חובת ניהול רשומה רפואית (סעיף 17 לחוק)

סעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"17. חובת ניהול רשומה רפואית
(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין-היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, אבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.
(ב) המטפל, ובמוסד רפואי - מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.
(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על-ידי המטפל או המוסד הרפואי."
סעיף 17 לחוק זכויות החולה קובע מפורשות כי אי-רישום מלא על-ידי מטפל-רופא, מהווה הפרת הוראות סעיף 17 לחוק זכויות החולה.
הפרת הוראות סעיף 17 לחוק זכויות החולה, בדבר חובת הרישום המדוייקת, מהווה גם עבירה פלילית שעונשה קנס. המחוקק בקובעו עבירה פלילית זו, קבע כי עבירה זו איננה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנית כאמור בסעיף 28(ב) לחוק זכויות החולה.
זאת ועוד. הפרת הוראות סעיף 17 לחוק זכויות החולה, מהווה עוולה בנזיקין של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, שכן חוק זכויות החולה הוא חיקוק אשר "לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, והפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו מתכוון החיקוק".
אין כל צל של ספק, כי חוק זכויות החולה, כשמו כן הוא, הוא חיקוק שנועד לטובתם ולהגנתם של החולים, ולכן הפרת הוראות חוק זכויות החולה, ובמיוחד ההוראה של אי-רישום רשומות רפואיות מהווה "הפרת חובה חקוקה" כמשמעותה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש).
חובת הרישום המלא, לא "נולדה" רק בשנת 1996, עת נחקק חוק זכויות החולה, אלא, מקורה עוד בהוראות משרד הבריאות, משנים קודמות, טרם כניסת החוק לתוקפו.
לכן, ניהול בלתי-מסודר ובלתי-מדוייק של גיליון רפואי של חולה, מהווה לא רק השמטת האמצעים החשובים להבטחת הזכויות - הן של החולה והן של בית-החולים, אלא, יש לראותו גם כמעשה של רשלנות מקצועית, על כל השלכותיו, הן הרפואיות והן המשפטיות.
זאת ועוד. אי-רישום מלא מהווה לא רק הפרת החוק ולא רק סטיה מהוראות משרד הבריאות כאמור לעיל, אלא, גם מהווה הפרה של הנוהלים הפנימיים של קופת החולים, המחייבים את הקופה עצמה והרופאים העובדים מטעמה.
ולכן, סטיה מן האמור בחוזר של קופת חולים, מהווה, לכשעצמו, ראיה כי המעשה או המחדל, אינם תקינים, לפחות מנקודת מבטה של קופת החולים. יתרה-מזו, מטרת החוזר היא לקבוע נוהלי עבודה תקינים במסגרת קופת חולים. מי שאינו פועל על-פי החוזר, מפר נוהלים אלה.
כמו-כן, אנו סבורים כי בעצם כתיבת הנוהלים בחוזר, מוכיחה כי זה הסטנדרט המקובל והמחייב בקופה, ומי שאיננו עומד בו, ייחשב לרשלן.
לעיתים כאשר קיימת מחלוקת באשר לפעולות שנקט הרופא, והאם היו בהן כדי התרשלות, יש חשיבות רבה לבדיקת הרישום הרפואי בתיק החולה. לכן, בתי-המשפט ראו בהיעדר רישום רפואי מספיק כמעיד על התנהגות רשלנית של רופא ובמקרים מסויימים אף על רשלנות במתן הטיפול הרפואי. ובמילים אחרות, היעדר רישום רפואי יכול להעיד על התרשלות הרופא במתן הטיפול ולהעביר את נטל הראיה לכתפיו כדי שיוכיח כי לא התרשל.
בתי-המשפט לערכאותיהם, ראו בהעברת הנטל במצב זה, כעניין של מדיניות שתביא להקפדה על רישום רפואי מלא {ראה למשל ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים, פ"ד מו(1), 712 (1992)}.
נדגיש כי על רופא סביר לדאוג לרישום רפואי מלא בעת הטיפול הרפואי ואי-ניהול רישומים מלאים ותקינים עשוי לפגוע בטיפול הנאות בחולה בזמן אמת {ת"א 6004/04 ציון שדה נ' משה דודאי, פדאור 07(13), 532 (2007)}.

לעניין חשיבותה של הרשומה הרפואית יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 6696/00 {בית-החולים המרכזי עפולה ואח' נ' יעל-פינטו, תק-על 2002(3), 2648 (2002)} לפיהם:
"וכל-כך למה? בית-משפט זה חזר ועמד על החשיבות הקנויה לעריכת רשומות רפואיות ראויות ומלאות, לתיעוד הולם של התרחיש הרפואי ולשמירה על מסמכים רפואיים. הדבר נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני."

ב- ת"א 993/02 {דוד איתמר נ' מדינת ישראל, פדאור 07(12), 866 (2007)} קבע בית-המשפט כי "קביעה כי הרישום לקוי הינה בהעברת הנטל אל שכמי הנתבעים. לשם כך על התובע לשכנע כי אילו דו"ח הניתוח היה מפורט יותר ו/או מנוסח באופן שונה - היה בידו להוכיח את רשלנות הנתבעים". זאת ועוד. "בנסיבות הקיימות כאמור, כאשר לא ניתן היה לזהות פגיעה בעצב - ממילא התוצאה לא היתה משתנה".

ב- ה"פ (מחוזי יר') 7862-12-11 {י' ב' נ' ד"ר ש' ב', תק-מח 2012(2), 9326 (2012)} נפסק מפי כב' השופט יוסף שפירא כדלקמן:

"פסק-דין
לפני תובענה בה מתבקש בית-המשפט להורות למשיב להעביר לידי המבקשת את המסמכים שהוכנו על ידו במסגרת הטיפול הפסיכולוגי, אותו העניק למבקשת.
1. השאלה העיקרית העומדת להכרעה הינה האם התרשומת שערך המשיב הינה בגדר תרשומת אישית, אותה אין הרופא חייב להעמיד לרשות המטופל, או שמא באה היא בגדרי הרשומה הרפואית, ולפיכך חובה עליו להעמידה לרשות המבקשת.
רקע עובדתי
2. המסכת העובדתית אינה מצויה במחלוקת.
בתמצית אציין כי לאחר דרישות שהופנו למשיב הוגשה המרצת פתיחה זהה לזו (12575-11-10), ובדיון בה שהתקיים ביום 27.02.11 הוסכם כי הצדדים יעבירו את הסוגיה זו להכרעת ועדת האתיקה של לשכת הבריאות המחוזית בירושלים.
ועדת האתיקה המחוזית סירבה לדון בכך, בטענה של חוסר סמכות, ובית-המשפט סירב לפתוח מחדש את ההליך הקודם.
לאחר שהמשיב עמד בסירובו ליתן למבקשת את הרשומות, הוגשה המרצת פתיחה זו.
במהלך ניהול הליך זה הוסכם כי התרשומת תועבר לעיונו של בית-המשפט ולעיונו של ב"כ המבקשת, וככל שלאחר עיון בה תגיע המבקשת למסקנה כי אין היא נדרשת לה, ימחק ההליך.
לאחר העיון בתרשומת הודיעה המבקשת כי היא עומדת על מתן הכרעה בהליך זה.
המתווה הנורמטיבי
3. המחלוקת דנן נסובה על פרשנות סעיף 17(א) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "החוק"), הקובע כך:
'מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין-היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, אבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.'
הרשומה הרפואית הוגדרה בחוק, כך:
' 'רשומה רפואית' - מידע לפי סעיף 17 המתועד בדרך של רישום או צילום, או בכל דרך אחרת, לרבות התיק הרפואי של המטופל שבו מצויים מסמכים רפואיים על אודותיו;'
עם-זאת, המחוקק לא הגדיר את גבולותיה של התרשומת האישית.
4. האבחנה בין רשומה רפואית לבין תרשומת אישית בנוגע לרישומים של פסיכולוגיים טרם נדונה בפסיקה ואף המלומדים חלוקים בסוגיה זו.
נוסף על האמור, במקרה דנן עולה עוד שאלה - האם הרישומים שהועברו לידי המבקשת עולים לכדי רשומה רפואית. אין מחלוקת כי רישומים אלו אינם תיעוד פרטני של כל ביקור וביקור אלא דוחות תקופתיים אותם ערך המשיב לצורך העברתם למשרד הביטחון. אין ספק כי הכרעה זו משליכה על המעמד שיינתן לרישומים נשוא הליך זה.
דיון והכרעה
5. טרם אכריע בשאלת האבחנה שבין רשומה רפואית לתרשומת אישית ביחס לטיפול הפסיכולוגי, אדרש לשאלת מעמדם של הרישומים שהועברו לידי המבקשת והיקפם.
הפסיקה דנה רבות בשאלת היקפה הראוי של הרשומה הרפואית, וההלכה הפסוקה הינה כי מלבד הפרטים הנדרשים על-פי סעיף 17 לחוק, הרשומה אמורה לשקף כדבעי את התהליך הטיפולי, את השיקולים ששקל המומחה הרפואי בטרם הגיעה למסקנה הטיפולית ואת האבחנות.
6. אין מחלוקת כי בתיק הרפואי שהועבר למבקשת אין תיעוד רפואי העונה על הגדרת הרשומה הרפואית, אלא התיעוד מסתכם בדוחות תקופתיים (הדומים אחד לשני) שנועדו לצורך קבלת המשך מימון ממשרד הביטחון. לאחר שעיינתי בדו"חות מסכמים אלו, אני סבור כי הם אינם עונים על התנאים של רשומה רפואית, וזאת על-אף שברי שחייבים הם להיות חלק מתיקה הרפואי. לפיכך, מסקנתי הינה שהחומר אשר הועבר לידי המבקשת אינו כולל רשומה רפואית, ואינו כולל את התיעוד לגבי הטיפול השוטף אותו קיבלה המבקשת.
לכך יש להוסיף, כי המשיב עצמו הודה בתשובותיו לב"כ המבקשת מיום 07.09.09 כי התרשומות שבידו רובה ככולה הינן תרשומת אישית. בכך גלומה הודאה של המשיב כי מדובר בתרשומת מעורבת, הכוללת גם נתונים שצריכים להיכלל במסגרת הרשומה הרפואית.
