נערכה בדיקה חוזרת כזאת?
ד. גם לא מצאתי, בהקשר זה, במסמכים בני הזמן התייחסות לנושא מרכזי שעליו העידו רופאי בית-החולים בעדויותיהם לאחר מכן, קרי תקופת vaso-spasm שיש להמתין בשלה. המסמך הרלבנטי הבא הוא המלצת הפסיכיאטר למינוי אפוטרופוס מיום 04.01.99, ותרשומת מאותו יום לעניין זה; ב- 07.01.99 נאמר, בין-היתר "ממתין לאנגיו + ניתוח", ובאותו ערב ישנה תרשומת הרופא בדבר החמרת המצב וכניסת המנוח לקומה (תרדמת) נוכח מפרצת. על-כן נותרנו בספק, מכל מקום ראייתי, באשר להמתנה - הנראית כיתרה - לביצוע האנגיוגרפיה. אם סברו הרופאים שיש מקום להמתין באנגיוגרפיה בשל ה- vaso-spasm, היה מקום לתעד זאת. אך אף אם נקבל את גישת המשיבים כי אכן היה מקום להמתנה כזאת, הנה כפי שציינו בית-המשפט קמא וחברי, ניתן היה לכאורה לבצע את הבדיקה מיום 04.01.99, כחלוף 10 ימים מראשית תקופת ה- vaso-spasm. אכן, השופטת קמא נדרשה לתרשומת מנהל המחלקה הנוירוכירורגית מ- 28.01.99 לפיה "לאור העובדה שהדימום... ולאור העובדה שמצבו הכללי והנוירולוגי ירודים, אנגיו ו/או קרניוטומיה יביאו קרוב לודאי להחמרה קשה במצבו. על-כן מומלץ על תקופת השתקמות חרף העובדה שיכול לדמם." השופטת ראתה בכך אות לגישת המרכז הרפואי באשר ל- vaso-spasm. יתכן; אך התרשומת מועדה שלושה שבועות לאחר הניתוח שנערך למנוח ב- 07.01.99. מניח אני כי מנהל המחלקה נתן ביטוי לגישתו המקצועית (הוא גם אמר באחד המקומות כי vaso-spasm יכול לארוך גם שבועיים שלושה). ואולם, עדיין נותרנו בסימן שאלה.
ה. נושא הכרוך לבלי הפרד בנושא האנגיוגרפיה הוא ההשתהות במינוי האפוטרופוס או לאי ביצוע בדיקת האנגיוגרפיה בלעדיו. נראה כי ההחלטה על המינוי, ככל שהדבר היה נחוץ, היתה מאוחרת יתר על המידה. אם אנגיוגרפיה מצריכה הסכמה בשל פולשנותה (ראו עדות פרופ' אלדד מלמד מ- 30.06.05), היה מקום לקבלת ההסכמה, באמצעות מינוי בהול של אפוטרופוס, בדחיפות יתרה מיד לאחר הקליטה במחלקה הנוירוכירורגית. ומכל מקום, כפי שציין חברי, בנסיבות של 04.01.99 כבר היה מקום לבדיקה ללא הסכמה לפי סעיף 15 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.
ו. אטעים: היד אינה יכולה להיות קלה על הדק הרשלנות, ועלינו לצאת מהנחת היסוד של טיפול רפואי מקצועי ומסור. ואולם, מקום שיש בו בני אנוש יש בו מקרים שבהם אין עומדים בחובת הזהירות. במקרה דנא הצטברות מספר גורמים, כאמור, מטה את הכף.
ז. על-כן, במכלול, מצטרף אני לחברי.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

טיפול רפואי ללא הסכמה (סעיף 15 לחוק)