botox
הספריה המשפטית
הקודקס המקיף לענייני בריאות ורפואה במשפט הישראלי - דין, הלכה ומעשה

הפרקים שבספר:

הסכמה מדעת לטיפול רפואי - סעיף 13 לחוק זכויות החולה

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 {להלן ייקרא: "חוק זכויות החולה"} קובע:

"13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות:
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל."

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 מחייב ליתן הסבר ומידע למטופל עובר לביצוע הטיפול הרפואי, הנעשה בו. לדרישה כאמור, משנה חשיבות כאשר מדובר בטיפול שכולל התערבות ניתוחית.

כמו-כן, בין יתר ההסברים, על הרופא ליתן הסבר לגבי הסיכונים ולסיכויים הלווים לטיפול הרפואי {נעיר כי על-סמך הפסיקה שקדמה לחוק זכויות החולה, מחובתו של רופא ליתן המידע אודות הטיפול הנדרש לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים באותו טיפול. ראה לעניין זה, ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-חולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997); ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002); ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מוחמד דיראווי, תק-על 2005(2), 4023 (2005); דנ"א 461/06 קופת-חולים כללית ואח' נ' סידי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

יפים לעניין האחרון דבריו של כב' השופט ת' אור ב- ע"א 2781/93 {דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1998)} לפיהם "זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, שלפיה - בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן - אין לבצע פרוצידורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת".

תוצאותיה של הפרת החובה לקבל הסכמה מדעת מן המטופל, יכול שתבסס עילה ברשלנות, ובמקרים מסויימים, אף עילת תביעה על-סמך עוולת התקיפה. שתי עילות כאמור, יזכו את התובע-החולה/המטופל בקבלת פיצויים.

בתי-המשפט לערכאותיהם השונות, עשו שימוש מצומצם בעוולת התקיפה מכוחו של סעיף 23 לפקודת הנזיקין למצבים של אי-קבלת הסכמה מדעת {ראה גם ת"א (חי') 23042/00 שוורץ ארנון נ' קליניקה אריאל בע"מ, תק-של 2004(1), 4490 (2004)}.

כלומר, קיומה של עוולת התקיפה, תוכר במקרים הבאים: האחד, כאשר לחולה לא נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי לו כלל. השני, כאשר לחולה לא נמסר על התוצאה הבלתי-נמנעת של אותו טיפול. השלישי, כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו.

ההבחנה בין מצב של העדר הסכמה שבו עשוי הטיפול להיחשב לתקיפה, לבין מצב של העדר "הסכמה מדעת" הנכלל בגדר עוולת הרשלנות, מעוגנת גם בתפיסה המבחינה בין מושג ה"אשם" לבין מושג ה"חובה", כאשר אי-מילוי החובה קשור קשר מהותי לעוולת הרשלנות {ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1998)}.

ד"ר נילי קרקו-אייל עמדה במאמרה {"דוקטרינת "ההסכמה מדעת" - עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה" הפרקליט מט(1) (דצמבר 2006), 221}, על ההבדל בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר זה של חוסר הסכמה מדעת. וכדבריה:

"בפרק הסיכום היא מביעה דעה כי המקרים בהם נכון יהיה לעשות שימוש בעוולת התקיפה הם המקרים הקיצוניים ובין היתר: 'הטיפול הרפואי ניתן למטופל על-אף העדר כל הסכמה מצידו, כלומר מבלי שהסכמתו התבקשה או בכפיה; לחולה לא נמסר מידע על מהות הטיפול המוצע או על תוצאתו הבלתי-נמנעת; החולה נתן את הסכמתו לטיפול המוצע אך הטיפול שניתן לו בפועל שונה במהותו מזה שלו נתן את הסכמתו; ולבסוף, המטפל גרם למטופל ליתן את הסכמתו לטיפול המוצע, במתכוון ובזדון, באמצעות הסתרה או עיוות של המידע, שימוש במניפולציה, או פגיעה בחופשיות רצונו של המטופל'."