7. מעיון ברשומה שהוגשה לבית-המשפט עולה כי אכן רשומה זו כוללת הגיגים אישיים של המשיב, אולם לצידם פרטים רבים שנדרשים לתיעוד במסגרת רשומה רפואית, שלא קיימת.
בנסיבות אלו אני קובע כי התרשומת המצויה בידי המשיב מהווה רשומה מעורבת, הכוללת הן את הרשומה הרפואית והן את התרשומת האישית.
8. לאור הנימוקים שפורטו בהרחבה על-ידי הצדדים וכן לאור כוונת המחוקק, ברי כי לא ניתן להורות כי כל רשומה מעורבת תימסר לידי המטופל. זכות המטפל לרשום תרשומת אישית הינה זכות אישית, הנכללת אף בגדרי הזכות לפרטיות, וכן מהווה היא אבן יסוד בקיומו של טיפול פסיכולוגי איכותי ומקצועי.
מומחים רבים אשר דנו בסוגיה זו העלו על נס את הצורך של המומחה בתחום רפואת הנפש ליצור לעצמו מסמך נפרד אשר ישמש להליך השיקוף וסיעור המוחות העצמי, והחשיבות של ההגנה על פרטיותו של מסמך זה, הן לצורך טיפולי והן לשם הגנה על המטופל, ואני מקבל את עמדתם זו.
9. לאור האמור, אני סבור כי ישנו צורך למנות מומחה מייעץ בתחום רפואת הנפש אשר יבחן את תוכנו של המסמך ויערוך את ההפרדה הנדרשת בין החלקים שהינם בגדר רשומה רפואית לבין החלקים שהינם בגדר תרשומת אישית.
10. טרם אתן הוראות בעניין, יש לקבוע מהם הקריטריונים על-פיהם יערוך המומחה את ההפרדה, דהיינו היכן עובר הגבול שבין הרשומה הרפואית לבין התרשומת האישית.
לאחר שבחנתי את עמדות המומחים כפי שהובאו במאמרים שצורפו על-ידי הצדדים, וכן את ההפניה לדין האמריקאי, ובהתחשב בהלכה הפסוקה ביחס לתוכנה של הרשומה הרפואית - ומתוך כך לקבוע על דרך השלילה מה היקפה של התרשומת האישית, אני סבור כי ברפואת הגוף יש לצמצם ככל הניתן את גדריה של התרשומת האישית, אולם בעניינים שבנפש יש להותיר מרחב רב יותר למטפל.
הכלל הינו שחלקים אשר נדרשים להבנת התהליך הטיפולי, התקדמות הטיפול מפעם לפעם ותיאוריו של המטופל, הינם חלק בלתי-נפרד מהרשומה הרפואית. כך הנחיות התנהגותיות שניתנות למטופל ותכנית טיפולים הינם חלק מהרשומה רפואית.
חשוב לציין, שכשם שחלה חובה על הרופא המטפל בגופו של האדם לפרט מה היו שיקוליו בבחירת טיפול זה או אחר, כך גם התחבטויות המטפל הנפשי לגבי אופן המשכת הטיפול מן הראוי שיפורטו ברשומה הרפואית.
יובהר כי האמור אינו בגדר רשימה סגורה או ממצה, ולמומחה שממונה ישנה האפשרות לקבוע כי חלקים נוספים ראוי להם להיות חלק מהרשומה הרפואית.
11. לצידם של אלו, יש להגן על רישומים שתוכנם תחושותיו של המטפל ביחס למטופל, התמודדויות אישיות והתחבטויות הנוגעות בפן האישי של המטפל - שהם החלקים הסובייקטיביים. אני סבור כי במונח סובייקטיביים אין הכוונה תחושותיו האישיות של המטפל בפן הטיפולי, פרשנות אשר תאיין כל ביקורת על אופן קבלת ההחלטה לגבי אופי הטיפול, אלא הכוונה לתחושותיו האישיות ביחס למקומו בהליך הטיפולי. כך גם לגבי המונח הגיגים, אשר אינו מגדיר דבר באופן ברור, אני סבור כי בא הוא לאפשר למטפל לנדוד במחשבתו מעל לעניינו של המטופל - דרך עניינו של המטופל. הגיגים אלו אינם אמורים להיות רלוונטיים להליך הטיפולי הספציפי אלא למסקנות כלליות בדבר מהותו של הטיפול הנפשי, וככל שכך הדבר יש להגן עליהם באופן מוחלט.
מינוי מומחה
12. המומחה יתמנה מתוקף סמכותי על-פי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. טרם אמנה את המומחה. אאפשר לצדדים להגיע להסכמה על מיהותו של המומחה וזאת בתוך 15 יום מהיום. היה ולא יגיעו הצדדים להסכמה, אמנה מומחה מתוך הרשימות המצויות בבית-המשפט.
המומחה יקבע את ממצאיו בהתאם להנחיותיי בהחלטה זו.
המומחה יגיש את חוות-דעתו תוך 30 יום מיום קבלת צו המינוי ויעבירנה לבית-המשפט והן ישירות לצדדים. הצדדים יודיעו האם בכוונתם לשאול שאלות הבהרה או לחקור את המומחה תוך 15 יום.
תוצאה והוצאות
13. לאור כל האמור אני מקבל את התובענה, בכפוף לאמור לעיל."

ב- ע"א (חי') 2829-03-15 {עזבון המנוחה ר' ב' ז"ל נ' מרכז רפואי בני ציון, תק-מח 2016(1), 6842 (05.01.2016)} נקבע כדלקמן:

"פסק-דין
א. בפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על פסק-דינו של בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופטת חנה לפין-הראל) מיום 12.01.15, לפיו חוייבה המערערת ב- ע"א 13829-03-15 (להלן: "המדינה") לפצות את יורשי המנוחה, ר' ב' ז"ל (להלן: "המנוחה", שיורשיה הם המערערים ב- ע"א 2829-03-15), בסכום של 200,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 23.04.04 ועד ליום התשלום בפועל, ובתוספת הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בשיעור כולל של 50,000 ש"ח.
נציין, כי בהחלטת הבהרה מיום 20.01.15 הבהיר בית-משפט קמא, כי החישוב המשוערך של סכום הפיצויים, אשר ישולם ליורשי המנוחה, הוא 325,000 ש"ח, ועל כך מתווסף הסכום של 50,000 ש"ח בגין הוצאות משפט ושכר-טרחת עו"ד. לפיכך, דחה בית-משפט קמא את בקשת המדינה להבהרת פסק-הדין בקבעו שלא נפלה כל טעות קולמוס.
ב. הנסיבות הצריכות לעניין הינן בתמצית אלה:
ביום 23.02.04 אושפזה המנוחה, ילידת 1946 במרכז הרפואי "בני ציון", לאחר שהתמוטטה במהלך עבודתה, כשהסיבה לכך היא, כפי שהתברר, אירוע של שבץ מוחי. תחילה, אושפזה המנוחה במחלקה הנוירולוגית, עד 26.02.04, מועד בו הועברה למחלקה לטיפול נמרץ מחמת הדרדרות חמורה במצבה, ובתאריך 00.00.04 נפטרה.
ג.המערערים מס' 2 ומס' 3, שהם ילדיה של המנוחה, טוענים שמות המנוחה נגרם מחמת רשלנות רפואית של בית-החולים.
התברר, שעם קבלת המנוחה לבית-החולים היא צורפה לניסוי בתרופה חדשה, ולטענת ילדיה, היא לא ידעה על מה היא חותמת, אם אמנם חתמה, ולכן, היא לא נתנה הסכמה מדעת להשתתפותה בניסוי.
המערערים מס' 2 ומס' 3 (ילדי המנוחה) כלל לא ידעו שהמנוחה צורפה לניסוי, וממילא לא הסכימו לכך, ובית-החולים, כך נטען, בכוונת מכוון, לא התקשר אליהם להודיעם שאמם מאושפזת. לטענת המערערים, לא טופלה המנוחה כראוי עקב ההשתתפות בניסוי, ונמנע ממנה טיפול שיכול היה להציל את חייה.
ד.כמו-כן, טענו המערערים מס' 2 ומס' 3, כי בית-החולים התרשל באבחון מצבה האמיתי של המנוחה במועד קבלתה, ונמנע מביצוע הבדיקות שנדרש היה לבצען במועד, ובסמוך לאשפוזה של המנוחה. משלא נעשה הדבר, לא הוברר היקף האוטם במוחה, וממילא לא ניתן לה טיפול מתאים, ומצבה הדרדר עד מותה. כמו-כן, לא הציע בית-החולים למנוחה את הטיפול, שהיה קיים באותו זמן, ואשר היה נועד להמסת קריש הדם, מה שעשוי היה לאפשר החלמה מהירה, או מזעור סכנת החיים.
ה. ביום 00.02.04 איבדה המנוחה את הכרתה, והועברה למחלקה לטיפול נמרץ, לאחר שהתקיימה התייעצות עם בית-החולים רמב"ם, אך היה זה, לטענת המערערים, בשלב מאוחר מדי, וגם בכך יש לראות רשלנות של בית-החולים.
ו.כמו-כן נטען, שהתיעוד הרפואי נעשה בצורה לקויה, נועד לכסות על מחדלי הצוות הרפואי, ואף בכך יש כדי ללמד על רשלנות בית-החולים. המערערים אף טענו בפני בית-משפט קמא, שיש להחיל בענייננו את הכלל של "הדבר מדבר בעדו", ועל המדינה להוכיח שכל הטיפולים שבוצעו במנוחה לא היו בבחינת התרשלות, שגרמה למותה.
ז. בנוסף לפיצויים בגין הנזק שנגרם להם, טענו המערערים בפני בית-משפט קמא שיש להטיל על המדינה פיצויים עונשיים מחמת ההתנהלות הרשלנית של בית-החולים, שהביאה למות אמם המנוחה. (טענה שלא חזרה לא בסיכומים בפני בית-משפט קמא ולא בפנינו).
ח.המערערים התבססו בתביעתם על חוות-דעתו של הנוירולוג ד"ר גיא רפאלי, חוות-דעת שהוגשה לאחר הגשת התביעה.
