רשלנות רפואית

1. עוולת הרשלנות - עקרונות כלליים
כדי לבסס קיומה של עוולה יש להוכיח כי חלה על המזיק חובת זהירות כלפי הניזוק, את הפרתה של חובה זו יסוד ההתרשלות, ואת הנזק שנגרם עקב ההפרה {סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש); ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1982)}.

סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) העוסק ברשלנות קובע כי "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

סעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), העוסק בחובה כלפי כל אדם, קובע כי "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

שילוב סעיפים אלה לפקודת הנזיקין, קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות. על-פי הוראות סעיפים אלה, מוטלת החובה על כל אדם לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותו כדי למנוע נזק מאדם, שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק. במסגרת הוראות אלה מוטלת אף החובה שלא ליתן מידע רשלני אלא ליתן מידע עובדתי מדוייק, וזאת כלפי אדם, הסומך על מידע זה {ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (1981)}.

מלשון סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין עולה, כי קיימים ארבעה יסודות {שהינם מצטברים} לעוולת הרשלנות ועל תובע בתביעתו, להוכיח את כל ארבעת היסודות, שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו. ואלה הם {ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 36877/05 ארדפל ישראל נ' מרום סנטר ואח', תק-של 2008(2), 11462 (2008)}:

האחד, קיומה של חובת זהירות. חובה זו מתחלקת לשתיים: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית.

השני, על התובע להוכיח את הפרתה של חובת הזהירות {הכוללת בתוכה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית}.

השלישי, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין אירוע הנזק.

הרביעי, על התובע להוכיח נזק שקרה כתוצאה מההפרה.

כדי שתקום חבות מכוח עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין, על בית-המשפט לענות על שלוש שאלות בחיוב: האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק. השניה, האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו. השלישית, האם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק {ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית-שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982)}.

מכן עולה כי על התובע להוכיח את תביעתו כדבעי ולפרט כהלכה את פרטי תביעתו שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו {ע"א (מחוזי-ת"א) 1263/08 חוסיין אבו עיאש נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-מח 2009(1), 15418 (2009)}.
קיימות גישות שונות לניתוח יסודות אלה, הנבדלות ביניהן בכלים להוכחת חובת הזהירות, בשאלת ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית ובסדר בחינת יסוד ההתרשלות ביחס ליסוד חובת הזהירות.

גישה אחת, יש מקום להבחין, בהתאם למבחן הצפיות, בין חובת זהירות מושגית לבין חובת זהירות קונקרטית {ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3), 757, 768 (1983); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985)}.

לפי הגישה האחרת, נבחנת קיומה של חובת הזהירות למעשה כמקשה אחת, באמצעות מבחן של קרבה בין המזיק לניזוק, לצד הבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות על המזיק {ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 66 (1994)}.

בחינה זו כמקשה אחת מתיישבת עם הגישה שהובעה בצורה מפורשת בפסיקה מאוחרת יותר, לפיה אין מקום לבחון בנפרד את קיומה של חובת זהירות מושגית וקיומה של חובת זהירות קונקרטית {ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

ישנם הבדלים נוספים בין הגישות הנוגעים גם ליחס בין חובת הזהירות ליסוד ההתרשלות ולסדר בחינתם {ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802, 809 (1993); ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

על-אף הבדלים אלה בין הגישות, בכולן נודע מקום לשיקולי מדיניות באשר להיקפה של חובת הזהירות, כגון הרתעה מפני פעולות רשלניות ופיצוי הניזוק ומאידך, הסכנה בהרתעת יתר והטלת עומס על בתי-המשפט.

2. העוולה - גווניה ומרכיביה - מושגי-יסוד
2.1 כללי

ב-ע"א 3521/11 {עו"ד וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014)} נותחה סוגיית הרשלנות לכל גווניה ופיתוליה כאמור להלן.

עוולת הרשלנות מקורה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. כעולה מהסעיף, התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של מספר רכיבים:

רכיב אחד, הוא החובה חובת הזהירות בה חב המזיק כלפי הניזוק שלא לנהוג כפי שנהג.

רכיב שני, הוא היבט ההתרשלות, בו נשאל האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, או במילים אחרות האם סטה מסטנדרט הזהירות של האדם הסביר {ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פד לז(1), 113 (1982)}.

