רשלנות רפואית - נטל ההוכחה -נזק ראייתי

1. מבוא
במשפט אזרחי נטל הראיה {הכולל את נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות} מוטל על התובע לפי הכלל, ה"מוציא מחברו עליו הראיה". זהו עיקרון יסוד במשפט בישראל. במשפט אזרחי מידת ההוכחה הנדרשת נקבעת על-פי מאזן ההסתברות, כלומר על התובע להוכיח בפני בית-המשפט שגרסתו סבירה יותר מ- 51% לפחות כדי לזכות בתביעתו.

חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי-דין רבים של בית-משפט. כמו-כן, חובה זו עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 הקובע:

"17. חובת ניהול רשומה רפואית זכות המטופל
(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.
(ב) המטפל, ובמוסד רפואי - מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.
(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על-ידי המטפל או המוסד הרפואי."
לפי האמור בסעיף הנ"ל מוטלת על הרופא חובה לתעד את מהלך הטיפול הרפואי בכל מטופל. הסעיף קובע את הפרטים המהותיים שעל הרופא לכלול ברשומה הרפואית.

נזק ראייתי נגרם כאשר מחמת התרשלות הנתבע, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעויינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר {ע"א 8693/08 הרמן נ' ד"ר שטרנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); ת"א (ת"א-יפו) 1652-05 ח' ז' ואח' נ' בית-החולים העירוני "השרון" ואח', תק-מח 2012(1), 1380 (2012)}.

כפי שנראה להלן, אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד ורישום של מידע רפואי הנוגע לטיפולים שבוצעו בחולה. על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שנכתבו בזמן אמת כדי שאלה ישמשו ראיה אותנטית ובעלת משקל.

באין תרשומת מפורטת ומדוייקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי {ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001)}.

נזק ראייתי עלול להתרחש גם באין מחדל רישומי. כך, במצבים שבהם לא בוצעו בדיקות נדרשות במועד, ובעטיו של מחדל זה - קיימת עמימות, בין היתר, בנוגע לסיבה שגרמה לנזק, הרי שיש באי-ביצוע הבדיקה כדי להסב לתובע נזק ראייתי. נזק זה עשוי להביא בנסיבות מסויימות להעברת נטל השכנוע לעבר הנתבע {ראה למשל רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321, 333 (2002)}.

ברם, העברת הנטל לא תיעשה בכל מקרה שבו אירע איזה משני התרחישים שצויינו. אין מדובר בהעברה כללית של נטל ההוכחה מן הנתבע אל התובע, אלא בהעברה לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית. אשר-על-כן, יש להראות כי החסר הראייתי נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר - ניתן היה לפתור את הפלוגתא.

מלבד העובדה כי עריכת רשומה רפואית חשובה ומשמעותית לטיפול בחולה, מן הפן המשפטי התיעוד הרפואי נחוץ לצורך הכרעה בתביעות ברשלנות רפואית.

כאשר יש חסר או ליקוי בתיעוד הרפואי כשנדונה תביעה לרשלנות רפואית בבית-משפט, נפגעת בצורה קריטית יכולתו של התובע להוכיח את תביעתו.

כשתובע בתביעתו, מבקש להוכיח כי נפגע כתוצאה מהטיפול הרפואי, התובע נדרש להוכיח בפני בית-המשפט את טענותיו, התיעוד הרפואי הוא הכלי המשמעותי ביותר המשקף את עובדות הטיפול, כאשר התיעוד הרפואי יש בו חסר או שהוא לקוי נגרם לתובע נזק ראייתי.

ואכן, כאמור - מקום בו היה על הרופא לבצע רישום ראוי וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע.

2. היעלמותם, שיבושם, ותיעוד חסר של מסמכים רפואיים ותיעוד רפואי לקוי
סעיף 17 לחוק זכויות החולה, קובע כי מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי של המטופל, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול.

חשיבותו של רישום רפואי מלא ומדוייק בזמן אמת הוכרה בשורה ארוכה של פסקי דין שיצאו תחת ידו של בית-משפט העליון. כך לדוגמה, ב- ע"א 58/82 {קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3), 253 (1985)} קבע כב' השופט לוין כי "רישומים אלה חשיבותם בכך, שהם מציגים לפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך-כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על-פי הרישומים ובהסתמך עליהם יוכל לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר".

כפי שנראה להלן, יש ברישום רפואי חסר כדי ליצור נזק ראייתי. הלכה היא עימנו לפיה "נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עשוי להביא להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע". נאמר "עשוי להביא" להעברת הנטל, שכן אין חובה להביא להעברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע {ראה למשל ע"א 2087/08 אורלי מגן נ' שירותי בריאות כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני היבטים: ההיבט האחד הוא ההיבט הטיפולי; ואילו ההיבט השני, הוא ההיבט התיעודי-רישומי {ע"א 6696/00, ע"א 7326/00 בית-החולים המרכזי עפולה נ' יעל-פינטו, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002); ע"א 9151/08 מ.ב.ח. ואח' נ' עיריית ירושלים - שירותי בריאות הציבור ואח', תק-על 2012(1), 38 (2012)}.

ההיבט הראשון, שייך לתחום הרפואה והטיפול בחולה. הרציונל העומד בבסיסו הוא זה: רק התיעוד הרפואי המלא והאבחון הרפואי המדוייק, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר {ע"א 5049/91 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2), 369 (1995)}.

ההיבט השני הוא הטעם המשפטי. על-פי טעם זה, תיעוד מלא ומספק של ההליכים הרפואיים, דרוש בכדי שתהיה אפשרות בידי בית-המשפט, לבחון באופן מלא וראוי את פעולותיו של הרופא או המוסד הרפואי {ראה גם ת"א (מרכז) 1205-02-08 - יורשי המנוח א.כ.ע. ואח' נ' ד"ר עבד אל פתאח תקרורי ואח', תק-מח 2012(1), 8737 (2012)}.

בהקשר הרפואי ניתן לומר, כי נזק ראייתי הינו מצב בו התובע נפגע כתוצאה מתיעוד לקוי או תיעוד חסר או מבדיקה רפואית או טיפול רפואי שצריכים היו להתבצע ולא נעשו ועל-כן יהיה היפוך בנטל הראיה.

העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש, הוא מתפרש גם על מקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו, יכולות היו להצביע על גורמים לנזק {ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, תק-על 2004(2), 837 (2004)}. משנמנע הרופא מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע באותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה {ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו ואח', תק-על 2007(4), 3040 (2007)}.

חובתם של רופאים ומוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים המשקפים לאשורו את מצבו של החולה והטיפול שניתן לו בזמן אמת, הוכרה בשורה ארוכה של פסקי-דין {ראה למשל ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד נח(2), 535 (2004); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על-שם חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936 (2002); ע"א 6330/96 בנגר נ' בית-החולים הכללי על-שם ד"ר הלל יפה - חדרה, פ"ד נב(1), 145 (1998); ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3), 253 (1985)}.

העדר רישום רפואי נאות, בין משום שהרישום לא נערך ובין משום שלא נשמר, עשוי להעביר אל שכמם של הרופא והמוסד הרפואי את נטל השכנוע לגבי אותן עובדות אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן {ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 535 (2004); ע"א 2809/03 פלוני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח', תק-על 2005(1), 4179 (2005); ת"א (יר') 1106/99 א' מ' ואח' נ' הסתדרות מדיצינית ואח', תק-מח 2003(3), 1336 (2003)}.

חשיבותו של התיעוד הרפואי הינה רבה וחשובה. לאור זאת, נקבע בפסיקת בתי-המשפט כי אי-עריכתם של רישומים רפואיים/איבודם - מהווה מחדל רשלני מצד המוסד הרפואי, ועלול לגרום לתובע "נזק ראייתי" שלא ניתן לתיקון. בהעדר רישום רפואי כנדרש, ישנה נפקות ראייתית שיש בה בכדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע, על-מנת שיוכח לבית-המשפט כי לא התרשל {ע"א 3263/96 קופת-חולים הכללית נ' ינון שבודי ואח', פ"ד נב(3), 817 (1998)}.

שמירה על מסמכים רפואיים, תיעוד הולם של תרחיש הרפואי, מאפשרים טיפול עיקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לאורך זמן על-ידי רופאים ואנשי מקצוע שונים. כמו-כן, שמירה על מסמכים ותיעוד הולם מעניקים יכולת לרופא לנתח נכונה את העובדות והממצאים, דבר שיאפשר לו להסיק את המסקנות ההולמות את מצבו של החולה {ע"א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה ואח' נ' יעל-פינטו ואח', תק-על 2002(3), 2648 (2002)}.

היקף הנטל המועבר לכתפי הנתבע, נתחם למעשה, על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם לו. כלומר, אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את כל יסודות העוולה, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מתחם הנטל". לעומת-זאת, כאשר הפגם ברישום, לדוגמה, ממוקד בעניין בודד בלבד, אזי, יהיה מקום להעביר את הנטל אך רק לאותו עניין נקודתי {ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539 (2001)}.

יודגש, כי מחדל ברישום מונע מבית-המשפט ראיה אותנטית ובעלת משקל. על-כן, כאשר נמנעת ראיה חשובה זו מבית-המשפט, עובר נטל ההוכחה לכתפי הרופא או המוסד הרפואי {ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712 (1992)}.

העברת נטל השכנוע במקרה של העדר רישומים רפואיים, מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו, אינה מספקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. כאשר בהעדר רישומים רפואיים עסקינן, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי {מעל 50%}.

במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע תכביד על התובע יתר על המידה, באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה, לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב העדר רישומים רפואיים.

במצב דברים זה, אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה {ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית-חולים לניאדו ואח', תק-על 2001(1), 1006 (2001)}.

נעיר כי העדרו של רישום איננו מעביר בהכרח את נטל ההוכחה לכתפי הרופא. ב- ע"א 5128/90 {כהן רבקה נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 93(1), 1078 (1993)} טענה הרופאה, כי היא לא נתנה לתובעת את התרופה שגרמה לה לנזק חמור. יצויין כי עובדת מתן התרופה לתובעת לא נזכרה ברשומה הרפואית. כב' השופט א' גולדברג קבע:

"8. אכן, כשלטענתו של הרופא המטפל נעשה על ידו טיפול מסויים בתובע, והדבר לא בא לידי ביטוי ברישומים הרפואיים, כי אז עובר עליו, כאמור, נטל ההוכחה כי אותה פעולה לה הוא טוען, אכן נעשתה.

שונים הדברים כשלטענת הרופא הוא לא ביצע את הטיפול המיוחס לו. כי אז העדר רישומו של אותו טיפול ברישום הרפואי, יש בו כדי לתמוך בגרסתו. אלא שאם מוכח כי רישומיו של הרופא לוקים בחסר או באי-דיוקים, יש בכך כדי להחליש את המסקנה העולה, כאמור, מהעדר הרישום. הליקויים עליהם הצביע בא-כוח המערערת לגבי מה שרשמה המשיבה מס' 2 בכרטיסה הרפואי של המערערת אכן מפחיתים במקרה זה ממשקל אמינותו של הרישום, אולם אין בכך להצדיק העברת נטל השכנוע אל כתפיה של המשיבה מס' 2 להוכחת העובדה הנגטיבית, כי לא היא שרשמה למערערת את התרופה."

אם-כן נשאלה השאלה, "מה הדין כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינם קיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו, שערכו אותם והחזיקו בהם, כגון: חלוף התקופה בה קיימת חובה לשמור על חומר זה או היעלמות החומר בדרך שאינה נשלטת על-ידי המוסד הרפואי ורופאיו?" {דברי בית-המשפט ב- ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001)}.

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן השאירה שאלה זו בצריך עיון. וכדבריה ב- ע"א 6160/99 {נתן דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001)}:

"השאלה מה הדין כאשר הרישומים הרפואיים אינם בנמצא שלא באשמת המוסד הרפואי או רופאיו אינה דורשת הכרעה במקרה דנן ואני משאירה את ההכרעה בה בצריך עיון. עם-זאת, מוצאת אני להעיר - למעלה מן הדרוש - כי נוטה אני לחשוב שראוי לקבוע - כעניין של מדיניות - שבהעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בידם של אלה נתון החולה ובו הם מבצעים את הפעולות הרפואיות. עליהם רובצת חובת הרישום התקין והמסמכים הם במשמורתם. בידם כל המידע הרפואי הרלוונטי, שאיננו מצוי בידי החולה."

ב- ע"א (ב"ש) 3165/98 {גזית רועי נ' המרכז הרפואי סורוקה, תק-מח 2001(2), 14820 (2001)} הועלתה שאלה זו בשנית. כב' השופטת רות אבידע קבעה כי הנימוקים שבעטיים הוטל על הצוות הרפואי נטל השכנוע בהעדר רישום מלא בתיעוד הרפואי, יפים גם לענייננו. כמו במקרה של העדר רישום מלא, כך גם במקרה זה, השליטה היא בידי הצוות הרפואי. בשני המקרים - כאשר הרישום בתיעוד הרפואי חסר, וכאשר התיעוד הרפואי אינו בנמצא - אפילו בוער כדין אך במהלך התקופה שלתובע הזכות להגיש תביעה - זכאי הוא לקבל הסבר מהצוות הרפואי לגורמי נזק שנגרם לו.

לפיכך, משנקבע שנטל השכנוע עבר לכתפי הנתבעים ולא עלה בידיהם לעמוד בנטל ולהוכיח שלא התרשלו, קבע בית-המשפט כי הנתבעים אחראים לנזק שנגרם לתובע בלידתו.

ב- ת"א (ראשל"צ) 8139/01 {נסימה מרינה נ' ד"ר פלמן ג'ורג' ואח', תק-של 2003(2), 1761 (2003)} קבע בית-המשפט כי העדרם של מסמכי הטיפול והמעקב אחר התובעת לאחר הניתוח, הן בקליניקה והן במרפאתו הפרטית של ד"ר פלמן מהווים אף הם נזק ראייתי שכן לו היו בנמצא, ייתכן והיו תומכים בטענת התובעת כי הטיפול בה היה רשלני.

מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע.

לבד מהנפקות הראייתית הנובעת מהחסר הראייתי, קרי: העברת הנטל לכתפי הנתבע לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי עשויה הפרת חובת הרופאים לשמור על הרישומים הרפואיים ולקיימם כדבעי להתגבש לכדי התרשלות.

הצטברותם של מספר נתונים, המאפיינים את המקרה, מטים את הכף לחובת המשיבים.

ראשית, מכלול הסימפטומים שנתגלו במנוחה - כפי שהופיעו ברישומי בית-החולים ועלו מעדויות הרופאים שטיפלו במנוחה - מעלים תמונה קשה בדבר מצבה הבריאותי והנפשי עת שהתה בחדר המיון.

שנית, המקרה דנן מאופיין בנזק ראייתי שנגרם כתוצאה מליקויי התקשורת ומהרישום החלקי בדבר מצבה של המנוחה, ואף משום עצם הבחירה שלא להותיר את המנוחה בין כתלי בית-החולים.

כל אלה העבירו את נטל ההוכחה בדבר העדר קיומה של אחריות לכתפי המשיבים.

שלישית, כב' השופט א' ריבלין לא השתכנע כי לא היה במכלול הסימפטומים שנגלו במנוחה די, כדי לעורר חשד בדבר קיומה של פגיעה חמורה מכפי שנתגלתה בה באותה עת.

המשיבים לא הרימו את נטל ההוכחה הרובץ עליהם ולא הוכיחו כי מצבה הבריאותי של המנוחה, בזמן שהותה בבית-החולים, היה טוב מכפי שהוא מתואר במסגרת חוות-הדעת הפתלוגית של פרופ' היס. משכך, היה על המשיבים לנהוג יתר זהירות בטיפול במנוחה, מכפי שנהגו בה למעשה.
הימנעות הרופאים מלערוך במנוחה בדיקות נוספות, ולו השגרתיות שבהן, או למצער, הימנעותם מהשארתה להשגחה נוספת, כמו גם החיפזון שבו שוחררה - ללא הוראות ברורות די צורכן - עולים כדי הפרת חובת הזהירות כלפי המנוחה. הפרה זו - הסבה את מותה של המנוחה.

ב- ע"א 58/82 {משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ואח', פ"ד לט(3), 253 (1985)} חש המערער ביום 01.04.78 כאבים ברגליו, עבר צילומי רנטגן ולא נתגלה שום ממצא משמעותי. בתאריך 16.04.78 במהלך טיול בגליל חש בכאבים קשים ולכן פנה לרופא בטבריה אשר הורה לו להפסיק את הטיול ולשוב לביתו.

ביום 19.04.78 פנה המערער לפרופ' פארין שבדק אותו. משלא נמצאו סימנים נוירולוגיים הפנהו פרופ' פארין למרפאת קופת-חולים והמליץ על טיפול שמרני.