ט.מטעם המדינה נטען, כי לא נפל רבב בהתנהלותו של בית-החולים. המנוחה סבלה, כך נטען, ממחלות והפרעות, שאינן קשורות לאירוע נשוא התביעה, ואין קשר סיבתי בין הנזקים לטיפול, אשר קיבלה המנוחה בבית-החולים. לחלופין טענה המדינה, כי ניתק הקשר הסיבתי, וכי הבעיות, מהן סבלה המנוחה לפני שהגיעה לבית-החולים, הן כתוצאה מהאשם התורם של המנוחה, או כתוצאה ממעשים או מחדלים של אחרים, אצלם טופלה המנוחה בטרם הגיעה לבית-החולים. בית-משפט קמא מעיר לגבי עניין אחרון זה כי טענה זו התבררה כמשוללת בסיס, וספק אם היה מקום להעלות זאת בכתב ההגנה, כאשר כל שידוע היה כי המנוחה סבלה מיתר לחץ דם.
י. לטענת המדינה, למרות הטיפול המסור שקיבלה המנוחה לפי הפרקטיקה המקובלת, מותה היה בלתי-נמנע.
באשר לרישומים הרפואיים, טענה המדינה, כי אלה נערכו כדין במהלך הטיפול, וטענות המערערים בעניין זה מופרכות.
עוד טענה המדינה בהגנתה בבית-משפט קמא, כי האירוע נשוא התביעה התרחש מחמת רשלנותה של המנוחה במובן זה שהיא לא פנתה לקבל טיפול רפואי במועד, לא נשמעה להוראות שקיבלה מהצוות הרפואי, לא יידעה את הרופאים בדבר פרטי תאונת הרקע שלה ו/או מחלות קודמות, ולא נהגה כפי שמטופלת סבירה היתה נוהגת בנסיבות העניין. גם כאן חוזר בית-משפט קמא על הערתו, לפיה טענות אלה התבררו כמשוללות בסיס.
י"א.לעניין היעדר הסכמתה של המנוחה באשר לניסוי הרפואי טענה המדינה שמדובר בטענה סתמית ומעורפלת, ולטעמה היא פעלה כדין, וכל פעולותיה נעשו בהסכמת המנוחה, ואין שחר לטענה כי היתה פגיעה באוטונומיה של המנוחה.
בית-משפט קמא העיר, תוך סקירת המופיע בכתבי הטענות, שהמדינה לא הזכירה, אף לא במילה אחת בכתב הגנתה, שהמנוחה השתתפה בניסוי רפואי כלשהו, ולא היתה בכתב ההגנה כל התייחסות לנושא זה, העומד במרכזה של התביעה.
י"ב.המדינה תמכה את הגנתה בחוות-דעתו של הנוירולוג, פרופ' נתן בורנשטיין, אשר לא מצא דופי בהתנהלותו של הצוות הרפואי בבית-החולים, וכן טען כי התיעוד הרפואי בבית-החולים היה מלא, וכי היתה התייחסות רצינית מאוד של כל הצוות המטפל, וכי המנוחה נבדקה תכופות על-ידי הרופאים והאחיות, ונערכו בדיקות C.T. מוח תכופות.
פרופ' נתן בורנשטיין ציין, כי בפברואר 2004 התרופה להמסת הקריש, אליה התייחס ד"ר גיא רפאלי, לא היתה רשומה לטיפול בארץ, והיא נרשמה רק בסוף ספטמבר 2004. רק שלושה מרכזים רפואיים השתמשו בתרופה דומה, ובצפון הארץ לא היה אף מרכז רפואי, בו ניתן היה להשתמש בתרופה זו או בתרופה דומה. לכן אין לטעון שהמנוחה צריכה היתה לקבל טיפול זה. יתר-על-כן, גם אם היו מפנים את המנוחה לאחד מתוך שלושת המרכזים, בהם טיפלו בתרופה זו, הרי חלון הזמן היה של 3 שעות בלבד, ומכאן שלא עמד זמן ארוך דיו למטרה זו, שהרי המנוחה הגיעה לבית-החולים שעה ומחצה מתחילת האירוע, ולכן ממילא לא היה זמן להצלחת הטיפול, גם אילו היתה מועברת לבית-חולים אחר במרכז הארץ.
לדעת פרופ' בורנשטיין, גם אם היו פותחים את העורק ומטפלים במנוחה בתרופה להמסת קריש, הרי נוכח מצבה של המנוחה, הסיכוי להצלחה היה נמוך מאוד (10-15%). כמו-כן, בדיקת C.T. אנגיוגרפיה לא היתה באותה עת בשימוש בארץ, ורק 2% מן החולים בשבץ מוחי ביצעו בדיקה זו, ורק במרכזים גדולים.
י"ג. לדעת פרופ' בורנשטיין אין רשלנות בכך שהמנוחה לא עברה C.T. מוח לאחר 24 השעות הראשונות, היות ולא כל חולה עם שבץ מוחי חייב לעבור בדיקה כזו. שיקול-הדעת הוא של הרופא הנוירולוג, וכאשר היתה החמרה במצב המנוחה, בוצעה בדיקה נוספת.
כמו-כן כתב פרופ' בורנשטיין, כי בשנת 2004 לא היו הוכחות כי טיפול נוירוכירורגי להפחתת הלחץ התוך מוחי מיטיב עם החולה. רק בשנת 2007 נכנס הדבר להנחיות הבינלאומיות, ובשנת 2004 לא היה זה טיפול מקובל.
לדעת פרופ' בורנשטיין, העובדה שהמנוחה הוכנסה לטיפול בתרופה שעשויה לשפר את הסיכוי להגן על תאי המוח מעידה כי הרופאים פעלו בניסיון לתת למנוחה מענה מיטבי, והדבר נעשה באופן תקין לאחר שהמנוחה חתמה על טופס הסכמה. לדעת פרופ' בורנשטיין, אירוע מוחי קשה כמו זה, שבו לקתה המנוחה, גורם למוות בין 70-80%, וגם אלה השורדים אותו נותרים עם נכות קשה ביותר.
ט"ו.נוכח המחלוקת בין חוות-הדעת הרפואיות, מינה בית-משפט קמא בהסכמת הצדדים את הנוירולוג פרופ' יאיר למפל כמומחה רפואי מטעם בית-המשפט.
ט"ז. הנחת המוצא של פרופ' למפל בחוות-דעתו היא, שהמציאות בארץ בשנה האמורה, והוראות משרד הבריאות, ככל שמדובר בטיפול בנושא זה, לא עלו בקנה אחד עם הקווים המנחים האמריקאים והאירופאיים באותה תקופה.
באשר לאפשרות מתן טיפול תוך ורידי של טרומבוליזה מציין פרופ' למפל, שטיפול זה אושר על-ידי משרד הבריאות רק בסוף אוגוסט 2004. עד אז ניתן טיפול זה רק במרכזים ספורים במרכז הארץ ובירושלים. חלון ההזדמנויות הטיפולי לגבי תרופה זו הוא כ- 3 שעות. המנוחה הגיעה לבית-החולים שעה ומחצה לאחר האירוע, וגם אם היו שולחים אותה לאחד המרכזים, הרפואיים שבהם היה טיפול זה מקובל, היא לא היתה מצליחה להגיע בתוך חלון הזמן הטיפולי.
גם אפשרות טיפול תוך עורקי של טרומבוליזה ושליפת הקריש לא היו ברוטינה באותה תקופה, ומעט מאוד חולים טופלו בטכניקה זו במעט מרכזים במרכז הארץ. גם טיפול ניתוחי מוחי לא היה מקובל באותן שנים.
לגבי אי-ביצוע בדיקת C.T. אנגיוגרפיה כותב פרופ' למפל שטכניקת הדמייה זו לא היתה שכיחה בארץ, והידע היה מוגבל.
באשר לביצוע בדיקת הדמיית מוח C.T. לאחר 24 השעות הראשונות סבור המומחה הרפואי, שהיה מקום לבצע הדמייה חוזרת לאחר 24 שעות, למרות שעניין זה נתון לשיקול-דעתו של הרופא המטפל, לפי המצב הקליני של החולה.
י"ז.לדעת פרופ' למפל, התנהגות הצוות הרפואי לא היתה ללא רבב, הואיל והיה מקום לבצע את בדיקת ההדמייה הנ"ל לאחר 24 שעות בשל עוצמת החסר הנוירולוגי והעובדה ששינויים ב- C.Tמוח אינם נצפים מיידית.
פרופ' למפל מוסיף יחד-עם-זאת, שאילו היתה מתבצעת הדמייה זו, לא ניתן היה לצפות לשינוי בצפי הטיפולי של הצוות הרפואי, וגם לא במהלך מחלתה של המנוחה.
י"ח. באשר להימנעות משימוש בסרגל Nihss לקביעת החוסר הנוירולוגי מאשר פרופ' למפל, שהוא אינו מופיע בתיק בית-החולים, אך בוצע וקיים בתיק המחקר. נתונים אלה היו חשופים לעיני רופאי המחלקה, ולכן גם בכך שהסרגל אינו מופיע בתיק בית-החולים אין פרופ' למפל רואה משום חוסר מקצועיות או חוסר אחריות של הצוות הרפואי.
י"ט.לדעת פרופ' למפל שילוב המנוחה במחקר הרפואי היה סביר, שכן המנוחה ענתה על כל הקריטריונים של המחקר, לא נמנע ממנה כל טיפול חיוני אחר, והטיפול נעשה מתוך אמונה שטיפול זה ישפר את מצבה.
בסיכום הדברים, מסקנת פרופ' למפל היא שלמרות שיש טעות בכך שלא בוצעה בדיקת C.T. למנוחה כעבור 24 השעות הראשונות הרי שגם אילו בוצעה בדיקה כזו, לא היה הדבר משנה את המהלך הטרגי של המחלה.
כ.לאחר שבית-משפט קמא סקר בהרחבה את הראיות שהונחו בפניו, ובמיוחד את חקירתו הנגדית המפורטת של המומחה הרפואי, כמו גם את סיכומיהם של באי כוח שני הצדדים, עבר בית-משפט קמא לבחון את השאלה האמנם מות המנוחה היה בלתי-נמנע, והאם רופאי בית-החולים כשלו בטיפול בה ברשלנות, והביאו למותה.
שאלה נוספת, שעמדה לנגד עיני בית-המשפט, היתה האם היתה פגיעה באוטונומיה של המנוחה וילדיה, והאם נפגע כבודם על-ידי התנהלות אנשי בית-החולים.
