נאשם שאינו יכול לעמוד לדין - אי-שפיות במשפט הפלילי

1. מבוא
סעיפים 170, 171 לחוק סדר הדין הפלילי קובעים כי:

"170. (א) קבע בית-המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית-המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) מצא בית-המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
(ג) החלטת בית-המשפט לפי סעיף-קטן (ב) ניתנת לערעור.

171. הועמד נאשם לדין לפי סעיף 17(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, רשאי בית-המשפט לקבל עדות שניתנה בבירור לפי סעיף 170 בלי לשמוע אותה שנית, אולם בעל דין רשאי לחקור עד חקירה נגדית או חקירה נגדית נוספת והנאשם רשאי לדרוש שעדיו יישמעו שנית; לא ניתן הדבר להיעשות, יביא בית-המשפט עובדה זו בחשבון בשקלו את העדות."

בדברי ההסבר שנכתבו בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 3), התשל"ב-1972 שבעקבותיה נחקק סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (להלן: "חסד"פ" (ה"ח 1015 מיום 17.07.1972, בעמ' 428-427), נאמר כדלקמן:

"מכאן, שאם מתברר שהנאשם הוא חולה נפש, אין מבררים את אשמתו אלא מצווים על אשפוזו או שמפסיקים את משפטו ללא אשפוז, אם האשפוז אינו נחוץ. בחוק סדר הדין הפלילי אין הוראה מקבילה להוראה זו של החוק לטיפול בחולי נפש, והסעיף המוצע בא להורות על הפסקת ההליך הפלילי במקרה האמור. אולם בהפסקת המשפט בלבד עדיין לא נעשה הצדק שלם לגבי הנאשם בפלילים. שהרי אפשר שיש לנאשם הגנה טובה, ואילו היה בידיו להתגונן היה מצליח לנקות עצמו מכתם האשמה. על-כן מוצע לאפשר לסניגור לטעון טענות הגנה, שכן אם הנאשם אינו אשם מעיקרא, אין הצדקה לכל ההליכים נגדו, לרבות צו האשפוז. לא ייתכן ששמו של אדם יוכתם על-ידי שהובא למשפט פלילי ואושפז בלי בירור העובדות לגופן. יש גם להבדיל בין השאלה אם הנאשם מסוגל לעמוד לדין לבין השאלה אם מן הראוי לאשפזו. לצורך האשפוז יש מקום לדרוש שגם לגבי אדם שאינו מסוגל לעמוד לדין תביא תחילה התביעה ראיות לכאורה לאשמתו. שאלה זו, מה ייעשה בנאשם שאינו מסוגל לעמוד לדין וסניגורו טוען להגנתו כי לא ביצע כלל את מעשה העבירה, עלתה לדיון ב- ע"פ 392/67 צעלוק נ' היוה"מ לממשלה, פ"ד כב(1), 423 (1968)), אך לא הוכרעה שם. על-כן מוצע שסניגורו של הנאשם יהא רשאי לבקש, שלמרות היות הנאשם חולה יתברר דינו. אם נתבקש לכך בית-המשפט, או אם החליט על כך מיזמתו, יברר את המשפט. אם התברר שהנאשם אינו אשם - יזכנו וישלחנו לביתו. אם לא נתברר לבית-המשפט דבר חפותו של הנאשם מכל אשמה, ישקול את דבר אשפוזו. החליט בית-המשפט לברר את דינו, יהיה צו האשפוז שניתן - זמני, ויפקע אם נמצא הנאשם זכאי. סמכותו של בית-המשפט היא רק לזכות את הנאשם, ואין הוא מוסמך להוציא פסק-דין המרשיעו."

הנה-כי-כן, עיון בדברי ההסבר שלעיל מלמדנו על התכלית העומדת בבסיסו של ההסדר שבסעיף 170 לחסד"פ.כעולה מדברי ההסבר הנ"ל, סניגורו של נאשם יכול לבקש מבית-המשפט לברר אתאשמתו של נאשם חולה נפש אך ורק לצורך מטרה אחת, היינו, קביעה כי הנאשם זכאי מכל אשמה. קביעת חפותו של הנאשם מעיקרא. בית-המשפט מוסמך במקרה כזה לקבוע כי הנאשם זכאי מכל אשמה ומכל עבירה. בכל מקרה אחר יורה בית-המשפט על הפסקת ההליכים נגד הנאשם ועל אישפוזו.

המסגרת הדיונית שבסעיף 170 לחסד"פ לא נועדה למטרה שלשמה בקש הסניגור לברר אם האשמה. בירור האשמה בהתאם לסעיף 170 לחסד"פ אינה הליך רגיל ושגרתי. זאת, בשל היעדר יכולתו של הנאשם ליטול חלק בהליך על-פי בחירתו והחלטתו של אדם בריא בנפשו.

המסגרת הדיונית האמורה הינה ייחודית במובן זה שכתום בירור האשמה אין בית-המשפט מסכם ומסיים את ההליכים כפי שהוא נוהג לעשות בדרך-כלל, כשהוא כותב את הכרעת דינו בהליך הפלילי המתנהל בפניו. במסגרת הדיונית האמורה בית-המשפט יכול לזכות את הנאשם אם מצא, בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או אם מצא שהנאשם אינו אשם, ללא קשר להיותו לאו-בר-עונשין. "אולם, אם יש מקצת ראיות - והמדובר כאמור על הליך שבו אין הנאשם מסוגל ליטול חלק - הרי אין רואים את ההליך כגמור אלא מפסיקים אותו. מסקנה כאמור יכולה לעלות, בשל נסיבות העניין, גם לפני תום בירור האשמה" {ד"נ 18/86 מוזס קיסלר נ' מדינת ישראל,פ"ד מ(3), 443, 448 (1986)}.

מכאן - שהאפשרות היחידה העומדת לרשות הסניגור היא להשתמש בהסדר המצוי בסעיף 170 לחסד"פ אם הוא סבור שהנאשם חף מעיקרא מכל אשמה. ההסדר שבסעיף האמור אינו מהווה מכשיר לקביעה כי העבירה שעבר הנאשם שונה ופחותה מזו שיוחסה לו בכתב האישום {בספרו של השופט יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני (מהדורה מעודכנת תשס"ט-2009), מפנה המחבר להלכה הפסוקה לפיה לנוכח הסיפא של סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי - הרי שבמקרה בו ביקש הסניגור שהמשפט יימשך - אין לו לבית-המשפט שיקול-דעת בשלב האמור שלא לעשות כן. לעניין זה הפנה המחבר לפסקי-הדין שבעניין קיסלר (ע"פ559/85 מוזס קיסלר נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 101, 103 (1986);ו-ד"נ 18/86 מוזס קיסלר נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 443, 448-447(1986)}.

אולם, בהמשך עמד השופט קדמי על תכלית ההסדר שבסעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי והיא,כדבריו,"זיכוי בלבד (ולא החלפת אישום)".

השופט קדמי ציטט בספרו את ההלכה המרכזית אליה הפנה גם בא-כוח המאשימה, היינו, פרשת מצרי הנ"ל, ולפיה - "כאמור, מהווה סעיף 170 חריג בהליך הפלילי, והוא מאפשר בירור ודיון באישום. אף שהנאשם אינו יכול להשתתף בו ולקחת בו חלק, והכל במטרה לבחון שמא אין הנאשם אשם מעיקרא. רק מסקנה כזו מצדיקה זיכוי. מסקנה אחרת, וכולל מסקנה כי עשוי הנאשם להתחייב בעבירה אחרת, אינה מביאה לזיכוי אלא להפסקת ההליך בכל שלב של הדיון גם אם נסתיים הדיון ובית-המשפט היה יכול, בנסיבות רגילות, להגיע למסקנה מרשיעה, בין בעבירה המקורית ובין בעבירה אחרת, הוא לא יעשה כן, משום שאין שופטים אדם שאינו מסוגל לעמוד לדין. גם אם צודק הסניגור, כי בירור עשוי להוביל למסקנה כי המערער אשם רק בהריגה ולא ברצח, אין בכך כדי לשנות את התוצאה. גם במקרה השני אין בכוחו של בית-המשפט לסיים את הדיון והוא מחוייב להפסיקו".

ההלכה שנפסקה בפרשת מצרי היא הלכה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים. ההלכה לא נשתנתה מאז. מדובר בהלכה עקרונית שאיננה מסוייגת לעובדות מקרה ספציפי או לעבירות המתה בלבד.

בהתאם להלכת מצרי ברור כי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי נועד למקרה היחיד בו הסניגור סבור כי יוכל להוכיח שהנאשם חף מכל אשמה וכי התוצאה תהיה זיכויו המלא. בכל מקרה אחר, לרבות מקרה שבו בירור האשמה מוביל למסקנה כי הנאשם אשם בעבירה הפחותה בחומרתה, מחוייב בית-המשפט להפסיק את הדיון ולהורות על הפסקת ההליכים {מתוך סקירת כב' השופט גרשון ב-ת"פ (חי') 5525-07-11 מדינת ישראל נ' אשקר (עציר), פורסם באתר האינטרנט נבו(09.01.12)}.

הכלל הוא כי לאחר שנקבע כי הנאשם עומד בתנאי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, יופסקו ההליכים נגדו, אלא אם ביקש הסנגור לברר את אשמת הנאשם (סעיף 170 הנ"ל, בסיפא).

מושכלת יסוד היא, שהסמכות להכריע בשאלה אם מדובר ב"מחלת נפש" במובנה המשפטי נתונה בידי בית-המשפט. כך גם לגבי ההחלטה בשאלת אי-כשירותו של נאשם לעמוד לדין: "המסקנה הסופית הינה של בית-המשפט ולא של המומחה הפסיכיאטר".כך נפסק ב- ע"פ 506/76 {מדינת ישראל נ' שרה אלקנוביץ, פ"ד לא(1), 748, 751 (1977)} לאמור:

"למותר לציין כי קביעת יכולתו של נאשם לעמוד בדין... היא עניין לבית-המשפט לענות בו, והוא עושה את מלאכתו אמנם על-פי החומר שהוא מקבל מידי הרופאים, אך קובע על-פי עקרונות משפטיים אם נתקיימו בעניין העומד לפניו התנאים הדרושים לשם מתן צו על-פי סעיף 6 לחוק הנ"ל."

וגם בע"פ הנ"ל שם נאמרו הדברים הבאים:

"השאלה אם המחלה קיימת ואם לאו, היא אמנם בעיקרה שאלה רפואית; אבל בית-המשפט הוא אשר מכריע בה, לפי חומר הראיות שבא לפניו - והעובדה בלבד שהמומחים מעידים על קיום 'מחלה', אין בה כדי להצדיק קביעה שכזאת על-ידי בית-המשפט."
{רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5), 133 (1994)}

כאשר קביעתו של בית-המשפט בערכאה הדיונית "היא קביעה משפטית אשר בית-המשפט מגיע אליה לאחר בחינה מכלול הראיות שבפניו, ובין-היתר בהסתמך על חוות-דעת פסיכיאטריות שמוגשות על-ידי פסיכיאטר שבדק את הנאשם. הקביעה הסופית, עם-זאת הינה של בית-המשפט ולא של הפסיכיאטר . מסקנתה של ערכאה דיונית כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין היא מסקנה עובדתית המבוססת על התרשמותו של בית-המשפט מהנאשם, מיכולתו לעקוב אחר מהלך הדיונים, הקשר שלו עם סנגורו וכו'. לפיכך התערבותה של ערכאת ערעור במסקנה מעין זו תהיה מצומצמת." {ע"פ 3193/07 פארס טבאגה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.09)}

הוראת סעיף 170 לחסד"פ קובעת כי ככלל, יופסקו ההליכים נגד מי שנמצא כי אינו כשיר לעמוד לדין. לצד זאת, קיימת אפשרות חריגה להמשיך בהליכים ולברר את אשמת הנאשם אם ביקש זאת הסנגור או ביוזמת בית-המשפט מנימוקים מיוחדים. אם הוחלט על המשך ההליכים, כי אז לא ניתן להרשיע את הנאשם אלא רק לזכותו, ככל שמצא בית-המשפט כי הנאשם לא ביצע את העבירה או נמצא שאינו אשם בעטיה של סיבה אחרת. אם בית-המשפט מצא שלא לזכות את הנאשם, עליו להפסיק את ההליכים נגדו. המשך ההליכים בנסיבות שבהן הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין יכול להניב רק תוצאה של זיכוי. לא ניתן לברר במסגרת זאת את שאלת תחולת סייג אי-שפיות הדעת שבסעיף 34ח לחוק העונשין הואיל והחלת הסייג עשויה להוביל רק לפטור מאחריות פלילית ולא לתוצאה של זיכוי (בשונה מסייגים אחרים דוגמת סייג ההגנה העצמית וסייג הצורך). המחוקק ביקש במפורש להחריג את בירור חלותו של הסייג האמור כל-אימת שהנאשם אינו כשיר לעמוד לדין . שאלה זו יכולה להתברר רק אם וכאשר יחודש ההליך נגד הנאשם לאחר שמצבו ישתפר. הרציונל הטמון בכך הוא ש"בהיעדר כשירות דיונית של הנאשם לעמוד לדין, לא יהא זה צודק ולא יהא זה יעיל לנהל הליך פלילי כנגד מי שאינו מסוגל להבין את מהותו של ההליך".
במצב הדברים הרגיל, כאשר מופסק ההליך הפלילי בגין חוסר כשירותו של הנאשם לעמוד לדין אך הוחלט על המשך ההליכים לבירור האשמה, לא ניתן לברר את שאלת שפיותו בעת ביצוע העבירה לפי סעיף 34ח לחוק העונשין. בעת בירור האשמה ואף אם לא ניתן להוסיף ולבררה, רשאי בית-המשפט לצוות על אשפוז הנאשם בבית-חולים או על קבלת טיפול מרפאתי בהתאם לסעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש.

אולם קיים חריג המאפשר לבית-המשפט לקבוע כי הנאשם, אף שהינו בלתי-כשיר, אינו בר עונשין בשל מחלת נפש שממנה סבל בעת ביצוע העבירה. במקרים נדירים שבהם הדיון המשפטי הגיע לקיצו וכל חומר הראיות הונח בפני בית-המשפט, אך "בדקה ה- 90" לפני שלב הכרעת הדין, נמצא הנאשם בלתי-כשיר לעמוד לדין, רשאי בית-המשפט לקבוע כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו לפי סעיף 34ח לחוק העונשין אם הגיע למסקנה זאת על-סמך כלל הראיות שכבר הונחו בפניו {מתוך פסיקת כב' השופט י' עמית ב- ע"פ 9078/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.12)}.

ב- תפ"ח (יר') 18062-03-12 {מדינת ישראל נ' מ א}, תק-מח 2015(3), 32246 (20.09.2015)} נפסק כדלקמן:

"26. שאלת הכשירות לעמוד לדין עניינה - כשירות דיונית. זאת, להבדיל משאלת הכשירות המהותית, שעניינה יכולתו של הנאשם לשאת באחריות פלילית בגין המעשים המיוחסים לו (ע"פ 7492/07 חג'ג' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09), פסקה 16 לפסק-דינו של כב' השופט י' עמית (להלן: "עניין חג'ג'")).
27. משחלוקים הצדדים בשאלת כשירות הנאשם לעמוד לדין, או אז, קבלת הטענה בדבר היעדר כשירותו לעמוד לדין תחייב, ראש לכל, כי בית-המשפט ישתכנע שהנאשם חולה במחלת נפש, וכי מחמת מחלה זו הוא אינו מסוגל לעמוד לדין, להבין את המתרחש ולהתנהל באופן מושכל לצורך הגנה על עצמו במסגרת ההליך הפלילי. בית-המשפט נדרש לבחון האם בשל מצב נפשי נתון הנאשם אינו מסוגל להתגונן כראוי מפני האשמות המיוחסות לו; אינו מסוגל להבין את מצבו; אינו מסוגל להעריך את חומרת העבירות; אינו מסוגל להבין את תוכנן, את משמעותן ואת השלכותיהן של הראיות המובאות נגדו; אינו מסוגל לתקשר עם עורך-הדין, למסור לו פרטים, ולשתף עמו פעולה באשר לקו ההגנה בו ינקוט (ראו: ע"פ 7747/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם באתר האינטרנט נבו (5.08.100) (להלן: "עניין פלוני"); ע"פ 3230/05 גולה נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 477 (2007); ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10) (להלן: "עניין פלונית"); תפ"ח (יר') מדינת ישראל נ' יעקב ג'ק איוון טייטל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.11) (להלן: "עניין טייטל") לו היו שותפים שניים מחברי המותב דנא). על-כן, קבע המחוקק כי הליכים נגד נאשם כזה יופסקו.
28. סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי קובע:
"(א) קבע בית-המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית-המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) מצא בית-המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
(ג) החלטת בית-המשפט לפי סעיף-קטן (ב) ניתנת לערעור."
29. הוראות סעיף 6(א) לחוק הטיפול בחולי נפש, שאליו מפנה סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, מעוגנת כיום בסעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, הקובע כלהלן:
"(א) הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט סבור, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה, רשאי בית-המשפט לצוות שהנאשם יאושפז בבית-חולים או יקבל טיפול מרפאתי; החליט בית-המשפט לברר את אשמתו של הנאשם לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), יהיה הצו שניתן כאמור בר-תוקף עד תום הבירור, ומשתם או נפסק הבירור והנאשם לא זוכה - יחליט בית-המשפט בשאלת האשפוז או הטיפול המרפאתי."
יצויין, כי המונח "חולה" מוגדר בסעיף 1 לחוק טיפול בחולי נפש כאדם הסובל ממחלת נפש.
30. מתן צו להפסקת הליכים לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי אינו סותם את הגולל על ההליך המשפטי, אשר אפשר ויתחדש לפי הוראת סעיף 21 לחוק טיפול בחולי נפש לכשישתפר מצבו הנפשי של הנאשם, או אז ניתן יהיה להעמידו לדין. מכאן, שצו לאשפוז הנאשם לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש הינו בגדר צו זמני (ראו: ת"פ (חי') 11950-05-15 מדינת ישראל נ' א.פ., פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.15) פסקה 35 לפסק-דינה של כב' השופטת א' וינשטיין (להלן: "עניין א.פ.")).
31. שילוב ההוראות האמורות מעלה, כי עצם קיומה של מחלה הנו תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לצורך קביעת כשירותו של נאשם לעמוד לדין מחמת ליקוי נפשי. יש לבחון באופן פרטני מהן השפעותיה של מחלת הנפש על תפיסת המציאות שלו, על רמת המודעות שלו, על כושרו השכלי ועל יכולת השליטה שלו בהתנהגותו (ראו: "עניין פלונית", פסקה 48 לפסק-דינה של כב' השופטת ע' ארבל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.10); רע"פ 2111/93‏‎‎יוסף אבנרי‎‎נ' מדינת ישראל, פ''ד מח(5), 133 1994), פסקה 6 לפסק-דינו של כב' השופט ד' לוין (1994) (להלן: "עניין אבנרי"); עניין טייטל, פסקה 7 לפסק-הדין). נגזר מכך, כי הליכים משפטיים נגד נאשם יופסקו רק אם יוכח קשר סיבתי בין מחלת הנפש לבין מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין (עניין פלוני, פסקה 105 לפסק-דינו של כב' השופט י' דנציגר)."