בו ביום פנה המערער לד"ר מוסייב במרפאת קופת-חולים וקיבל טיפול במניפולציות (משיכת הגפיים לשם שחרור הלחץ). למחרת היום, חזר המערער לרופא ובפיו תלונות על כאבים עזים. התובע קיבל שנית אותו טיפול.

ביום 26.04.78 עבר המערער ניתוח בגבו ומאז הוא לוקה בשיתוק חלקי בשתי רגליו.

באשר לאירועים מיום 20.04.78 ועד יום 26.04.78 {יום הניתוח} חלוקות הגרסאות של הצדדים.

על-פי גרסת המערער, התייצב אצל ד"ר מוסייב {המשיב} והגיש לו את מכתבו של פרופ' פארין. המשיב לא בדק אותו כלל והסתפק בטיפול במניפולציות וזריקת הרגעה ושלח אותו לביתו. אותו טיפול חזר על עצמו גם למחרת היום והמשיב הורה לו לבוא גם ביום 21.04.78.

אז כבר חש המערער הרעה ניכרת במצבו וכשהגיע למרפאה לא היה מסוגל ללכת והובל לחדרו של הרופא על כסא גלגלים. המשיב לא בדק אותו, והורה להתקין לו גבס, ולצורך התקנת הגבס היה על המערער לעמוד זמן ממושך למדי והוא נעזר בעובדי קופת-החולים ונעזר במתלה גבוה וכך החזיק עצמו כל זמן התקנת הגבס.

לאחר סיום התקנת הגבס, הוא הובל בכסא גלגלים החוצה והוסע במונית לביתו. משהגיע לביתו התמוטט ברחוב עד שהובל לביתו על-ידי שכן שעבר במקרה ובסופו-של-דבר הוכנס על-ידי בנו. עד ליום 26.04.78 היה מרותק למיטה כשהוא סובל כאבים עזים קשים מנשוא, משולל יכולת תנועה ולא היו לו יציאות מפי הטבעת.

ביום 22.04.78 התקשר למשיב וכך עשה מדי יום עד יום הניתוח כשבכל פעם התלונן על כאבי תופת וכן על-כך שאין לו תחושה ברגלים ואין לו יציאות. תשובת המשיב חזרה על עצמה בכל השיחות שלא יתפנק וימתין עד ליום 26.04.78, הוא לא הוזמן לבדיקה והמשיב לא טרח לבקרו ולבדקו.

מאידך גיסא, גרסת המשיב השונה בתכלית מגרסת המערער, היא כי בדק את המערער בדיקה יסודית בכל הביקורים.

בבדיקות אלה לא נערך רישום רפואי, בגלל שלטענת המשיב קיבל את המערער ללא תור ולכן המערער לא עבר דרך המשרד ולא הוכנס אליו הכרטיס של המערער.

גם לגרסת המשיב התקיימו שיחות טלפון בינו לבין המערער, אלא שבשיחות אלה לא התלונן המערער לא על חולשה ברגלים ולא על הפרעה ביציאות, אלא רק כי הוא סובל מכאבים ועל-כן לא ראה מקום לשנות את אבחנתו המקורית ולהמליץ על טיפול אחר.

מוסכם על בעלי הדין, מבחינת העובדות, כי ביום 26.04.78 הובא המערער במצב קשה למרפאה שהוא נישא על-ידי בנו, ומיד לאחר שראה את המערער החליט המשיב לשלחו לבית-חולים ללא דיחוי לשם ניתוח בעמוד השדרה.
ניתוח זה לא היה בו כבר כדי להושיע. מתברר כי הייתה התפרצות של רקמת הדיסקוס לתוך חלל עמוד השדרה ונגרם נזק שאינו ניתן לתיקון לעצבים השולטים על יכולת התפקוד של הגפיים התחתונות.

המחלוקת המשפטית היא, האם התרשל המשיב בדרך בה טיפל במערער ואם יכול היה המשיב, אילו הקדיש יותר תשומת-לב למצבו של המערער, להבחין בתופעות שונות כגון שיתוקים או חוסר יכולת תפקוד של הגפיים או העדר יציאות שאליבא דכל המומחים הרפואיים מהווים אותות אזהרה המדליקים נורה אדומה להחמרה במצב המחייב אשפוז דחוף וברוב המקרים ניתוח, או שמא לא הייתה רשלנות מצד המשיב והטיפול השגרתי היה הטיפול הראוי והמתאים וההתפתחויות שחלו היו בלתי-צפויות ולא ניתנות לאבחון בבדיקות ובתחקירים שקיים.

המערער הגיש תביעה נגד המשיב וקופת-החולים ואלו שלחו הודעת צד ג' לפרופ' פארין ולמדינת ישראל המעסיקה שלו.

בית-המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי בשאלות העובדתיות גרסת המשיב מהימנה עליו יותר וקבע שהמשיב לא התרשל בכל מהלך הטיפול. לסברת השופט הנזק שנגרם למערער היה בלתי-צפוי ולדעתו אין למצוא דופי בטיפול שעליו המליץ המשיב. עוד המליץ כי אין יסוד בתביעת המשיבים נגד צד ג' שכן לא מצא דופי בבדיקה שבדק פרופ' פארין את המערער ובהמלצותיו באשר להמשך הטיפול.

על קביעה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. הערעור באשר לאחריותם של המשיב וקופת-החולים נתקבל על-פי פסק-דינו של כב' השופט ד' לוין. וכך נקבע:

אשר לממצאים העובדתיים, הלכה היא כי אין בית-המשפט של הערעור מתערב בדרך-כלל בקביעות עובדתיות אלא-אם-כן מתגלה על פני הדברים התעלמות מראיות או שגיאה עקרונית היורדת לשורש הדברים בהערכת הראיות. מטעם זה אין להתערב בעיקרי העובדות שנקבעו.
אולם, יש להתייחס למחדל של המשיב שבית-המשפט המחוזי לא התייחס אליו. המשיב לא עשה כל רישומים בנוגע לבדיקות שבדק את המערער או לממצאיו ומחדל זה אינו דבר של מה בכך.

ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על-ידי רופאים המטפלים בחוליהם. חשיבותם בכך שהם מציגים בפני הרופא המטפל בחולה ובפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי תמונת מצב על המחלה וכל שלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. מקום שצריך לעשות רישום רפואי אך הרישום לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד במסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים.

במקרה דנן, אחת השאלות המרכזיות והמכריעות השנויות במחלוקת היא אם המערער נבדק על-ידי המשיב כשבא למרפאה ומה היו ממצאי הרופא, ודברים אלה ניתן היה לבררם על-פי הרישומים. הסברו של המשיב מדוע לא ערך את הרישומים אינו מתקבל על הדעת.

כאשר מייחסים לרופא רשלנות בטיפול בחולה תיבחן מידת האשם על-פי השיקולים והמבחנים המנחים את בית-המשפט באשר להתנהגות בעלי מקצוע המיומנים במלאכתם. על בית-המשפט לתת את הדעת מהו מבחן הצפיות הצריך להנחות כשבאים לקבוע אם מתקיימים שני ההיבטים של מבחן חובת הזהירות, היינו, אם מוטלת על הנתבע חובת זהירות ואם עמד בחובת הזהירות. הצפיות בה אנו עוסקים במקרה כזה אינה רק צפיות טכנית אלא צפיות מהותית, דהיינו, הצורך לצפות ולא רק היכולת לצפות הוא הקובע את נקודת המוצא בבחינת השאלה העקרונית שהיא חובת הזהירות והעמידה בחובת הזהירות.
אפילו לא יתערב בית-המשפט העליון בעובדות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, הרי המסקנה המתחייבת היא שהמשיב לא קיים כלפי המערער את חובת הזהירות שנדרשה ממנו בנסיבות העניין.
הכאבים שפקדו את המערער הלכו והחריפו מיום ליום ובשלב מסויים נפגעו הסוגרים ולא היו לו יציאות. ביום הביקור האחרון במרפאה ב- 21.04.78 התקשה המערער ללכת ולעמוד בכוחות עצמו עד שהיה צורך להשתמש בכיסא גלגלים.

כל אלה הם סימני אזהרה מובהקים שחייבו את המשיב לנקוט בטיפול נמרץ שונה ולא שמרני, היינו, טיפול של ניתוח.

המשיב אמנם טוען כי בשיחות טלפוניות לא אמר לו המערער שאין לו יציאות, אבל אפילו כך הדבר, היה זה מחובתו הוא לצפות התפתחות אפשרויות כאלה ולהציג למערער את השאלה המתחייבת כגון אם יש לו יציאות ואם לאו. המשיב לא הציג שאלה כזו ואין אנו יודעים כלל, בהעדר רישומים, מה בחן ומה דרש בשיחות אלה.