הרכיב השלישי משלים את העוולה, הגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה. זהו רכיב הנזק שנגרם מהפרת החובה.

החלוקה לרכיבי עוולת הרשלנות יכולה לנוע בין שלושה עד חמישה רכיבים: האחד, הוא חובת הזהירות. השני,הפרת החובה. השלישי, נזק. הרביעי,קשר סיבתי עובדתי. החמישי, קשר סיבתי-משפטי.

כב' השופט ניל הנדל סבור שיש להשתמש בכלי עבודה נוח יותר, לפיכך, מוטב לחלק את רכיבי העוולה לארבעה: חובה, הפרת החובה, נזק, וקשר סיבתי {עובדתי ומשפטי}.
עם התפתחות והתגבשות העוולה בפסיקה הישראלית, מונח החובה פורש כמכיל שני היבטים. האחד, היבט עקרוני המתמקד בחובת זהירות מושגית שחלה על סוג המזיק, כלפי סוג הניזוק, לעניין סוג הפעילות שבוצעה וסוג הנזק שגרם המזיק. ההיבט השני, בוחן את קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין המזיק המסוים לבין הניזוק המסוים בנסיבות המקרה. הבחינה השניה היא פרגמאטית וקונקרטית {ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פד לט(1), 113 (1985)}.

בשתי הבחינות החובה המושגית והקונקרטית נערכות על-פי מבחן הצפיות. במסגרתו שואלים האם אדם סביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו.

כב' השופט י' עמית הציע בחוות-דעתו לאמץ מודל כללי שונה, תוך דחיית הגישה של חובה תחילה {ע"א 4486/11 פלוני ואח' נ' פלוני, תק-על 2013(3), 2301 (2013)}.

במודל החדש שהציג כב' השופט עמית בעניין פלוני, מוצע להעתיק את מיקומה של חובת הזהירות מתחילת הדרך אל סופה, לאחר בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי. לשינוי הגיאומטרי, על-פי מודל זה, צריך להתלוות שינוי תוכני של מושג החובה. על-פי ההצעה החדשה, במקום בחינה נפרדת של החובה המושגית והחובה הקונקרטית, ההכרעה בשאלת החובה תיעשה בשלב אחד שבו ידונו שיקולי המדיניות על רקע נסיבות המקרה.

עוד מוצע להשיל מרכיב החובה את דרישת הצפיות לפיה המזיק יצפה את הנזק שנגרם לניזוק, זו תיבחן מעתה אך במסגרת ההתרשלות והקשר הסיבתי. כפועל יוצא, החובה תהפוך למסננת בסוף הדרך ותיוחד לבחינת שיקולי מדיניות שעשויים לשלול את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה.

התומכים במודל זה, טוענים כי השינויים המוצעים יובילו למספר תוצאות רצויות, הם יתרמו ליצירת סדר בדוקטרינת הרשלנות על-ידי ייחוד תפקיד נפרד לכל אחד מרכיבי העוולה. ניתוק שאלת הצפיות מרכיב החובה, יקל לדעתם על ריבוי המשמעויות שחובת הזהירות מכילה כיום וימנע חזרה מיותרת. בנוסף, ההתמקדות בשיקולי מדיניות בעת בחינת החובה תעודד שקיפות לגבי הטעמים שעומדים בבסיס הטלת האחריות.

נקבע, כי אין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות משיקולים מעשיים. הדין אינו מחייב סדר מסוים. בפסיקות בתי-המשפט ניתן למצוא אפשרויות מגוונות אף יותר מאשר ההצעה לדון תחילה ברכיב ההתרשלות. למשל, ניתן לדחות תביעת רשלנות בשל היעדר נזק אף בלי להביע עמדה לגבי רכיבי העוולה האחרים. לא פעם תביעות בגין רשלנות רפואית, נדחות בגלל היעדר קשר סיבתי ללא הכרעה חד-משמעית בשאלת ההתרשלות יש בגיוון זה תועלת.

ניתן לפרש את סעיף 35 לפקודת הנזיקין באופן שתומך בפתיחת הבחינה של העוולה ביסוד ההתרשלות. אכן ישנו עיגון לשוני לטענה זו. בכל מקרה נדמה כי בפסיקת בית-משפט זה נהוג סדר הבחינה הקלאסית. יש מהשופטים אשר נכונים לפסוק קודם בשאלת ההתרשלות אולם אף הם לא אימצו גישה אחת באופן גורף.