2. זיכוי נאשם שהוכרז כחולה נפש - תחת הסייג של "אי-שפיות"
ב- רע"פ 2675/13 {מדינת ישראל נ' פלוני, תק-על 2015(1), 5483 (03.02.2015)} נפסק בפני כב' השופט נ' הנדל כדלקמן:

"1. תיק זה נסע on the road less traveled by (כלשון המשורר האמריקאי Robert Frost בשירו "The Road Not Taken"). אף ניתן לומר, כי הוא נסע בדרך חריגה מאוד. די לומר כי עסקינן בגלגול חמישי - התקיימו שני דיונים בכל אחת מהערכאות קמא. בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי נחלקו בדעתם האם יש להרשיע את המשיב בעבירה של התעללות בבעלי חיים. "ברקע", קביעת בית-משפט השלום לפיה המשיב רשאי "ליהנות" מהסייג לאחריות פלילית לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 - אי-שפיות הדעת (להלן: "סעיף 34ח").
וביתר פירוט. לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית-משפט השלום את המשיב בעבירה של עינוי, התעללות והתאכזרות לבעלי חיים לפי סעיפים 2(א) ו- 17(א) לחוק צער בעלי חיים (הגנה על בעלי חיים), התשנ"ד-1994. נקבע כי המשיב הלעיט אווזים במזון באמצעות מכונה המפעילה לחץ אוויר, ובכך ביצע מעשה המכונה "פיטום אווזים" לצורך ניצול כבדי האווז. טענתו העיקרית של המשיב - לפיה הוא פיתח שיטה להאכלת אווזים שאינה מהווה פיטום אסור שלהם - נדחתה, ובעקבות בקשת סנגור חדש, הורה בית-משפט השלום על עריכת בדיקה פסיכיאטרית למשיב לבירור מצבו הנפשי. על-פי חוות-הדעת שנתקבלה, בעת ביצוע המעשים שיוחסו לו, סבל המשיב מליקוי נפשי שנטל ממנו את יכולת ההבנה של הפסול במעשיו. בית-משפט השלום אימץ עמדה זו. נקבע כי עומד למשיב הסייג לאחריות פלילית הקבוע בסעיף 34ח, דהיינו כי לא היה בר אחריות פלילית בעת ביצוע המעשים שיוחסו לו בכתב האישום. בפסק-דינו שניתן בשלב הראשון, השאיר בית-משפט השלום את שתי הקביעות על כנן - היעדר אחריות פלילית וקיומה של הרשעה - מבלי להתקדם לשלב גזר הדין.
2. המשיב הגיש ערעור, בטענה כי פסק-הדין שגוי מבחינה מהותית ומבחינה פרוצדוראלית. נטען כי מחוות-הדעת הפסיכיאטרית עלה שהמשיב אינו כשיר לעמוד לדין לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: "סעיף 170"), וכן לא היה כשיר בזמן המעשים לפי סעיף 34ח. על-פי קו זה, יש לבטל את הרשעתו. לגופם של דברים, נטען כי השיטה בה נהג המשיב להאכלת האווזים אינה השיטה שנאסרה בפסיקה - ולכן יש לזכותו. מנגד, טענה המדינה כי משעה שסויגה אחריותו הפלילית של המשיב מכוח סעיף 34ח, הרי שיש לבטל את הרשעתו ולהפסיק את ניהול ההליכים נגדו.
בית-המשפט המחוזי ציין כי על רקע הקביעה כי המשיב לקה בנפשו בעת ביצוע המעשה, שומה היה על בית-משפט השלום לבטל את הרשעתו - דבר שלא עשה. ואולם, "מאחר והמערער זונח את הסייג הפוטר אותו מאחריות פלילית ועומד על זכותו הדיונית לברר את אשמתו, הרי שנותר לבחון על בסיס הראיות שהונחו בפני בית-משפט קמא האם אכן הוכח שהמערער ביצע את העבירה, ללא קשר למצבו הנפשי". לעמדת בית-המשפט המחוזי, ההכרעה של בית-משפט השלום לא התייחסה לכל הראיות הנדרשות. אי-לכך, הערעור התקבל, במובן זה שהתיק הוחזר לבית-משפט השלום על-מנת לבחון את חוות-הדעת, עדויות המומחים ועדויות נוספות שהובאו בפניו, ביחס לשיטת המשיב להאכלת האווזים והאם היא מהווה התעללות אסורה.
בית-משפט השלום חזר על קביעותיו, לפיהן ביצע המשיב את המעשה האסור של התעללות באווזים. הוגש ערעור נוסף לבית-המשפט המחוזי לגופם של דברים, דהיינו בשאלה האם המעשים שביצע המשיב עולים כדי עבירה פלילית. הערעור התקבל, והמשיב זוכה מחמת הספק. אך, לצד זאת, מצא בית-המשפט המחוזי לסיים את פסק-הדין בלשון זו: "אין בזיכוי זה כדי להכשיר את שיטת פיטום האווזים נושא הערעור שכן הוא מבוסס על כך שהמשיבה לא הציגה בפני בית-משפט קמא ראיות מספיקות, מעבר לספק סביר...".
המדינה הגישה בקשה למתן רשות ערעור, היא הבקשה שבפנינו, במסגרתה מבוקש לקבוע כי שיטת המשיב להאכלת האווזים מהווה עבירה. בתשובה, ביקש הסנגור שלא לבטל את הזיכוי, וטען כי יש לברר את אשמת מרשו - ללא קשר לסוגיית מצבו הנפשי, הן ביחס לכשירותו לעמוד לדין והן לעניין היותו פטור מאחריות פלילית. המשותף לעמדות שני הצדדים הוא בקשה להכריע לגופו של עניין בדבר כשרות שיטת המשיב.
3. כידוע, המסגרת הדיונית של בקשה למתן רשות ערעור ייחודית בכך שהיא מאפשרת לבית-המשפט להחליט האם לדון בעניין לגופו - אם לאו, או לדון בו באופן חלקי. נאמר כבר בפתח הדברים, כי תיק זה מדגים את שאסור לשכוח: בראש ובראשונה עומד לדין נאשם ולא עבירה. עם כל חשיבותן של טענות משפטיות או עובדתיות ביחס לביצוע העבירה ולמהותה, הרי שמעל לסוגיה זו ניצב אדם - הוא הנאשם. עוד נראה, כי ההרכבים הקודמים לא דייקו דיים בסוגיות הקשורות למצבו הנפשי של המשיב, וזאת אף ביחס לעבירה גופה.
תיאור זה של השתלשלות האירועים בא לא בכדי. הוא נועד, ככל שניתן, למנוע את האפשרות להישנות מצבים מעין אלה, וכן להסביר מדוע בסיומו של דבר, הייתי מציע להחליט לקבל את הבקשה באופן חלקי, תוך מיקוד בעושה ולא במעשה - דהיינו במצבו הנפשי של המשיב.
המחוקק קבע שני מסלולים עיקריים שבכוחם להביא לסיום המשפט על-סמך מחלת נפש של הנאשם:
סעיף 170 לחסד"פ כותרתו "נאשם שאינו מסוגל לעמוד בדין", והוא מורה כדלקמן:
"(א) קבע בית-המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב (1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית-המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) מצא בית-המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
(ג) החלטת בית-המשפט לפי סעיף-קטן (ב) ניתנת לערעור."
יצויין, כי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955 - אליו מפנה סעיף 170 - הוא כיום סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: "חוק הטיפול בחולי נפש").
סעיף 34ח לחוק העונשין - שעניינו כאמור "אי-שפיות הדעת" - מופיע בחלק של הסייגים לפליליות המעשה, לצד סייגים נוספים כגון קטינות, וקובע בלשון זו:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש:
(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו;
או
(2) להימנע מעשיית המעשה."
להשלמת התמונה יצויין, כי המחוקק התייחס למצבו הנפשי של נאשם - בין בעת ביצוע המעשים ובין בשלב המשפט - גם במסגרת חוק הטיפול בחולי נפש. סעיף 15(א) לחוק הנ"ל משתלב עם סעיף 170, וקובע כי בית-המשפט רשאי לצוות על אשפוז או טיפול מרפאתי לנאשם שאינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה; ואילו סעיף 15(ב) לחוק זה מתייחס לנסיבות של סעיף 34ח, ומורה כי נאשם שאינו בר עונשין מחמת שהיה חולה בשעת מעשה - והוא עדיין חולה - יצווה בית-המשפט על אשפוז או טיפול מרפאתי.
4. יושם-אל-לב - שלושה הבדלים עיקריים קיימים בין סעיף 34ח לבין סעיף 170:
ההבדל האחד - סוג חוסר הכשרות. בעוד שסעיף 170 קובע חוסר כשרות דיונית, סעיף 34ח קובע חוסר כשרות מהותית (ראו, למשל, ע"פ 7492/07 עמוס חג'ג' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.2009). חוסר כשרות דיונית משמעותו שהנאשם אינו מסוגל להשתתף בהליך המשפטי מחמת מוגבלותו. ניהול משפט נגד הנאשם בלי נוכחותו כמי שיכול לעקוב אחר ההליך והשלכותיו או להשתתף בו באופן פעיל - לרבות תקשורת עם עורך-דינו - פוגע קשות בליבת זכויותיו ואינו ראוי (ראו, למשל, ע"פ 3230/05 ליסן גולה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו 22.01.2007). לעומת-זאת, סעיף 34ח עניינו חוסר אחריות פלילית מבחינה מהותית. דהיינו, בשל מצבו הנפשי של הנאשם בעת ביצוע העבירה, לא ניתן לדרוש ממנו לשאת באחריות פלילית. התכלית שביסוד הסייג היא הרצון להימנע מלהכתים או להעניש אדם חסר הבנה של מעשיו או של הפסול בהם, או שחסר יכולת של ממש לשלוט במעשיו. תכלית זו נגזרת לא רק ממטרות הדין הפלילי אלא גם מההכרה החוקתית בכבוד האדם, הכוללת ענישת הפרט רק כשהוא בעל אוטונומיה מוסרית ויכולת בסיסית להבדיל בין חושך לאור (ראו ע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 97, 103 (2000)).
ההבדל השני - נקודת הזמן. סעיף 34ח מתמקד בשלב ביצוע העבירה, בעוד שסעיף 170 מתמקד בשלב המשפט (ראו ע"פ 9078/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו 14.2.2012). אלו הן שתי נקודות זמן שונות, ולכן התוצאה של האחת אינה מבשרת בהכרח את התוצאה של האחרת. ייתכן שנאשם היה באותו מצב נפשי בשתי נקודות הזמן וייתכן שלא. הואיל ויש שני נתונים עצמאיים, מבחינה אריתמטית ישנן ארבע אפשרויות שונות.
ההבדל השלישי - זכות בירור האשמה לגופה, על-פי לשון הסעיפים הרלוונטיים. בהקשר זה, סעיף 170 מדבר בעד עצמו. לנאשם, באמצעות סנגורו, זכות לדרוש את בירור אשמתו - גם אם נמצא שאינו כשיר לעמוד לדין. זוהי זכות המוקנית לנאשם ולא מוקנית למדינה. התוצאה יכולה להיות זיכוי לגופו. תוצאה אחרת היא הפסקת ההליכים. בכל מקרה, אין אפשרות להרשיע את הנאשם. כלשון הסעיף - "לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו". זאת מהטעם שהנאשם אינו יכול להשתתף בפועל במשפט המתנהל נגדו, ולכן נמנעה ממנו הזכות להליך הוגן. למשל, הוא אינו יכול לבחור אם להעיד אם לאו. תוצאה של הרשעה אינה מתיישבת עם פגיעה זו בזכויותיו הדיוניות. סעיף 34ח אינו מתייחס, על-פי לשונו, לאפשרות של בירור אשמה לגופה, ללא קשר למצב הנפשי. ועדיין, יש לשאול האם מצוי ורצוי לאפשר לנאשם שמוסכם לגביו שסעיף 34ח חל עליו - לבקש כי משפטו יתברר לגופו. שאלה זו מתעוררת בתיק דנן. היא קונקרטית לענייננו, אך מחייבת תשובה כללית.
פן מקדמי של שאלה זו הוא הכיצד נכון לסווג את התוצאה של הליך בגדרו נקבע שמתקיים הסייג הקבוע בסעיף 34ח. לכאורה, משעה שהנאשם אינו אחראי למעשיו בעת ביצועם, דינו לזיכוי ואין טעם לברר אם עומדת לו הגנה נוספת. עמדה זו טומנת בחובה שתי קביעות משפטיות. האחת, כי תחולת סעיף 34ח על נאשם מביאה לזיכויו; השניה, כי זיכוי על בסיס תחולתו של סעיף זה סוגרת את הדלת בפני בירור לגופו. אתייחס לשתי הנחות אלה, על-פי סדרן.
סעיף 34ח - זיכוי או "לאו-בר-עונשין"?
5. במהלך השנים, ואף בתקופה האחרונה, בית-משפט זה לא נתן תשובה אחידה לשאלה מהי הנפקות האופרטיבית של תחולתו של סעיף 34ח על נאשם. למשל, ב- ע"פ 7747/08 ליאוניד ג'ילין נ' מדינת ישראל (05.08.2010) צויין כי המשמעות היא זיכוי; ואילו ב- ע"פ 546/09 פלוני נ' מדינת ישראל (15.5.2006) נקבע כי המשמעות היא "פטור מאחריות פלילית" ולפיכך הנאשם אינו בר-עונשין.
פסק-הדין בעניין מאיר נדרש לסוגיה, והסביר את מסקנתו לפיה נאשם שלגביו נקבע שאינו נושא באחריות פלילית מחמת אי-שפיות הדעת - אינו זכאי ואינו מורשע, אלא הוא בסיווג של "לאו-בר-עונשין" (ע"פ 2947/00 מאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 636 (2002); לעיל ולהלן: "עניין מאיר"). נכתב, כי האינו שפוי - "אינו נכנס כלל לטרקלין התופעה העבריינית". זאת, יחד עם העמדה שלזיכוי "מצטרפת קונוטציה של הסרת כל כתם מוסרי. ספק אם נאשם הלוקה בנפשו... ראוי לו שיוסר ממנו כל כתם שכזה".
6. עמדה זו אינה מקובלת עליי - משפטית, מוסרית ומעשית.
משפטית - כידוע, חוק העונשין תוקן לפני עשרים שנה, על-ידי הוספת חלק מקדמי. פרק ה'1 לחלק זה כותרתו "סייגים לאחריות פלילית". סימן ב' לפרק זה כולל סייגים שונים - קטינות, היעדר שליטה, אי-שפיות הדעת, שכרות, הגנה עצמית, הגנת בית מגורים, צורך, כורח, צידוק וזוטי דברים. סייגים אלה פותחים באותה לשון: "לא יישא אדם באחריות פלילית". יושם-אל-לב, כי התוצאה של אי-נשיאה באחריות פלילית היא זיכוי. כך נובע גם מסעיף 34כב לחוק העונשין, שכותרתו "נפקותו של ספק", ולפיו "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא-אם-כן היא הוכחה מעבר לספק סביר".
שאלה חשובה היא, וכשלעצמי לא מצאתי לה תשובה, מדוע דינו של הסייג "אי-שפיות הדעת" - על-פי הקו לפיו הוא "לאו-בר-עונשין" ללא זיכוי - יהא שונה מדינם של יתר הסייגים. ואל תשיבני כי הסייג של אי-שפיות הדעת מתייחס לעושה ולא למעשה, כי אין הוא בן יחיד בעניין זה. גם סייגים אחרים - כגון קטינות, היעדר שליטה ושכרות - עניינם במצב העושה ולא בנסיבות המעשה. יודגש, כי המטרה של החלק המקדמי היתה להביא לסדר מחשבתי בתחום המשפט הפלילי. מטבעם של הדברים, כל סייג מכיל בתוכו מרכיבים ייחודיים. ניתן לאבחן, למשל, בין השיכור לבין הקטין. אך המשותף לשניהם הוא כי בהתקיים הסייג - דין הנאשם לזיכוי, גם אם הוא ביצע את המעשה.
מוסרית - הרשעה בפלילים אכן מכתימה את המורשע. האחריות הפלילית מהווה צידוק להטלת עונש. כאמור, בעניין מאיר הובאה העמדה לפיה אין זה ראוי להסיר מנאשם הלוקה בנפשו כתם מוסרי הנלווה לביצוע מעשה העבירה. האמנם כן? העבירה הפלילית כוללת לא רק את המעשה הפלילי אלא גם את המחשבה הפלילית. אדם שלוקח בטעות את המעיל של חברו בצאתו מהמסעדה אינו גנב. כך גם לגבי הקטין - אפילו התכוון לבצע את המעשה. האדם הלוקה באי-שפיות הדעת אינו בר יכולת לגבש את המחשבה הפלילית, ו"באין מחשבה פלילית לא מתבצעת עבירה" (ע"פ 7761/95 אבו חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 245, 250 (1997)). לכן, לא ראוי, ולטעמי לא מוסרי, להכתים את החולה בנפשו - כהגדרתו בסעיף 34ח - על-ידי הרשעתו. גישה אחרת מתמקדת במעשה ומתעלמת מהעושה. כשם שיש לזכות את מי שנקבע כי המעשה הפלילי לא בוצע על ידו, כך יש לזכות כאשר המחשבה הפלילית אינה בנמצא. עמדה זו, לתפיסתי, אינה בגדר לפנים משורת הדין, רחמנות או אפילו ראיה מוסרית בלבד. אלא, להשקפתי, זוהי מסקנה משפטית מובהקת.
מעשית - סבורני כי הסיווג של "לאו-בר-עונשין" יוצר קשיים. שמו של מאמרו היפה של השופט בדימוס יעקב בזק, בגדרו ביקר את עניין מאיר, "אשם - אבל אינו אשם..." (בעקבות ע"פ 2947/00 מאיר נ' מ"י) (הפרקליט מז חוברת א (התשס"ד-התשס"ה)) מצביע על הבלבול הפוטנציאלי הכרוך בהגדרה זו. הקושי בסיווג סופי של הנאשם עם סיום ההליך כ"לאו-בר-עונשין" - לא אשם ולא זכאי - נובע גם מכך שאין סיווג דומה במשפט הפלילי.
אף בהיבט המעשי, חשוב להדגיש כי נאשם כזה הוא זכאי. ניתן לציין, כי נאשם כזה מזוכה מחמת אי-שפיות - כפי שנהוג לציין ברישומים פליליים שונים. ברם, זיכויו של הנאשם הוא חלק מסיום המשפט. אי-ציון הזיכוי עשוי ליצור עמימות לגבי מצבו המשפטי. קביעת הזיכוי עשויה להשליך על דיון בסוגיות נלוות. למשל, יש בקביעה כדי לחדד ולהעצים כי צו אשפוז אינו גזר דין אלא אמצעי מניעה וטיפול להגן על נאשם כזה ועל החברה. היבט נוסף, ועניין זה יהיה רלוונטי להמשך הדיון, הוא האם רשאי סנגור לבקש בירור אשמה לגופה. משנקבע שהנאשם זכאי, מתעוררת בצורה ברורה השאלה מדוע יש צורך בבירור עובדתי כדי שהנאשם יזוכה מטעם נוסף. הנימוק המעשי אינו עיקר, אך יש לו משקל.
מכל הטעמים לעיל, מסקנתי היא כי נאשם אשר נקבע לגביו שהוא חוסה תחת הסייג הקבוע בסעיף 34ח - דינו זיכוי.
בירור האשמה לגופה
7. צויין לעיל, כי סעיף 170 מאפשר בירור האשמה לגופה. מה דינו של סעיף 34ח לעניין זה? אמנם, האפשרות של בירור האשמה לגופה אינה מופיעה בלשון המפורשת של הסעיף, אך יש לזכור כי סעיף 170 - כהוראה דיונית - מופיע בחוק סדר הדין הפלילי, ואילו סעיף 34ח - כהוראה מהותית - מהווה חלק מהסייגים מאחריות פלילית. ניתן לטעון, כפי שכבר נאמר, שתוצאת הזיכוי מחמת היעדר שפיות מרוקנת את המשמעות בבירור לגופו של עניין. מה לי אם הנאשם מזוכה מטעם אחד או משני טעמים? ואולם, חרף עוצמת הקושיה שאמורה להביא, על פניה, למסקנה ברורה, דעתי היא שהתשובה לה מורכבת יותר.
עניין מאיר תומך בגישה זו. נקבע שם, כי אף בהתקיים הסייג של סעיף 34ח - ניתן לברר את אשמתו של הנאשם לגופה, על-פי קו הגנה אחר ממצבו הנפשי. כפי שנכתב: "עובדת היותו של נאשם בלתי-שפוי בעת ביצוע המעשה אינה שוללת ממנו את האפשרות לטעון להגנתו טענות נוספות שבעטיין יכול הוא לצאת זכאי בדינו" (שם, בפסקה 13). ישאל השואל: אפשרות הבירור בסעיף 34ח משתלבת עם הקביעה האחרת בעניין מאיר, שלפיה אין לזכות את הנאשם. לכן הבירור עשוי להעניק לו את מה שאין בידו. ואולם, על-פי שיטתי, לפיה יש לזכות נאשם כזה מאשמה - מה טעם ותועלת יש בבירור נוסף?