המשיב גם לא התייחס בתשומת-הלב הראויה לעובדה שהמערער נזקק לכסא גלגלים ביום 21.04.78. אפילו קיים בדיקה ועל פני הדברים לא גילה סימפטומים מעוררי דאגה, הרי לא היה זהיר במידה מספקת כאשר לא ראה צורך לחזור ולבדוק את המערער באופן אישי כשזה חזר שוב ושוב בקריאותיו הטלפוניות ואמר כי כאביו גוברים.

וכלשונו של כב' השופט ד' לוין מתוך פסק-הדין:

"אילו היו מצויים בפני בית-המשפט רישומים של הרופא באשר למה שראה, למה שבדק ולמה שאבחן בשני ביקורים אלה, ניתן היה, על-פי רישומים אלה, להגיע למסקנה עובדתית ברורה והחלטית. אולם, כאשר רישום כה חשוב המתחייב אף משגרת הנוהל הרפואי, לא נעשה, ואינו קיים, וכאשר עניין לנו ברופא אשר במרוצת הימים, החודשים והשנים שעברו מאז האירוע ועד למסירת העדות בבית-המשפט טפל אל נכון בחולים ועניינים לרוב, כיצד אפשר לקבל בביטחון כה רב וללא הסוס את גרסת המשיב בעדותו כאילו בדק את המערער היטב ולא נתגלו לעיניו כל ממצאים מעוררי דאגה.
אין בפי המשיב הסבר מניח את הדעת למחדל זה. לדבריו, כאמור, לא ערך רישומים, כיוון שהמערער התקבל שלא דרך המשרד ומשום כך הכרטיס לא היה בידו. וכי נבצר מהמשיב להתקשר למשרד הרישום ולבקש שיכניסו לו את כרטיסו של החולה? האם לא יכול היה הרופא להעלות את העובדות הדרושות בקשר לכל אחד מהביקורים הללו על הכתב ולצרף לאחר-מכן רישום זה לכרטיס? דומה שהשופט המלומד בדרגה הראשונה לא ייחס את המשקל הראוי להעדר הרישומים ולמשמעות המשפטית, מבחינת עוצמת הראיות ונטל הראיה, הנובעים ממחדל זה.

11. זאת ועוד זאת. לא רק בקשר לשני הביקורים האמורים במרפאה אין כל רישום, אלא גם בקשר לכל פרטי השיחות הטלפוניות שהתקיימו בימים שלאחר-מכן, כך שאין בידינו בכתובים דבר באשר לתוכן שיחות אלה - מה נאמר על-ידי המערער למשיב מה שאלות הציג המשיב למערער, ומה היו התרשמותו, ממצאיו והחלטותיו בדבר המשך הטיפול, בעקבות כל אחת מהשיחות הללו. גם בהקשר זה, המחלוקת העובדתית היא קוטבית ומחדלו של המערער באי-רישום מונע בעד בית-המשפט ראיה אותנטית ורבת משקל שהייתה יכולה להיות בפני השופט אילו נהג המשיב לפי שגרת הרישום המקובלת במקרים כגון דא. העדר רישום זה צריך להיות מובא בחשבון בשקילת הראיות, לחובת הרופא."

3. אי-ביצוע בדיקה
ב- ע"א 9328/02 {לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור ואח', תק-על 2004(2), 837 (2004)} הייתה המערער בהריונה הראשון {בשנת 1995}, לאחר שלוש שנות טיפולים בעקרות. ביום 17.02.95, בשבוע ה- 31 להריונה, פנתה לחדר מיון יולדות בבית-החולים "הדסה", לאחר שחשה ברע, והתלוננה על "כאבים" או "צירים" או "לחצים". באותו יום היא שוחררה לביתה.

יומיים לאחר-מכן פנתה למרפאת קופת-חולים מאוחדת, במרפאה זו טופלה המערערת במהלך הריונה על-ידי ד"ר לאור, וזאת בהתאם להנחיות השחרור.

בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית האם במהלך ביקורה במרפאה, נבדקה המערערת גם על-ידי ד"ר לאור. לגרסתו של ד"ר לאור, הוא כלל לא פגש במערערת באותו הביקור. לעומת-זאת, על-פי עדות המערערת, היא נכנסה לחדרו של ד"ר לאור ואף מסרה לו את תעודת השחרור מבית-החולים. לגרסתה, היא אף התלוננה בפניו על צירים, לחץ דם ונפיחות בכל הגוף. ד"ר לאור אמר לה באותה הזדמנות, שיש להמתין לתוצאת בדיקת תרבית השתן שמסרה ביום ו' בבית-החולים, לא פעל מעבר לכך, ולא ציין כי קיימת אצלה בעיה כלשהי.

בית-המשפט המחוזי קבע שאין צורך להכריע במחלוקת זו, שכן, לגישתו, לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו הנטענת של ד"ר לאור לבין מות העובר. עם-זאת, בית- המשפט פירט, על שום מה, כי גרסת המערערת, לפיה היא פגשה בד"ר לאור במרפאה, היא סבירה יותר מגרסתו של ד"ר לאור שטען כי כלל לא פגש את המערערת באותו היום.

לאחר שעזבה המערערת את המרפאה, היא חשה ברע. היא שבה לביתה, ובערב נסעה לבית-החולים. לפנות בוקר נקבעה "הבחנה משוערת של רעלת הריון והיפרדות שליה" והוחלט על ניתוח קיסרי, שבו העובר הוצא ללא רוח חיים.

בית-המשפט המחוזי קבע, שההריון הסתיים במותו של העובר עקב היפרדות השליה, כשהמערערת גם סובלת מרעלת הריון. בדחותו את תביעתה של המערערת, קבע בית-המשפט, בין היתר, כי לא הייתה התרשלות של בית-החולים בטיפול במערערת וכי לא הוכח קשר סיבתי, לא בין התנהגות רופאי בית-החולים ביום 17.2.95 ולא בין התנהגותו של ד"ר לאור ביום 19.02.95 לבין מות העובר. כמו-כן, לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק הראייתי שגרמו ד"ר לאור ובית-החולים למערערת במחדלי רישומיהם השונים ובהפרתם הוראות הנוגעות לניהול רשומות רפואיות לבין מות העובר.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קבע כי אין להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה ביום 17.02.95 לא התרשלו בית- החולים ועובדיו. לעומת-זאת, הוכח שד"ר לאור התרשל לאחר שפגש במערערת בעת שזו ביקרה ביום 19.02.95 במרפאה.

אשר לשאלה אם התקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של ד"ר לאור לבין מות העובר, קבע בית-המשפט העליון כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. אך אין צורך להכריע בכך, שכן עומדת למערערת הטענה בדבר "נזק ראייתי", אשר נגרם לה עקב אי-קיום בדיקת בטנה על-ידי ד"ר לאור במרפאה.

בית-המשפט העליון מצא את המשיב אחראי בפיצוי המערערת, וזאת בשל "הנזק הראייתי" שנגרם לה עקב אי-בדיקת בטנה של המערערת.

נפסק כי העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע אשר גרם לתובע לנזק ראייתי חל לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש, כי אם גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו, כבעניין הנדון, גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע. משהועבר הנטל למשיב והוא לא עמד בו, וכן משהוכח קשר סיבתי בין התרשלותו לבין מות העובר, חוייב הלה בפיצויים.

ד"ר לאור נמנע מלבצע במערערת את הבדיקה המתבקשת, אשר הייתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה הייתה למערערת בטן רגישה. אם התשובה לכך הייתה חיובית, הרי בהצטרף לתלונות המערערת על כאבים וצירים היה בכך להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. משנמנע ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא הייתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד. על-סמך האמור עד כאן, הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות ד"ר לאור, לבין אי-איבחון היפרדות השליה בעת שהמערערת שהתה במרפאה.

אך עדיין יש לבדוק האם ניתן היה למנוע את מות העובר, אילו אובחנה במרפאה היפרדות השליה. התשובה לכך היא שהמערערת הוכיחה, כי אבחון היפרדות השליה במרפאה, היה מונע, על-פי מבחן ההסתברויות, את מות העובר.

ב- ע"א 754/05 לבנה לוי ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563 (2007)} לבנה לוי, המערערת ב- ע"א 754/05 והמשיבה ב- ע"א 759/05 {להלן: "המערערת" או "האם"} הרתה בשנת 2000 באמצעות הפריית מבחנה. היה זה הריון ראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה במרכז הרפואי "שערי צדק", הוא המשיב בערעור הראשון והמערער בערעור השני {להלן: "המשיב" או "בית-החולים"}. בשבוע השלושים ותשעה להריונה עברה המערערת בדיקת אולטרסאונד.