ב- ת"א (יר') 1578/98 {יעקב מור נ' ד"ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3), 4070 (2001)} קיבל בית-המשפט את טענת התובע כי המדובר בעוולת התקיפה. בית-המשפט קבע במקרה דנן כי לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה וכאן נפגעה אוטונומית הרצון, נפגעה זכותו לכבוד ולחירות להחליט על הנעשה בגופו ועל הטיפול אותו יקבל.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 10018/00 {ואלון אליעזר נ' רפי פרטר, תק-של 2003(3), 5798 (2003)} לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע לא הזהיר את התובע מפני הסיכונים של הטיפול הכירופרקטי שניתן לו ובכללם הסיכון הסביר של פריצת דיסק וחולשה בכף הרגל. לאור הנ"ל, קבעה כב' השופטת א' דודקביץ כי בעצם ביצוע הטיפול ובהעדר הסכמה מדעת, הפר הנתבע את ההוראה החקוקה שבסעיף 13 לחוק זכויות החולה ואף ביצע עוולה של תקיפה.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 122699/00 {גרשון מירב נ' ד"ר ליפין יצחק, תק-של 2007(2), 22925 (2007)} קבע בית-המשפט כי המקרה שבפניו איננו נכנס לגדרה של עוולת התקיפה ולכן, עליו לבחון את המקרה שעמד בפניו במסגרתה של עוולת הרשלנות. בית-המשפט קיבל את עדותה של התובעת וקבע כי הנתבע מנסה לנטוע "בתובעת ביטחון רב בביצוע הניתוחים, תוך שהוא ממעט במתן הסברים על הסיכונים הטמונים בו. התמונה שביקש הנתבע לצייר לתובעת היא כי עסקינן בניתוח פשוט וקצר אשר יביא לתוצאות המקוות על ידה".

אנו סבורים, כי ככל שהטיפול איננו חיוני, והמטופל, יכול "להמשיך לחיות" בלעדיו, כך גוברת חובת הגילוי במתן מידע מפורט יותר. כך לדוגמה "ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זו מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראיה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים" {דברי כב' השופטת ד' דורנר ב- ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002)}.

ב- ע"א (ת"א-יפו) 3913/04 {מ"נ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2007(1), 13772 (2007) (להלן: "פרשת מ"נ")} דחה בית-המשפט את טענתה של התובעת בדבר עוולת התקיפה וזאת מחמת הקביעה כי המערערת נתנה הסכמתה לניתוח ולחילופין השאירה ההחלטה בידי רופאיה. זאת ועוד. בית-המשפט קבע כי המערערת הייתה "מודעת למצב החירום שאליו נקלעה, ולסכנת החיים הנשקפת לה... היא הייתה אף מודעת שהיא מובהלת לניתוח חירום שבמהלכו יכרתו את רחמה כדי להציל את חייה".

סעיף 14 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע:

"14. אופן מתן הסכמה מדעת
(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות.
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר-מכן.
(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר-מכן."
כלומר, סעיף 14 לחוק זכויות החולה קובע מפורשות כי הסכמה מדעת יכול שתינתן על דרך ההתנהגות. בנוסף, סעיף הנ"ל קובע כי במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול הרפואי, יכולה להינתן בעל-פה ובתנאי שדבר ההסכמה יתועד בכתב, סמוך ככל האפשר לאחר ההסכמה שניתנה.

בפרשת מ"נ קבע בית-המשפט כי "יש להצטער שרופאי המשיבה לא תיעדו את הסכמתה של המערערת לכריתת רחמה סמוך ככל האפשר למועד הניתוח, ואולם אין בכך כדי להביא למסקנה שהתקיימו בענייננו יסודותיה של עוולת התקיפה, או שנפגעה האוטונומיה של המערערת". בית-המשפט שלערעור חזר והדגיש כי במקרה הנדון "התמונה שעולה מתיק בית-משפט קמא היא קיומו של צוות רפואי מיומן ומסור ביותר שעשה את כל הפעולות בשיקול-דעת וברצינות כשהרשלנות ממנו והלאה וכשבסופו-של-דבר הביא לעולם תינוק בריא והותיר את אמו בריאה תוך הצלת חיי שניהם".