2.2 יעילות תחילה
בתביעות הנזיקין המשתייכות לליבת דיני הנזיקין, בהן כבר הוכרה חובת זהירות בפסיקה, שיקולי יעילות תומכים בפתיחת הדיון דווקא ברכיב החובה. במקרים אלה מתבלטים היתרונות של הכרעה ראשונה ברכיב החובה: ההכרעה היא מהירה שהרי כבר נקבע שהטלת אחריות באופן עקרוני היא רצויה.

השופט י' עמית מתייחס לשיקולי מדיניות אך נדמה כי אלה לא יתעוררו בדרך כלל בסיטואציות אלה. אכן, לא בכל משפט ראוי להתחיל מבראשית ולדבר על מקורותיה ויצירתה של חובת הזהירות {ע"א 3124/90 מאיר סבג נ' דוד אמסלם ואח', פ"ד מט(1), 102 (1995)}.

בחינת החובה יכולה להיעשות מבלי להעמיק בעובדות המקרה, בניגוד לרכיב ההתרשלות. על-כן, נראה שגם בקבוצה המכונה על-ידי השופט י' עמית החלק הארי של תביעות הנזיקין, יהיה יעיל ומהיר יותר להתחיל בבחינה קצרה של החובה ולהמשיך ישירות לרכיב ההתרשלות.

השיקול אין עניינו רק ביעילות משפטית אלא גם בכנות משפטית. בתיקים שבליבת דיני הנזיקין, ניתן להניח שהשופט מודע לקיומה של חובת הזהירות המוכרת. הוא בוחן את שאלת ההתרשלות למשל אצל המעביד שלא נתן הוראות לעובד תוך מודעות לדרישות הפסיקה המוקפדות כלפי קיומה של חובת זהירות והיקפה הרחב.

פשטות הסוגיה מייתרת היום בחינה כפולה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית בתיקים אלה. למעשה, אין השופט פועל לפי התרשלות תחילה אלא בחינת התרשלות תוך מודעות לקיומה של חובה.

נקיטת גישה של התרשלות תחילה בתיקים הרגילים היא קידום הרתעה יעילה. זו גם אחת המטרות של דיני הנזיקין. לפי תפישה זו, ההכרעה לגבי התנהגותו של הנתבע כראויה או לא ראויה משמשת כמסר מחנך שמכווין את הציבור.

הכרעה בשאלת ההתרשלות במקרה בו התיק נדחה בשלב החובה בהתאם לגישה המסורתית של חובה תחילה, מחמיצה מסר חינוכי זה. אמנם, ההנמקה מבהירה כי יהיו מקרים בהם הרתעה יעילה דווקא תתמוך בפתיחה ביסוד החובה. למשל בתביעות המוניות נגד רשויות ציבור, הדיון בשאלת ההתרשלות עשוי לגרום להרתעת יתר אם בסופו-של-דבר תידחה התביעה בשל היעדר חובה.

ואולם, העמדה תומכת באופן כללי ביצירת מסר הרתעתי חינוכי כבסיס לתימוכין בגישת ההתרשלות תחילה. בית-המשפט מסכים לחשיבותו של המסר הרתעתי חינוכי בנזיקין. באשר להעברת מסר זה דרך הגישה של התרשלות תחילה, דעת בית-המשפט אחרת ברמה העיונית וגם ברמה היישומית.
מבחינה עיונית, רכיב החובה מהווה תנאי הכרחי לביסוס האשמה ברשלנות. עוולת הרשלנות מטילה אחריות על מזיק רק כאשר מתקיים אצלו אשם בגין נזקים צפויים ובלתי-סבירים. רכיב חובת הזהירות נתפש כיוצר קשר נורמטיבי בין מעשהו של המזיק לנזק שסבל הניזוק.

הקשר הוא של מזיק הגורם סיכון לא סביר לניזוק. הנורמה היא הסיבה לכך שהמעשה הוא אסור ולא מוצדק. דיני הנזיקין, ובכללם עוולת הרשלנות, מורים לאנשים בחברה כיצד הם אינם רשאים לנהוג כלפי חבריהם, על-ידי הטלת אשם אזרחי. אם בבחינת העוולה עולה שלא קיימת חובה, ממילא לא ימצא אשם נזיקי, אף אם נראה שבוצעה התרשלות.