כדי להבין את העניין מבחינה נורמטיבית ומעשית, נַפנה לסעיף 15(ב) לחוק הטיפול בחולי נפש (להלן: סעיף 15(ב)):
"הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר-עונשין, ושהוא עדיין חולה, יצווה בית-המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי."
על-פי הכתוב, בית-המשפט מוסמך לצוות על אשפוז או טיפול מרפאתי לנאשם שסעיף 34ח חל לגביו, ועדיין חולה, וזאת אם מצא כי עשה את מעשה העבירה שבו הואשם. הלשון של הסעיף אמורה לסיים את הדיון. עולה כי לא ניתן לאשפז נאשם או להורות על טיפול מרפאתי אלא אם מצא בית-המשפט כי "עשה את מעשה העבירה" וכן "היה חולה בשעת מעשה". אלא שהפרקטיקה פותחת את מה שאמור להיות סגור.
הניסיון מלמד, כי לא פעם אין עיסוק בשאלת ביצוע המעשה. טול לדוגמה, מצב בו נאשם מואשם בביצוע עבירת רצח. חומר החקירה תומך לכאורה בקביעה כי עשה את המעשה. הנאשם, בדוגמה זו, נעצר יומיים לאחר המקרה. במהלך מעצרו, נשלח לבדיקה פסיכיאטרית התומכת במסקנה כי ביום בו נרצח המנוח, הנאשם לא היה אחראי למעשיו מחמת היעדר שפיות דעת. בנסיבות אלה, ויצויין כי המבנה הכללי של הדוגמה מתאים למקרים רבים, לא אחת הסנגור מסכים לצו האשפוז מבלי לערוך בירור. ניתן לראות בזאת כהסכמה לכך שהנאשם ביצע את המעשה המיוחס לו. הלחץ גדול להגיע להסכמה מעין זו. התביעה מסכימה שהסייג הקבוע בסעיף 34ח - אי-שפיות הדעת - חל. הסנגור מודע לקביעת הפסיכיאטר לגבי מצבו הנפשי של מרשו. על פני הדברים, הוא מסוכן לציבור והיה ויאושפז, ניתן יהיה לשחרר אותו אם יבריא. מעבר לכך, אם הסנגור לא יכול לתקשר עם מרשו, הסיכוי לנהל קו הגנה יעיל רחוק מלהיות מבטיח.
בצומת הזה, על-פי הדין דהיום, נציג את השאלה מה המצב המשפטי כאשר הסנגור רוצה לברר את האשמה חרף נכונות התביעה להסכים לקיומו של הסייג לאחריות הפלילית. וריאציה נוספת הדורשת הכרעה היא מה קורה כאשר התביעה אינה מבקשת צו אשפוז או טיפול מרפאתי לפי סעיף 15(ב). ועוד וריאציה: הסנגור מסכים לקביעה שהנאשם אינו אחראי למעשיו בשל מצבו הנפשי, אין מחלוקת ביחס להוצאת או אי-הוצאת צו אשפוז, אך התביעה מעוניינת בקביעה משפטית-עקרונית באשר ליסודות ומרכיבי העבירה הרלוונטיים. כל הסוגיות התעוררו, בשלב ובאופן זה או אחר, בענייננו.
8. מספר תשובות אפשריות לשאלות אלו. אסתפק בהצגת שתיים מהן, הגם שהמנעד רחב יותר. ניתן לומר, כי זכותו של הנאשם לדרוש בירור אשמתו. אפשרות אחרת היא לטעון כי הבירור כפוף לכללים שונים שנקבעו ביחס לנאשם שאינו מסוגל לעמוד לדין מחמת מחלתו, על-פי סעיף 170 והפסיקה, על דרך השאלה והשראה. למשל, רק הנאשם או בית-המשפט רשאים לדרוש את הבירור, בניגוד לתביעה. הטעם בדבר הוא כי בהינתן הסכמת הסנגוריה לקביעה שהנאשם סובל ממחלת נפש ולצו אשפוז למשל, אין התביעה רשאית לבקש בירור כדי להכריע בסוגיות משפטיות. דוגמה אחרת היא כי בית-המשפט רשאי להפעיל שיקול-דעת ולהורות על הפסקת הבירור לגופו של עניין.
ואולם, חרף הפיתוי להידרש לאתגר המשפטי, נראה כי לא יהיה נכון להביע עמדה בענייננו. ברובד הדיוני הקונקרטי, עסקינן בבקשה לערער מטעם המדינה על זיכויו מחמת הספק של המשיב. שיקול-הדעת המאפיין הליך זה מאפשר לבית-משפט זה להגיע לתוצאה מבלי לקבוע הלכות כלליות לעניין בירור האשמה. ברובד המהותי, לא רק שזה אינו המקום לקביעת הלכות עקרוניות בשאלת הבירור, זה אף אינו הזמן. הסיבה לכך היא כי המחוקק תיקן לפני כחודש את חוק הטיפול בחולי נפש, לרבות את סעיף 15 שלו. התיקון אמור להיכנס לתוקף לקראת סוף חודש יוני 2015 (ראו חוק טיפול בחולי נפש (תיקון מס' 8), התשע"ה-2014, סעיף 13) (להלן: "התיקון"). המדובר בשינויים מהותיים ומוטב לדון בהם במסגרת תיק שבו יישומם יידרש.
התיקון לחוק הטיפול בחולי נפש
9. התיקון מופיע בספר החוקים, מס' חוברת 2486, שפורסמה בתאריך כ"ט בכסלו התשע"ה (21.12.2014). אחד התיקונים מתייחס לנאשם שאינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה. וכך נקבע:
1. בחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: "החוק העיקרי"), בסעיף 15:
(1) אחרי סעיף-קטן (א) יבוא:
"(א1) לא ייתן בית-משפט צו לפי סעיף-קטן (א) אלא-אם-כן נוכח כי יש ראיות לכאורה כי הנאשם עשה את מעשה העבירה שבו הואשם בכתב האישום או שעשה מעשה עבירה אחר המבוסס על אותן עובדות או על עובדות דומות לעובדות שבכתב האישום.";
תיקון זה דורש שיהיה בירור טרם יופעל המנגנון של סעיף 15(א) ברמה של קיומן של ראיות לכאורה. החלק הבא של התיקון שרלוונטי יותר לענייננו, מתייחס גם לסעיף 15(ב), וזו לשונו:
2. אחרי סעיף-קטן (ד) יבוא:
"(ד1) (1) בית-משפט לא יקבע בצו לפי סעיפים-קטנים (א) או (ב) את תקופת האשפוז או הטיפול המרפאתי, ואולם יורה בצו על תקופת האשפוז או הטיפול המרפאתי המרבית לפי הוראות פסקאות (2) ו- (3) (להלן: "תקופת האשפוז או הטיפול המרבית").
(2) תקופת האשפוז או הטיפול המרבית לא תעלה על תקופת המאסר המרבית; לעניין זה, "תקופת המאסר המרבית":
(א) תקופת המאסר הקבועה בחוק לעבירה כאמור בסעיף-קטן (א1) או (ב), לפי העניין;
(ב) היו כמה עבירות כאמור בפסקת-משנה (א) - תקופת המאסר הארוכה ביותר מבין תקופות המאסר הקבועות בחוק לאותן עבירות;
(ג) היתה עבירה כאמור בפסקאות-משנה (א) או (ב), עבירה שדינה מאסר עולם חובה - 25 שנים..."
אף כאן, יש חידוש מהותי. נקבעה, לראשונה, תקופת אשפוז או טיפול מירבית שמוגבלת בהתאם לעונש המירבי שנקבע לגבי העבירה שהנאשם ביצע. על-פי הצעת החוק (הצעת חוק טיפול בחולי נפש (תיקון מס' 8), התשע"ב-2012, ה"ח הממשלה 668, תיקון זה בא לעולם בעקבות הערתו של הנשיא אהרון ברק בפסק-דין פלוני (ע"פ 3854/02 פלוני נ' הוועדה הפסיכיאטרית המחוזית למבוגרים, פ"ד נז(1), 900 (2003) ולאחר בדיקת משפט משווה בנושא. כמו-כן, צוינו טיעונים נוספים שאינם נדרשים לענייננו.
כפי שאמרתי, מצויים אנו בתפר בין המצב המשפטי דהיום לבין המצב המשפטי שייכנס לתוקף בסוף חודש יוני השנה. בהינתן כך, ואף שמטבע הדברים, באי-כוח הצדדים לא הביעו עמדתם בנדון שכן התיקון לחוק טרם התקבל ועל אחת כמה וכמה במסגרת בקשה למתן רשות ערעור, לא יהיה נכון - מבחינה דיונית או מהותית - להביע עמדה לגבי שאלת הבירור והשלכת התיקון על שאלה זו. ברי, כי לשינוי יש היבטים דיוניים ומהותיים שחייבים להילקח בחשבון, אך זאת כאמור - במקרה המתאים. נותר להכריע בבקשה דנא.
מהתם להכא - המקרה הנדון
10. שינון הכללים שהוצגו - ללא קשר לתיקון - והפנמתם ילמדו על טעויות שנפלו בהכרעות הערכאות קמא, ואף בהתנהלות התביעה הכללית. לשון אחר, הסייג הקבוע בסעיף 34ח - אי-שפיות הדעת - חייב לעמוד במרכז הדיון. אין להניחו הצידה או אף בשוליו של הדיון.
באשר להליך הראשון בבית-משפט השלום, יפה נהג הסנגור השני שדרש חוות-דעת אודות מצבו הנפשי של המשיב - על-אף שהמשיב כבר הורשע. משהתברר כי המשיב לא היה אחראי למעשיו, וקביעה זו התקבלה על-ידי בית-המשפט, עמד בית-משפט השלום בפני דילמה מסויימת. כאמור, הרשעה כבר ניתנה. אך בהתברר לו המצב - תחולת הסייג של אי-שפיות הדעת - היה מקום לדון בביטולה. התביעה, כנציג המדינה, שמחובתה לדאוג שזכויות הנאשמים לא תקופחנה, היתה צריכה להסכים לכך בכל מקרה. או אז, וזאת כאמור בלי קשר לתיקון שאינו חל על המקרה - לא היתה הצדקה לבירור אשמת המשיב, שכן אין בפנינו תיעוד שהוא ביקש זאת בשעתו. התוצאה - כבר בגלגול הראשון בפני בית-משפט השלום - היתה צריכה להיות, למצער, ביטול ההרשעה.
באשר לערעור הראשון, שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו כי המשיב "זונח את הסייג הפוטר אותו מאחריות פלילית ועומד על זכותו הדיונית לברר את אשמתו". כאשר נמצא כי נאשם אינו אחראי למעשיו, אין זה דומה לטענת התיישנות למשל, שניתן לוותר עליה. טענת היעדר כשרות פלילית מחמת אי-שפיות הדעת דומה יותר לטענת קטינות (מתחת לגיל 12) כסייג לאחריות פלילית. כשם שלא ניתן לוותר על סייג הקטינות, כך לא ניתן לוותר על סייג היעדר הכשרות מחמת אי-שפיות הדעת. כמו-כן, היה מקום להסביר לסנגור כי אין אפשרות שההרשעה תישאר על כנה. יש לזכור, שבאף שלב התביעה לא ביקשה אשפוזו של המשיב. כאמור, עמדה זו היתה, ככל הנראה, סוללת את הדרך לסיום ההליך.
תחת זאת, התיק המשיך תוך התמקדות מלאה בעבירה ולא בנאשם. כך אירע שהתיק הוחזר שוב לבית-משפט השלום לבחינת חוות-הדעת לגופן באשר לשיטת המשיב להאכלת האווזים, ובערעור נוסף נידון שוב - בפעם הרביעית - בפני בית-המשפט המחוזי, אשר דן אף הוא במהות העבירה, מבלי להתייחס לסוגיית מצבו הנפשי של המשיב. אמנם נכון הוא כי בגלגול השני בבית-משפט השלום ובעקבות הערת בית-המשפט המחוזי, הוסבר, אגב אורחא ותוך דיון בתיק לגופו, כי יש מקום לבטל את ההרשעה מחמת מצבו הנפשי של המשיב בעת ביצוע המעשים. כאמור, היה מקום לעשות זאת כבר בשלב הראשון - מהלך שהיה משפיע על התוצאה ואף על האפשרות לערער.
11. ובאשר להליך שהגיע לפתחנו, נבהיר מספר נקודות:
ראשית, לא ברור אם המשיב אינו מסוגל לעמוד לדין. הווי אומר, בית-משפט השלום קבע מפורשות שאינו אחראי למעשיו. הוא נמנע מלהתייחס לסוגיה האם הוא גם אינו מסוגל לעמוד לדין, וניתן להבין זאת מאחר וההליך כבר הסתיים (היתה הרשעה). אמנם, נראה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי הפסיכיאטר קבע גם שהמשיב אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת מצבו הנפשי. ואולם, שאלה זו לא נדונה והחומר הרלוונטי אף לא הוגש לנו. יש חשיבות לכך בערעור בגלגול שלישי, המונח לפנינו, שמהווה בפועל גלגול חמישי. כדי להכריע בסוגיית הכשרות הדיונית, דהיינו מסוגלותו של נאשם לעמוד לדין, נדרשת בדיקה והכרעה על-ידי בית-המשפט - דבר שלא נעשה בערכאות קמא.
שנית, עסקינן בבקשה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (לפחות) בנסיבות שבהן מסקנתי היא כי דין המשיב לזיכוי מכוח סעיף 34ח. המשך הבירור מבחינה דיונית נתון לשיקול-דעתו של בית-משפט זה. בהקשר זה, ניתן לשאול ולשקול עד כמה הבירור בדבר ביצוע העבירה לגופה בערכאות קודמות נערך כראוי, גם על רקע חוסר בהירות בהתייחסות למצבו הנפשי של המשיב. לטעמי, סנגור העורך בירור לגופו ללא שיתוף פעולה של מרשו - בין אם הוא אינו מסוגל לעמוד לדין ובין אם אינו אחראי למעשיו בתקופת העבירה - משול לסנגור שידיו כבולות מאחורי גבו. לכן, בירור על-ידי בית-המשפט מבלי לתת משקל למצב זה עשוי להטות את הכף.
שלישית, כאמור, מבחינה דיונית לא ברור אם המשיב היה מעוניין באותו שלב ראשוני בפני בית-משפט השלום להמשיך במשפט, או שמא דרישת הבירור המהותי של העבירה הגיעה בשעתו מצד המדינה.
רביעית, התביעה לא עתרה למתן צו אשפוז או טיפול מרפאתי במקרה זה. ממילא, המיקוד בדיוני ערכאות קמא נסוב סביב שאלת ההרשעה או הזיכוי ולא הוראות טיפוליות למיניהן. יוזכר, כי המדינה היא הגורם שהגיש את הבקשה כדי לדון בסוגיה לגופה, ואילו המשיב אינו עומד בפני סיכון של מתן צו טיפולי. אי-לכך, המתח בתיק זה מצוי בין הפן העובדתי-משפטי של המעשה לבין המצב הנפשי של העושה.
אחרונה, אין מקום להיעתר לבקשה המשותפת של באי כוח הצדדים לערוך בירור במקרה זה בדבר אשמת המשיב לגופו של עניין. אין למדינה זכות לדרוש הרשעה או אפילו בירור. ערעורה מצומצם בהתאם, ועל אחת כמה וכמה בקשה למתן רשות ערעור. אף אם הסנגור, שהופיע בפנינו ונראה שעשה מאמץ ניכר לייצג את המשיב חרף הקשיים, מסכים לדיון לגופו - אין הדבר מחייב את בית-המשפט. זאת במיוחד כאשר המשיב מזוכה, אין בקשה לצו אשפוז או טיפול מרפאתי, ועסקינן כאמור בהליך של ערעור ברשות.
באשר לתביעה, ניתן להבין את רצונה שהזיכוי מחמת הספק לא יישאר על כנו. כך, בדומה ומהכיוון ההפוך, ניתן להבין את שאיפת הסנגור כי הזיכוי לגופו יעמוד בעינו. ברם, עמדת כל צד אינה משכנעת, ודאי שאינה מכרעת. ביחס לעמדת התביעה נאמר, כי אם העניין כה חשוב ועקרוני ובעל השלכות רחבות - כפי שהיא טוענת - ניתן להניח שהוא יתברר במקרה אחר. עוד יודגש, כי בית-המשפט המחוזי קבע בסיום פסק-דינו השני כי אין בזיכוי המשיב כדי להכשיר את שיטת פיטום האווזים שפיתח, לגופה, משום שלא כל הראיות שניתן היה להגיש אכן הוגשו. קביעה זו, כשלעצמה, מקהה את כוחו של הזיכוי כתקדים מחייב. אכן, על פני הדברים, קיים אינטרס ציבורי מובהק כי בית-המשפט יביע עמדתו לגבי חלק מהסוגיות שהתעוררו, אך כאמור מסופקני אם הדבר ניתן להיעשות מבחינה מעשית לנוכח השתלשלות ההליכים הרבים שהתנהלו בתיק זה עד כה. באשר לסנגוריה, הפגמים הדיוניים שליוו את כל ההליך שתוארו לעיל מטים את הכף נגד בירורים נוספים בשלב זה. כדי לעמוד על זכויות המשיב, ועקב מצבו, ייווצר צורך לבית-משפט השלום לערוך כל מיני בירורים אודות מצבו של המשיב נכון להיום, שלא הובהרו בהליכים קמא ואף לא ישפיעו בפועל על התוצאה.
12. עם-זאת, יש מקום להעניק רשות ערעור לנוכח הקביעות העקרוניות שהוזכרו, שיש להן השלכה מעבר לתיק זה. בראש ובראשונה, יש להקפיד על מילוי אחר הוראות סעיף 34ח ואף סעיף 170 - יהא הדין החל אשר יהא - הן בהיבטים המהותיים והן בהיבטים של סדרי הדין. העולה מכל האמור הוא כי אין מקום להשאיר את הזיכוי לגופו - מחמת הספק - על כנו. בירור עלול להוסיף עמימות על עמימות, ואף לגרור בדיקות נוספות ביחס למצבו של המשיב, מבלי שאף צד מעוניין בכך ולאחר גלגולים רבים. התוצאה היא, שיש להשאיר את הזיכוי על כנו, אך זאת מחמת אי-שפיות הדעת לפי סעיף 34ח. ההכרעה לגופו של עניין, לכאן או לכאן, מבוטלת.
13. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את הבקשה באופן חלקי, לדון בה כערעור ולקבוע כי פסקי-הדין של בתי-המשפט קמא מבוטלים. לאמור, הן ההכרעה של הרשעת המשיב והן ההכרעה של זיכויו תבוטלנה, ותחתן ייקבע כי המשיב זכאי על-פי הסייג הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין - אי-שפיות הדעת.
השופט צ' זילברטל:
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט נ' הנדל, שלפיה נקבל את בקשת רשות הערעור ואת הערעור ונפסוק כי תחת פסקי-הדין של בתי-המשפט קמא ייקבע כי המשיב זכאי נוכח קיומו של הסייג הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק") - אי-שפיות הדעת.
אני גם מסכים למסקנת חברי לפיה הפועל היוצא של קביעה כי מתקיים לגבי הנאשם הסייג הקבוע בסעיף 34ח לחוק היא זיכוי מלא. אין כל אינדיקציה בהוראות החוק להבחין בין הפועל היוצא מקיומו של סייג אי-השפיות לבין נפקות קיומם של סייגים אחרים לאחריות הפלילית. תוצאת קיום הסייגים היא זיכוי ולא כל "מצב ביניים" אחר שאינו זיכוי מלא. נוכח הזיכוי, אין מקום להיזקק לסוגיות אחרות שהעלו הצדדים ושנדונו על-ידי הערכאות הקודמות, שכן לא יהיה בהכרעה בהן כדי לשנות את התוצאה הסופית ובית-המשפט אינו עוסק בעניינים תיאורטיים.
באשר לסוגיית בירור האשמה לגופה בגדר הוראת סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, כמו חברי, גם אני סבור שיש להותיר עניין זה לעת מצוא, שכן ביחס למשיב דנא מעולם לא התבקש, בגדר ההליך הנדון, להורות על אשפוזו או ליתן צו לטיפול מרפאתי, כך שההוראה הנ"ל אינה רלוונטית לענייננו. משכך, לא מתעורר בענייננו הצורך למצוא האם המשיב "עשה את מעשה העבירה שבו הואשם" לצורך יישום הוראת הסעיף הנ"ל. השאלה, באילו מקרים יקום הצורך לקבוע קביעה זו וכיצד יש לעשות כן, אינה
מתעוררת במקרה דנא וראוי להותיר שאלה קשה זו לעת מצוא. בין-היתר ניתן לתהות על מידת ההוכחה וטיב הראיות הנדרשים לצורך קביעה זו, ומהם המקרים בהם יתחייב קיומו של בירור זה, נוכח העובדה שממילא יש לזכות את הנאשם עקב קיומו של סייג לאחריותו הפלילית (ושמא הוראת סעיף 15(ב) הנ"ל ישימה רק במצבים בהם ממילא נפרשו בבית-המשפט הראיות במלואן עוד טרם הקביעה בדבר קיומו של הסייג, ולא, למשל, במצב בו בחינת קיומו של סייג אי-השפיות נעשתה במסגרת בירור טענה מקדמית בטרם תחילת שמיעת מכלול הראיות או שיש הסכמה על קיום הסייג). גם חברי השופט הנדל הצביע על קשיים ביישום הוראת סעיף 15(ב), אך גם לשיטתו במקרה דנא לא מתעוררת הסוגיה כיוון שלא התבקש אשפוז המשיב. לכל זאת יש להוסיף את העובדה, שגם אליה נדרש חברי, בדבר תיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש, העתיד להכנס לתוקף, שממילא יחייב בעתיד חשיבה מחודשת באשר להסדר שבסעיף 15 לו.
כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט הנדל."