כ"א. מסקנת בית-משפט קמא היתה, כי אכן היתה רשלנות של עובדי בית-החולים בטיפול במנוחה, אך לא הוכח הקשר הסיבתי בין רשלנות זו לבין מות המנוחה.
בית-משפט קמא קיבל את עמדת ב"כ המערערים, שטענה, כי השתלשלות העניינים מצביעה על כשלים במספר נושאים: אי-תיעוד שעת החתמת טופס ההסכמה, היעדר תיעוד על התייעצות לעניין השתתפות המנוחה בניסוי, חוסר תיעוד של מבחן Nihss מיד בהגיעה לבית-החולים, וגם לא ביממה לאחר מכן, כישלון באיתור בני המשפחה בטרם ההחתמה על טופס ההסכמה, אי-ביצוע בדיקות נוספות, למרות חשד לאוטם טרי, אי-ביצוע בדיקת C.T. נוספת תוך 24 שעות לאחר שנתקבלה לאשפוז, ואיחור רב בהתייעצות עם בית-החולים רמב"ם.
כ"ב. שופטת קמא כתבה בפסק-דינה, שחלק ניכר מן השאלות שהיו במחלוקת אמנם לא נדונו בחוות-דעתו של פרופ' למפל, אך בזמן החקירה הנגדית, הוא התייחס לשאלות אשר במחלוקת לעניין התנהלותו של בית-החולים.
שופטת קמא אף אימצה את טענת ב"כ המערערים שתשובותיו של פרופ' למפל אינן עולות בקנה אחד עם האמירה הכללית בחוות-דעתו, כי למעט עניין בדיקת C.T. מוקדמת יותר, בית-החולים התנהל ללא רבב.
כ"ג. בית-משפט קמא ציין, כי הוא ער לאמירותיו של פרופ' למפל בעדותו, שאולי אינן תואמות את חוות-דעתו הכללית, אך מדובר, כך קבע בית-משפט קמא, בשינויים שאינם מהותיים. בסופו-של-דבר, עמדת פרופ' למפל היתה, כי בחודש פברואר 2004 גורלה של המנוחה נחרץ, למעשה, מרגע שהתרחש האירוע המוחי, ואנשי הצוות הרפואי לא יכלו להושיעה.
מציינת שופטת קמא, כי בתנאי הידע שהיו אז, לא ניתן לומר שהרופא ה"סביר" היה נוהג אחרת, ולכן אין מתקיימת עוולת הרשלנות.
מכאן, קביעתה של שופטת קמא, כי לא הוכח שהמנוחה נפטרה מחמת רשלנות בית-החולים, ויש להבין, שלא כל מחלה ניתנת לריפוי, ואין לגרום להרתעת יתר של הצוות הרפואי.
כ"ד. מוסיפה שופטת קמא, שגם אם נפלה טעות בשיקול-דעת אנשי צוות בית-החולים משהכלילו את המנוחה בניסוי, וגם אם נפלה טעות בהתנהלותם מחמת שלא דאגו לאתר במועד מוקדם יותר את המערערים מס' 2 ומס' 3, במטרה לשתפם בכך שהמנוחה בניסוי, הרי כבר נפסק, כך ציינה השופטת קמא, כי לא כל טעות בשיקול-דעת היא הפרת חובת הזהירות ורשלנות.
כ"ה. לעיצומו של עניין, כותבת שופטת קמא כי בניגוד לדבריו של פרופ' למפל בחוות-דעתו, שהפניית המנוחה לניסוי לא מנעה ממנה טיפול אחר, הרי בעדותו בבית-המשפט התברר שהדבר אינו מדוייק, ומרגע שהופנתה המנוחה להשתתפות בניסוי, אי-אפשר היה לתת לה טיפול אחר (עמוד 33 לפסק-הדין).
מציינת שופטת קמא, שנושא זה נותר עמום: האם קיבלה המנוחה תרופות שונות לבד מתרופות הניסוי, או "פלצבו". לא הובהר מה היו תרופות אלה, האם הוחלף האספירין בתרופה שהשפעתה דומה או לא? מדוע הוחלט להפסיק את מתן האספירין, שזו התרופה שניתנה באותה תקופה לחולים במצבה של המנוחה?
שופטת קמא מעירה, שהיא לא מצאה תשובות לשאלות אלה. שופטת קמא מוסיפה ומדגישה, כי בניגוד לטענת המדינה בסיכומיה, לפיה תרופת הניסוי היא התרופה הטובה ביותר שניתן היה להציע אז למנוחה, הרי כלל לא ידוע האם קיבלה המנוחה תרופה זו, אם לאו. גם כיום לא ידועה התשובה לכך. דהיינו, יש סיכוי של 50% שהמנוחה כלל לא קיבלה את התרופה הניסיונית.
כ"ו. בית-משפט קמא סבור, כי בית-החולים לא התנהל כראוי החל מקבלתה של המנוחה לבית-החולים והפנייתה מיד לניסוי, מבלי שקיים תיעוד על כך שנעשתה התייעצות כלשהי האם מתאימה המנוחה להשתתף בניסוי, או האם יש להציע דרכי טיפול אחרות.
ואולם, גם אם התנהלות בית-החולים מהווה הפרת חובת הזהירות והתרשלות, הרי יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק.
כ"ז. בית-משפט קמא אימץ את טענת ב"כ המערערים, לפיה יש להחיל בענייננו את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו". לדעת בית-משפט קמא מתקיימים שלושת התנאים הדרושים לצורך זה, זאת, בין-היתר, לאור ההתרשלות באי-רישום נאות בתיעוד הרפואי.
בית-משפט קמא מעיר, בין יתר הדברים, שקשה לקבל כי יום שלם היתה המנוחה ללא כל מעקב או טיפול, אך כך עולה מן הגיליון הרפואי, ובתיק הניסוי אין מסמך המעיד אחרת. בגיליון הסיעוד מאותו יום אין ציון של שעות, אם כי יש דיווח בוקר ודיווח ערב. בבוקר היתה המנוחה בהכרה מלאה, אך מנומנמת, ובערב נמסר שהיא בהכרה, אך הקיאה פעמיים. אף-על-פי-כן, לא נערכה לה בדיקת C.T. מוח, אלא רק לאחר שאיבדה את הכרתה (עמ' 35 לפסק-הדין).
כ"ח. עוד מוסיפה שופטת קמא, כי ברי שלא היו רישומים תקינים בתיק. כך גם קיבלה שופטת קמא את טענות ב"כ המערערים לעניין אי-תיעוד שעות הטיפולים הראשונות, אי-תיעוד שעת ההסכמה. גם קשה לדעת מתוך החומר מה היה מצב הבנתה והכרתה של המנוחה. אין תיעוד לגבי התייעצות, אם היתה, ומה היו השיקולים, שהנחו לכלול את המנוחה בניסוי. אין כל תיעוד על ניסיון להשיג את ילדיה בעוד מועד.
בית-משפט קמא מדגיש, כי בהתאם לחוק (סעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996), וכן גם לפי הוראות משרד הבריאות, חובת בית-החולים לנהל רישומים מפורטים, המעידים על הטיפול וההסבר שניתן למנוחה לפני חתימתה על טופס ההסכמה.
כ"ט.בית-משפט קמא מוסיף, בהמשך, שהיעדר הרישומים מקשה על אפשרות בחינת השיקולים ומעביר את הנטל אל בית-החולים. ואולם, המדינה הצליחה להרים את הנטל, ולהוכיח, כי למרות היעדר הרישומים או למרות הרשומות הלא מדוייקות, ולמרות אי-ביצוע בדיקות נוספות, כמו גם איחור בבדיקת הC.T -. השניה, ואיחור בהתייעצות עם בית-החולים רמב"ם, אין בכל אלה כדי להביא לידי מסקנה שקיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי בין מחדלים אלה לבין מות המנוחה.
ל. באשר לשאלה, האם נתנה המנוחה הסכמה מדעת להשתתפותה בניסוי, מציין בית-משפט קמא, כי לא הובהר, האם ניתן למנוחה או לילדיה עותק הטופס, שאמור להיחתם על-ידי המשתתף בדבר הסכמתו מדעת ליטול חלק בניסוי, כשבטופס עצמו חייבים להופיע כל ההסברים באשר למחקר, בו אמור החולה להשתתף. ילדי המנוחה העידו, שכלל לא ידעו שאמם השתתפה בניסוי כלשהו, וממילא גם לא ידעו איזה טיפול נמנע ממנה עקב השתתפותה בניסוי, וגרסתם זו לא נסתרה. לא-זו-אף-זו, בגלל נושא ה"פלצבו" למעשה אין המטופל יודע אם יקבל את הטיפול הניסיוני אם לאו, ולכן החובה לקבל הסכמה מדעת של המטופל להשתתפותו בניסוי נדרשת ביתר שאת.
הוכחת הסכמה זו מחייבת, כך קבע בית-משפט קמא, רף גבוה יותר מאשר עצם החתימה בלבד, במיוחד, כשכבר אין אפשרות לשמוע את גרסתה של המנוחה (עמ' 40 לפסק-הדין).
ל"א.בית-משפט קמא מוסיף, כי בהתאם לפסיקה, מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה מדעת של המטופל עולה כדי פגיעה באוטונומיה, כאשר בהקשר זה אין צורך להוכיח את הקשר הסיבתי. בית-משפט קמא מפנה בהקשר זה לע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים כרמל, פ"ד נג(4), 526 (1998).
בית-משפט קמא ציין, שהמנוחה הגיעה במצב מבולבל לבית-החולים, היה צורך לתת לה תרופת הרגעה, ולקשור אותה, ולכן לא ניתן היה לקבוע שהמנוחה, בחתימתה על הטופס, היתה מודעת לכל ההשלכות של הסכמתה להשתתף בניסוי, ובכלל זה לאפשרות, שכלל לא תקבל כל תרופה במסגרת זו, וכי היא עלולה להגיע למצב בו תהיה קשורה וחסרת אונים (הערה שלנו: יד שמאל היתה משותקת ויד ימין היתה קשורה לצורך קבלת הטיפול הרפואי).
בית-משפט גם קיבל את הטיעון, שהיה צורך להתייעץ עם ילדיה של המנוחה, ואת ההסבר שניתן באשר לכך שלא נוצר הקשר עם הילדים דחה בית-משפט קמא כתירוץ בלבד.