לעומת-זאת, על-פי הגישה החדשה, החובה תיבחן בסוף הדרך. אי-לכך, ייתכן שבמקרים מסויימים, עד שבית-המשפט יגיע לשאלת קיומה של חובה, כבר תיקבע התרשלות. מצב זה לדעת בית-המשפט אינה ראויה. המזיק, היה והתביעה תידחה בשל היעדר חובה או קשר סיבתי, לא יוכל לערער על הקביעה כי התרשל, שהרי בית-המשפט לא פסק לחובתו.

החובה היא אמירה נורמטיבית הקושרת בין המזיק לניזוק ומקימה הצדקה להיזהר. ואמנם, הגישה החדשה מציעה לבחון את סטנדרט ההתנהגות הראוי לא רק לפני בחינת החובה, אלא אף בהיעדר התקיימותה. השופט י' עמית משיב לחשש, כי המודל המוצע אותו כינה התרשלות תחילה אינו מערער על עצם הצורך בחובת זהירות. הוא מכיר בקיומה של חובת זהירות כללית, חיצונית להתרשלות, לפיה לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת. המשמעות של פנייה לשאלת ההתרשלות תחילה שאלה כעצמאית היא שגם במקרים שבליבת דיני הנזיקין, קיימת תמיד חובה כללית.

הגישה החדשה מפרקת את חובת הזהירות כפי שאנו מכירים לשניים. בתחילה, חובת זהירות כללית ובסופה שיקולי מדיניות שוללי אחריות.
2.3 חובת זהירות כללית
חובת זהירות כללית אינה רצויה היא בשל היעדר עיגון בדין. אמנם, כותרתו של סעיף 36 לפקודת הנזיקין היא חובה כלפי כל אדם, אך לפי לשונה החובה מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל. החובה מותנית במבחנים של סבירות, צפיות ונסיבות העניין.

לעומת-זאת, חובת הזהירות הכללית חלה על כל אדם כלפי כל סיכון. גישה רחבה כזו למעשה מחזירה לבמה חלק מן הביקורות שמושמעות כלפי ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לקונקרטית.

בנוסף, חובת הזהירות הכללית חלה ללא הבחנה ביחס לכל הפעילויות המזיקות, לכל הנזקים, כל המזיקים וכלפי כל הניזוקים. הגישה רואה בחובת הזהירות הכללית כמעין כפפה אחת המתאימה לכל יד. זאת בעוד שישנם שיקולים שמצדיקים להתייחס באופן אחר לתיקים שונים.

לגבי הנזקים פיזיים נקבע כלל לפיו ברגיל לאדם יש חובה לנהוג בסבירות כאשר התנהגותו יוצרת סיכון לנזק כזה, פרט למקרים חריגים. בשלב החובה נהוג להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי לפי הצורך: מזיק, ניזוק, נזק ופעילות, זאת בשל ההכרה שמאפיינים אלה משפיעים על ההכרעה באשר לקיומה של החובה. כפי שנקבע: שאלת קיומה או העדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים {ע"א 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד ל(1), 141 (1975)}.

כמו-כן, המעבר לחובה כללית בהתחלה ושיקולי מדיניות בסוף מעקר את תפקיד חובת הזהירות בעיצוב סבירות ההתנהגות. המבחנים של חובת הזהירות יכולים לסייע לבית-המשפט גם בקביעת סטנדרט ההתנהגות. כך בתיקים הרגילים בדיני הנזיקין, ובפרט בשני סוגי המקרים לגביהם אין ברור בהתחלה האם יש להטיל חובה חדשה וגבולית. במקרים אלה, חובת הזהירות מסייעת בהגדרת הזהירות הראויה.

2.4 שיקולי מדיניות
חובת הזהירות הכללית היא כה רחבה, עד שהיא אינה מקדמת את הבדיקה הפרטנית בעוולת הרשלנות. המודל החדש איננו חוזר בסוף בדיקת רכיבי עוולת הרשלנות לחובת הזהירות. הוא מחליף אותה בשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה.

שיקולי המדיניות משפיעים על יסוד החובה. ברם, בית-המשפט היה נזהר מהטלת מירב הכובד על מסננת של שיקולי מדיניות כרכיב עצמאי. גישה שפונה לשיקולי המדיניות כמסננת אחרונה, במקום חובת זהירות, עלולה לפגוע בהליך קביעת הרשלנות ולהביא לתוצאות לא רצויות.