3. בעקבות הלכת וחנון דלעיל
ב- ת"פ (חי') 11950-05-15 {מדינת ישראל נ' א.פ., תק-מח 2015(2), 35245 (18.06.2015)} נפסק כדלקמן:

"דיון והכרעה:
18. ההלכה הפסוקה מפי בית-המשפט העליון בעניין ע"פ 9078/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.2.2012) (להלן: "הלכת פלוני") קבעה כי שתי הוראות החוק הנדונות במקרה שלפני, זו שבסעיף 34ח לחוק העונשין וזו שבסעיף 170 לחסד"פ, מתייחסות לנקודות שונות על ציר הזמן - ההוראה שבדין המהותי (סעיף 34ח לחוק העונשין) "צופה פני עבר", ויש בה משום סייג לאחריותו הפלילית של הנאשם, לנוכח מצבו במועד ביצוע העבירה.
מנגד, ההוראה הדיונית (סעיף 170 לחסד"פ) מתייחסת למצבו הנפשי של הנאשם במועד בו מתנהל נגדו ההליך הפלילי, קרי: עסקינן בהוראה הבוחנת את מצבו הנפשי של הנאשם בזמן הווה.
19. סעיף 34ח לחוק העונשין, שכותרתו "אי-שפיות הדעת", מצוי בפרק ה'1 לחוק העונשין, העוסק ב"סייגים לאחריות פלילית", והוא קובע:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש:
(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(2) להימנע מעשיית המעשה."
יושם-אל-לב, כי לצורך תחולת סעיף 34ח לחוק העונשין נדרשת, מעבר לקביעה על-פי חוות-דעת פסיכיאטרית כי הנאשם חולה ברוחו, גם קביעה כי הנאשם עשה את מעשה העבירה.
20. סעיף 170 לחסד"פ, כותרתו היא "נאשם שאינו מסוגל לעמוד בדין", ממוקם בפרק ה' לחסד"פ, שעניינו "הליכי המשפט", תחת סימן ה' העוסק ב"בירור האשמה", ובו נקבע:
"(א) קבע בית-המשפט לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית-המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) מצא בית-המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
(ג) החלטת בית-המשפט לפי סעיף-קטן (ב) ניתנת לערעור."
21. אציין, כי הוראת סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, אליה מתייחס סעיף 170 לחסד"פ, היא כיום הוראת סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, העוסק ב"אשפוז או טיפול מרפאתי של נאשם על-פי צו בית-משפט", וזו לשונו:
"(א) הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט סבור, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביוזמתו הוא, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה, רשאי בית-המשפט לצוות שהנאשם יאושפז בבית-חולים או יקבל טיפול מרפאתי; החליט בית-המשפט לברר את אשמתו של הנאשם לפי סעיף 170 לחוק הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי") יהיה הצו שניתן כאמור בר-תוקף עד תום הבירור, ומשתם או נפסק הבירור והנאשם לא זוכה - יחליט בית-המשפט בשאלת האשפוז או הטיפול המרפאתי."
22. הוראת סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש מתייחסת למצב הדברים עליו חלה הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין, קרי - למצב בו הנאשם לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה בה הוא מואשם, ובה נקבע:
"(ב) הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביוזמתו הוא, שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר עונשין, ושהוא עדיין חולה, יצווה בית-המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי."
23. ראוי גם כי אציין, כי צו אשפוז או טיפול מרפאתי שניתן לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש הינו צו אשר תוקפו הוא זמני, עד למועד בו יחול שיפור במצבו הנפשי של הנאשם, לאחר קבלת הטיפול על-פי הצו, והוועדה הפסיכיאטרית המחוזית תחליט על שחרורו, על-פי סעיף 28(ד) לחוק טיפול בחולי נפש.
עם-זאת, על-פי סעיף 21 לחוק טיפול בחולי נפש - בסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להורות, כי נאשם שאושפז לפי צו בית-משפט לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש ושוחרר לאחר מכן על-פי החלטת ועדה פסיכיאטרית לפי סעיף 28(ד) לחוק הנ"ל - יועמד לדין על העבירה שבה הואשם.
מנגד, צו אשפוז או טיפול מרפאתי שניתן לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש - הינו צו סופי, דהיינו - לאחריו אין עוד כלום מבחינת הנאשם, שכן מתן צו שכזה הינו תוצאה של תחולת סעיף 34ח לחוק העונשין, וקביעה בדבר אי-כשירותו המהותית של הנאשם במועד ביצוע העבירה.
24. בנקודה זו, יש להעלות את השאלה, מה הרבותא בעמדה הנשמעת מצד המדינה, מקום בו עסקינן בנאשם אשר אין מחלוקת כי אינו כשיר לעמוד לדין, ועל-פי הנראה (גם אם המדינה אינה מסכימה לכך לעת הזו) גם לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה בה הואשם?
סביר להניח, כי במצב דברים כאמור, המדינה לא תפעיל סמכויותיה לפי סעיף 21 לחוק טיפול בחולי נפש, ולא תעמיד את הנאשם לדין, אלא במקרים חריגים, כגון אם יסתבר שנפל פגם מהותי היורד לשורשו של עניין בחוות-הדעת וכיוצא בזה.
על-כן, מלבד שלילת האפשרות מהנאשם להיות מזוכה על-פי הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין - עניין שנתפס על-ידי בית-המשפט העליון בהלכת וחנון כבלתי מקובל משפטית מוסרית ומעשית (נא ראו פסקה 6 לפסק-דינו של כב' השופט הנדל) - לא צפויה תועלת כלשהי לציבור מהפסקת ההליכים על-פי סעיף 170(א) לחסד"פ, שכן גם אם הנאשם יימצא ראוי לשחרור מטיפול פסיכיאטרי ומצבו יאפשר הגשת כתב אישום נגדו, לא יהא בכך כל טעם.
שכן, לכשתיקבע אי-כשירותו המהותית במועד ביצוע העבירה ויוכח כי הוא עשה את מעשה העבירה - הרי ממילא לא ניתן יהיה להרשיע את הנאשם, אלא רק לזכותו מחמת הסייג של אי-שפיות, בהתאם להלכת וחנון.
25. בהלכת וחנון דן כב' השופט הנדל (נא ראו פסקה 4 לפסק-דינו) באבחנה בין הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין להוראת סעיף 170 לחסד"פ לא רק במישור נקודת הזמן בה חלה כל הוראה כאמור, אלא גם במישור סוג חוסר הכשרות - מהותית מול דיונית. דהיינו: חוסר כשרות מהותית מוביל לכך שאין לדרוש מנאשם חסר כשרות מהותית לשאת באחריות פלילית, בעוד חוסר הכשרות הדיונית מוביל לקביעה כי הנאשם אינו מסוגל להבין את משמעותם ופשרם של ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו, אינו מסוגל לייפות את כוחו של עורך-דין על-מנת שיפעל למענו ואף אינו מסוגל לתקשר עם עורך-דין כאמור.