בבדיקה נצפה עובר במשקל מוערך של 3,140 גרם ונמצא ריבוי יחסי של מי שפיר. ביום 24.08.01 בשעה 23:30 לערך, לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה המערערת לראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר עדיין בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.08.01 בשעה 4:00, משחשה בצירי לידה, שבה המערערת אל בית-החולים. מצבה הכללי - כך נקבע בבדיקה - היה תקין.

במשך כשעה נוּטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. המערערת נשלחה "להסתובב" בין כותלי בית-החולים. בשעה 7:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל- 3 ס"מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 8:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו"להסתובב" עוד.

כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, למרבה הצער, כי דופק העובר נדם. בדיקת אולטרסאונד אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. הייתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה.

המערערת ובעלה, המערער גם הוא במסגרת הערעור הראשון והמשיב במסגרת הערעור השני הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב לבית-המשפט המחוזי. המערערים לא השלימו עם החלטת בית-משפט המחוזי בקביעתו לגבי סכום הפיצויים והגישו ערעור לבית-משפט העליון.

כב' השופט א' ריבלין קבע בפסק-דינו כי רצף ההתרחשויות, במקרה דנן, מאפשר לנו לתחום את פרק הזמן שבו ארע מותו של העובר. בחלק מאותו פרק זמן לא הייתה המערערת תחת השגחה עקב התרשלותו של בית-החולים. השהיית הניטור האריכה את משך העמימות העובדתית. אילו הייתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהייתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם - שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה.

לפיכך, משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע. גם התרשלות באי-קיומם של מעקב רפואי ובדיקות אשר עשויים היו להצביע על הגורמים לנזק, עשויה להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע.

עוד הוסיף כב' השופט א' ריבלין בפסק-דינו כי ברצונו להעיר בעניין המושג נזק ראייתי, וכלשונו:

"נבקש עם-זאת להעיר, כי הביטוי "נזק ראייתי", בו עושה הפסיקה שימוש תדיר, צריך הבהרה. דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות. היא מאפשרת, בנסיבות מסויימות, לקבוע חזקות עובדתיות. הפסיקה לא נדרשה לקיומו של ראש נזק של "נזק ראייתי" אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, כפי שהציעו המלומדים פרופ' פורת ופרופ' שטיין - הצעה שזכתה גם היא לכינוי "דוקטרינת הנזק הראייתי" (א' פורת ו-א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (התשנ"ח), 191. ראו: ע"א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648, 2654 (2002)). הצעה זו, על היבטיה השונים, זכתה לביקורת, מחד, ולתמיכה, מאידך (ראו: י' גלעד "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?" משפטים ל (התש"ס), 317; א' פורת ו-א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת" משפטים ל (התש"ס), 349), ואין היא עומדת לפנינו."

בנקודה זאת שוב המקום להבהיר כי בנוסף לפרשה ב- ע"א 754/05 {לבנה לוי ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563 (2007)}, ראה גם רע"א 7953/99 גלעד פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000) וכן ע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321 (2002) בהם כב' השופט א' ריבלין מביע הכרתו בעניין הפן הנזיקי של דוקטרינת הנזק הראייתי - כעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם - ברם, פן זה לא אומץ במלואו בפסיקה.

4. ניתוח שלא היה בו כל צורך
ב- ע"א (יר') 11219/07 {ד"ר אוריאל ולד ואח' נ' יהודה בדיחי, תק-מח 2008(1), 2926 (2008)} סבל המערער מכאבי גב. המשיב הגיע לידי מסקנה כי יש לבצע ניתוח לכריתת דיסק במרווח שבין החוליות L4 ו- L5. לשם כך אושפז המערער בבית-החולים "אסותא", וביום 28.11.00 הוא נותח על-ידי המשיב. אלא שתחת כריתת הדיסק במרווח שבין החוליות שצויינו לעיל, בוצעה כריתה של הדיסק המצוי במרווח שבין החוליות L3 ו- L4.

אין מחלוקת, כי הדיסק שהיה אמור להיות מנותח לא הוסר והניתוח בוצע בחלק אחר, בו לא היה כל צורך לבצע ניתוח, שכן בבדיקות הדמיה שנערכו לפני הניתוח נמצא המרווח שבין החוליות L3 ו- L4 תקין.

המשיב לא חלק על-כך, כי במעשה האמור לעיל יש משום התרשלות כלפי המערער, והמחלוקת שבין הצדדים התייחסה לסוגיית הנזק, לרבות לשאלות של קשר סיבתי.

בית-המשפט המחוזי קבע כי, גם אם עולה מדבריו של המומחה הרפואי בחוות-דעתו כי לא ניתן להתעלם מהאפשרות שמצבו של המערער לא היה משתפר לחלוטין לאחר ביצוע ניתוח כהלכתו וללא התרשלות, והייתה נותרת מגבלה כלשהי, הרי שאין מקום לקחת נתון זה בחשבון בדרך של הפחתה מסכום הפיצוי.

בית-המשפט המחוזי קבע כי המזיק לא יישמע בטענה, כי גם לולא התרשלותו וגם אילו היה מטפל בניזוק כהלכה, הייתה נותרת לניזוק נכות בשיעור כלשהו, שהרי בנסיבות אלה, המזיק הרשלן גרם, בנוסף לנזק הממשי, גם לנזק ראייתי.

עקב התרשלות המשיב, נמנעה מן הניזוק האפשרות להוכיח איזהו חלק ממצבו הנוכחי אינו נובע מהאירוע הרשלני, ומהו חלק נובע ממנו. לפיכך, עובר הנטל בעניין זה למשיב, אשר מצידו, לא הוכיח עניין זה. התוצאה היא, כי בית-המשפט המחוזי קיבל את ערעור המערער בסוגיה האמורה, ופסק, כי על המשיב לפצותו במלוא נזקו ולא רק בשיעור של 90% ממנו.

5. נזק ראייתי שגרמו התובעים לנתבעים
ב- ת"א (יר') 1062/99 {עזבון נורית שניר נ' בית-חולים מאיר בכפר-סבא, תק-מח 2001(2), 15896 (2001)} לטענת התובעים, המנוחה התלוננה מינואר 1998, במשך שנים, במסגרת ביקורים סדירים במרפאת אף אוזן גרון בבית-חולים מאיר על כאבים באוזנה ובאפה. הרופא בבית-חולים מאיר מסר שוב ושוב למנוחה כי לא נמצא הסבר אובייקטיבי לתלונותיה.

מאחר והתסמינים לא חלפו, פנתה המנוחה לחוות-דעת נוספת בבית-חולים איכלוב, שם נערכו לה בדיקות ונמצא כי למנוחה גידול סרטני. טענת התביעה הייתה כי מרפאת אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר התרשלה בבדיקת המנוחה ועל-כן לא גילתה את מחלתה בזמן, ואילו נתגלתה המחלה בזמן, היו סיכויי התובעת לריפוי מלא טובים יותר.

כב' השופטת ר' אור קבעה בפסק-דינה כי, על-פי הדין וההוראות הנהוגות אצל הנתבעים נשמר חומר רפואי של חולים הפונים למרפאות החוץ של בית-החולים מאיר - במשך 7 שנים מאז הפניה האחרונה של החולה למרפאות החוץ של בית-החולים. לאחר 7 שנים - נגרס החומר ומושמד.

למרות שהמנוחה ידעה כבר באוקטובר 1990 כי היא סובלת ממחלת הסרטן, וכבר אז ידעה וטענה כי בית-החולים מאיר לא טיפל בה כיאות; ולמרות שכבר בסוף 1995 החליטה לתבוע את בית-החולים מאיר בשל רשלנות רופאיו בטיפול בה, לא דאגה לבקש ולקבל צילום של תיקה הרפואי ממרפאת החוץ של אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר, כאשר תיק זה עדיין היה קיים {אם בכלל היה קיים תיק כזה}.

בא-כוח התובעת פנו לראשונה לבית-החולים מאיר לקבל את תיקה הרפואי של התובעת רק בשנת 1998, למעלה משנתיים לאחר שהתובעת החליטה לתבוע את בית-החולים מאיר, ולאחר שחלפו למעלה מ- 7 שנים מאז ביקורה האחרון של התובעת במרפאת החוץ של אף אוזן גרון של בית-החולים מאיר, ומובן שבאותה עת כבר הושמד תיקה הרפואי {אם בכלל היה קיים קודם-לכן}.

התובעים אינם יכולים, אם-כן, לבוא בטענה לנתבעים על העדר מסמכים שיוכיחו את טענות התובעים, שעול ההוכחה רובץ עליהם - אלא אל עצמם בלבד.