ב- ת"א (יר') 2004/01 {ראובן סימה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(3), 1665 (2005)} הגישה התובעת תביעה בעילה של עוולת התקיפה. על-פי גישתה, הנתבעת לא קיבלה הסכמה כדין מאימה, כדי לבצע את ההקרנות שבוצעו בתובעת. בנוסף, התובעת טוענת כי קיבלה את ההקרנות ללא כל הסבר וכי לא הייתה לאימה האפשרות לסרב לביצוען של ההקרנות.

בדחותו טענות אילו קובע בית-המשפט כי לא הוכח כי "היה בידי הרופאים באותה עת מידע רפואי כזה, שהיה יכול להעלות בפני אם התובעת שיקולים שונים בדבר קבלת החלטה אם לקבל את הטיפול אם לאו" ועל-כן, "התובעת לא הוכיחה טענתה בדבר מתן הטיפול ללא 'הסכמה מדעת'".

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28900/01 {לידור רואס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(2), 15711 (2005)} קבע בית-המשפט כי "ניתנה לתובעת, זכות הבחירה, בין הרדמה כללית להרדמה אפידורלית, לצורך ביצוע ניתוח קיסרי שאין חולק כי בוצע בהסכמתה". זאת ועוד. "גם אם לטענת התובעת, הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית, לא הוסברו לה, במלואם ולאשורם, איני סבורה כי ניתן לראות בטיפול שניתן לה, כמעשה תקיפה, כמשמעו בסעיף 23 לפקודת הנזיקין ויש, על-כן, לבחון את נסיבות המקרה, במסגרת עוולת הרשלנות".

ב- ע"א 3108/91 {רייבי נ' ד"ר ווייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993)} קבע בית-המשפט כי עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה, חייב הרופא המטפל לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לביצוע הניתוח. ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה מהווה תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. הסכמה שכזו יכולה לקבל ביטוי מפורש, אך אין הכרח כי כך יהיה, ייתכן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול גם מכללא לאור מכלול נסיבותיו של המקרה.

היקף המידע שעל הרופא למסור למטופל, הוא על-פי המבחן האובייקטיבי הקובע כי יש למסור את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע {ע"א 434/94 פלונית נ' מכון מור, פ"ד נא(4), 205 (1997)}.

ובמילים אחרות, "יש לשאול מה היה מחליט התובע לו היו הנתבעים מציידים אותו במלוא המידע הרלוונטי. מדובר בשאלה היפוטטית, ועם כל הקושי שבמתן התשובה לה, יש לענות עליה בהתאם לראיות ועל-פי שיקולים של שכל ישר וניסיון חיים" {ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1998)}.

חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח, איננה, כשלעצמה, ראיה ודאית שאמנם ניתנה הסכמה לניתוח {ראה לעניין זה, ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4), 548 (1998)} שכן, כאמור המבחן שקבעה הפסיקה לעניין "תקיפה" הינו מבחן "החולה הסביר" לפיו על בית-המשפט לבחון מה דרוש למטופל, מבחינת כמות המידע, כדי שהוא יגבש הסכמה מודעת.

ב- ע"א 4384/90 {ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)} נדונה השאלה כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצבה בפניו הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו? בית-המשפט השיב, במקרה דנן, כי לצורך קביעה זו רשאי בית-המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר.