אוסף שיקולי המדיניות כרכיב עצמאי לא יכווין את השופט כיצד לבחון את התקיימותה של החובה. המשמעות האפקטיבית היא הענקת שיקול דעת רחב לבחור מתי להשתמש באילו מהשיקולים. הדבר עשוי ליצור סובייקטיביזציה של הליך הבחינה, וממילא גם חוסר שיטתיות.

למרות המחלוקות בדבר המבחנים הקיימים שננקטים בבחינת חובת הזהירות, ניתן להסכים שהם היו ידועים מראש ומאופיינים בשיטתיות. במודל כיום נעשה שימוש בשיקולי מדיניות, אך זאת במסגרת מבחנים וכללים שפותחו על גבי מסורת משפטית. כאשר שיקולי המדיניות מגיעים לזירת ההכרעה לאחר סיום כל המלאכה, החשש מפני חוסר שיטתיות גובר. הם עשויים לשמש כפתח מילוט מפני התוצאה הכוללת אליה הובילה בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי, היה ויסבור השופט שהיא אינה רצויה.

בנוסף, הטלת מלוא כובד שיקולי המדיניות על רכיב עצמאי בסוף הדרך, עלולה להחליש את מעמדו של רכיב ההתרשלות דווקא. כפי שכבר נאמר, בתיקים בהם חובת הזהירות מוכרת ומבוססת היטב במשפט, אזי לכאורה אין טעם לדון מחדש בחובת זהירות מושגית. זאת מאחר שכבר הוכר בפסיקה כי שיקולי המדיניות תואמים את המסקנה של הטלת חובה על המזיק.

לצד זאת, ככל שמתעוררים שיקולים ייחודיים למקרה הנדון שמצדיקים לשקול האם המזיק הקונקרטי נהג כראוי, אלו מתאימים לשלב בדיקת ההתרשלות. האחרונה עומדת על ההתנהגות העובדתית של המזיק ביחס לקנה מידה אובייקטיבי של האדם הסביר. התוכן שניתן לסבירות ההתנהגות מושפע משיקולי מדיניות, אשר נכונים להתנהגות בנסיבות עובדתיות מסויימות.

השיקולים יבחנו בהתאם לתיק ולאמצעי הזהירות שננקטו בו, במקום בסוף הדרך באופן כללי על-ידי מסננת המדיניות שיכולה להיות מנותקת מיחסיהם של המזיק והניזוק.

החובה על-פי הגישה החדשה אינה עוד מטילה חבות, כי אם מסננת אחריות. בתור שכזו, התפקיד שמייעדת לה הגישה החדשה הוא בחינתם של שיקולי מדיניות משפטיים בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות. במובן זה, החובה הופכת להיות דומה להגנות פטור. ביסודן עומדים שיקולי מדיניות שבגינם לא נרצה להטיל אחריות.

על שיקולים אלה נמנים סוגים רבים: הרתעת יתר או חסר, עלויות התדיינות, עומס על הקופה הציבורית ועוד. השיקולים של זיקה או קרבה, שהם אינהרנטיים ליחסי זהירות בעוולת הרשלנות, אינם נבחנים.

חובת הזהירות מעצם טיבה היא דו-מימדית. שיקולי המדיניות והצדק עשויים לתעל את ההכרעה לשני הכיוונים להטלת אחריות או לשלילתה. חובת הזהירות מכילה גם אלמנט חיובי וגם אלמנט שלילי. האלמנט החיובי מפרט באילו מצבים אנשים מצויים תחת חובה משפטית להיזהר. בפן השלילי, חובת הזהירות גודרת את גבולות הדרישה הנזכרת. חובת הזהירות, כפי שמציעה הגישה החדשה, משמיטה את החלק הראשון, ומותירה את חובת הזהירות כהגנה שלילית בלבד מפני אחריות זאת בעוד שבתי-המשפט נתקלים עדיין בנסיבות חדשות שמצריכות לדון בהטלת אחריות, ולא רק בשלילתה.

החובה היא שלב חשוב ועצמאי בבחינת קיומה של רשלנות. כאמור, לעתים ההכרעה בשאלת החובה היא ברורה. ברם, בתיקים בהם חובת הזהירות חדשה או גבולית, בית-המשפט ייטב לעשות אם יבחן את הסיבות הקונקרטיות לקביעה או לשלילה של החובה. הכרעה זו עשויה להישען על שיקולי מדיניות כלליים, אך לא רק. מבלי למצות את העניין, ניתן לפנות לארבעה מקורות לבחינת חבות ברשלנות: הסכם. דוגמה לכך יחסים בין מזמין שירות לספק. שיקולי המדיניות הרחבים, גם במקרים בהם הם רלוונטיים, לא עומדים לבדם אלא משתלבים עם שיקולים אחרים.

הבסיס להטלת חובה או לאי-הטלתה עומד על שיקולים משיקולים שונים. נדמה כי העיקרון המאחד בבחינת חובת הזהירות הוא יסוד השכנות, קירבה או זיקה בין המזיק לניזוק. הענקת הבכורה למסננת של שיקולי מדיניות רחבים גרידא, עלולה להפחית את משקלם הראוי של יתר השיקולים, וביניהם שלושת הסוגים הראשונים שהוצגו. אף במקרה שהכרעת בית-המשפט מונחית על-פי שיקולי מדיניות רחבים, נדרש הוא לבחון שיקולים נוספים הייחודיים ליחסים בין השניים המזיק והניזוק. לעתים החולשה היחסית של הזיקה בין המזיק לניזוק עשויה להעצים את ההצדקה להעניק משקל רב לשיקולי מדיניות כלליים. פיענוח מהות הזיקה בין השניים, גם תוך השוואה למקרים אחרים מוכרים, יכולה לסייע לברר את השיקולים בעד או נגד הטלת חבות.

2.5 צפיות
מושג הצפיות הוא אחד המושגים המורכבים ביותר בעוולת הרשלנות. הועלתה ביקורת על ריבוי תפקידיה ומשמעויותיה של הצפיות. ניתן למצוא וריאציות שלה הן ביסוד ההתרשלות, הן ברכיב החובה ואף בבחינת הקשר הסיבתי-המשפטי. הביקורת מצביעה על קושי ממשי במצב הנוכחי.

ראשית, יש לזכור את דבר המחוקק. אמנם נוסח העוולה בפקודת הנזיקין אינו חדש ודיני הנזיקין בישראל חוו פיתוחים רבים מאז חקיקתה. מבחן הצפיות מעוגן בסעיף 36 לפקודת הנזיקין הקובע שהחובה מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש כי יגרום לנזק.

שנית, לא בטוח כי ניתן להשתחרר מכבלי מבחן הצפיות ביסוד חובת הזהירות. כבאים לברר האם להטיל אחריות, החשיבה הדורשת התבוננות קדימה כלפי תוצאות פעולותיו של המזיק היא מאד טבעית. השאיפה של המערכת המשפטית היא להטיל אחריות על אדם שאפשרות גרימת הנזק הייתה במחשבתו, או למצער שהיינו מצפים שהיא תהיה. שהרי בלעדי זאת, שאלה היא מה משמעות מטרות ההרתעה והצדק של דיני הנזיקין? המשפט העברי למשל, אינו מטיל אחריות על אדם שגרם נזק תוך כדי שינה לחפץ שלא היה מונח לידו בעת שהלך לישון.

שלישית, הריסטייטמנט השלישי הביע עמדה כי יש להתמקד בטעמי מדיניות בעת קביעת קיומה או היעדרה של חובת זהירות במקום בבחינת הצפיות. הטעם העיקרי להסתייגות של מחברי הריסטייטמנט מהשימוש במבחן הצפיות במסגרת יסוד החובה, הוא כדי להקפיד על חלוקת העבודה בין חבר המושבעים האחראי על מלאכת קביעת העובדות ובין עבודת השופט שממונה על הקביעות המשפטיות. השאיפה היא להפריד את קביעת החובה המשפטית הנערכת בידי השופט, מבחינת הצפיות של הנזק שנעשית על-ידי חבר המושבעים.

2.6 הבחנה בין סוגי הצפיות
ישנה הבחנה בין סוגי צפיות שונים, בית-המשפט הציע כי יש לחלקה. ברכיב החובה, הצפיות של המזיק נבחנת כלפי הזולת, הוא הניזוק בכוח. ברכיב ההתרשלות, הצפיות מופעלת על הסיכון להתרחשות נזק, וברכיב הקשר הסיבתי-המשפטי, הצפיות מופנית כלפי הנזק בפועל ואופן התרחשותו.