בנוסף, לטענת הנתבעים, התובעת כלל לא הייתה בטיפול מרפאות החוץ של בית-החולים מאיר בנושא אף אוזן גרון אם נכונה טענה זו - יש בה כדי להסביר מדוע התובעת פנתה לבית-החולים מאיר - באמצעות באי-כוחה - רק לאחר 7 שנים מאז התברר לה לראשונה כי היא חולת סרטן, שהרי העדיפה כי לא יימצא תיק שלה בנימוק של השמדת התיק, מאשר שיימצא כי לא ביקרה כלל במרפאת אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר בשנים 1990-1988.

על-פי האמור לעיל הגיע בית-המשפט למסקנה כי לא זו בלבד שהתובעים גרמו לנתבעים נזק ראייתי בכך שלא הגישו תביעתם תוך 7 שנים מאז התברר להם כי התובעת חולה במחלת הסרטן ומאז ביקורה האחרון, לטענתה, במרפאת בית-החולים מאיר; אלא גרמו נזק ראייתי גם לעצמם - שהרי יכלו להוכיח במסמכים את טענתם, ועתה נותרו עם טענה בעל-פה בלבד, ללא אפשרות להוכיח טענתם במסמכים שהיו קיימים במשך 7 שנים לאחר הביקור האחרון {אם היו קיימים}.

6. דלות הרישומים בעת ניתוח
ב- ת"א (יר') 1156/95 {אייל לביאן נ' בית-החולים הכללי, תק-מח 2001(1), 11431 (2001)} הוגשה תביעה לפיצויים בשל נזק גוף, שהגיש התובע נגד הנתבע, בית-החולים בו נולד. ביום 15.12.70, הגיעה אם התובע {להלן: "האם"}, כשהתובע ברחמה, לבית-החולים, כשהיא סובלת מדימום. האם נבדקה על-ידי שני רופאים, ד"ר זלצברגר וד"ר קליין, ומשהתברר כי התובע מונח ברחמה בתנוחה רוחבית, ואינו מוכן ללידה טבעית, נשלח האב לקופת-החולים, כדי שיביא התחייבות לכיסוי הוצאות ניתוח קיסרי.

הרישום הראשון בגיליון הלידה הוא מהשעה 8:30. מעדות האם עולה כי ד"ר צור, קיבלה את הטיפול בה. מגיליון הלידה עולה כי כבר בשעה 9:00 זוהה כי התובע מצוי במצג עכוז. בשלב כלשהו, החליטו הרופאים לזנוח את האופציה של ניתוח קיסרי, וליילד את התובע בלידה טבעית.

במהלך חילוצו נחבל התובע. החבלה גרמה לשיתוק, עוד עולה מגיליון הלידה כי התובע סבל מאספיקציה {תשניק}.

טענת התובע כי דלות הרישומים הרפואיים באשר למהלך הלידה, כדוגמת אי-ציון סוג מצג העכוז, והמחסור המוחלט ברישום השיקולים שהנחו את הצוות הרפואי של בית-החולים בקבלת ההחלטות, מהווים נזק ראייתי, ומעבירים אל שכמו של בית-החולים את הנטל להראות שלא התרשל, ושעובדיו נהגו במיומנות.

כב' השופטת י' הכט קבעה בפסק-דינה כי הכלל שנקבע בפסיקה קובע כי מקום שצריך לבצע רישום רפואי והוא לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יעבור נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא. התובע מבקש להסתמך על כלל זה בתארו את הרישום בגיליון הלידה כלקוי וחסר. בראשית הדברים חשוב לציין כי ההלכה שנקבעה מתייחסת למקרה בו לא נעשה רישום כלל. אך עיון בגיליון הלידה בתיק דנן מראה תמונה שונה, נראה כי גיליון הלידה מפורט למדי בהתאם לסטנדרטים שהיו נהוגים אז בשנת הלידה, אז היו מפרטים בגיליון הלידה רק אירועים בלתי-שיגרתיים ואילו את מהלך השגרתי של הלידה לא פירטו.

התובע טען, כי העובדה שהכול נהגו על-פי סטנדרט ירוד לא יכולה להוות צידוק לאי-הרישום, המהווה נזק ראייתי, באשר נמנעת ממנו האפשרות להצביע על שיקולים לקויים של צוות בית-החולים, משאלה כלל לא נרשמו.

נראה כי שני הפרטים המהותיים היחידים החסרים בגיליון הלידה הם השיקול בדבר ניתוח קיסרי, וסוג מצג העכוז. אכן התרשמה, כי היה מקום לרשום שיקול כזה - אלא שבמקרה דנן נקבע כי אין לכך כל נפקות, שכן ההורים עצמם העידו כי בשלב הראשון הייתה נטיה לבצע ניתוח קיסרי, והאב אף נשלח לקופת-חולים להביא התחייבות לכיסוי עלות הניתוח, כך שאין ספק שאופציה זו נשקלה, ונזנחה לטובת לידה נרתיקית.

באשר לאי-רישום סוג מצג העכוז המדוייק, לא נשמעה טענה כאילו היה בכך כדי להשפיע על השיקול לביצוע היילוד בניתוח קיסרי או בלידה נרתיקית. בנוסף, קבעה כי המיילדים נהגו לבחור את טכניקת היילוד על-פי מיומנותם.

מסקנתה הסופית של כב' השופטת י' הכט הייתה כי לאור הרישום המפורט למדי, ולנוכח עמדות המומחים, לא נראה לה שלתובע נגרם נזק כתוצאה מחוסרים אלה או אחרים ברישום, במובן זה שתימנע ממנו היכולת להוכיח התרשלות אם הייתה.

7. העדר חתימת רופא על טופס הסכמה
ב- ת"א (חי') 10359/97 {גבע שרית נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2001(3), 7785 (2001)} נפסק מפי כב' השופטת בלהה גילאור:

"2. רבות התלבטתי בשאלה האם העדר חתימת הרופא על טופס ההסכמה לניתוח כמוה כהעדר רשומה, המעבירה את נטל השכנוע (ב- ע"א 3263/96 קופת-חולים כללית נ' שבודי ואח', פ"ד נב(3), 817 (1998), נקבע כי המחדל של אי-שמירתם של רישומים רפואיים מעביר אל הנתבע את הנטל לשלול קיומה של רשלנות, קרי, נטל השכנוע. ראו גם ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית-חולים, פ"ד נא(4), 687 (1997)).

לאחרונה נפסק ב- ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נה(3), 117 (2001), כי להעדרם של רישומים רפואיים - הן בשל רישום לקוי והן בשל אי-שמירה עליהם - יכול ותהיינה שתי השלכות:

האחת - הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי";

השניה - במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע.

בעוד שלדעת כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן יעבור נטל השכנוע לרופאים בכל מקרה של העדרם של רישומים רפואיים, היו כב' השופטים ת' אור ו- א' פרוקצ'יה בדעה שאין לקבוע הלכה מחייבת בדבר העברת נטל השכנוע לרופאים גם באותם מקרים בהם אין כל אחריות מצד הרופא או המוסד הרפואי להעדרם של רישומים רפואיים.

3. השאלה היא האם העדר חתימת הרופא בטופס ההסכמה לניתוח, כאשר הטופס עצמו חתום על-ידי התובעת, שקול למצב של "העדר רשומה" או "רשומה שלא נערכה בצורה תקינה".

הרציונל מאחורי הדרישה לחתימת הרופא על גבי טופס ההסכמה לטיפול היא שהרופא יאשר בחתימת-ידו שנתן הסבר ראוי לפני תחילת הטיפול. קיומה של החתימה, מקים חזקה הניתנת לסתירה, לפיה התקבלה בפועל הסכמה מדעת לטיפול הרפואי. במקרה שנעדרת חתימת הרופא מטופס ההסכמה קיימות שתי אפשרויות בעלות ייתכנות שווה:

אפשרות אחת - שההסבר ניתן על-ידי הרופא והחתימה חסרה אך ורק בשל היסח-הדעת ובשל עומס העבודה בו נתונים הרופאים;

אפשרות שניה - שההסבר לא ניתן על-ידי הרופא ולכן נעדרת גם החתימה. אם כך הוא המצב, ההסכמה לטיפול הרפואי איננה הסכמה מדעת.

4. אילו היה קיים תיעוד אחר בתיק הרפואי אודות ההסבר שניתן לתובעת, אפשר היה להניח במידת הוודאות הנדרשת במשפט האזרחי, כי ההסבר אכן ניתן, וההסכמה לטיפול הרפואי הינה הסכמה מדעת. במקרה שלנו אין תיעוד כזה ברשומה הרפואית.

לאור העדר חתימת הרופא בטופס ההסכמה לניתוח, ולאור העדרו של תיעוד אחר בנוגע להסבר שניתן למטופלת, אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה שהרשומה הרפואית שערכו הרופאים במקרה של התובעת היא רשומה הלוקה בחסר. הרשומה הרפואית חסרה מפני שלא ניתן לדלות מתוכה תשובה לשאלה האם אכן התקבלה "הסכמה מדעת" לטיפול הרפואי, ומהו היקף ההסבר שניתן לתובעת.

5. התוצאה אינה משתנה גם אם אקבע כי נטל השכנוע מוטל על כתפיהם של הרופאים להוכיח כי אכן ההסכמה שנתנה התובעת לניתוח ה- SRVG הינה הסכמה מדעת. לדעתי, הרימה הנתבעת את הנטל והוכיחה במידה הנדרשת במשפט אזרחי שהתובעת קיבלה הסברים מפורטים על הסיכונים המהותיים והעיקריים שאדם סביר היה נדרש להם לפני קבלת הסכמתה לניתוח קיצור הקיבה, ולכן ההסכמה שהתקבלה היא הסכמה מדעת."

8. נזק ראייתי - דחיית הטענה
ב- ת"א (ראשל"צ) 2001/02 {לין ישראל נ' פרופ' מנצ'ר, תק-של 2003(2), 56 (2003)} ביום 29.01.89 התלוננה המנוחה בפני רופא המשפחה בקופת-חולים על חום וכאבי בטן עזים. כאשר התלוננה שנית, ביום 30.01.89 על כאבי בטן הופנתה לחדר מיון. המנוחה אושפזה אצל הנתבע 1, פרופ' מנצ'ר, במחלקת נשים בבית-החולים של הנתבעת 2 עד לתאריך 05.02.89, על-סמך צילומים נאמר לה כי המדובר בזיהום והיא נשלחה לביתה עם הוראות לטיפול תרופתי.

בשל כאביה העזים חזרה המנוחה שוב לנתבע 1 אשר לטענת התובעים לא ביצע דבר, ביטל את תלונותיה, ועל-פי מישוש בלבד טען כי אין לה כלום. המנוחה פנתה באופן פרטי לרופאה נוספת, והיא הורתה על אישפוזה המיידי של המנוחה. לבסוף המנוחה נותחה בתאריך 23.03.89 ואז התברר כי המדובר בגידול סרטני והיה צריך בכריתה מלאה של החצוצרות והרחם.

התובעים טוענים על קיומו של נזק ראייתי שכן תיקה הרפואי של המנוחה במרפאתו הפרטית של פרופ' מנצ'ר אבד.

כב' השופטת ד' גנות קבעה כי אין ספק כי לא קיים נזק ראייתי, שכן המסמך המהותי והחשוב ביותר הנוגע לפגישתה של המנוחה עם פרופ' מנצ'ר, הינו טופס ההפניה לבית-החולים "שיבא", מצוי בתיקה הרפואי בבית-החולים, ודי בו.

ב- ת"א (רמ') 1724/92 {אליס וחביב טפירו נ' קופת-חולים, תק-של 96(3), 1948 (1996)} התובעת אם ל- 13 ילדים, התובע הוא בעלה. יום לאחר לידת בתה אתי עברה התובעת ניתוח לקשירת חצוצרות בבית-חולים קפלן ברחובות השייך לנתבעת על-מנת שלא תהרה יותר. לאחר הניתוח הרתה שוב התובעת ובנם מאור נולד.

טענות התובעים כפי שנטענו לעניין נזק ראייתי:

התובעים טענו כי על הנתבעת לפצות אותם מאחר ועקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם להם נזק ראייתי.

עוד טענו התובעים כי, רופאי הנתבעת, אשר ביצעו את הניתוח בתובעת, התרשלו בכך שלא שלחו את חלק הרקמה שנחתכה לבדיקה היסטולוגית על-מנת לוודא אם אכן נכרת חלק מהחצוצרה.

התובעים טענו כי מאחר והניתוח נכשל מבחינת התובעת כשנכנסה להריון למרות ביצועו - על הנתבעת לשכנע שרופאיה לא התרשלו. כמו-כן טענו התובעים שהעדר הבדיקה גרם לתובעים נזק ראייתי שכן אי-אפשר לברר את מהלך הניתוח ופגע ביכולתם של הרופאים לוודא שהניתוח הצליח כדי שהתובעים יוכלו לכלכל צעדיהם בקשר לקיום יחסי מין לאחריו.

בית-המשפט דחה את טענת התובעים כי על הנתבעת לפצות את התובעים מאחר ועקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם להם נזק ראייתי בכך שנמנע מהם להוכיח תביעתם שכן בכל הקשור לרישומים שנעשו על-ידי המנתח בגיליון הניתוח אין לייחס לו או למי מרופאי הנתבעת כל מחדל.

עוד קבע בית-המשפט כי הרופא והמנתח נקטו בדרך הנכונה כאשר בחרו לבצע בתובעת את הניתוח בשיטה שבה בוצע ולא התרשלו בבחירת דרך הטיפול בתובעת.

לגבי טענתם העיקרית של התובעים כי המנתח התרשל בכך שלא שלח את קטעי הרקמה שהסיר בניתוח לבדיקה הסטולוגית על-מנת לוודא שהחומר שנכרת הוא רקמה חצוצרתית קבע בית-המשפט כי המנתח התרשל כאשר לא שלח את חלק הרקמה שחתך במהלך הניתוח לבדיקה שכן גם אם האפשרות לטעות בזיהוי של הרקמה שנחתכה על-ידי המנתח במהלך הניתוח איננה גדולה היה על המנתח לשלוח את הרקמה שנחתכה לבדיקה.

במקרה זה שללה העובדה, שהרקמה לא נשלחה לבדיקה מהתובעת, את האפשרות להוכיח שנכנסה להריון למרות שעברה ניתוח של קשירת חצוצרות מסיבות שתלויות במנתח והמנתח או הרופאים שהעידו מטעם הנתבעת לא הוכיחו שהתובעת נכנסה להריון למרות שנותחה בגלל סיבות שאינן קשורות למהלך ביצועו של הניתוח אלא כמקרה חריג שנמנה על אותם 0.3%-0.2% אחוזי כישלון.

בית-המשפט קבע כי התובעים הוכיחו במידה המוטלת עליהם, בהתחשב בכך שהרקמה לא נשלחה לבדיקה, כי הריונה של התובעת נגרם כתוצאה מרשלנות של המנתח שהיה באותו זמן עובד של הנתבעת ובכך הוכחה רשלנות הנתבעת בביצוע הניתוח.

ב- ת"א (יר') 12878/04 {דוראני סיון נ' ד"ר דב קישינובסקי, תק-של 2008(1), 803 (2008)} הנתבע הוא רופא שיניים במקצועו אשר ביצע לתובעת, ביום 30.12.02 עקירת שן בינה כלואה שכתוצאה ממנה התפתח לתובעת זיהום בחלל הפה, עד שהיא הגיעה למצב שבו פנתה לחדר המיון בבית-חולים הדסה ביום 9.01.03, בבית-החולים הדסה נותחה ונמצא "זיהום חריף בגרון ופראפינגאלי מימין". התובעת הועברה לטיפול נמרץ מונשמת ומורדמת. היא שוחררה ביום 19.01.03 ולאחר-מכן עברה סדרת טיפולים מכאיבים לרבות פיזיוטרפיה לפתיחת הפה.

התובעת רואה בנתבע כנושא באחריות לנזקיה והיא הגישה את תביעתה בגין כך כנגדו.

התובעת טענה כי כשפנתה לנתבע ביום האירוע והלינה בפניו על כאביה וכי הרגישה מעין מחנק בגרון, הוא הותיר לשיקול-דעתה לפנות לרופא אף אוזן גרון, ולא נתן לה הפניה לחדר מיון כפי שעולה לכאורה מרשומותיו.

לטענתה, הרישום ברשומותיו אינו נכון והן חסרות ולקויות ומרבית תלונותיה לא הועלו על הכתב.

עוד טוענת התובעת כי שהגיעה אל הנתבע בבוקר יום האירוע ביקשה ממנו שיפנה אותה לאשפוז. היא ציינה בפניו את חולשתה הכללית והעובדה שהאנטיביוטיקה שהיא נוטלת אינה משפרת את מצבה. לדבריה, גם מכתב ההפניה שנועד לרופא אף אוזן גרון נכתב על-פי דרישתה ולא מיוזמתו של הנתבע.