בנוסף, אבחן כב' השופט הנדל בהלכת וחנון בין שתי הוראות החוק האמורות גם בהקשר של "זכות בירור האשמה לגופה", תוך שהוא מציין כי הוראת סעיף 170 לחסד"פ קובעת מפורשות כי רק לנאשם, באמצעות סנגורו (ולא למאשימה), יש הזכות לדרוש את בירור אשמתו, וזאת גם אם נקבע כי אינו כשיר לעמוד לדין. התוצאה של בירור אשמה זה יכול שתהא זיכויו של הנאשם לגופו של עניין, או הפסקת ההליכים - אם לא ניתן לזכותו לגופו. הרשעה - בכל מקרה - אינה אפשרית.
עוד קבע כב' השופט הנדל כי בסעיף 34ח לחוק העונשין לא קיימת התייחסות לאפשרות בירור האשמה לגופה, ללא קשר למצב הנפשי של הנאשם, והציף את השאלה - "האם מצוי ורצוי לאפשר לנאשם שמוסכם לגביו שסעיף 34ח חל עליו - לבקש כי משפטו יתברר לגופו".
יושם-אל-לב, כי כב' השופט הנדל ציין כי השאלה האמורה התעוררה בעניין וחנון והיתה קונקרטית לעניינו, ונקבע גם כי היא "מחייבת תשובה כללית".
26. בית-המשפט העליון בהלכת וחנון ביקש ליישב את אי-האחידות בפסיקתו בעניין השאלה מה נפקותו המעשית של סעיף 34ח לחוק העונשין מקום בו נקבע כי הוא חל.
בהלכת וחנון נקבע כי אין לקבל עוד את ההלכה שנקבעה בעניין מאיר לפיה הנאשם שאינו שפוי "אינו נכנס כלל לטרקלין התופעה העבריינית". עוד נקבע כי קיים ספק אם נאשם שלא היה שפוי בעת ביצוע העבירה נשוא כתב האישום ראוי שיוסר הימנו כל כתם מוסרי.
לעמדת כב' השופט הנדל, לה הסכימו כב' השופטים מלצר וזילברטל, יש להורות על זיכוי בשל הנמקה בשלושה מישורים. במישור המשפטי - יש להורות על זיכוי מקום בו חל סעיף 34ח לחוק עונשין, שכן לא ניתן להוכיח מעל לכל ספק סביר את ביצוע העבירה על-ידי הנאשם, בהיעדר היסוד הנפשי הנדרש שאינו יכול להתקיים בנאשם שכזה; גם במישור המוסרי - יש להורות על זיכוי מאחר ואין דינו של מי שחל עליו סעיף 34ח שונה מדינו של מי שנקבע שיש לזכותו בשל כך שלא ביצע את מעשה העבירה; המישור המעשי - אף הוא מחייב תוצאת הזיכוי שכן אי-זיכויו של נאשם שלא היה שפוי במועד ביצוע העבירה וסיווגו כלאו-בר-עונשין יוצר עמימות משפטית ברישומים הפליליים השונים - שאינה רצויה.
מנימוקים אלו נקבע בהלכת וחנון כי נאשם אשר נקבע לגביו כי חל עליו הסייג לאחריות הפלילית של אי-שפיות לפי סעיף 34ח לחוק העונשין - דינו זיכוי.
27. אלא שכאשר נדרש בית-המשפט העליון בהלכת וחנון לשאלה אם אמנם קיימת אפשרות של בירור האשמה לגופה לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, כאשר בלשונו המפורשת של הסעיף לא מופיעה אפשרות כזו - קבע כב' השופט הנדל כי אין זה נכון להביע עמדה בעניין זה, הן מחמת הנסיבות הקונקרטיות בעניין וחנון שלא הצריכו קביעה בעניין זה והן מחמת נסיבות של עיתוי, נוכח כניסתו הצפויה לתוקף של תיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש.
כב' השופט הנדל סבר כי התיקונים שהוכנסו לחוק טיפול בחולי נפש במסגרת תיקון מס' 8 הנ"ל, הינם מהותיים לצורך העניין דנן וראוי לדון בהם במסגרת מקרה קונקרטי שיצריך את יישומם של אותם שינויים יצירי תיקון מס' 8 לחוק הנ"ל.
28. ומה הם אותם שינויים מהותיים העומדים להיכנס לתוקף ביום 21.06.15 עם כניסתו לתוקף של תיקון 8 לחוק טיפול בחולי נפש?
לצורך הסוגיה הנדונה רלוונטיים סעיפים 1 ו- 2 לתיקון הנ"ל, הקובעים:
"1. בחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: "החוק העיקרי"), בסעיף 15:
(1) אחרי סעיף-קטן (א) יבוא:
"(א1) לא ייתן בית-משפט צו לפי סעיף-קטן (א) אלא-אם-כן נוכח כי יש ראיות לכאורה כי הנאשם עשה את מעשה העבירה שבו הואשם בכתב האישום או שעשה מעשה עבירה אחר המבוסס על אותן עובדות או על עובדות דומות שבכתב האישום.";
משמע, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש, על-מנת ליתן צו אשפוז או טיפול מרפאתי לפי סעיף 15(א) לחוק - היינו: כאשר נקבע כי הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין - עדיין נדרשת רמת הוכחה, בדמות קיומן של ראיות לכאורה, לכך שהנאשם עשה את מעשה העבירה בו הוא מואשם, טרם שיינתן צו אשפוז לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש.
29. סעיף 2 לתיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש קובע: לבדוק כפילות לעמ' 830
"(2) אחרי סעיף-קטן (ד) יבוא:
"(ד1) (1) בית-משפט לא יקבע בצו לפי סעיפים-קטנים (א) או (ב) את תקופת האשפוז או הטיפול המרפאתי, ואולם יורה בצו על תקופת האשפוז או הטיפול המרפאתי המרבית לפי הוראות פסקאות (2) ו- (3) (להלן: "תקופת האשפוז או הטיפול המרבית").
(2) תקופת האשפוז או הטיפול המרבית לא תעלה על תקופת המאסר המרבית; לעניין זה, "תקופת המאסר המרבית":
(א) תקופת המאסר הקבועה בחוק לעבירה כאמור בסעיף-קטן (א1) או (ב), לפי העניין;
(ב) היו כמה עבירות כאמור בפסקת-משנה (א) - תקופת המאסר הארוכה ביותר מבין תקופות המאסר הקבועות בחוק לאותן עבירות;
(ג) היתה עבירה כאמור בפסקאות-משנה (א) או (ב), עבירה שיגנה אמסר עולה חובה - 30 שנים."
הנה-כי-כן, סעיף 2 לתיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש מוסיף לראשונה קביעה בדבר תקופת האשפוז או הטיפול המרבית - שאינה יכולה לעלות על תקופת העונש המרבית הקבועה בחוק ביחס לעבירה בה מואשם הנאשם.
30. בנקודה זו ראוי להדגיש, כי הקביעות בהלכת וחנון נקבעו בשים-לב למצב הדברים החריג שאירע בעניינו של הנאשם דנן. כב' השופט הנדל התייחס לחריגות הרבה של ההליכים המשפטיים שהתנהלו בעניינו של וחנון בסעיף 1 לפסק-דינו, באנלוגיה לפואמה של המשורר רוברט פרוסט בדבר "הדרך שלא נבחרה" (The road less taken).
זאת, מאחר ובעניין וחנון הוא הורשע תחילה, לאחר שמיעת ראיות בבית-משפט השלום בעבירה של עינוי, התעללות והתאכזרות לבעלי חיים, בשל שיטת פיטום אווזים בה נקט וחנון. סנגור חדש שייצג את וחנון ביקש עריכת בדיקה פסיכיאטרית וכשזו ניתנה נקבע בה כי בעת ביצוע המעשים שיוחסו לו בכתב האישום לא יכול היה להבין את הפסול שבמעשיו. אף כי בית-משפט השלום אימץ את הקביעה בדבר אי-כשירות מהותית וקבע כי מתקיים הסייג שבסעיף 34ח לחוק העונשין - הותיר את ההרשעה על כנה. הוגש ערעור על-ידי וחנון לבית-המשפט המחוזי בשל ההרשעה ובשל כך שנטען כי לפי חוות-הדעת הפסיכיאטרית גם לא היה כשיר לעמוד לדין, ולכן יש לבטל ההרשעה. בית-המשפט המחוזי בחן את השאלה האם וחנון אמנם ביצע את העבירות נשוא האישום נגדו, וקבע כי בית-משפט שלום לא התייחס לכל הראיות הנדרשות ולכן הוחזר התיק אליו להשלמת הראיות. לאחר מכן, משנקבע שוב על-ידי בית-משפט השלום כי הנאשם וחנון ביצע את העבירות נשוא כתב האישום - הוגש ערעור נוסף לבית-המשפט המחוזי לגופה של ההכרעה - ושוב הערעור התקבל ווחנון זוכה מחמת הספק.
בקשת רשות הערעור בעניין וחנון הוגשה על-ידי המדינה בכדי שייקבע כי שיטתו של וחנון לפיטום אווזים אינה כדין ומהווה עבירה על החוק. בתשובה ביקש הסנגור לברר את אשמתו של וחנון - ללא קשר למצבו הנפשי. דהיינו: שני הצדדים ביקשו כי בית-המשפט העליון ידון לגופו של עניין בשאלת כשרותה של שיטת פיטום האווזים בה נקט וחנון.
31. סופו-של-דבר, שנקבע בהלכת וחנון, כי קיים ספק באשר לשאלת כשרותו הדיונית של וחנון, מאחר והן בית-משפט השלום והן בית-המשפט המחוזי לא נדרשו לכך.
בנסיבות ייחודיות אלה (נא ראו פסקה 11 לפסק-דינו של כב' השופט הנדל) נמצא כי אין מקום להותיר על כנו את זיכויו מחמת הספק של וחנון, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי. עם-זאת אף נקבע, כי יש להותיר את הזיכוי על כנו, אך זאת מחמת הסייג של אי-שפיות הדעת לפי סעיף 34ח לחוק העונשין.
32. לטעמי, לצרכי ההחלטה נשוא התיק שבפני, יש לתת את הדעת לכך כי בעניין וחנון פסק-דינו של בית-המשפט העליון ניתן בנסיבות שבהן, מחד, לא נקבע מפורשות על-ידי הערכאות הקודמות כי הנאשם לא היה כשיר לעמוד לדין, ומאידך, לאחר שנערך הבירור הראייתי וכבר נקבע כי הנאשם וחנון עשה את מעשה העבירה. מכאן, שכאשר קיימת חוות-דעת פסיכיאטרית הקובעת כי וחנון לא הבין את הפסול שבמעשיו, והיו ראיות ברמת ההוכחה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי - ניתן היה להחיל את הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין לזכות את וחנון.
33. לצורך הכרעה במקרה הקונקרטי שבפני - קרי: במקרה של נאשם שקיימת חוות-דעת הקובעת את אי-כשירותו של הנאשם לעמוד לדין, וזאת בשלב הראשוני של ההליך המשפטי, עוד טרם שנשמעו הראיות וכאשר הצדדים מסכימים כי יש מקום ליתן צו אשפוז, וגם אם אותה חוות-דעת קובעת כי הנאשם לא הבין את הפסול במעשיו בעת ביצוע העבירה - נראה כי לא ניתן להיוושע מהלכת וחנון, בכל הקשור והמתייחס לשאלה האם ניתן לזכות את הנאשם שבפני בשל הסייג שבסעיף 34ח לחוק העונשין.
34. כב' השופט זילברטל בעניין וחנון, הצטרף אמנם לתוצאה אליה הגיע כב' השופט הנדל, אך עמד על כך כי קשה היא ההכרעה במצב הדברים המצוי בענייננו, בשאלה מהן דרכי ההוכחה ומידת ההוכחה הנדרשת לצורך קביעה כי הנאשם עשה את מעשה העבירה נשוא כתב האישום לצורך התחולה של סעיף 34ח לחוק העונשין והחלתו של סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש:
"באשר לסוגיית בירור האשמה לגופה בגדר הוראת סעיף 15(ב)לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, כמו חברי, גם אני סבור שיש להותיר עניין זה לעת מצוא, שכן ביחס למשיב דנא מעולם לא התבקש, בגדר ההליך הנדון, להורות על אשפוזו או ליתן צו לטיפול מרפאתי, כך שההוראה הנ"ל אינה רלוונטית לענייננו. משכך, לא מתעורר בענייננו הצורך למצוא האם המשיב "עשה את מעשה העבירה שבו הואשם" לצורך יישום הוראת הסעיף הנ"ל. השאלה, באילו מקרים יקום הצורך לקבוע קביעה זו וכיצד יש לעשות כן, אינה מתעוררת במקרה דנא וראוי להותיר שאלה קשה זו לעת מצוא. בין-היתר ניתן לתהות על מידת ההוכחה וטיב הראיות הנדרשים לצורך קביעה זו, ומהם המקרים בהם יתחייב קיומו של בירור זה, נוכח העובדה שממילא יש לזכות את הנאשם עקב קיומו של סייג לאחריותו הפלילית (ושמא הוראת סעיף 15(ב)הנ"ל ישימה רק במצבים בהם ממילא נפרשו בבית-המשפט הראיות במלואן עוד טרם הקביעה בדבר קיומו של הסייג, ולא, למשל, במצב בו בחינת קיומו של סייג אי-השפיות נעשתה במסגרת בירור טענה מקדמית בטרם תחילת שמיעת מכלול הראיות או שיש הסכמה על קיום הסייג). גם חברי השופט הנדל הצביע על קשיים ביישום הוראת סעיף 15(ב), אך גם לשיטתו במקרה דנא לא מתעוררת הסוגיה כיוון שלא התבקש אשפוז המשיב. לכל זאת יש להוסיף את העובדה, שגם אליה נדרש חברי, בדבר תיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש, העתיד להכנס לתוקף, שממילא יחייב בעתיד חשיבה מחודשת באשר להסדר שבסעיף 15 לו."
(ההדגשות שלי - א.ו.)
35. כפי שציינתי לעיל, מתן צו להפסקת הליכים לפי סעיף 170 לחסד"פ אינו סותם את הגולל על ההליך המשפטי, אשר אפשר ויתחדש על-פי הוראת סעיף 21 לחוק טיפול בחולי נפש לכשישתפר מצבו הנפשי של הנאשם, כך שניתן יהיה להעמידו לדין. משמע, כי צו לאשפוז הנאשם לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש - מהווה צו זמני.
לעומת-זאת, זיכוי הנאשם על-פי הסייג שבסעיף 34ח לחוק העונשין ומתן צו לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש - מהווה סוף פסוק, הן מבחינת ההליך המשפטי והן מבחינת הצו לאשפוז וטיפול בנאשם.
36. הקביעה המבוקשת על-ידי הסנגור במקרה הנדון כאן הינה קביעה בדבר תחולת סעיף 34ח לחוק העונשין ומתן צו אשפוז לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש - ובשתי הוראות חוק אלו, נדרש כי ייקבע תחילה, וכתנאי לתחולתן של שתי הוראות חוק אלו, כי הנאשם "עשה את מעשה העבירה".
תנאי נוסף הוא כי ייקבע כי הוכח שהנאשם היה חולה בשעת ביצוע מעשה העבירה.
37. המאשימה אמנם לא הסכימה לאמץ את אותו חלק בחוות-הדעת בדבר אי-הכשירות המהותית, אך בהיעדר ראיה פוזיטיבית אחרת מצד המאשימה ובהתחשב בהסכמתה לפחות לחלק אחר של חוות-הדעת, לפיו הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין, אצא לצורך הדיון, ולצורך הדיון בלבד, מנקודת ההנחה כי מתקיימת אי-כשירות מהותית בנאשם.
38. נשאלת השאלה, איפוא, כיצד ובאיזה אופן ניתן בכלל לקבוע כי "הנאשם עשה את מעשה העבירה", לצורך החלת סעיף 34ח לחוק העונשין ולצורך מתן צו לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, כאשר קיימת הסכמה בין הצדדים כי הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין?
39. לעמדתי, מקום בו מדובר בנאשם אשר אינו כשיר לעמוד לדין, ממילא גם לא ניתן לקבוע בעניינו כי הוא "עשה את מעשה העבירה". זאת, מן הטעם כי אם הנאשם אינו כשיר דיונית - משמע כי הוא אף מוגבל מבחינת יכולתו להשתתף בהליך המשפטי, להבין את משמעויותיו והשלכותיו, כמו גם לתקשר עם סנגורו.
כיצד, אם-כן, ניתן יהיה להוכיח כי "עשה את מעשה העבירה"?
40. ברגיל, דרכי ההוכחה כי נאשם עשה את מעשה העבירה הינן או כאשר הנאשם הודה כי עבר את העבירה, או באמצעות ניהול דיון הוכחות והבאת כל הראיות עד למתן פסק-דין מרשיע.
אף אחת משתי דרכי פעולה אלו אינה ישימה במצב דברים בו הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין.
אין לקבל הודאה של נאשם שכזה, שכן אין הוא מבין את המשמעות של הודאתו זו; ולא ניתן לנהל דיון הוכחות כאשר הנאשם אינו מבין את משמעות ההליך ופשרו, אינו מסוגל לעקוב אחר מהלכו ולהשתתף בו באופן ענייני ופעיל.
41. מכאן, כי גם אם לא היתה שנויה במחלוקת השאלה אם הנאשם לא היה אחראי למעשיו במועד ביצוע העבירה, לצרכי תחולת הסייג של סעיף 34ח לחוק העונשין, עדיין לא ניתן היה להתגבר, במקרה הנדון, על היעדר היכולת להוכיח, ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי, כי הנאשם עשה את מעשה העבירה.
42. עמד על כך בית-המשפט העליון בהלכת פלוני, שם נקבע בפסקה 13 לפסק-הדין:
"הגיונם של דברים, שכאשר נאשם לא מסוגל לעמוד לדין, ההליך כנגדו מופסק וממילא לא מתאפשר לבית-המשפט לקבוע כי לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה. ודוק: בית-המשפט הוא הקובע אם נאשם היה אחראי למעשיו, ולכן, לא סגי בחוות-דעת פסיכיאטרית הקובעת כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו, כמו במקרה שבפנינו. חוות-דעת פסיכיאטרית לגבי מצבו הנפשי של הנאשם בעת ביצוע העבירה היא אך ראיה אחת, מני מספר ראיות המובאות בפני בית-המשפט לצורך קביעת אחריותו הפלילית של הנאשם בעת ביצוע העבירה. הן ההגנה והן התביעה רשאיות לחקור את נותן חוות-הדעת ולנסות לקעקע את ממצאיה, אך חוות-הדעת אינה ראיה קונקלוסיבית שאין בלתה. הפוסק האחרון בשאלות העובדתיות-משפטיות הוא בית-המשפט, ועליו לקבוע אם הנאשם עומד בתנאי הפטור של סעיף 34ח לחוק העונשין, באשר הגדרת אי-השפיות היא משפטית ולא רפואית, ומחלת נפש במובן הרפואי-פסיכיאטרי של המילה, אינה בהכרח מחלת נפש המקימה סייג לאחריות הפלילית. לכן, ההכרעה בשאלה אם הנאשם נושא באחריות פלילית אם לאו מסורה היא לבית-המשפט ולא לאנשי בריאות-הנפש (השוו: ע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 29 (1981); ע"פ 476/81 אייזנברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1), 819 (1983); רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5), 133 (1994); עניין פלוני, בעמ' 311).
לכן, במצב הדברים הרגיל, כאשר ההליך נפסק בעקבות אי-מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין, ממילא לא מתבררת השאלה אם הנאשם פטור מאחריות פלילית בשל מצבו הנפשי בעת ביצוע העבירה. שאלה זו יכול ותתברר אם וכאשר יחודש ההליך כנגד הנאשם, לאחר שמצבו ישתפר והוא יהיה מסוגל לעמוד לדין.
זאת, באשר בהיעדר כשירות דיונית של הנאשם לעמוד לדין, לא יהא זה צודק ולא יהא זה יעיל לנהל הליך פלילי כנגד מי שאינו מסוגל להבין את מהותו של ההליך (השוו ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 53 לפסק-דינו של השופט דנציגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.2008), פסקה 53 לפסק-דינו של השופט דנציגר).
ובקיצור, במצב הדברים הרגיל, כאשר הליך פלילי מופסק בשל חוסר מסוגלות של הנאשם לעמוד לדין, הפסקת ההליך מביאה מיניה וביה להפסקת בירור השאלה אם הנאשם היה חסר יכולת הבנה או יכולת בחירה על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין."
וראו לעניין זה גם ע"פ 3054/10 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.12)"
עוד נאמר בהמשך:
"45. אין, לטעמי, כל סתירה בין הלכת וחנון לבין הלכת פלוני, כפי שצוטטה לעיל והלכת פלוני נותרה שרירה וקיימת גם לאחר הלכת וחנון. זאת, מאחר וקיים פער עובדתי משמעותי בין שתי ההלכות - הן באשר לעניין הכשירות הדיונית (שלא הוברר ולא נקבע בעניין וחנון) והן באשר ליכולת לברר עובדתית כי הנאשם עשה את מעשה העבירה (כאשר בעניין וחנון היתה קביעה עובדתית שכזו כי עשה את מעשה העבירה עוד טרם שנקבע כי וחנון אינו כשיר מהותית), אשר הוביל לקביעות שנקבעו בכל אחת מהן.
במצב הדברים המצוי בפני, אשר הוא זה המתקיים על-פי-רוב, כאשר מדובר בנאשם שבתחילת ההליך המשפטי בעניינו מוגשת חוות-דעת פסיכיאטרית, לפיה הוא אינו כשיר לעמוד לדין, גם אם ישנה קביעה בחוות-הדעת הפסיכיאטרית לעניין אי-כשירותו המהותית - יוצרת הוראת סעיף 170 לחסד"פ מעין "מחסום", מפני מעבר והגעה להוראת סעיף 34ח לחוק העונשין.
סעיף 170 לחסד"פ מורה על הפסקת הליכים כנגד נאשם שאינו כשיר לעמוד לדין. מניה וביה נמנעת בכך האפשרות לברר את שאלת כשירותו המהותית של הנאשם במועד ביצוע העבירה ואת זיכויו מחמת אי-כשירות מהותית.
ההגעה לדון בשאלת אי-הכשירות המהותית על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין וזיכויו מחמת אי-הכשירות המהותית - מתאפשרת רק מקום בו לא קיימת אי-כשירות דיונית לנאשם - כפי שהיה בעניינו של וחנון.
46. ועוד יש לתת את הדעת לכך, שעל-פי הוראת סעיף 170 לחסד"פ יכול רק הסנגור, ולא המאשימה, לבקש לברר את האשמה, גם במצב דברים בו נקבע כי הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין. בקשה כאמור לבירור האשמה נועדה לשם הגעה לזיכוי של הנאשם, שלא מחמת מחלת הנפש שלו, אלא מחמת שלא ביצע את העבירה או אינו אשם.
כמו-כן, נקבע באותו סעיף כי אם לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
הרציונל העומד מאחורי הכללים בדבר בירור אשמתו של הנאשם שאינו כשיר לעמוד לדין הוא כי אין לזקוף לחובתו את היעדר יכולתו לנהל את משפטו. לפיכך, בית-משפט אינו יכול להרשיע נאשם כאמור, והוא אף אינו יכול לזכותו מחמת מחלתו. האפשרות היחידה, שעומדת בפני בית-המשפט היא לזכות את הנאשם האמור מחמת זאת שלא ביצע את העבירה או שאינו אשם מסיבה אחרת שאינה קשורה למחלתו.
יתר-על-כן, נראה כי נאשם שאינו כשיר לעמוד לדין מוחזק כמי ש"מסכים" לכך שבית-המשפט יזכה אותו מחמת זאת שלא עשה את העבירה. לעומת-זאת, "חזקת הסכמה" זו אינה בהכרח מתקיימת בכל הנוגע לזיכויו של הנאשם מחמת מחלתו. שהרי זכותו של הנאשם, עת יהיה כשיר לעמוד לדין, לנהל את הגנתו באופן זה שזיכויו לא יהיה מחמת אי-שפיות, על כל הנובע והמשתמע מכך, אלא מחמת זאת שלא ביצע את העבירה או מסיבה אחרת שאינה קשורה למחלת הנפש.
47. אציין גם בשולי הדברים ובמאמר מוסגר, כי לטעמי מתעוררת במצב דברים זה שאלה סבוכה לא פחות - כיצד ניתן, לבקשתו של סנגור, לברר אשמתו של הנאשם, לגופו של עניין, על-פי הוראת סעיף 170 לחסד"פ, כאשר הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין?
דומני, כי הקושי האינהרנטי שבשמיעת ראיות, במצב דברים בו הנאשם אינו יכול כלל לעמוד על מהות ההליך המשפטי המתנהל ופשרו ואינו מתקשר כראוי, אם בכלל, עם סנגורו - אינו שונה במקרה זה, הגם שיתכן כי לאור אותה תפיסה בדבר "חזקת ההסכמה" המתוארת לעיל, פתוחה הדרך בפני נאשם שכזה להיות מזוכה מחמת שלא ביצע את העבירה, כגון כאשר קיימות ראיות חיצוניות, שאינן קשורות בו ואינן מצריכות את מעורבותו, והיכולות ללמד על אי-אשמתו.
48. עמדתי היא, איפוא, כי אין מקום לקבל את עמדת הסניגור, לפיה בשלב מקדמי זה של המשפט (ולהבדיל, כאמור, מהמקרה שנדון בעניין וחנון) די בחוות-הדעת שלפני כדי להביא לזיכויו של הנאשם מחמת אי-כשירות מהותית.
זאת ועוד, לא מצאתי בסיס משפטי לעמדת הסנגור במקרה הנדון, לפיה מידת ההוכחה הנדרשת לצורך קביעה בדבר תחולת סעיף 34ח לחוק העונשין ולצורך מתן צו לפי סעיף 15(ב) לחוק העונשין - היא בדרגה פחותה מהוכחה מעל לספק סביר, כנדרש במשפט הפלילי.
49. כאמור, קביעות בדבר תחולת סעיף 34ח לחוק העונשין וסעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש - מביאים את ההליך המשפטי אל סופו.
על-כן, על פניו, נדרשת ראיה מעל כל ספק סביר, טרם סיומו של הליך משפטי פלילי וטרם מתן צו אשפוז סופי, על כל המשתמע ממנו. אין די בהסכמת הסנגור לכך שקיימות ראיות לכאורה לכך שהנאשם עשה את מעשה העבירה, לצורך מתן צו אשפוז לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש.
50. הסנגור אמנם התייחס לקביעה, כי הנאשם עשה את מעשה העבירה, ככזו הסוללת דרכו לקבלת זיכוי על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין והלכת וחנון. אך קביעה כי הנאשם עשה את מעשה העבירה אינה קביעה פשוטה מבחינת הנאשם, נוגדת את לשונו ורוחו של סעיף 170 לחסד"פ כפי שהובהר לעיל, ויש בה את אותו כתם אישי ומוסרי - אליו התייחס כב' השופט הנדל בפסקה 6 לפסק-דינו בעניין וחנון, גם אם בעקבות קביעה זו אין הרשעה.
51. סנגורו של הנאשם נשען, כאמור, במקרה הנדון על שני נימוקים: האנלוגיה לסעיף 1 לתיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש, שקבע רמת הוכחה של ראיות לכאורה לצורך מתן צו לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש; והמסמך של טיעון פרקליטות המדינה לבית-המשפט העליון, שהוגש על-ידו, ובמסגרתו, לשיטת הסניגור, נטען על-ידי הפרקליטות באותו עניין כי די ברמת הוכחה של ראיות לכאורה בכדי לקבוע כי הנאשם עשה את מעשה העבירה.
לעמדתי, האנלוגיה שמבקש הסנגור לעשות לסעיף 1 לתיקון מס' 8 הנ"ל - אינה במקומה, לא רק מן הטעם שאנלוגיה זו משמעה, הלכה למעשה, החלה רטרואקטיבית של דבר חקיקה, אלא אף מן הטעם שהתיקון לחוק מתייחס לרמת הוכחה של ראיות לכאורה בהתייחס לצו לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש - ולא ביחס לצו לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, הוא צו האשפוז המבוקש על-ידי הסנגור, בהתאם לקביעה כי חלה הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין.
52. כפי שכבר הדגשתי לעיל, צו אשפוז לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש - אינו צו סופי אלא זמני. על-כן, ברור מדוע מצא המחוקק לנכון להוסיף דרישת ראיה לכאורה בעניין מתן צו שכזה.
בדברי ההסבר לסעיף 1 לתיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש, נאמר:

"הצעת החוק כוללת כמה תיקונים משמעותיים נוספים שהוחלט עליהם לאחר שהצוות סיים את דיוניו, ובהם ההצעה כי בית-המשפט שמחליט שנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין, יקבע אם קיימות ראיות לכאורה לביצוע העבירה שבכתב האישום או עבירה אחרת, ...
הוספת סעיף 15(א1): על-פי המצב החוקי כיום, בית-משפט הקובע כי נאשם אינו מסוגל לעמוד לדין על-פי סעיף 15(א) לחוק, אינו נדרש לקבוע כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהנאשם ביצע את העבירה. גם בהנחה שכתב האישום מוגש בדרך-כלל על בסיס ראייתי לכאורי מוצק, עדיין ראוי שבית-המשפט יבחן אם קיימות ראיות לכאורה לכך שהנאשם ביצע את העבירה..."
53. המחוקק לא מצא לנכון לקבוע רמת ראיה לכאורה בכל הקשור והמתייחס למתן צו לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש - שהינו צו סופי - ולא בכדי. מתן צו לפי סעיף זה בא לאחר שנקבע כי מדובר בנאשם שאינו כשיר מהותית ועשה את מעשה העבירה. שתי קביעות אלו - יש להוכיחן ברמת הראיה הנדרשת במשפט הפלילי, נוכח משמעותן והשלכותיהן על הנאשם ועל חירותו.
54. זאת ועוד, לאחר עיון במסמך הטיעונים של פרקליטות המדינה בפני בית-המשפט העליון ב- ע"פ 7060/06 (להלן: "מסמך הטיעונים"), אשר צורף, כאמור, לתיק על-ידי ב"כ הנאשם, נראה כי טיעוני המדינה באותה פרשה אין בהם כדי לתמוך בטיעונו של ב"כ הנאשם במקרה דנן.
זאת, מאחר ומסמך הטיעונים התייחס לטענות שהועלו על-ידי ב"כ המערער באותה פרשה בדבר הצורך לברר מהן הוראות החיקוק לפיהן יש להאשים את המערער (אשר נמצא בלתי-כשיר לעמוד לדין גם באותה פרשה) - האם עבירה של ניסיון לרצח (כפי שנקבע בכתב האישום) או עבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה - כפי עמדת המערער שם.
טענות אלו של המערער שם נדחו על-ידי הערכאה הדיונית בהסתמך על ההלכה שנקבעה בע"פ 129/87 מצרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3), 694 (1987) (להלן: "הלכת מצרי"). המערער הגיש ערעור על כך לבית-המשפט העליון, ולצורך זה הוגש מסמך הטיעונים.
55. יתר-על-כן, המדינה הבהירה את גדר המחלוקת בין הצדדים באותה פרשה אשר במסגרתה הוגש מסמך הטיעונים בסעיף 12 למסמך הנ"ל:
"נאמר בתמצית, כי המשיבה סבורה שיש לאפשר, לבקשת סניגור, את בירור התשתית לאישום בעבירה ספציפית, על בסיס הראיות לכאורה. זאת מכוח סמכותו של בית-המשפט לעשות צו אשפוז ועל-פי חובתו לברר את התשתית לעשייתו של צו כזה.
המערער סבור, כי יש לאפשר לו לקיים הליך מלא של בירור האשמה, על בסיס סעיף 170 כדי לברר את סעיף העבירה בו הוא מואשם."
56. אם-כן, שלא כפי שנטען על-ידי ב"כ הנאשם בתיק דנן, מסמך הטיעונים מציע בחינת קיומן של ראיות לכאורה בשאלת סעיף האישום שבו יואשם הנאשם. מסמך הטיעונים אינו מציע בחינת קיומן של ראיות לכאורה בכל הקשור והמתייחס לשאלה אם הנאשם עשה את מעשה העבירה, לצורך קביעת תחולתו של סעיף 34ח לחוק העונשין והפעלת הסמכות מכוח סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש.
57. למעלה מן הצורך אציין, כי טיעון המדינה במסגרת מסמך הטיעונים התייחס להנמקות, שעל בסיסן, בשלב מאוחר יותר, הועלתה הצעת החוק לתיקון מס' 8 לחוק טיפול בחולי נפש, דהיינו: לרציונל לקביעת מידת הוכחה ברמה של ראיות לכאורה טרם מתן צו אשפוז לפי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש. רציונל זה, קיבל בסופה של דרך את ביטויו על-ידי הוספת סעיף 15(א1) לחוק טיפול בחולי נפש - כפי שנקבע בתיקון מס' 8 לחוק.
58. לפיכך, לא מצאתי כי קיימת רלוונטיות למסמך הטיעונים לגבי הסוגיה הנדונה במקרה שלפני.
59. ב"כ הנאשם אף הפנה לשתי החלטות של בתי-משפט השלום שניתנו ב- ת"פ 59481-03-14 מדינת ישראל נ' קרווני, על-ידי כב' השופט מיכאל קרשן מבית-משפט השלום בכפר סבא, וב- ת"פ 27633-03-15 מדינת ישראל נ' סולימנוב, ידי כב' השופט אהוד קפלן מבית-משפט השלום בחדרה, בהם החליטו בתי-משפט השלום לזכות את הנאשמים באותן פרשות בשל הסייג של אי-שפיות הדעת, בהתאם להלכת וחנון ודחו את עמדת המאשימה.
60. לא מצאתי כי יש בהחלטות אלו כדי לשנות מהחלטתי בעניין שבפני.
בפרשת קרווני קבע כב' השופט קרשן כפי שקבע, בנסיבות שונות לחלוטין. במקרה שהונח בפניו מדובר היה בנאשם שנמצא כשיר לעמוד לדין, אך חוות-הדעת הפסיכיאטרית קבעה כי לא הבין את טיב ותוצאות מעשיו בעת ביצוע העבירה. לא זה המצב בענייננו.
יתרה-מזאת, כב' השופט קרשן אף אבחן בהחלטתו בין מצב הדברים שנגע לנאשם שבפניו לבין מצב דברים בו מדובר בנאשם שאינו כשיר דיונית וגם מהותית, וציין:
"לבקשת המדינה, עיינתי בהחלטת כב' השופט ח' טרסי ב- ת"פ (נת') 3623-02-15 מדינת ישראל נ' צ'קול (24.02.2015). לא מצאתי כי יש בהחלטה זו כדי לשנות ממסקנתי כפי שהובאה לעיל, מה גם שהעניין שנדון לפני כב' השופט טרסי אינו זהה לענייננו, שכן שם לקה הנאשם באי-כשירות דיונית נוסף על אי-הכשירות המהותית, עניין שאכן מעורר מורכבות דיונית (שאינה מתקיימת בענייננו)."
61. באשר לפרשת סולימנוב - אמנם באותו עניין מדובר היה בנאשם אשר נמצא בלתי-כשיר לעמוד לדין וכן נמצא כי לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה, וכב' השופט קפלן מצא לנכון לזכות את הנאשם על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין ולאור הלכת וחנון.
אלא שלטעמי יש לערוך את האבחנה המתבקשת בין הנסיבות העובדתיות החריגות שבעניין וחנון, כפי שהבהרתי אותן בהרחבה לעיל, אשר אפשרו את זיכויו על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין. לא כך הוא המצב כאשר עסקינן בנאשם אשר אינו כשיר לעמוד לדין ולא הוכח כי עשה את מעשה העבירה.
כאמור, עמדתי היא כי לא ניתן לדלג על המשוכה הקבועה בסעיף 170 לחסד"פ, המורה על הפסקת הליכים בעניינו של נאשם שאינו כשיר לעמוד לדין, ואשר רק לבקשת סנגורו ניתן לברר את אשמתו, ורק לצורך קביעה כי לא ביצע את העבירה או כי הנאשם אינו אשם - אך לא מחמת היותו חולה נפש - ולהגיע לסעיף 34ח לחוק העונשין.
62. ממילא יצויין, כי למיטב הבנתי, טענות סנגורים לזיכוי נאשמים בהסתמך על הלכת וחנון מועלות כעת באופן תדיר, בנסיבות שונות, ולא קיימת אחידות בפסיקתם של בתי-משפט השלום השונים.
סוף דבר:
63. אני מקבלת את ההמלצה שבחוות-הדעת הפסיכיאטרית בעניינו של הנאשם וקובעת בהתאם לסעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש כי הנאשם שבפני אינו כשיר לעמוד לדין מחמת היותו חולה.
64. בקשת הסניגור להורות על זיכויו של הנאשם לפי הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין ובהסתמך על הלכת וחנון - נדחית.
אני מורה על הפסקת ההליך כנגד הנאשם בהתאם להוראת סעיף 170(א) לחסד"פ.
65. נוכח ההמלצה בחוות-הדעת, לה הסכימו שני הצדדים - אני מורה, על-פי הסמכות שבסעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, על אשפוזו של הנאשם במקום עליו יורה הפסיכיאטר המחוזי.
הנאשם יוחזר על-ידי יחידת הליווי של שב"ס למוסד הרפואי ממנו הובא.
המזכירות תעביר עותק מהחלטה זו ללשכת פסיכיאטר המחוז."

4. אי-כשרות דיונית-כמות הראיות
ב- ת"פ (ת"א) 59230-05-13 {מדינת ישראל נ' ו' ק', תק-מח 2013(4), 33368 (05.11.2013)} נקבע כדלקמן:

"המסגרת הנורמטיבית
סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 קובע כך: "הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט סבור, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביוזמתו הוא, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה, רשאי בית-המשפט לצוות שהנאשם יאושפז בבית-חולים או יקבל טיפול מרפאתי".
סעיף 15(ג) לחוק קובע כי צו כאמור לא יינתן אלא לאחר קבלת חוות-דעת פסיכיאטרית לאחר בדיקה פסיכיאטרית.
להלן לשון הסעיף: "לא יתן בית-המשפט צו לפי סעיפים-קטנים (א) או (ב) אלא לאחר קבלת חוות-דעת פסיכיאטרית ולצורך כך יצווה כי הנאשם יובא לבדיקה פסיכיאטרית".
סעיף 1 לחוק טיפול בחולי נפש מגדיר - בדיקה פסיכיאטרית - כ"בדיקה פסיכיאטרית של אדם הנעשית בידי פסיכיאטר מחוזי או פסיכיאטר אחר שמינה הפסיכיאטר המחוזי".
על-פי המתווה הנ"ל, רק לאחר קביעת בית-המשפט, כי הנאשם עומד בתנאי סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, יופסקו ההליכים נגדו, אלא-אם-כן ביקש הסנגור לברר את אשמת הנאשם. הפסקת ההליכים נעשית על-פי הוראות סעיף 170(א) לחסד"פ שזו לשונו: "קבע בית-המשפט לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשי"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין יפסיקו את ההליכים נגדו".
סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, החליף את סעיף 6(א) הנ"ל.
ב) ב- ע"פ 23716-09-11 (ת"א) רות לייטנר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.05.2012) (להלן: "פסק-דין לייטנר") התייחס בית-משפט זה לשאלת מידת ההוכחה הנדרשת מנאשם להפסיק ההליכים נגדו בטענה של מחלת נפש הפוגעת ביכולתו להבין את ההליך המתנהל בעניינו וקבע כי, זו עומדת על הרף של העלאת ספק בלבד (ראה פסקאות 59-65 לפסק-דין לייטנר). גם מבלי להיכנס למחלוקת משפטית באם רמת ההוכחה הנדרשת הינה בהעלאת ספק סביר, או שמא ברמה של מאזן ההסתברות (הנטל האזרחי), הרי שבענייננו, הוכיח הנאשם במידה של מאזן ההסתברות (ואף יותר מכך), כי הוא חולה במחלת נפש הפוגעת ביכולתו להיעזר בסנגור, להבין ההליך המתנהל נגדו ולהבין הראיות ומשמעותן, קרי: אינו מסוגל לעמוד לדין.
17) חוות-הדעת הפסיכיאטרית היחידה המצויה בפני בית-המשפט, היא חוות-הדעת שניתנה על-ידי הפסיכיאטר המחוזי על-פי החלטתו של בית-המשפט מיום 10.06.2013. חוות-הדעת הפסיכיאטרית וממצאיה ניתנו לאחר בדיקתו של הנאשם על-ידי הפסיכיאטר המחוזי. הממצאים והאבחונים בדבר מחלת הנפש ממנה סובל הנאשם מופיעים בגוף חוות-הדעת, כאשר לא ברור לי על-סמך מה טוענת המאשימה, כי לא נעשתה אבחנה של המחלה ממנה סובל הנאשם.
א) הפסיכיאטר המחוזי מציין בחוות-דעתו, תוך התייחסות לבדיקתה של דר' בריקסמן, פסיכיאטרית מבית-החולים וולפסון שבדקה את הנאשם ביום 26.05.2013 בסמוך מאוד לאירוע הנטען בכתב האישום, כי הנ"ל "אינו מתמצא בזמן ובמקום. קיימת הפרעה בולטת בזיכרון, היו רמזים למחשבות שווא, שיפוטו לקוי וכנראה מדובר בתהליך של דימנציה".
בבדיקה נוספת שנערכה לנאשם בתאריך 27.05.2013 מציינת דר' בריקסמן, כי: "החולה מבולבל, הלוצינטורי, מדבר שלא לעניין, דיסארטרי עם הפרעות קוגניטיביות ושיפוט לקוי".
ב) באשר לממצאיו של הפסיכיאטר המחוזי שבדק את הנאשם, הרי שאלו פורטו בהרחבה בפתיח להחלטתי כאן ואחזור עליהן בתמצית; מדובר במי שאובחן כסובל מתהליך דמנטי עם פסיכוזה פרנואידלית שבאים לידי ביטוי במחשבות שווא של רדיפה וקנאה - תכנים דלוזיונליים וכושר שיפוט פגום, הפוגעים בבוחן המציאות, דבר המלמד על קיומה של הפרעה פסיכוטית.
ג) לכל האמור, מצטרף מכתב השחרור מנאות התיכון בע"מ מיום 08.09.2013, המוסד הסיעודי שבו היה מאושפז הנאשם לאחר שנפצע מירי השוטר בעת מעצרו, המשקף תמונת מצב עדכנית של הנאשם שמוגדר על-ידי הצוות המטפל בו שם כסיעודי וכמי שזקוק לעזרה בכל הפעולות הבסיסיות היומיומיות. מצבו הנפשי משתקף ממכתב השחרור במלים הבאות: "בקבלתו מתמצא חלקית, בעצמו מוסר שם, עיר מגורים, אינו מתמצא בזמן ובמקום. מוסר ומערבב תכנים של המלחמה בשיחה, לא מודע לסיבת אשפוזו לא מודע למסגרת נוכחית... בוצעה הערכה קוגניטיבית... ציון סופי... מעיד על ליקוי חמור לפי נורמות השכלה וגיל".
18) מנגד, לכל העולה מחוות-הדעת הפסיכיאטרית והתיעוד הרפואי האמור, עומדת המאשימה עם טענותיה חסרת כל ביסוס רפואי שיש בכוחו להפריך את חוות-הדעת הפסיכיאטרית ומסקנותיה.
לא-זו-אף-זו, המאשימה בחרה לוותר על חקירתו הנגדית של הפסיכיאטר המחוזי וכך נותרה חוות-הדעת הפסיכיאטרית איתנה ובלתי מופרכת בעליל. לעניין הימנעותו של צד לחקור בנקודה השנויה במחלוקת והנפקות המשתמעת מכך - אין צורך להכביר מלים.
19) כאן המקום להביע את תמיהתי על נימוקי המאשימה לחזרתה מבקשתה לחקירתו הנגדית של הפסיכיאטר המחוזי על תוכן חוות-הדעת הפסיכיאטרית; אינני מבין כיצד חלוף הזמן (חוות-הדעת ניתנה ביום 26.06.2013 והמאשימה הודיעה כי בכוונתה לחקור את המומחה ביום 15.09.2013), השפיע על החלטתה להימנע מחקירה נגדית (הודעת המאשימה נשלחה לבית-המשפט ביום 13.10.2013). עוד תוהה אני הכיצד ניתן להעלות טיעון שעניינו חלוף הזמן, כאשר המאשימה בהתנהלותה תרמה ולא מעט להתמשכות הזמן בבקשות חוזרות ונשנות לבדיקתו הנוספת והמחודשת של הנאשם. המאשימה שלא השלימה למן היום הראשון עם חוות-הדעת הפסיכיאטרית ומסקנותיה, יכלה לממש את זכותה לחקירתו הנגדית של הפסיכיאטר המחוזי, מיד ובסמוך למועד נתינתה. העובדה שבחרה לנקוט בהליך של הגשת בקשות חוזרות לבדיקה נוספת, היא שהביאה בסופו-של-דבר להתמשכות הזמן.
20) אני ער להלכה לפיה בית-המשפט הוא הפוסק בשאלת אי-כשירותו של נאשם לעמוד לדין, ואין להותיר ההכרעה בשאלה זו אך למומחים בלבד. ראה לעניין זה סיכום ההלכה ב- בש"פ 509/12 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.04.2012), פסקה 20, שם; עדיין החלטתי השיפוטית מבוססת על חוות-הדעת הפסיכיאטרית, כאשר אל מול חוות-הדעת הפסיכיאטרית עומד ריק ראייתי, שאין בכוחו להפריך את ממצאי ומסקנות חוות-הדעת.
אילו סברה המאשימה באמת ובתמים כי חוות-הדעת הפסיכיאטרית לוקה בחסר ועורכה לוקה בחוסר מקצועיות, הדרך הנאותה להתמודדות עם כך היא עימותו של הפסיכיאטר עם טענותיה במסגרת חקירה נגדית - דבר שכאמור, בחרה שלא לעשותו והסתפקה בחזרה נוספת על טענותיה.
21) בסופו-של-יום בבואי לשקול את שמונח על כפות המאזניים, מצאתי כי בכף אחת שמחזיקה המאשימה, אין דבר שבכוחו להפריך את חוות-הדעת הפסיכיאטרית ומסקנותיה. מאידך, בכף האחרת שבה אוחז הנאשם, מונח תיעוד רפואי למכביר המבסס את טענתו, אף מעבר למאזן ההסתברות, כי הוא אינו כשיר לעמוד לדין.
22) המסקנה המתחייבת מן האמור לעיל, היא שהנאשם הצליח להוכיח כי הוא אינו מסוגל לעמוד לדין ועל-כן אני מורה על הפסקת ההליכים המשפטיים נגדו, בהתאם לאמור בסעיף 170(א) לחסד"פ.
כמתחייב מחוות-הדעת הפסיכיאטרית, אני מצווה כי הנאשם יאושפז במוסד לחולי נפש. הפסיכיאטר המחוזי הוא זה שיחליט על זהותו של המוסד שבו יאושפז הנאשם, והכל בהתחשב במצבו הרפואי הפיסי של הנאשם שעל-פי התיעוד הרפואי שהוצג בפני, מדובר במי שהנו גם חולה סיעודי בנוסף להיותו חולה נפש.
ניתנה היום 5 בנובמבר, 2013 בלשכתי בהיעדר הצדדים.
המזכירות תעביר עותק מהחלטה זו לצדדים בהקדם האפשרי."

5. על היחס וההבדלים בין הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין התשל"ז 1977 וסעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי.
ב- ע"פ 9078/09 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.12) נפסקה ההלכה מפיו של כב' השופט י' עמית וכדבריו בניתוח הסוגיה:
"8. ענייננו בשתי הוראות חוק שכל אחת מהן מתמקדת בנקודה אחרת על ציר הזמן - הראשונה בעת ביצוע המעשה הפלילי ועניינה בכושר המהותי לשאת באחריות פלילית, והמאוחרת בעת ההליך הפלילי ועניינה בכושר הדיוני לעמוד בדין.
הוראת הדין המהותית הקבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין צופה פני עבר והיא מסייגת את אחריותו הפלילית של מבצע העבירה, לאור מצבו בעת ביצוע העבירה:
"34ח. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש:
(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(2) להימנע מעשיית המעשה."
סעיף 170 לחסד"פ מתייחס למצבו של הנאשם בעת שמתנהל כנגדו ההליך הפלילי, והוא מורה על הפסקת ההליך הפלילי מקום בו הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין:
"170. (א) קבע בית-המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית-המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) מצא בית-המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
(ג)..."
9. בבדיקת מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין, על בית-המשפט לבחון אם הנאשם "מסוגל לתפקד כראוי כדי להתגונן נגד האשמה ולקחת חלק פעיל בהליך המשפטי - אם ירצה בכך, עניין המחייב להבין את פשרם של ההליכים המתנהלים נגדו, ולהיות מסוגל לייפות את כוחו של עורך-דין שיפעל בשמו ולתקשר עמו" (ע"פ 3230/05 גולה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.01.07) והאסמכתאות שם; ע"פ 3193/07 טבאג'ה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.09) בפסקה 13 לפסק-דינה של השופטת ארבל (להלן: "עניין טבאג'ה")). בפסיקה נקבע כי על הנאשם המבקש לבוא בגדר סעיף 170 להצביע כי נתקיימו בו שני תנאים מצטברים: כי אינו מסוגל לעמוד לדין וכי חוסר מסוגלותו נובע מהיותו חולה נפש (או מפגר) (ע"פ 7492/07 חג'ג נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09) בפסקה 19 לפסק-דיני והאסמכתאות שם; עניין טבאג'ה, בפסקה 12 לפסק-דינה של השופטת ארבל); ע"פ 7747/08 ג'ילין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.08.10), בפסקאות 105-109 לפסק-דינו של השופט דנציגר (להלן: "עניין ג'ילין")).
כאשר בית-המשפט מוצא שהנאשם לא מסוגל לעמוד לדין, יחול סעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש הקובע כלהלן:
"הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט סבור, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת היותו חולה, רשאי בית-המשפט לצוות שהנאשם יאושפז בבית-חולים או יקבל טיפול מרפאתי; החליט בית-המשפט לברר את אשמתו של הנאשם לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), יהיה הצו שניתן כאמור בר-תוקף עד תום הבירור, ומשתם או נפסק הבירור והנאשם לא זוכה - יחליט בית-המשפט בשאלת האשפוז או הטיפול המרפאתי."
יכול ונאשם לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע המעשה בשל היעדר יכולת הבנה או שליטה עקב מצבו הנפשי או השכלי, אך בעת העמדתו לדין מצבו השתפר והוא מסוגל לעמוד לדין. ולהיפך, יכול ונאשם לא יהיה מסוגל לעמוד לדין אך בעת המעשה היה אחראי למעשיו (מה שעשוי להתברר אם וכאשר יחודש ההליך כנגדו כפי שיובהר בהמשך).
כאשר נאשם מסוגל לעמוד לדין ונקבע כי הוא חוסה תחת סייג אי-השפיות בסעיף 34ח הוא לא יזוכה ולא יורשע אלא יוכרז כלאו-בר-עונשין (ע"פ 2947/00 מאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 636 (2002) (להלן: "עניין מאיר")). לביקורת על גישה זו, ראו יעקב בזק "'אשם - אבל אינו אשם...' (בעקבות ע"פ 2947/00 מאיר נ' מ"י) (פורסם באתר האינטרנט נבו)" הפרקליט מז(א), 212 (תשס"ד-תשס"ה)). לאחר הכרזתו של נאשם כלאו-בר-עונשין, יחול סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש הקובע כלהלן:
"הועמד נאשם לדין פלילי ובית-המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו הוא, שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר-עונשין, ושהוא עדיין חולה, יצווה בית-המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי."
ודוק: יכול להיות מצב בו נאשם היה חולה בשעת מעשה, אך היה מסוגל לעמוד לדין ובעת מתן פסק-הדין כבר איננו חולה, ובמצב דברים זה, הנאשם "ילך הביתה" מבלי שיוטל עליו עונש ומבלי שיאושפז או יקבל טיפול מרפאתי (ראו, לדוגמה, התוצאה הסופית במקרה שנדון ב- ת"פ (חי') 126/03 מדינת ישראל נ' סקורצ'רו פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.2004)).
(במאמר מוסגר: כאשר מדובר באדם הלוקה בשכלו, המסלול של הפסקת הליך והמסלול של פטור מאחריות פלילית "מתאחדים" על-פי הוראת סעיף 19ב לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, הקובע כלהלן:
"19ב. הועמד אדם לדין פלילי ובית-המשפט מצא, אם על-פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על-פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו שלו, אחת מאלה:
(1) שהנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת ליקוי בכשרו השכלי;
(2) שהנאשם עשה את מעשה העבירה שהואשם בו, אך מחמת ליקוי בכשרו השכלי בשעת מעשה אין הוא בר עונשין, יצווה בית-המשפט שהנאשם יובא לפני ועדת האבחון כדי שתחליט על דרכי הטיפול בו, ויחולו הוראות חוק זה בשינויים המחוייבים."
הדרך לסעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש עוברת איפוא בסעיף 34ח לחוק העונשין והדרך לסעיף 15(א) עוברת בסעיף 170 לחסד"פ (בש"פ 2305/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 289, 304-305 (2000) (להלן: "עניין פלוני")). בשני המסלולים, כאשר בית-המשפט מורה על אשפוזו של הנאשם, מועבר עניינו לוועדה הפסיכיאטרית הדנה בעניינו אחת לששה חודשים. אלא שכאשר הצו ניתן במסלול של סעיף 15(א) והוועדה הפסיכיאטרית מורה על שחרורו של הנאשם מכוח סמכותה לפי סעיף 28(ד) לחוק לטיפול בחולי נפש, אזי יחול סעיף 21 לאותו חוק הקובע כי :
"אושפז נאשם על-פי צו של בית-משפט לפי סעיף 15(א) והוא שוחרר לאחר מכן לפי סעיף 28(ד), רשאי היועץ המשפטי לממשלה להורות כי הנאשם יועמד לדין על העבירה שבה הואשם."
כאמור, במקרה שבפנינו, הצהירה המשיבה כי אם וכאשר המערער ישוחרר מבית-החולים הפסיכיאטרי, אין בדעתה לחדש את ההליכים כנגדו.
10. בעניין מאיר עמד בית-המשפט על כך שיש סייגים לאחריות פלילית שיביאו לזיכוי הנאשם, כמו סייג ההגנה העצמית הקבוע בסעיף 34י לחוק העונשין או סייג הצורך הקבוע בסעיף 34יא לחוק העונשין, בעוד סעיף 34ח מקנה פטור בלבד מאחריות פלילית, אך לא זיכוי בדין. זאת, לאור ההבחנה בין סייגים המהווים "הֶצְדֵּק" (justification), לסייגים המהווים "פטור" (excuse) (עוד להבחנה בין פטור לבין הצדק ראו ע"פ 1109/09 שיבלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.10), פסק-דינו של השופט לוי; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, ב', 510-503 (1987)).
במקרה דנן, המערער אינו עותר לזיכוי אלא להכרזה עליו כלאו-בר-עונשין, ומכאן השאלה שבפנינו: האם במצב בו נאשם אינו כשיר לעמוד לדין, הוא יכול להימצא פטור מאחריות פלילית לפי סעיף 34ח לחוק העונשין?
11. המשיבה הפנתה ל- ע"פ 460/89 ועקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 788, 791-792 (1989) שם נאמר:
"הוא הדבר בעניננו. גם אם היתה זו עובדה, שבעת מעשה לא היה המערער אחראי למעשיו בשל היותו חולה נפש, אין דינו להיות מזוכה במובן סעיף 170(ב) הנ"ל, ועל-כן, דין בקשת הסניגור להידחות. לפיכך, צדק בית המשפט כשהורה על אישפוזו על-פי סעיף 6(א) לחוק, ולא ראה להמשיך ההליכים נגדו, או לזכותו לפי סעיף 170(ב) לחוק.
ראוי להוסיף ולציין, שאין בא-כוח המדינה מסכים לעובדה, שבעת מעשה לא היה המערער אחראי למעשיו מחמת היותו חולה נפש. אכן, ליום הדיון הוזמן הפסיכיאטר דר' זוהר לחקירה, כשכוונת בא-כוח המדינה היתה לחקרו על חוות-דעתו הקובעת כך. אלא שבסופו-של-דבר, ויתר בא-כוח המדינה על חקירת הפסיכיאטר. כך נהג, נוכח העובדה שהמערער אינו מסוגל לעמוד לדין, ועל כן ראוי לאשפזו מכוח הוראות סעיף 6(א), ושאלת היותו אחראי למעשיו בעת מעשה תידון, לכשיהיה המערער, אם יהיה, מסוגל לעמוד לדין, ויחודשו ההליכים נגדו." (הדגשה הוספה - י.ע.).
פסק-הדין בעניין ועקנין אכן תומך לכאורה בעמדת המדינה, אך בעניין מאיר המאוחר לעניין ועקנין, אומרת השופטת שטרסברג-כהן את הדברים הבאים, אשר סותרים לכאורה את האמור בעניין ועקנין:
"על-פי נוסחו של הסעיף, רק מי שאינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזוכה. מכלל ההן אתה שומע לאו, דהיינו מי שנמצא לא אשם מחמת היותו חולה נפש - מי שעומדת לו הגנה מכוח סעיף 34ח לחוק העונשין - לא יזוכה. תחת זאת ייקבע, כי הוא לאו-בר-עונשין ויופסקו ההליכים נגדו." (שם, בעמ' 644).
"...קריאת סעיף 170(ב) לחסד"פ בצוותא עם סעיף 15(ב) לחוק הטיפול בחולי נפש מעלה כי לנאשם חולה הנפש סטטוס מיוחד המוצא ביטויו - בין השאר - בהכרעת-הדין בעניינו, שאינה זיכוי או הרשעה, כי אם קביעה שהנאשם אינו בר-עונשין (שם, בעמ' 645).
...לפיכך, אדם שנמצא כי בעת ביצוע המעשה נשוא העבירה המיוחסת לו היה חולה במחלת נפש אשר פגעה ביכולתו להבין את הפסול שבמעשהו ומשפטו מופסק לפי סעיף 170(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, אין דינו זיכוי, אלא ייקבע לגביו שאינו בר-עונשין או שהוא לאו-בר-עונשין."
(שם, עמ' 654) (הדגשות הוספו - י.ע.).
דברים אלה, תומכים לכאורה בטענתו של המערער המבקש להכריז עליו כלאו-בר-עונשין ולהחיל עליו את הוראת סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש.
לאור הסתירה הלכאורית בין הלכת ועקנין לאמור בעניין מאיר, אני סבור כי יש להבהיר את הדברים ולהעמיד ההלכה על מכונה. אקדים ואומר כי לטעמי יש לקבל את עמדת המשיבה, המעוגנת הן בלשון החוק והן בהגיונם של דברים.
12. בעניין מאיר, הנאשם נמצא כשיר לעמוד לדין ונקבע על-ידי בית-המשפט כי לא היה אחראי למעשיו. לכן, דברי השופטת שטרסברג-כהן שצוטטו לעיל הם בגדר אמרת אגב שלא היתה מעוגנת בעובדות המקרה. הדברים אף אינם נובעים מהדיון הנרחב שהתקיים בפסק-הדין בשאלה שנדונה שם והיא מה דינו של מי שחל עליו הסייג בסעיף 34ח לחוק העונשין - זיכוי או הכרזה כלאו-בר-עונשין. אך לא זו השאלה שבפנינו, ואין להסיק מעניין מאיר לענייננו.
13. הגיונם של דברים, שכאשר נאשם לא מסוגל לעמוד לדין, ההליך כנגדו מופסק וממילא לא מתאפשר לבית-המשפט לקבוע כי לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה. ודוק: בית-המשפט הוא הקובע אם נאשם היה אחראי למעשיו, ולכן, לא סגי בחוות-דעת פסיכיאטרית הקובעת כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו, כמו במקרה שבפנינו. חוות-דעת פסיכיאטרית לגבי מצבו הנפשי של הנאשם בעת ביצוע העבירה היא אך ראיה אחת, מני מספר ראיות המובאות בפני בית-המשפט לצורך קביעת אחריותו הפלילית של הנאשם בעת ביצוע העבירה. הן ההגנה והן התביעה רשאיות לחקור את נותן חוות-הדעת ולנסות לקעקע את ממצאיה, אך חוות-הדעת אינה ראיה קונקלוסיבית שאין בלתה. הפוסק האחרון בשאלות העובדתיות-משפטיות הוא בית-המשפט, ועליו לקבוע אם הנאשם עומד בתנאי הפטור של סעיף 34ח לחוק העונשין, באשר הגדרת אי-השפיות היא משפטית ולא רפואית, ומחלת נפש במובן הרפואי-פסיכיאטרי של המילה, אינה בהכרח מחלת נפש המקימה סייג לאחריות הפלילית. לכן, ההכרעה בשאלה אם הנאשם נושא באחריות פלילית אם לאו מסורה היא לבית-המשפט ולא לאנשי בריאות-הנפש (השוו: ע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 29 (1981); ע"פ 476/81 אייזנברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1), 819 (1983); רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5), 133 (1994); עניין פלוני, בעמ' 311).
לכן, במצב הדברים הרגיל, כאשר ההליך נפסק בעקבות אי-מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין, ממילא לא מתבררת השאלה אם הנאשם פטור מאחריות פלילית בשל מצבו הנפשי בעת ביצוע העבירה. שאלה זו יכול ותתברר אם וכאשר יחודש ההליך כנגד הנאשם, לאחר שמצבו ישתפר והוא יהיה מסוגל לעמוד לדין. זאת, באשר בהיעדר כשירות דיונית של הנאשם לעמוד לדין, לא יהא זה צודק ולא יהא זה יעיל לנהל הליך פלילי כנגד מי שאינו מסוגל להבין את מהותו של ההליך (השוו ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.08), בפסקה 53 לפסק-דינו של השופט דנציגר).
ובקיצור, במצב הדברים הרגיל, כאשר הליך פלילי מופסק בשל חוסר מסוגלות של הנאשם לעמוד לדין, הפסקת ההליך מביאה מיניה וביה להפסקת בירור השאלה אם הנאשם היה חסר יכולת הבנה או יכולת בחירה על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין. דוגמה לכך אנו מוצאים בעניין ג'ילין, שם נחלקו הדעות אם הנאשם היה כשיר לעמוד לדין אם לאו. השופט דנציגר, בדעת מיעוט, גרס כי הנאשם לא היה כשיר לעמוד לדין, ולכן (שם, בפסקה 118):
"משהגעתי למסקנה כי המערער אינו כשיר לעמוד לדין, סבורני כי יש להפסיק את ההליכים נגדו וכי אין אפשרות, בשלב זה, לברר את מידת השפעתה של מחלת הנפש בה לוקה המערער על אחריותו הפלילית בגין העבירות נשוא כתב האישום ולהכריע האם ראוי להרשיע את המערער או לפטור אותו מאחריות פלילית."
(וכן ראו בפסקה 124 סיפא לפסק-דינו)
ואילו השופטים לוי ונאור בדעת רוב, הגיעו למסקנה כי הנאשם היה כשיר לעמוד לדין, ולכן המשיכו ובחנו את כושרו המהותי לשאת באחריות פלילית על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין.
מכאן, שהנחת הבסיס המובלעת בטיעוניו של המערער, כביכול הוא נמצא גם לא אחראי למעשה לפי סעיף 34ח וגם לא מסוגל לעמוד לדין, אינה יכולה לעמוד. בפני בית-המשפט עמדה אמנם חוות-דעת פסיכיאטרית בה נאמר שהנאשם לא היה אחראי למעשיו בעת מעשה ההצתה, אך לא נקבע על-ידי בית-המשפט כי הנאשם אכן לא היה אחראי למעשיו, וזאת, מאחר שההליך הופסק. בדומה, בעניין ועקנין, כמצוטט לעיל, נקבע כי השאלה אם הנאשם היה אחראי למעשיו בעת מעשה תידון כאשר הנאשם יהיה מסוגל לעמוד לדין ככל שיחודשו ההליכים נגדו.
14. אחזור ואעמיד נגד עינינו את הוראת סעיף 170 לחסד"פ:
"170. (א) קבע בית-המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית-המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) המצא בית-המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית-המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה.
(ג) ..."
יכול הטוען לטעון, שאם הפסקת ההליך עומדת בסתירה לאפשרות שבית-המשפט יקבע כי הנאשם לאו-בר עונשין לפי סעיף 34ח, מדוע מצא לנכון להתייחס לכך בסעיף 170 לחסד"פ?
הכלל הקבוע בסעיף 170 לחסד"פ הוא שאדם שאינו כשיר לעמוד לדין יופסקו ההליכים כנגדו. החריג לכלל הוא כאשר הסניגור ביקש להמשיך ולברר את אשמתו של הנאשם, או שבית-המשפט החליט על כך ביוזמתו. או-אז, לא ניתן להרשיע את הנאשם גם אם הוחלט על המשך בירור אשמתו (עניין מאיר), אך ניתן לזכותו באחד משני המקרים הבאים: כאשר מצא בית-המשפט שהנאשם לא ביצע כלל את העבירה, או מצא שאינו אשם מסיבה אחרת, כגון שעומד לזכותו סייג של הגנה עצמית. המחוקק בחר להחריג במפורש מצב של היות הנאשם לאו-בר-עונשין נוכח ההבחנה בין זיכוי לבין הכרזה על אדם כלאו-בר-עונשין (עניין מאיר), באשר המשך ההליך למרות חוסר מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין, יכול להניב רק תוצאה של זיכוי. אדרבה, דווקא החרגה זו מלמדת על כך שהמחוקק הניח כי במצב בו הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין, בית-המשפט יפסיק את ההליך וממילא לא ימשיך לברר את השאלה אם היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה.
15. כשלעצמי, אני סבור כי ייתכנו מקרים נדירים, בהם יורה בית-המשפט על הפסקת ההליך, אך גם יהא רשאי לקבוע כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו ולכן לאו-בר-עונשין. זאת, כאשר הדיון המשפטי הגיע לקיצו וכל חומר הראיות כבר הונח בפני בית-המשפט, אך "בדקה ה- 90" לפני שלב הכרעת הדין, הנאשם נמצא לא מסוגל לעמוד לדין. במצב דברים זה, כאשר בית-המשפט כבר הגיע למסקנה על-סמך כלל הראיות שכבר הונחו בפניו, כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, רשאי בית-המשפט, ואף טוב יעשה, אם יורה על הפסקת ההליך ובד-בבד יקבע כי הנאשם זכאי לפטור מכוח סעיף 34ח. בכך, ייחסך הצורך לחדש את ההליך אם וכאשר יימצא הנאשם מסוגל לעמוד לדין.
בכפוף לאפשרות נדירה זו, הרי שבמצב הדברים הרגיל, כאשר ההליך מופסק מאחר שהנאשם נמצא לא מסוגל לעמוד לדין, אזי לא מתאפשר לבית-המשפט לקבוע כי הנאשם זכאי לפטור מכוח סעיף 34ח, והמסלול הנכון שעל בית-המשפט לנקוט בו הוא הפסקת ההליך לפי סעיף 170 לחסד"פ ומתן צו לפי סעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש.
16. סיכומו-של-דבר, שבעקבות הפסקת ההליך, יש לבטל הרשעתו של המערער בעבירת ההצתה (ולכך הסכימה המשיבה עוד בתחילת הערעור). דין הערעור להידחות במובן זה שאין לקבוע כי הנאשם לאו-בר-עונשין בעת המעשה לפי סעיף 34ח לחוק העונשין. יש להורות על הפסקת ההליך כנגד המערער וניתן בזה צו לפי סעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש.
רשמנו לפנינו את הצהרת המשיבה כי אין בדעתה לחדש את ההליכים כנגד המערער אם וכאשר יימצא כשיר לעמוד לדין."

ראה גם: תפ"ח (חי') 10841-07-13 מדינת ישראל נ' מוסטפא מחאג'נה, תק-מח 2015(4), 38881 (2015); ת"פ (יר') 59343-02-15 מדינת ישראל נ' פלוני, תק- מח 2015(4), 24772 (2015); ת"פ (ת"א) 870-07-15 מדינת ישראל נ' פלונית, תק-מח 2015(4), 25552 (2015)}; תפ"ח (יר') 18062-03-12 {מדינת ישראל נ' מ א, תק-מח 2015(3), 32246 (2015); ת"פ (ת"א) 8657-08-14 מדינת ישראל נ' א ק, תק-מח 2015(3), 30270 (2015); ע"ו (חי') 40667-08-15 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח 2015(3), 28563 (2015); ת"פ (חי') 11950-05-15 מדינת ישראל נ' א.פ., תק-מח 2015(2), 35245 (2015); ת"פ (רמ') 39619-03-14 מדינת ישראל נ' ז ד,תק-של 2015(4), 119522 (2015); ת"פ (יר') 17850-04-14 מדינת ישראל נ' מ ח, תק-של 2015(4), 114066 (2015); ת"פ (ת"א) 29012-07-12 מדינת ישראל נ' ק דכ, תק-של 2015(4), 32920 (2015); ת"פ (ב"ש) 38676-08-15 מדינת ישראל נ' ש.ש.- בהיעדרכב' השופט, תק-של 2015(4), 15737 (2015); ת"פ (ב"ש) 43977-09-15 מדינת ישראל נ' ר נ-בהיעדרכב' השופט, תק-של 2015(4), 16924 (2015); ת"פ (יר') 48643-10-12 מדינת ישראל נ' מ"י, תק-של 2015(3), 72082 (2015); ת"פ (פ"ת) 7857-07-15 מדינת ישראל נ' ש ל, תק-של 2015(3), 60087 (2015); ת"פ (קריות)20999-07-15 מדינת ישראל נ' כ פ, תק-של 2015(3), 46787 (2015); ת"פ (פ"ת) 59438-12-13 מדינת ישראל נ' י נ, תק-של 2015(3), 31852 (2015); ת"פ (ב"ש)40850-03-15 מדינת ישראל נ' ל.ז. (עציר) - בעצמו, תק-של 2015(2), 42862 (2015); ת"פ (קריות)17748-04-15 מדינת ישראל נ' ט.ר., תק-של 2015(2), 32925 (2015); מ"ת (ת"א) 34029-03-15 מדינת ישראל נ' ע ל, תק-של 2015(1), 117048 (2015); ת"פ (ת"א) 34098-12-14 מדינת ישראל נ' אילן גיטין, תק-של 2015(1), 94597 (2015); ת"פ (ב"ש) 44531-06-14 מדינת ישראל נ' יורי קטקוב, תק-של 2015(1), 67206 (2015).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נאשם שאינו יכול לעמוד לדין - אי-שפיות במשפט הפלילי