הצפיות ברכיב החובה וההתרשלות נבחנת בשעת ההתנהגות, לכתחילה וצופה פני עתיד. לעומת-זאת, המבחן השלישי ברכיב הקשר הסיבתי מיושם לאחר התרחשות הנזק, ושואל האם בדיעבד המזיק צריך היה לחזותו.

הצפיות היא חלק מקביעת החובה כהשלמה לעיקרון הזיקה. המבחן מופנה כלפי הניזוק בכוח. ודוק: החובה קיימת כלפי הניזוק בכוח גם אם לא נגרם לו נזק, ומטרתה למנוע אותו. הניזוק בכוח נאמר בלשון יחיד, אך הוא מתייחס לאדם אחד מתוך קבוצה בעלת מאפיינים מסויימים.

ברכיב ההתרשלות, מבחן הצפיות נשען על סטנדרט אובייקטיבי שמקורו מחוץ לעוולה הסבירות. זו נבחנת על-פי דרכים שונות נוסחת לרנד הנד, המנהג, חובה חקוקה ועוד. הצעה מעניינת הייתה לנתח את הצפיות ביסוד ההתרשלות בהתחשב במשתנה של עלויות מידע. גישה כזו מעוררת את יכולתו של המזיק להעריך סיכונים, ואף נושקת לתחום תורת המשחקים. ברכיב הקשר הסיבתי, מבחן הצפיות הוא עוולתי. הבדיקה היא פנימית ומסתכלת על הנזק שהתרחש בפועל אל מול הנזקים שהיו צפויים להתממש כתוצאה מהסיכונים שבגינם ההתנהגות הוכרה כעוולתית. ניתן למצוא את החפיפה בין מבחני הצפיות בשלושת היסודות של רכיבי הרשלנות ואף להבליט אותה. לפיכך, יש לערוך מאמץ כדי לשמור על המחיצות. דרך זו תתרום לבהירות, קוהרנטיות ושיטתיות.

2.7 הגישה המסורתית והאלטרנטיבה
בית-המשפט ציין כי יש מקום לשנות את אופן הבחינה של חובת הזהירות מהנהוג היום. אין צורך עוד כיום לבחון בכל תיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את החובה הקונקרטית. תחת זאת, ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי: מוכרת, חדשה וגבולית.

כמו-כן, לדעת בית-המשפט יש להתאים את אופן בחינת החובה לסוג החובה בתיק המונח לפני השופט, כנגזרת מעובדות המקרה. במקרים שחובת הזהירות מוכרת, וכך הוא במרבית התיקים בליבת דיני הנזיקין, מוטב לבחון את שאלת החובה ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק.

ברוב המקרים התשובה תהיה מוכרת, וניתן יהיה להתקדם לשאלת ההתרשלות. במקרים מסוג חובת הזהירות החדשה, השאלה שצריכה להיבחן ברמת הפשטה כללית ומושגית, הנשענת על עקרונות של צדק ומדיניות. ואילו בחובת הזהירות הגבולית, יש לבחון את החובה ברמה פרטנית-מופשטת, תוך השוואה למקרים אחרים באותה קטגוריה בהם הוכרה או לא הוכרה החובה.

בנוסף, אין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות כפי שמוצע במודל החדש משיקולים מעשיים ובמקרה המתאים. ואולם, לדעת בית-המשפט הכלל הרצוי הוא של חובה תחילה במרבית תיקי הנזיקין, לרבות כאשר חובת הזהירות מוכרת.

הכרעה לפי הגישה ההפוכה אינה בהכרח מעבירה מסר חינוכי ראוי ובפועל עשויה לבלבל. נראה שהעתקת מיקומה של חובת הזהירות לסוף הדרך ממירה את אופייה לשיקולי מדיניות רחבים, אשר משמשים לשלילת אחריות בלבד. שינוי זה אינו רצוי היות והוא מרוקן את אופייה של החובה מתפקידה כיוצרת אחריות, ועשוי ליצור חוסר שיטתיות בפסיקת בתי-המשפט.

מלבד שיקולי מדיניות רחבים המנותקים מהתיק, קביעת קיומה או היעדרה של חובה מוכרעת על-ידי שיקולים הקשורים ליחסים הקונקרטיים בין הצדדים, וביניהם הזיקה בין המזיק לניזוק.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רשלנות רפואית