על הטיפול בהמשך היום סיפרה כי לאחר שהופנתה לחדר מיון על-ידי רופא אף אוזן גרון, היא המתינה זמן רב, גם עד לקבלתה בחדר מיון וגם לאחר-מכן עד לקבלתה במחלקת פה ולסת בבית-החולים. רק בשעה מאוחרת יותר לקבלתה היא עברה בדיקת C.T שבעקבותיה נאמר לה שיש לה זיהום.

בית-המשפט קבע כי אין מקום לטענת בא-כוח התובעת כי העובדה שהנתבע לא הפנה את התובעת לחדר המיון מטילה עליו את נטל השכנוע להוכיח כי הנזק שנגרם לתובעת היה נמנע לוּ הוא היה מפנה אותה בזמן לחדר המיון.

אומנם נקבע בפסיקה {רע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, תק-על 2004(2), 837 (2004); ע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321 (2002)} כי אי-קיום בדיקות, שראוי היה לבצען, עשוי להוות נזק ראייתי שיש בו כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע להוכיח כי באותו שלב שבו נמנע מלבצע את הבדיקות, לא סבל הנפגע מהנזק. ברם, כפי שעולה מהראיות במקרה דנן, נזקה של התובעת, ככל שהוא קיים, אינו תוצאה של האיחור בהגעתה לחדר המיון.

עוד פסק בית-המשפט מפי כב' השופט ד' מינץ:

"ובשולי הדברים אעיר כי לא מצאתי ממש בטענת בא-כוח התובעת, כפי שעולה מחוות-דעתו של ד"ר תגרי, שהתיעוד הרפואי של הנתבע לוקה בחסר ויש לראות בכך נזק ראייתי.

ראשית, משום שלא מצאתי רגליים לסברה זו. עיון בתיעוד הרפואי שנרשם על-ידי הנתבע בעניינה של התובעת מלמד כי הוא ציין את מצבה ואת הטיפול וההנחיות שנתן לה. הוא אכן לא ציין את סיבת הפניה, אולם לפי עדותו שלא נסתרה, היה מדובר בביקור קבוע מראש שנועד לביקורת לאחר עקירת שן הבינה והוצאת תפרים לאחר הניתוח שעברה התובעת.

שנית, גם לוּ היה הצדק בטענה זו עם התובעת לפיה התיעוד הרפואי שנרשם על-ידי הנתבע נרשם בחסר, ואין ללמוד ממנו במה חשד הנתבע באותו שלב, הרי שאין מקום לשעות לטענתה כי הדבר מהווה נזק ראייתי הפועל במקרה זה כנגד הנתבע.

אכן, מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע, כשעל-פי מתחם התפרסותו של החסר הראייתי, נגזר היקפו של הנטל המועבר (ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פורסם במאגרים (2005); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 552 (2001); ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת-חולים כללית, פ"ד נד(3), 481 (1998); ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253, 260 (1985)). במקרים מסויימים הפרת חובת הרישום כשלעצמה יכולה אף להתגבש לכדי התרשלות ממש (ע"א 5049/91 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2), 369, 371 (1995); ע"א 8151/98 עניין שטרנברג, 551). ברם, מחדל רישום כשלעצמו אינו מטיל אחריות על בעל חובת הרישום, אם אין קשר סיבתי בין מחדלי הרישום לנזק (ראו ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח מנחם אלברט, פורסם במאגרים (2006); ע"א 6643/95 כהן נ' קופת-חולים של ההסתדרות, פ"ד נג(2), 680 (1997)).

בענייננו, גם אם היו מחדלים ברישום שנעשה על-ידי הנתבע, וכאמור איני סבור כן, לא ניתן לומר שהם גרמו נזק כלשהו לתובעת. זאת משום שאפילו אם היה הנתבע רושם את כל תלונותיה של התובעת, הרי שלכל היותר ניתן היה לקבוע כי היה עליו לזהות את מצבה. ברם, אפילו היה הנתבע מזהה את מצבה של התובעת לאשורו, לא היה בכך כדי להיטיב את מצבה כיום, שכן כאמור, גם לו הייתה התובעת מקדימה להגיע לבית-החולים במספר שעות, היא הייתה מקבלת את אותו טיפול שקבלה ככל הנראה בסופו-של-יום בבית-החולים ממילא."

ב- ע"א 5373/02 {גיא נבון נ' קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003)} בשנת 1978, כשהיה המערער כבן שלושה שבועות עלה חומו, הוריו מיהרו למרפאתו של רופא הילדים של המשפחה, רופא הילדים שלח אותם בדחיפות עם הפניה לבית-החולים קפלן השייך למשיבה.

המערער אושפז בבית-החולים, שם קיבל טיפול אנטיביוטי נגד דלקת קרום המוח, ושוחרר לאחר עשרה ימים מבלי שאירעו סיבוכים מיוחדים. רק בהמשך התפתחה בהדרגה שיתוק מוחי והוא הוכר כבעל 100% נכות על-ידי המוסד לביטוח לאומי.

בשנת 1998, הגיש אביו של המערער תביעה בשם בנו, בטענה כי היה פער של כחמש שעות בין זמן הגעתו לבית-החולים לבין המועד בו התחילו לטפל בבנו. אותו פער, כך נטען, מהווה זמן קריטי במקרה של דלקת קרום המוח אצל תינוק בן שלושה שבועות ויש קשר סיבתי בינו לבין שיתוק המוחין בו לקה.

המערער הצביע על סתירות ברישום הרפואי, שיש בהן, לדעתו, כדי להטיל ספק באמינות הרישום. בית-המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו, ומצא כי לרוב הסתירות קיימת תשובה הגיונית.

הטענה נוספת של המערער הייתה, כי יש בסתירות עליהן הצביע כדי להפוך את נטלי הראיה. המערער אף סבור, כי בשל העדר או מיעוט הרישומים הרפואיים והסתירות המרובות ברישומים הרפואיים נגרם לו "נזק ראייתי".

בית-המשפט העליון קבע כי אין לקבל טענות אלה. אין חולק, כי נערך רישום רפואי מפורט, שענה על הקריטריונים שהיו תקפים באותו זמן. אכן, הפסיקה הכירה באפשרות להעביר נטלי הוכחה גם במקרים בהם היה חוסר דיוק ברישום. אך לא כל סתירה ברישום הרפואי מביאה מייד להעברת נטל ההוכחה. על רוב הסתירות עליהן הצביע המערער מצא בית-המשפט המחוזי תשובה והסבר הגיוני.

לא ניתן אף לומר, כי למערער נגרם נזק ראייתי. לרוב, ההכרה בקיומו של נזק ראייתי באה כתוצאה מחסרים ברישומים רפואיים והעדרם או באי-ניהול תקין שלהם, ולא די בסתירות ברישום הרפואי כדי להוות נזק ראייתי.

המערער הצביע על מסמכים שנעלמו מן התיק הרפואי. מסמך אחד הינו צילום רנטגן שבוצע סמוך למועד האשפוז. צילום זה הוא בעל חשיבות ראייתית, שכן מוטבעת בו שעת עשייתו. אולם, על-פי התקנות אין צורך לשמור על צילום רנטגן מעבר ל- 10 שנים לאחר ביצועו, וכאן עברה תקופה זו.

חוסר נוסף בתיק הרפואי, אליו התייחס המערער, היה אי-רישום הטיפולים והבדיקות שנעשו למערער ביום השלישי לאשפוזו. אולם, במקרה בו עסקינן נקודת המחלוקת נעוצה בשאלה, באיזו שעה הגיע המערער עם הוריו לבית-החולים ובאיזו שעה החל הטיפול בו. על-כן, אין ברישום פרטי היום השלישי לאשפוז כדי לשפוך אור על התרחשויות היום הראשון.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון כי מעבר לנדרש ייאמר כי לאור החומר הראייתי בתיק, הסתברות טענותיה של המשיבה עולה על הסתברות טענות המערער, וזאת גם בהנחה שנטל ההוכחה והשכנוע מוטל על כתפיה. למעשה, לדוקטרינת הנזק הראייתי יש נפקות רק במצב של "תיקו ראייתי". במצבים כאלה תהיה משמעות רבה לשאלה, מי נושא בנטל ההוכחה, והתשובה לשאלה זו היא לרוב שתכריע במחלוקת. במקרה דנן, התשתית העובדתית בתיק לא יצרה מצב של תיקו ראייתי ועל-כן התייחסות לטענות המערער בנוגע לסוגיית הנזק הראייתי הייתה מעבר לצורך.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רשלנות רפואית - נטל ההוכחה -נזק ראייתי