ל"ב.עוד קיבל בית-משפט קמא את עדות ילדי המנוחה, שלא היתה אליהם התייחסות נאותה משך כל הטיפול, וחוסר הרישומים בגיליונות הסיעוד מעיד על כך. בית-משפט קמא ראה בכך פגיעה הן בכבודם והן בכבוד המנוחה, שכן היה על בית-החולים להזעיק את ילדי המנוחה, וליידע אותם על הכוונה להכליל את המנוחה בניסוי או להציג בפניהם את אפשרויות הטיפול, ככל שהיו קיימות באותו זמן.
ל"ג. לנוכח התשתית הראייתית, כפי שהונחה בפניו, הגיע בית-משפט קמא למסקנה, כי לא ניתן לומר שבית-החולים הצליח להוכיח שהשתתפות המנוחה בניסוי היתה בהסכמה מדעת על-פי החוק. אמנם בית-משפט קמא היה מוכן לקבל את טענת בית-החולים, שמצב המנוחה עדיין לא היה כזה שהצריך מינוי אפוטרופוס, אך בהתחשב בכל הנסיבות שתוארו לעיל, היה מקום לקבל את הסכמת ילדיה, או לפחות ליידע אותם.
בית-משפט קמא ציין, כי אילו היתה המנוחה יודעת, או אילו ילדיה היו יודעים את המצב לאשורו, היו בפניהם הנתונים המאפשרים התייחסות על בסיס ידע נרחב יותר, האם להסכים להשתתף בניסוי או לא, וזאת, כאשר פרופ' למפל העיד, כי במצב בו היתה המנוחה שעה שהתקבלה לבית-החולים, היא היתה יכולה לצאת במצב הרבה יותר טוב מבית-החולים בעזרת טיפול פיזיקלי ופיזיותרפיה.
ל"ד.בית-משפט קמא הוסיף, שהיעדר הסכמה מדעת מהווה פגיעה בכבודם ובאוטונומיה של המערערים. בסיכום הדברים, דחה בית-משפט קמא את התביעה בכל הנוגע לטענה לפיה התרשלות בית-החולים בטיפול במנוחה הביאה למותה, וציין כי חרף הכשלים של בית-החולים, לא ניתן לקבוע את הקשר הסיבתי בין כשלים אלה לבין מות המנוחה, ולכן הדרישה לפיצויים בראשי נזק אלה, הנוגעים לעניין ההתרשלות - נדחתה.
לעומת-זאת, קיבל בית-משפט קמא את התביעה באשר לפגיעה באוטונומיה הן של המנוחה והן של ילדיה, ולדעת בית-משפט קמא הפיצוי שנדרש בראש נזק זה בסך 200,000 ש"ח אינו מופרז, וזאת נכון ליום 23.04.04.
בית-משפט קמא דחה את בקשת המערערים לפסוק להם עצמם פיצוי בגין כאב וסבל, שנגרם להם משראו את אמם גוססת לנגד עיניהם ואין ביכולתם להושיע.
בית-משפט קמא הסביר, שלא ניתן לפסוק פיצוי בראש נזק זה, משלא נקבע שבית-החולים גרם בהתנהלותו למות המנוחה, וכאמור כבר לעיל, טענה זו נדחתה.
ל"ה. לפיכך, חוייבה המדינה לפצות את המערערים בסכום הנ"ל של 200,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 23.04.04 בתוספת סך כולל של 50,000 ש"ח בגין הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין.
ל"ו. שני הצדדים מיאנו להשלים עם פסק-דינו של בית-משפט קמא, וערעוריהם מונחים בפנינו.
מטעם המדינה נטען בערעורה (ע"א 13829-03-15), כי טעה בית-משפט קמא משלא הבחין בין היעדר הסכמה מדעת לבין פגיעה באוטונומיה, ובכך שביסס את הכרעתו בדבר פגיעה באוטונומיה על בסיס של קביעות עובדתיות סותרות.
לטענת המדינה, הוחתמה המנוחה על טופס ההסכמה לפני מועד קבלת התרופה הניסיונית בפעם הראשונה, ועוד בטרם קיבלה תרופת הרגעה, ולפי סרגל הזמנים שקבע בית-משפט קמא מצבה של המנוחה אז היה עדיין קל, ואין לקבל, לכן, את פסיקת בית-משפט קמא בדבר היעדר הסכמה מדעת, שכן פסיקה זו מתבססת על קביעה לפיה הוחתמה המנוחה על טופס ההסכמה במצב רפואי הרבה יותר קשה מן המתואר.
ל"ז. עוד טוענת המדינה, שאילו היה בית-משפט קמא צמוד לקביעותיו שלו באשר למצב המנוחה בכל שלב מאז הגיעה לבית-החולים ועד החתמתה על ההסכמה להשתתף בניסוי, כי אז היה על בית-משפט קמא לקבוע שבעת ההחתמה על ההסכמה להשתתף בניסוי היתה המנוחה במצב בו יכלה להבין את המוסבר לה ולחתום מתוך הבנה. לטעמה של המדינה, קביעות עובדתיות סותרות אלה הובילו למסקנה השגויה (כך לטעמה של המדינה) בדבר היעדר יכולת המנוחה למתן הסכמה מדעת.
כמו-כן, סבורה המדינה, כי שגה בית-משפט קמא בקביעתו כי היה על צוות בית-החולים לקבל את הסכמת המשפחה להשתתף בניסוי. עוד טוענת המדינה, שבית-משפט קמא התעלם מעדותו של מומחה בית-המשפט, פרופ' למפל, בדבר מצבה של המנוחה בעת הגעתה לבית-החולים, וכך גם התעלם מתצהיריהם של ד"ר מחאג'נה וד"ר ליידרמן בדבר חתימת המנוחה על טופס ההסכמה.
ל"ח. באשר לפיצוי שנפסק בגין פגיעה באוטונומיה, סבורה המדינה, כי מדובר בפיצוי בשיעור מופרז, וכי לא בוצעו האיזונים הנדרשים והמחוייבים, כפי שנקבעו בפסיקה. למעשה, סכום הפיצוי הינו מעבר לסכום שתבעו המערערים בכתב תביעתם ובסיכומים, ובית-משפט קמא אינו מנמק מדוע פסק פיצוי גבוה משמעותית מן הפיצוי שנדרש בכתב התביעה ובסיכומים שמטעם המערערים, ומה גם שבית-משפט קמא פסק ריבית והצמדה מיום 23.04.04, הוא יום פטירת המנוחה (עלינו להעיר כאן כי מועד פטירת המנוחה היה 02.03.04, ולא כפי שמופיע לעיל).
ל"ט. בנוסף, נטען בערעור המדינה, שהתביעה הוגשה על סף ההתיישנות, אך בית-משפט קמא אינו זוקף זאת לזכות המדינה או לחובת המערערים, מתעלם מכך באופן שיטתי, אך נותן דעתו על כך רק לגבי ההוצאות שנפסקו, אך גם בעניין זה טוענת המדינה שסכום ההוצאות שנפסק עולה על הסכום המינימלי הקבוע בכללי לשכת עורכי-הדין, (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000, בשעה שניתן להבין מפסק-הדין שכוונת בית-המשפט היתה להפחית מסכום ההוצאות ושכר הטרחה עקב הגשת התביעה סמוך לתום תקופת ההתיישנות.
עד כאן תמצית הטענות שבערעור המדינה.
מ. בערעור ילדיה של המנוחה (ע"א 2829/03/15) נטען, כי שגה בית-משפט קמא כאשר קבע, שהמומחה הרפואי פרופ' למפל עמד על כך שבפברואר 2004 נחרץ גורלה של המנוחה מרגע שהתרחש האירוע המוחי, ולאנשי הצוות לא היתה אפשרות להושיע את המנוחה. לטעמם של המערערים, חזר בו פרופ' למפל מקביעתו הכללית בדבר סבירות הטיפול הרפואי שניתן למנוחה, ומעדותו ניתן להסיק את רכיב הקשר הסיבתי, שעה שהעיד שאלמלא מחדלי בית-החולים, יכולה היתה המנוחה להיוותר עם נזק קל בהרבה.
מ"א. ילדי המנוחה מפנים בערעורם לכך שנקבע בפסק-הדין של בית-משפט קמא, כי הכללת המנוחה בניסוי במצב בו הוחתמה על הטופס כשהיא מבולבלת וקשורה היתה שלא בהסכמתה מדעת, ולמעשה, עקב הכללת המנוחה בניסוי לא קיבלה המנוחה כל טיפול רפואי מקובל למצבה (אירוע מוחי). 50% מן המשתתפים בניסוי קיבלו "פלצבו", כך שלמעשה קיימת סבירות של 50% שהמנוחה אף לא קיבלה את התרופה הניסיונית.
גם לא בוצעה כל התייעצות האם מתאימה המנוחה להשתתפות בניסוי. מוסיפים המערערים, כי הניסוי הרפואי כשל, והתרופה המדוברת לא שווקה בסופו-של-יום, ולכן, גם אם קיבלה המנוחה תרופה ניסיונית (סיכוי של 50%), הרי שהיא קיבלה תרופה בלתי-יעילה, שבסוף הוחלט לא לשווקה.
מ"ב.לטעמם של המערערים, קביעתו של בית-משפט קמא בדבר היעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם אינה סבירה, ואינה עולה, לדעת המערערים, בקנה אחד עם ההיגיון, והאמור נכון ביתר שאת משנטל הראיה להוכיח את היעדר הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הועבר בפסק-הדין (ובצדק) אל כתפי המשיבים, שחייבים היו להוכיח כי אין כל טיפול רפואי, שניתן היה לתת למנוחה, ושהיה בו כדי למנוע את פטירתה.
דהיינו, לטעמם של המערערים היה על המדינה להוכיח כי גורלו של כל אדם, שאירע לו אירוע מוחי, קל-בינוני, הינו למות תוך ימים ספורים, וכי בשנת 2004 לא היה כל טיפול לאירוע מוחי, דבר שאינו נכון לא עובדתית ולא רפואית.
מ"ג.המערערים מפנים לדבריו של בית-משפט קמא, לפיהם, אילו היתה המנוחה יודעת או אילו היו ילדיה יודעים את המצב לאשורו, והיו בפניהם כל הנתונים, יכלו הם להתייחס לשאלה האם להשתתף בניסוי או לא, והרי פרופ' למפל העיד, כי במצב בו הגיעה המנוחה לבית-החולים, היא יכולה היתה לצאת במצב הרבה יותר טוב מבית-החולים בעזרת טיפול פיזיקלי ופיזיותרפיה (עמ' 42 לפסק-הדין).
מכאן טענת המערערים שהוכח כי הכללת המנוחה בניסוי מנעה ממנה קבלת כל טיפול רפואי אחר, שהיה מאפשר לה לצאת מבית-החולים במצב טוב יותר. גם מסיבה זו שגה בית-משפט קמא בקביעתו כי אין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.
מ"ד.כמו-כן, מציינים המערערים את היעדר תיעוד הממצא המחשיד ב- C.T. מיום 23.02.04 (קריש דם טרי) ואי ביצוע בדיקת דופלר לעורקי התרדמה. אם היתה מבוצעת בדיקת דופלר, ניתן היה, לטענת המערערים, לאבחן או לשלול קרישי דם נוספים, ואילו היו אלה מאובחנים, צריך היה לייצב את מצבה של המנוחה מבחינת סכרת ולחץ דם, וכן לבצע ניתוח להוצאת קרישים מעורקי התרדמה, שמא אלה "ייזרקו" למוח, ויגרמו להחמרה ולחסימה.
מ"ה.לטענת המערערים, יש ללמוד מקביעותיו אלה של פרופ' למפל, שניתן וצריך היה לתת למנוחה טיפול אחר, שהיה בו כדי למנוע את ההחמרה במצבה.
הואיל ולא בוצעו הבדיקות הנדרשות, ולא ניתן לקבוע האם ההחמרה במצב המנוחה אירעה מחמת היסחפות קריש נוסף מעורקי התרדמה, רובץ על המדינה נטל השכנוע להוכיח שהיא לא התרשלה בכך שלא ביצעה את הבדיקות האמורות, ושלא ניתן היה להציל את חיי המנוחה.
עמדת המערערים היא שמשקיבל בית-משפט קמא את הטענה בדבר העברת נטל הראיה לכתפי המדינה (הן לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין והן מחמת היעדר תיעוד רפואי) אין מנוס מלקבוע שהמדינה לא עמדה בנטל האמור.
מ"ו.עוד מפנים המערערים לעובדה, שלא בוצעה בדיקת C.T. נוספת תוך 24 השעות הראשונות, לא ניתן טיפול טרומבוליטי, לא בוצעו בדיקות דימות נוספות החיוניות לאבחון חסימה בעורקים לצורך טיפול בטרומבוליזה עורקית, ואף לא נשקל ביצוע טיפול טרומבוליטי עורקי.
כמו-כן, לא התבצעה התייעצות על-מנת לשקול טיפול נוירוכירורגי, ובכלל זה נקז תוך חדרי וקרניוטומיה. לדעת המערערים, אילו היתה מבוצעת למנוחה התערבות כירורגית, היתה פטירתה נמנעת בהסתברות העולה על 70%.
טוענים המערערים, שאילו היה בית-החולים נוקט בחלופות הטיפוליות האפשריות, היו ניתנים למנוחה סיכויים גבוהים באופן משמעותי להטבה במצבה, ואילו היעדר נקיטת אמצעים טיפוליים כלשהם מנע מן המנוחה כל סיכוי להירפא.
מ"ז. ב"כ הצדדים הגישו בפנינו עיקרי טיעון מפורטים, כמו גם תיקי מוצגים, ובישיבה מיום 10.11.2015 הפנו ב"כ הצדדים לטיעוניהם כפי שפורטו בעיקרי הטיעון שהגישו.
מ"ח. לאחר שנתנו דעתנו לערעוריהם של שני הצדדים, מסקנתנו היא שיש לדחות את ערעור המדינה ב- ע"א 13829-03-15, דהיינו, יש לדחות את ערעור המדינה על כך שחוייבה לפצות את המערערים, ובמקביל יש לקבל את ערעורם של המערערים ב- ע"א 2829-03-15, ולקבוע שלא עלה בידי המדינה להרים את נטל ההוכחה שרבץ עליה, ולא עלה בידה להוכיח היעדר התרשלות בטיפול הרפואי והיעדר קשר סיבתי בין אותה התרשלות לבין פטירתה של המנוחה.
מ"ט.נתייחס תחילה לערעורה של המדינה, ונסתפק בכך שנקבע שמסקנתה של שופטת קמא, לפיה לא ניתנה הסכמה מדעת של המנוחה לשיתופה בניסוי הרפואי מקובלת עלינו במלואה, ומכאן גם קביעתה שהיה על בית-החולים להזעיק את ילדי המנוחה וליידע אותם בדבר הכוונה להכליל את המנוחה בניסוי, ובמקביל להציג בפניהם את אפשרויות הטיפול, ככל שהיו קיימות באותו זמן.
אף מקובל עלינו כי במועד מתן הסכמתה להשתתפות בניסוי לא היתה המנוחה במצב בו יכולה היתה לקבל החלטה מושכלת בעניין זה, ואף להבין שההשתתפות בניסוי משמעותה, שקיים סיכוי בשיעור של 50% שהיא לא תקבל לא את תרופת הניסוי ולא טיפול תרופתי אחר.
נ.נדגיש, כי דווקא כשעסקינן בניסוי רפואי קיימת לדעתנו חובה מוגברת של המוסד הרפואי להבהיר היטב לחולה את המשמעות הנובעת משיתופו בניסוי רפואי, לרבות האפשרות שייתכן וכלל לא יקבל טיפול, ככל שיימנה על הקבוצה המקבלת "פלצבו" (50%).
במקביל יש להבהיר לחולה מה החלופות הרפואיות הקיימות, אשר עומדות לרשותו, ככל שלא ישתתף בניסוי.
נ"א. כאשר מדובר בחולה שבגלל מצבו הבלבולי או החרדתי מתקשה להבין ולהפנים את ההסברים ואת ההשלכות, שעשויות להיות להשתתפותו בניסוי הרפואי, וככל שאין לו אפוטרופוס כדין, לא ניתן לקבל הסכמה מחולה זה, שכן הסכמתו אינה הסכמה מדעת, הואיל ואין בכך משום קבלת החלטה מושכלת, המבוססת על הבנת הנתונים והחלופות הרפואיות הקיימות.
בנסיבות מעין אלה, אף אם התקבלה הסכמה של החולה, או של בני משפחתו, ככל שאינם אפוטרופסיו, אין זו הסכמה מדעת כנדרש.
נ"ב.על-מנת שדברינו לא יתפרשו שלא כראוי, נדגיש כי כמובן יש מקום לכך שהצוות הרפואי יעדכן גם את בני המשפחה בכל הנוגע למצבו של החולה והטיפול שניתן לו, ואולם, אין בשיתופם של בני המשפחה ועדכונם אודות מצבו של החולה והטיפול בו משום תחליף לקבלת הסכמה מדעת וכנדרש מן החולה, והדבר בוודאי נכון משעסקינן בכוונה לשתף את החולה בניסוי רפואי, שכן במקרה כזה יש חובה מוגברת לוודא שההסכמה שמתקבלת מהחולה היא הסכמה מפורשת ומושכלת, דהיינו, הסכמה ברורה מדעת (לרבות האפשרות שהחולה יימנה על אותם 50% שאינם מקבלים את תרופת הניסוי אלא "פלצבו").
נ"ג. נוסיף, כי מעיון בעדותה של הרופאה ד"ר ליידרמן בעמ' 83 לפרוטוכול, עולה כי לפי הטופס הסיעודי נכון למועד קבלתה של החולה למחלקה לא שיתפה המנוחה פעולה במהלך הקבלה הסיעודית, ואף ידה נקשרה על-מנת שלא תוציא את הברנולה, עירוי, אינפוזיה וכיוצא בזה בשל העובדה שהמנוחה לא שלטה, ככל הנראה, במעשיה.
נ"ד. לפיכך, שיתופה של המנוחה בנסיבות שכאלה בניסוי הרפואי הוא בבחינת פגיעה באוטונומיה של המנוחה, ולמרות הטענות, שהועלו על-ידי המדינה בערעורה בדבר שיעור הפיצוי שנפסק לחובתה, סבורים אנו כי הסכום שנפסק הולם את נסיבות העניין, ואין בו כדי להצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור.
אף אין בידינו לקבל את עמדת המדינה בערעורה בכל הנוגע לחיובה בהוצאות משפט, שכר-טרחת עורך-דין ומע"מ.
נ"ה.באשר לערעור של עזבון המנוחה וילדיה (ע"א 2829-03-15) תמימי דעים אנו עם בית-משפט קמא, שיש להחיל את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" הואיל ושלושת התנאים הנדרשים לתחולתו של כלל זה מתקיימים במקרה שבפנינו (עמ' 34-33 בפסק-הדין של בית-משפט קמא).
עוד ובנוסף, יש לקבוע כי על המדינה רובץ הנטל להוכיח את היעדר התרשלותה נוכח הפגמים המהותיים שנפלו בתיעוד הרפואי. לעניין זה מפנים אנו לאמור בעמ' 34-35 לפסק-דינו של בית-משפט קמא, שהצביע, ובצדק, על האמור בסעיף 17 של חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ולרבות הוראות משרד הבריאות בכל הנוגע לחובה לנהל רישומים מפורטים ומדוייקים.
נ"ו.אי-קיום ההוראות בכל הנוגע לתיעוד רפואי מפורט ומדוייק, וכן אי-ביצוע הבדיקות הרפואיות הדרושות והמתבקשות ממצבו הרפואי של המטופל, משמעותן גרימת "נזק ראייתי" למטופל, והמשמעות של "נזק ראייתי" זה היא:
"... העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרס לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרס גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע."
(ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר דן לאור, פ"ד נח(5), 54, 64 (2004))
נ"ז. כפי שעוד נקבע בפסיקה:

"מקום שבו היה על הרופא לבצע רישום נאות, אך רישום זה לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או המוסד הרפואי הנתבע."
(ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 550 (2001))
ועיינו גם בדברי בית-המשפט העליון מפי כב' השופט (בדימוס) א' ריבלין:
"לפיכך, הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, ואם היה ניתן למונעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד רובץ לא על שכמו של המערער כי אם לפתחו של המשיב..."
(רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5), 321, 333 (2002))
נ"ח.במקרה שבפנינו לא זו בלבד שהתיעוד הרפואי לקה בחסר, כמצויין בפסק-דינו של בית-משפט קמא, אלא שגם מומחה בית-המשפט, פרופ' למפל, מציין בחוות-דעתו, כי בהתחשב בעוצמת החוסר הנוירולוגי שנגרם למנוחה מפאת האירוע המוחי, ומכיוון שעובדה היא ששינויים בהדמיית C.T. מוח אינם נצפים מיידית, הרי שהיה מקום לבצע הדמיית C.T. מוח חוזרת למנוחה 24 שעות לאחר קבלתה לאשפוז בבית-החולים. מטעם זה, מציין פרופ' למפל:
"לפיכך, ניתן לומר שהתנהגות הצוות הרפואי לא היתה ללא רבב בהיבט זה, ושהיה מקום לבצע את הבדיקה."
(עמ' 4 בחוות-הדעת)
נ"ט. לא נעלם מעינינו כי המומחה הרפואי קבע בחוות-דעתו, שאי ביצוע בדיקת ההדמיה 24 שעות לאחר קבלת המנוחה לאשפוז היתה מוטעית, אך לטעמו לא שינה הדבר את המהלך הטרגי של המחלה.
ואולם, לעניין זה סבורים אנו שהתשתית הראייתית, כפי שהונחה בפני בית-משפט קמא, ובעיקר חקירתו הנגדית של המומחה על חוות-דעתו, יש בה כדי להוביל למסקנה שונה.
ס. במהלך החקירה הנגדית ציין המומחה הרפואי, שבאותה תקופה (שנת 2004) היה מתבצע C.T. עם קבלתו של החולה, שהיו לו תסמינים של אירוע מוחי, והמטרה היתה לשמר ולייצב את החולה במשך הימים הראשונים. בתשובה לשאלה מתי היה מתבצע ה- C.T. הבא, השיב המומחה הרפואי כך:
"הC.T -. הבא, אין כללים. אין כלל ברור. הכלל הברור היחידי לגבי C.T. הוא היום. כאשר אומרים תוך 24 שעות אחרי TPA חייבים. אנחנו אישית במחלקה שלי היינו עושים את זה אחרי 12-18 שעות."
(ההדגשה שלנו)
בהמשך, ציין המומחה הרפואי שכך הוא היהנוהג במחלקתו גם בשנת 2004 (עמ' 27-26 לפרוטוכול).
אין חולק שלא כך נעשה לגבי המנוחה במקרה שבפנינו.
ס"א. בנוסף, אישר המומחה הרפואי, כי לא מצא עדות בתיעוד לגבי תכנית טיפולית בעניינה של המנוחה. אנו מפנים לעדותו של פרופ' למפל בעמ' 37 לפרוטוכול:
"ש. אתה מצאת ברשומה הרפואית איזושהי תכנית טיפולית שתועדה? איזשהו תרשים זרימה? איזשהו עץ אפשרויות לשקילת האפשרויות?
ת. לא.
ש. תסכים איתי שכשמגיעה אישה עם אירוע מוחי אמור להיות קונסיליום כלשהו עם תכנית טיפולית ואפשרויות?
ת. זה רצוי. זה לא הנוהל לצערי בחלק גדול. בגלל זה עכשיו עושים את הקרדיטציות לבתי-החולים, להכניס להם את הנורמה. אבל אז לא היה ככה. ברור שזה רצוי.
ש. האם נכון שכעולה מהמתועד לא נשקלה שום אפשרות טיפולית פרט לביצוע הניסוי שהוחלט?
ת. ומתן אספירין. כל הדברים האלה שמקבלים..."
גם בהמשך חזר המומחה ואישר שלא מופיע בתיעוד הרפואי דיון כלשהו כיצד לטפל במנוחה.
ס"ב. עוד הסביר פרופ' למפל, כי מתן האספירין הוא חלק מן הטיפול התומך, והוא נועד למוסס את קריש הדם, אבל למעשה יעילותו איננה משמעותית. כאן המקום לציין, שאין בתשתית הראייתית, כפי שהונחה בפני בית-משפט קמא, אינדיקציה לכך שהמנוחה קיבלה אספירין.
אנו מפנים לפסק-דינו של בית-משפט קמא, עמ' 33:
"בניגוד לדברי פרופ' למפל בחוות-דעתו, כי הפניית המנוחה לניסוי לא מנעה טיפול אחר, הרי כפי שהתברר בחקירה בבית-המשפט, הדבר איננו מדוייק, ומרגע שהופנתה המנוחה להשתתפות בניסוי, אי-אפשר היה לתת לה טיפול אחר.
נושא זה נשאר עמום, ולא הוברר עד סופו. המנוחה קיבלה תרופות שונות חוץ מתרופות הניסוי, או "פלצבו", ולא הובהר מה היו תרופות אלו. האם הוחלף האספירין בתרופה שהשפעתה דומה או לא? מדוע הוחלט להפסיק את מתן האספירין, שזו התרופה אשר ניתנה באותה תקופה במצבה של המנוחה? לא מצאתי תשובות לשאלות אלו."
ס"ג. נדגיש כי בפסקה 7 של חוות-דעתו, עמ' 4, כותב פרופ' למפל כי שילובה של המנוחה במחקר היה סביר וכי: "לא נמנע ממנה עקב זאת כל טיפול חיוני אחר, והטיפול נעשה מתוך אמונה שתכשיר זה ישפר את מצבה...".
דא עקא: כפי שקבע בית-משפט קמא בפסק-דינו, למעשה, השאלה האם קיבלה המנוחה טיפול תרופתי כלשהו זולת הניסוי נותרה עמומה, אדרבא, כב' השופטת אף מציינת כי האמירה שהפניית המנוחה לניסוי לא מנעה ממנה טיפול אחר איננה מדוייקת, הואיל ומרגע שהמנוחה הופנתה להשתתפות בניסוי, אי-אפשר היה לתת לה טיפול אחר.
ס"ד. מספר שבועות לאחר שהתקיים הדיון בערעור, הגישה ב"כ המדינה ביום 24.12.15 בקשה להתיר לה לצרף טופס הוראות רופא מיום קבלת המנוחה לאשפוז בבית-החולים (23.2.04) הגם שהמסמך הנ"ל לא צורף כמוצג בתיק המוצגים שבערעור, לא על-ידי ב"כ המדינה ולא על-ידי ב"כ המערערים.
לטענת ב"כ המדינה ממסמך זה עולה, כי ביום קבלתה של המנוחה לאשפוז, בשעה 13:00, ניתנה הוראה להפסיק אספירין ומ"מחר" לתת קלקסן, שגם היא תרופה למניעת קרישיות דם.
מן האמור במסמך זה נובע, כך טוענת ב"כ המדינה, שלא הופסק הטיפול נגד קרישיות הדם אלא רק הוחלף, ויש בכך כדי להוות תשובה לשאלת כב' השופטת טאובר שהופנתה לב"כ המדינה במהלך הדיון לעניין הפסקת מתן האספירין למנוחה, ומשמעות הדבר לעניין הקשר הסיבתי.
המערערים בתגובתם מיום 29.12.15 התנגדו לבקשת הצירוף, ובין יתר טענותיהם הצביעו על כך שממסמך זה, ככל שתותר הגשתו, עולה שביום קבלת המנוחה לאשפוז ניתנה הוראה להפסקת אספירין ומתן קלקסן מ"מחר", ולמעשה, כך לטענתם: "לא ידוע האם ניתן בפועל, אימתי, ובאילו מינונים, מדוע הוחלט להפסיק תרופה ומה משמעות הדבר...".
בתשובתה מיום 31.12.15 עומדת ב"כ המדינה על חשיבות המסמך הואיל ומן השאלה שהופנתה על-ידי כב' השופטת טאובר במהלך הדיון עולה, כי להפסקת מתן האספירין יש משמעות לעניין הקשר הסיבתי, וזו היתה, כך ב"כ המדינה, הסיבה לבקשה להתיר את הגשת המסמך.
ס"ה. לאחר שעיינו במסמך שהגשתו נתבקשה, ולאחר שנתנו דעתנו לטיעוניהם של ב"כ הצדדים, סבורים אנו שלא ניתן ללמוד ממסמך זה מה בפועל קיבלה המנוחה.
נכתב במסמך, בשעה 13:00 (ביום קבלת המנוחה לאשפוז - 23.02.04): "להפסיק אספירין" וכי מ"מחר" יינתן קלקסן (שאף היא תרופה למניעת קרישיות הדם) ואולם, לא ניתן לדעת מן המסמך איזו תרופה ניתנה בפועל למנוחה, באיזה מינון, ומתי. דהיינו, מדובר בטופס הוראת רופא מיום האשפוז וההוראה הכתובה היא לתת קלקסן מ"מחר".
אין למתן טיפול בקלקסן תיעוד בגיליונות הטיפול העוקבים, וגם לא בדבר מתן הטיפול התרופתי על-ידי האחיות בקרדכס של האחיות.
יצויין, שבטופס הוראת הרופא עצמו נכתב שעל הצוות הסיעודי לאשר בשם ובחתימה את ביצוע ההוראות בפועל, ועל האחות האחראית לערוך בקרה על רישום/העתקת ההוראה הרפואית על-ידי הצוות הסיעודי.
כאמור כבר לעיל, אין למתן טיפול בקלקסן תיעוד בגיליונות הטיפול, ולכן במסמך זה שלהגשתו עותרת ב"כ המדינה, אין כל הוכחה לכך שניתן למנוחה טיפול תרופתי למניעת קרישיות דם.
ס"ו. בפסקה 7 לחוות-דעתו נקודת המוצא של המומחה הרפואי היא שהטיפול בתרופת הניסוי ניתן למנוחה מתוך אמונה שתכשיר זה ישפר את מצבה, ואולם, אין כל הוכחה האם נכללה המנוחה בקבוצה, אשר קיבלה את תכשיר הניסוי, או שמא בכלל היתה המנוחה בקבוצת ה"פלצבו", וכמוסבר בעמ' 40 לפרוטוכול, מחצית מן החולים המשתתפים בניסוי מקבלים "פלצבו". המומחה נשאל מפורשות על-ידי שופטת קמא האם קיבלה המנוחה את תרופת הניסוי או "פלצבו", והמומחה הרפואי השיב:
"אני לא יודע, זה לא פתוח. זה לא נפתח, אין לי מושג." ובהמשך: "אתה לא יודע עד הסוף מה אתה מקבל."
ועוד: "גם הרופא לא יודע, לא הרופא יודע ולא החולה." (עמ' 74 לפרוטוכול)
ס"ז.משמע, נובע מן האמור לעיל שהמומחה הרפואי יצא משתי נקודות מוצא: האחת שהמנוחה קיבלה בכל מקרה את הטיפול החיוני, שהיתה זקוקה לו עקב מצבה, והנקודה השניה, שהמנוחה קיבלה את תכשיר הניסוי.
ואולם, מן הראיות המונחות בפני בית-משפט קמא מסתבר, שנשמט הבסיס מתחת לשתי הנחות אלה. כאמור, בהתאם לעמ' 33 בפסק-דינו של בית-משפט קמא ההנחה שלא נמנע מן המנוחה כל טיפול אחר איננה מדוייקת, הואיל ומן הרגע שהמנוחה הופנתה להשתתפות בניסוי לא ניתן היה לתת לה טיפול אחר, וזו קביעה עובדתית שאין ערכאת הערעור מתערבת בה.
בנוסף, אין ראיה האם שובצה המנוחה בקבוצה שזכתה לקבל את תרופת הניסוי או שמא שובצה המנוחה בקבוצת ה"פלצבו". הנטל להוכיח באיזו קבוצה שובצה המנוחה והאם קיבלה טיפול ראוי למצבה היה מוטל על המשיבה, ונטל זה לא הורם.
ס"ח.עוד ראוי לציין, כי מעדות המומחה הרפואי עולה שבהתייחס למצבה של המנוחה עקב האירוע המוחי, נכון למועד קבלתה בבית-החולים, אישר המומחה הרפואי כי המנוחה יכולה היתה "לצאת" כמעט ללא נזק נוירולוגי, עם פיזיותרפיה ועם ריפוי פיזיקאלי, וזאת ככל שלא היתה מתרחשת התפתחות של האוטם, דהיינו, לפי ההסבר של פרופ' למפל, אלמלא ההתפתחות שקרתה יכול להיות שבמצב הראשוני שהמנוחה הגיעה היא יכולה היתה להיחלץ כמעט ללא נזק נוירולוגי (עמ' 47 לפרוטוכול).
ס"ט.נוסיף בהקשר זה, שפרוגנוזה זו מותנית בכך שהחולה יקבל אספירין וטיפול תרופתי תומך, אך כפי שכבר ציינו קודם לכן, מצבה של המנוחה הלך והידרדר עד למותה. תיעוד ורישום רפואי תקין בקשר למתן טיפול רפואי אין בנמצא, ואף לא דיון של רופאים (קונסיליום) באפשרויות הטיפוליות שניתן היה לנקוט בהן.
ע. אי-ביצוע הC.T -. כעבור 24 השעות הראשונות ממועד האשפוז אף מנע מראש סיכוי להבחין שקיימת דינמיקה בהתפתחות של האוטם, כגון היווצרות בצקת מוחית. אנו מפנים לעדותו של המומחה הרפואי, שאישר, כי ביצוע הC.T -. בתוך 24 השעות הראשונות נועד לאתר ככל המוקדם סיבוכים, דהיינו, נזק אנטומי רקמתי וסיבוכים מיידיים ואף צפויים של האירוע (עמ' 56 לפרוטוכול).
כמו-כן אישר המומחה הרפואי, שבדיקת ה- C.T. השניה, אשר בוצעה לאחר שהמנוחה כבר איבדה את הכרתה והוגדרה במצב של "קומה", הצביעה על תמונה הדמייתית מאוד קשה, ומדובר בתהליך פרוגרסיבי שלא התפתח ברגע, אלא היה חלק מן התהליך הצפוי (עמ' 57 לפרוטוכול). בנוסף, אישר המומחה, שאילו היה ה- C.T. מבוצע בתוך 24 השעות הראשונות ממועד קבלת המנוחה לבית-החולים, הוא היה מצביע על תמונה הרבה פחות חמורה מזו שהראה ה- C.T. כאשר בוצע ביום 26.02.04.
ע"א. מעיון בראיות ניתן להגיע למסקנה, שאילו הדינמיקה של התפתחות האוטם היתה מאובחנת במועד, יכול וניתן היה לבצע קרניוטומיה שנועדה למנוע נזק או להקטין את הנזק לרקמת המוח כתוצאה מן הבצקת (עמ' 50-49 לפרוטוכול). בהמשך דבריו אישר המומחה הרפואי שקרניוטומיה יכול והיתה מביאה את המנוחה למצב טוב יותר (עמ' 52 לפרוטוכול), אם כי בבית-החולים בני ציון אין אפשרות לבצע זאת בגלל היעדר מחלקה נוירוכירורגית, ולכן ככל ששוקלים לבצע פרוצדורה זו, יש להעביר את החולה לבית-החולים רמב"ם (עמ' 54 לפרוטוכול).
ע"ב. מחקירתו הנגדית של המומחה עולה, כי למעשה נאלץ המומחה להודות בחקירתו הנגדית, ובניגוד לאמור בחוות-דעתו, כי באמצעות ביצוע בדיקת C.T. ב- 24 השעות הראשונות שלאחר האשפוז ואבחון מצבה של המנוחה, וכן מעקב אחר מצבה כדי לוודא האם קיימת דינמיקה בהתפתחות האוטם, ולרבות מתן הטיפול התרופתי החיוני, וכן ביצוע של קרניוטומיה לפי הצורך, ניתן היה לשפר את סיכויי ההחלמה של המנוחה, וכן לאבחן בעוד מועד את ההידרדרות שהסתמנה במצבה ולטפל בעוד מועד בהתפתחות זאת.
חשוב להזכיר, כי עמדתו של המומחה כפי שהופיעה בחוות-דעתו היתה מבוססת, כאמור כבר לעיל, על הנחות יסוד מוטעות, דהיינו, שהמנוחה קיבלה הן טיפול תרופתי תומך והן את תרופת הניסוי, כאשר בפועל וכפי שכבר פירטנו לעיל, אין בידי המדינה להצביע על מתן טיפול כאמור.
ע"ג. נוסיף, שאין המדינה יכולה, לדעתנו, להיבנות מטענה של היעדר סיכויי החלמה (או שסיכויי ההחלמה אינם עולים כדי 51%), וזאת בנסיבות שבהן לא ניתן להסתמך על האבחון שנעשה למנוחה.
כמוסבר כבר לעיל, לא בוצע ניטור במהלך האשפוז, ובמיוחד לא בוצעה בדיקת C.T. שהיה צורך לבצעה ב- 24 השעות הראשונות שלאחר האשפוז.
נוכח התיעוד הלקוי, ומשלא עלה בידי המדינה להוכיח שניתן למנוחה הטיפול שנזקקה לו בהיותה סובלת מאירוע מוחי, וזאת על רקע שיתופה בקבוצת הניסוי, אין מקום לטענה של היעדר סיכויי החלמה או שסיכויי ההחלמה אינם עולים כדי 51%.
ע"ד. כאמור כבר לעיל, הנטל הראייתי בנסיבות המקרה רובץ על המדינה, אשר לא עמדה בנטל שהיה מוטל עליה להוכיח שהמנוחה קיבלה את הטיפול התרופתי שהיה עליה לקבל במהלך אשפוזה. כמו-כן לא בוצע ניטור של מצבה של המנוחה, לא בוצעה בדיקת C.T. חיונית, ולא נשקלה אפשרות לביצוע קרניוטומיה להפחתת הלחץ התוך גולגולתי שנוצר בעקבות האוטם והבצקת, לפיכך, סבורים אנו שהמדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח שמות המנוחה לא נגרם כתוצאה מרשלנותה של המדינה, ולמעשה, מהיעדר טיפול רפואי לו נזקקה המנוחה במהלך אשפוזה.
ע"ה. כזכור, קבע בית-משפט קמא, בניגוד למסקנתנו, שעלה בידי המדינה להרים את הנטל ולהוכיח היעדר קשר סיבתי בין מעשיה ו/או מחדליה לבין מות המנוחה, ולכן, לא דן בית-משפט קמא בנזקי העזבון והיורשים, זולת הפיצוי שנפסק בגין הפגיעה באוטונומיה של המנוחה ושל יורשי עזבונה.
בשים-לב למסקנה השונה אליה הגענו אנו מקבלים את ערעור עזבון המנוחה וילדיה ב- ע"א 2829-03-15, ומורים על החזרת התיק לבית-משפט קמא על-מנת לדון בפיצויים המגיעים לעזבון המנוחה ויורשיה בראשי הנזק הנובעים מן ההתרשלות.
ככל שבית-משפט קמא יפסוק פיצוי ברכיבי נזק שאינם ממוניים אשר בהם עשויה להיות חפיפה עם הפיצוי שנפסק למערערים בגין פגיעה באוטונומיה, יקוזז הסכום שנפסק למערערים בבית-משפט קמא מן הפיצוי שייפסק להם ברכיבי הנזק שאינם ממוניים בהם עשויה להיות חפיפה עם הפיצוי שנפסק בגין פגיעה באוטונומיה.
ואולם יובהר, כי הסכום שייפסק לזכות המערערים בראשי הנזק שאינם ממוניים, לא יפחת מן הפיצוי שנפסק בבית-משפט קמא בגין הפגיעה באוטונומיה.
ע"ו.אנו דוחים את ערעור המדינה שב- ע"א 13829-03-15.
אנו מחייבים את המשיבה לשלם למערערים ב- ע"א 2829-03-15 שכר-טרחת עו"ד בסכום של 18,000 ש"ח (כולל מע"מ) ולרבות גם החזר השווי הכספי של אגרת הערעור.
המזכירות תמציא את העתקי פסק-הדין לבאי כוחם של שני הצדדים.
הפקדון, ככל שהופקד, ע"י המערערים ב- ע"א 2829-03-15, יוחזר על-ידי מזכירות בית-המשפט לידי ב"כ המערערים עבור המערערים..."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חובת ניהול רשומה רפואית (סעיף 17 לחוק)