כך למשל, ב- ת"א (חי') 391/98 {ג'בארין תאופיק רשיד נ' קופת-חולים כללית ואח', תק-מח 2005(1), 2235 (2005)} קבע בית-המשפט כי לעניות דעתו, לאחר ששמע את הראיות בתיק, כי אין ספק ש"התובע היה מסכים לניתוח בכל מקרה" ומשכך, יש לדחות את טענת התקיפה.

הסכמת החולה לטיפול בו צריך שתהיה הסכמה מודעת, כלומר, על הרופא המטפל, להבהיר לחולה את תוצאות בחירתו שהרי "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של מעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזה לאו שמה הסכמה" {ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142 (1991); המ"פ (ב"ש) 1030/95 ישראל גלעד נ' מרכז רפואי סורוקה, תק-מח 95(3), 195 (1995)}.

על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, הסכמה הינה "מדעת" כאשר החולה שותף לגיבוש הטיפול הרפואי שיינתן לו כדי "להילחם" במחלתו. לכן, על הרופא המטפל, להציג בפני החולה את האפשרויות הטיפול בו תוך מתן הסבר על הסיכונים והסיכויים הטמונים בכל אחת מהאפשרויות.

לאחר קבלת ההסבר כאמור, תינתן לחולה האפשרות להציג את שאלותיו ורק לאחר קבלת מלוא התשובות, יוכל להגיע הוא והרופא לטיפול הרצוי {ראה לעניין זה גם ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)}.

כאשר "בוחנים את ההסבר שניתן לחולה, אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בבית-החולים המסויים. אין זה מספיק, מבחינה משפטית, כי ניתן לחולה מידע בדרך ובהיקף המקובלים במקצוע הרפואה. הכוונה היא, שבעוד שבתחום הטיפול הרפואי ובחינת השאלה אם הייתה רשלנות בטיפול, יש חשיבות רבה לפרקטיקה המקובלת, חשיבות הפרקטיקה הזו פוחתת באופן ניכר, מקום שדנים בשאלת הגילוי לחולה - והיקפו" {ע"א 3108/91 נועם רייבי ומזל רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 434/94 פלונית נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4), 205 (1997)}. ומכאן, החובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו.

לא אחת נשאלת השאלה האם יש צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי? נוכל להשיב לשאלה זו בשלילה. כלומר, במקרים בהם מדובר בסיכונים נידחים, כשחיוניות הטיפול איננה שנויה במחלוקת אין צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי {ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993)}.

ד"ר י' גרין גורס בספרו {למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה היקפה? הזכות לחיים ללא מום (בעריכת י' דייויס וא' סהר, דיונון הוצאת פרובוק בע"מ, 2007)} לעניין חובת הגילוי כי "חובת הגילוי היא אבן המסד עליה בנויה ההסכמה. מטרתה לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול המוצע (סעיף 13ב לחוק) אי-אפשר לתת לחולה להחליט על ניתוח ו/או בדיקה חודרנית, שאיננה מן ההחלטות הקלות, אם לא יקבל מהרופא מידע אמין, מעודכן ומובן לו. הדרישה לקבלת המידע הולכת ומתעצמת לא רק כאשר הטיפול המוצע כרוך בסיכונים מהותיים, אלא בעיקר, כאשר קיימים טיפולים חלופיים לטיפול המוצע. אשר-על-כן, על הרופא למסור לחולה "מידע רפואי הדרוש לו", ו-"באורח סביר" לגיבוש החלטתו... כדי לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול הרפואי, על הרופא לפרוש בפניו את כל פריטי המידע הדרושים לו. האבחנה, הטיפול המוצע, מטרתו והתועלת הצפויה ממנו, הסיכונים בטיפול וכן הסיכויים והסיכונים של טיפולים חלופיים ככל שקיימים. אי-עמידה בחובת הגילוי מאיינת את ההסכמה ומקימה עילת תביעה כנגד הרופא".

ב- ע"א 470/87 {אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993)} קבע בית-המשפט כי מחובתו של הרופא להתריע בפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין. מטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו.