botox
הספריה המשפטית
הקודקס המקיף לענייני בריאות ורפואה במשפט הישראלי - דין, הלכה ומעשה

הפרקים שבספר:

הסכמה מדעת לטיפול רפואי ואופן מתן הסכמה מדעת (סעיפים 13 ו- 14 לחוק)

1. מבוא
סעיף 13 ו- 14 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובעים כדלקמן:

"13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות:
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.
14. אופן מתן הסכמה מדעת
(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות.
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.
(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן."
הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא {ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.12) וכפי שיובא להלן בהרחבה}.
על-מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי-גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.
יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על-מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה - שתחילתה בראשית שנות העשרים - של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים {נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (2008), 197; נילי קרקו-אייל המשפט כאמצעי לשינוי חברתי - המקרה של דוקטרינת "ההסכמה מדעת",417 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010 (להלן: "קרקו-אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי")}.
הדרישה לקבל "הסכמה מדעת" של המטופל, היא איפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים.
סעיף 13 לחוק זכויות החולה, מחייב ליתן הסבר ומידע למטופל עובר לביצוע הטיפול הרפואי, הנעשה בו. לדרישה כאמור, משנה-חשיבות כאשר מדובר בטיפול שכולל התערבות ניתוחית.
בין יתר ההסברים, על הרופא ליתן הסבר לגבי הסיכונים ולסיכויים המלווים לטיפול הרפואי ובהזדמנות זו נציין כי על-סמך הפסיקה שקדמה לחוק זכויות החולה, מחובתו של רופא ליתן המידע אודות הטיפול הנדרש לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים באותו טיפול {ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-חולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997); ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002); ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מוחמד דיראווי, תק-על 2005(2), 4023 (2005); דנ"א 461/06 קופת חולים כללית ואח' נ' סידי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.
יפים לעניין האחרון דבריו של כב' השופט ת' אור ב- ע"א 2781/93 {דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1999)} לפיהם "זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, שלפיה - בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן - אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת".
להלן נצביע על מספר מקורות או עילות תביעה במסגרתם ניתן לעגן את הדוקטרינה של הסכמה מדעת. לפיכך, יהא על התובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו.

2. הסכמה מדעת בראי עוולת התקיפה
הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין.
נוכח הדרישה ל"שימוש בכוח" בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח.
כך, ב- ע"א 67/66 {בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3), 230 (1966)}, הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח {ראה גם ד"נ 25/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(4), 327 (1966)}.

ב- ע"א 560/84 {נחמן נ' קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2), 384 (1996)} היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח.

ב- ע"א 3108/91 {רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993)} היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי-שליטה על הסוגרים.

בכל המקרים שמנינו לעיל, בחן בית-המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה {ראה גם דוד קרצ'מר "תקיפה וכליאת שווא" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד 225, 227 (1989)}.
בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי {ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון}.
בפרשת דעקה {ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1999)}, עמדה כב' השופטת ד' ביניש בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל.
דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת.
כיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, וכפי שנראה להלן, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה.
תוצאותיה של הפרת החובה לקבל הסכמה מדעת מן המטופל, יכול שתבסס עילה ברשלנות, ובמקרים מסויימים, אף עילת תביעה על-סמך עוולת התקיפה. שתי עילות אלה, יזכו את התובע-החולה/המטופל בקבלת פיצויים.
בתי-המשפט לערכאותיהם השונות, עשו שימוש מצומצם בעוולת התקיפה מכוחו של סעיף 23 לפקודת הנזיקין למצבים של אי-קבלת הסכמה מדעת {ת"א (חי') 23042/00 שוורץ ארנון נ' קליניקה אריאל בע"מ, תק-של 2004(1), 4490 (2004)}.
כלומר, קיומה של עוולת התקיפה, תוכר במקרים הבאים:
האחד, כאשר לחולה לא נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי לו כלל;
השני, כאשר לחולה לא נמסר על התוצאה הבלתי-נמנעת של אותו טיפול;
השלישי, כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו.
ההבחנה בין מצב של היעדר הסכמה שבו עשוי הטיפול להיחשב לתקיפה, לבין מצב של היעדר "הסכמה מדעת" הנכלל בגדר עוולת הרשלנות, מעוגנת גם בתפיסה המבחינה בין מושג ה"אשם" לבין מושג ה"חובה", כאשר אי-מילוי החובה קשור קשר מהותי לעוולת הרשלנות {ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1999); ראה גם ד"ר נילי קרקו-אייל " "דוקטרינת "ההסכמה מדעת" - עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה", הפרקליט מט(1) (דצמבר 2006), 221 (להלן: "קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת"}.

ב- ת"א (יר') 1578/98 {יעקב מור נ' ד"ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3), 4070 (2001)} קיבל בית-המשפט את טענת התובע כי המדובר בעוולת התקיפה בקובעו כי לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה וכאן נפגעה אוטונומית הרצון, נפגעה זכותו לכבוד ולחירות להחליט על הנעשה בגופו ועל הטיפול אותו יקבל.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 10018/00 {ואלון אליעזר נ' רפי פרטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03)} לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע לא הזהיר את התובע מפני הסיכונים של הטיפול הכירופרקטי שניתן לו ובכללם הסיכון הסביר של פריצת דיסק וחולשה בכף הרגל.
לאור הנ"ל, קבעה כב' השופטת א' דודקביץ כי בעצם ביצוע הטיפול ובהיעדר הסכמה מדעת, הפר הנתבע את ההוראה החקוקה שבסעיף 13 לחוק זכויות החולה ואף ביצע עוולה של תקיפה.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 122699/00 {גרשון מירב נ' ד"ר ליפין יצחק, תק-של 2007(2), 22925 (2007)} קבע בית-המשפט כי המקרה שבפניו אינו נכנס לגדרה של עוולת התקיפה ולכן, עליו לבחון את המקרה שעמד בפניו במסגרתה של עוולת הרשלנות.
בית-המשפט קיבל את עדותה של התובעת וקבע כי הנתבע מנסה לנטוע "בתובעת ביטחון רב בביצוע הניתוחים, תוך שהוא ממעט במתן הסברים על הסיכונים הטמונים בו. התמונה שביקש הנתבע לצייר לתובעת היא כי עסקינן בניתוח פשוט וקצר אשר יביא לתוצאות המקוות על ידה".
אנו סבורים, כי ככל שהטיפול איננו חיוני, והמטופל, יכול "להמשיך לחיות" בלעדיו, כך גוברת חובת הגילוי במתן מידע מפורט יותר.
כך לדוגמה "ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זו מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראיה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים" {דברי כב' השופטת ד' דורנר ב- ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002)}.

ב- ע"א (ת"א-יפו) 3913/04 {מ"נ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2007(1), 13772 (2007)} דחה בית-המשפט את טענתה של התובעת בדבר עוולת התקיפה וזאת מחמת הקביעה כי המערערת נתנה הסכמתה לניתוח ולחילופין השאירה ההחלטה בידי רופאיה. זאת ועוד. בית-המשפט קבע כי המערערת היתה "מודעת למצב החירום שאליו נקלעה, ולסכנת החיים הנשקפת לה... היא היתה אף מודעת שהיא מובהלת לניתוח חירום שבמהלכו יכרתו את רחמה כדי להציל את חייה".

ב- ת"א (יר') 2004/01 {ראובן סימה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(3), 1665 (2005)} הגישה התובעת תביעה בעילה של עוולת התקיפה. על-פי גישתה, הנתבעת לא קיבלה הסכמה כדין מאימה, כדי לבצע את ההקרנות שבוצעו בתובעת.
בנוסף, התובעת טוענת כי קיבלה את ההקרנות ללא כל הסבר וכי לא היתה לאימה האפשרות לסרב לביצוען של ההקרנות.
בדחותו טענות אילו קובע בית-המשפט כי לא הוכח כי "היה בידי הרופאים באותה עת מידע רפואי כזה, שהיה יכול להעלות בפני אם התובעת שיקולים שונים בדבר קבלת החלטה אם לקבל את הטיפול אם לאו" ועל-כן, "התובעת לא הוכיחה טענתה בדבר מתן הטיפול ללא 'הסכמה מדעת'".

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28900/01 {לידור רואס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(2), 15711 (2005)} קבע בית-המשפט כי "ניתנה לתובעת, זכות הבחירה, בין הרדמה כללית להרדמה אפידורלית, לצורך ביצוע ניתוח קיסרי שאין חולק כי בוצע בהסכמתה".
עוד נקבע כי "גם אם לטענת התובעת, הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית, לא הוסברו לה, במלואם ולאשורם, איני סבורה כי ניתן לראות בטיפול שניתן לה, כמעשה תקיפה, כמשמעו בסעיף 23 לפקודת הנזיקין ויש, על-כן, לבחון את נסיבות המקרה, במסגרת עוולת הרשלנות".
עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה, חייב הרופא המטפל לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לביצוע הניתוח. ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה מהווה תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. הסכמה שכזו יכולה לקבל ביטוי מפורש, אך אין הכרח כי כך יהיה, ייתכן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול גם מכללא לאור מכלול נסיבותיו של המקרה {ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר ווייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993)}.
היקף המידע שעל הרופא למסור למטופל, הוא על-פי המבחן האובייקטיבי הקובע כי יש למסור את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע {ע"א 434/94 פלונית נ' מכון מור, פ"ד נא(4), 205 (1997)}.
ובמילים אחרות, "יש לשאול מה היה מחליט התובע לו היו הנתבעים מציידים אותו במלוא המידע הרלוונטי. מדובר בשאלה היפוטטית, ועם כל הקושי שבמתן התשובה לה, יש לענות עליה בהתאם לראיות ועל-פי שיקולים של שכל ישר וניסיון חיים" {ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1999)}.
חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח, איננה, כשלעצמה, ראיה ודאית שאמנם ניתנה הסכמה לניתוח {ראה לעניין זה, ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4), 826, 548 (1999)} שכן, כאמור המבחן שקבעה הפסיקה לעניין "תקיפה" הינו מבחן "החולה הסביר" לפיו על בית-המשפט לבחון מה דרוש למטופל, מבחינת כמות המידע, כדי שהוא יגבש הסכמה מודעת.

ב- ע"א 4384/90 {ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)} נדונה השאלה כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצבה בפניו הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו?
בית-המשפט השיב, במקרה דנן, כי לצורך קביעה זו רשאי בית-המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר.

כך למשל, ב- ת"א (חי') 391/98 {ג'בארין תאופיק רשיד נ' קופת חולים כללית ואח', תק-מח 2005(1), 2235 (2005)} קבע בית-המשפט כי לעניות דעתו, לאחר ששמע את הראיות בתיק, כי אין ספק ש"התובע היה מסכים לניתוח בכל מקרה" ומשכך, יש לדחות את טענת התקיפה.
הסכמת החולה לטיפול בו צריך שתהיה הסכמה מודעת, כלומר, על הרופא המטפל, להבהיר לחולה את תוצאות בחירתו שהרי "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של מעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזה לאו שמה הסכמה" {ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142 (1991); המ"פ (ב"ש) 1030/95 ישראל גלעד נ' מרכז רפואי סורוקה, תק-מח 95(3), 195 (1995)}.
על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, הסכמה הינה "מדעת" כאשר החולה שותף לגיבוש הטיפול הרפואי שיינתן לו כדי "להילחם" במחלתו. לכן, על הרופא המטפל, להציג בפני החולה את האפשרויות הטיפול בו תוך מתן הסבר על הסיכונים והסיכויים הטמונים בכל אחת מהאפשרויות.
לאחר קבלת ההסבר כאמור, תינתן לחולה האפשרות להציג את שאלותיו ורק לאחר קבלת מלוא התשובות, יוכל להגיע הוא והרופא לטיפול הרצוי {ראה לעניין זה גם ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)}.
כאשר "בוחנים את ההסבר שניתן לחולה, אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בבית-החולים המסויים. אין זה מספיק, מבחינה משפטית, כי ניתן לחולה מידע בדרך ובהיקף המקובלים במקצוע הרפואה. הכוונה היא, שבעוד שבתחום הטיפול הרפואי ובחינת השאלה אם היתה רשלנות בטיפול, יש חשיבות רבה לפרקטיקה המקובלת, חשיבות הפרקטיקה הזו פוחתת באופן ניכר, מקום שדנים בשאלת הגילוי לחולה - והיקפו" {ע"א 3108/91 נועם רייבי ומזל רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 434/94 פלונית נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4), 205 (1997)}. מכאן החובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו.
לא אחת נשאלת השאלה האם יש צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי? נוכל להשיב לשאלה זו בשלילה.
כלומר, במקרים בהם מדובר בסיכונים נידחים, כשחיוניות הטיפול אינה שנויה במחלוקת אין צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי {ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993)}.
ד"ר י' גרין גורס בספרו {למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה היקפה? הזכות לחיים ללא מום (בעריכת י' דייויס וא' סהר, דיונון הוצאת פרובוק בע"מ, 2007)} לעניין חובת הגילוי כי "חובת הגילוי היא אבן המסד עליה בנויה ההסכמה. מטרתה לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול המוצע (סעיף 13ב לחוק), אי-אפשר לתת לחולה להחליט על ניתוח ו/או בדיקה חודרנית, שאיננה מן ההחלטות הקלות, אם לא יקבל מהרופא מידע אמין, מעודכן ומובן לו. הדרישה לקבלת המידע הולכת ומתעצמת לא רק כאשר הטיפול המוצע כרוך בסיכונים מהותיים, אלא בעיקר, כאשר קיימים טיפולים חלופיים לטיפול המוצע. אשר-על-כן, על הרופא למסור לחולה "מידע רפואי הדרוש לו", ו-"באורח סביר" לגיבוש החלטתו... כדי לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול הרפואי, על הרופא לפרוש בפניו את כל פריטי המידע הדרושים לו. האבחנה, הטיפול המוצע, מטרתו והתועלת הצפויה ממנו, הסיכונים בטיפול וכן הסיכויים והסיכונים של טיפולים חלופיים ככל שקיימים. אי-עמידה בחובת הגילוי מאיינת את ההסכמה ומקימה עילת תביעה כנגד הרופא".

ב- ע"א 470/87 {אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993)} קבע בית-המשפט כי מחובתו של הרופא להתריע בפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין. מטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו.

3. הסכמה מדעת בראי עוולת הרשלנות
חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות.
לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש איפוא שני פנים: האחד, מתן טיפול על-פי הסטנדרט הרפואי הסביר. השני, לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע {ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171, 182 (1997)}.
שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.
נדגיש כי לא כל אי-גילוי נכנס למשבצת של היעדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי-הגילוי או אי-מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על-פי דיני הרשלנות הכלליים.

כך, ב- ע"א 2245/91 {ד"ר ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995)} היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המחמירה בעישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים.
הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק-הדין הושתת איפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.
את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי-גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות.
ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים.
אולם הרופא עלול להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.
הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על-פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו.
לעומת-זאת, הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים.
כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה". כלומר, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע.
לעומת-זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש.
למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה.

4. הסכמה מדעת בראי דיני החוזים
מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים {פרשת דעקה}.

ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים.
כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974.
בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של "חוזה שירות" אשר מטיל על נותן השירות "לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה" {ראה סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות}.
במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע.
כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית-המשפט לרדת לאומד-דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים.
החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.
ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין {להרחבה בעניין זה ראה מאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי "הסכמה מדעת או הסכם גילוי", משפט ועסקים יא 43 (תשס"ט)}.

5. הסכמה מדעת בראי הפרת חובה חקוקה
פרק ד' לחוק זכויות החולה, שכותרתו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי", מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי {ראה סעיף 13 לחוק זכויות החולה}.

יש הגורסים כי הביטוי "הסכמה מדעת" בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי "החלטה מדעת" {קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 285}.
מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין {ע"א 434/94 ברמן נ' מור-המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205, 215 (1997)}.
גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי. כלומר, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות "סיבתיות ההחלטה", בדומה לעוולת הרשלנות ועל-פי המבחנים שפותחו במסגרתה.
הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה איפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות.

כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות {ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2), 111, 123 (1996); ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לו(1), 113 (1982)}.
לכן, הפרה של חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.
כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, אין מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה {ראה גם קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 483}.

6. הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים
לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו גם בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים.
בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל {אמנון כרמי בריאות ומשפט, חלק א' 971 (2003)}.

7. השיקולים בעד הרחבת חובת הגילוי
נציג להלן, שיקולים שונים {בעד ונגד} המושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי.
קיימים ארבעה שיקולים בעד הרחבת חובת הגילוי. ואלה הם:

הראשון, זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג "אוטונומיה" ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה.
ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית.
ההסכמה מדעת נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו.
ההסכמה מדעת היא אנטיתזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.
השני, הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת "את פתח לו", נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות.
לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את "ההיררכיה" המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה.
על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.
השלישי, תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו.
חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי.
שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו.
ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו. רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו, חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן.
הרביעי, נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד.
הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על-מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.

8. השיקולים נגד הרחבת חובת הגילוי
מול השיקולים בעד הרחבת חובת הגילוי, ניתן להעלות שמונה טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי. ואלה הם:
הראשון, גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסויים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות.
הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות.
חובת הגילוי אף מייצרת "טופסולוגיה" מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן, על-פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים.
למעשה, בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.
השני, מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית.
לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל {ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.07.10}.
השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול.
במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין.
השלישי, פגיעה בשיקול-הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל.
למשל, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו ובשים-לב כי הרפואה איננה מדע מדוייק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות {זאב וייל ודנה גרובר "תורת שתי האסכולות - מגן או חרב?" רפואה ומשפט, 21, 63 (1999)}.
לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין-וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת {דנ"א 7794/98 רביד משה נ' קליפורד, פ"ד נז(4), 721 (2003)}.
הרביעי, המבחנים הם כלליים ואמורפיים: דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר ביטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות.
הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על-פיהם קובע בית-המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו"ל? האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?
החמישי, היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו.
במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר {המידע הדרוש לו באורח סביר} מהתבן {כלל המידע הרפואי}, אשר לעיתים עשוי להיות רחב.
על-מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת.
הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי, כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול, אינו תמיד רציונאלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.
השישי, פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.
השביעי, פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת "סמכות ההחלטה" של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו-של-דבר הוא לטובת המטופל.
בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה, הכרוך מטבעו ב"הונאת" המטופל.
השמיני, חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא.
משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם.
חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ"בראשית".

9. היקפה של חובת הגילוי
הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי שכן, חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי.
השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.
לכאורה, חוק זכויות החולה מפרט מהו אותו "מידע רפואי" שיש למסור למטופל, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת {"הסכמה מדעת"} אם להסכים לטיפול המוצע.
אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו "מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר".
ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של "החולה הסביר", ואם-כן, האם מדובר בצרכים או בציפיה של אותו חולה סביר?
קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של "קציני השטח", הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו.
הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי.
עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על-מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות "בשטח" מעשה של יום ביומו.
בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית-המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו.
אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד-בבד עם השינויים החברתיים, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות.
נוכח אי-הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית.
גישה זו היתה נהוגה בחלק מבתי-המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על-פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגיית היקף הגילוי
נדגיש כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות {להרחבה ראה ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993)}.
מכאן, שעל-פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על-פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר.
כפי שנראה להלן, אין בפסיקת בתי-המשפט, מבחן אחיד בסוגיית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על-פי נסיבות המקרה.
בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק-הדין בפרשת ואתורי {ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)}, שם הותיר בית-המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי.
באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה- 25 להריון, האישה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה.
נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון.
בית-המשפט קבע כי אומנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה, הכפופה אמנם לחריגים, לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסויים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו.
הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.
מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בפרשת ברמן {ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205 (1997)}.
פסק-הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו.
בפסק-הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר.
נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית.
כב' השופטת ד' דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו איפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו".
דעת הרוב {מפיה של השופטת ד' ביניש ובהסכמת כב' השופט ש' לוין} הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון.
לדעתה של כב' השופטת ד' ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי-הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה "מהתערבות רפואית פעילה".
מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו.

בפרשת דעקה {ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1998)}, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של "כתף קפואה" בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת.
סוגיית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם כב' השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בפרשת ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו.
כב' השופטת ד' ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים.
מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים ב- ע"א 6948/02 {אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 535 (2004)}, שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז.
במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו-של-יום נגרם למוחה נזק בלתי-הפיך.
בית-המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה "לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר".
בית-המשפט קבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין.
בסופו-של-יום, בית-המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת היתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.
מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים ב- ע"א 4960/04 {סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590 (2005)}.
בפסק-הדין נקבע מבחן "צפיות סבירה של החולה", מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי.
באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של "הולדה בעוולה", לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהיתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין.
דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר.
נראה כי בכך אימץ בית-המשפט את דעת המיעוט של כב' השופטת ד' דורנר בפרשת ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות.
כב' השופט ריבלין קבע בפסק-דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:
"אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת - יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין-היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו...."
ובהמשך:
"הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפיה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית-המשפט להעריך את אותה ציפיה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין-היתר, נקבע כי '...אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין' (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, בעמ' 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפיה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת."

בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת כב' השופטת א' חיות באומרה:
"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפיה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי."
כב' השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר.
לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסויימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה.
אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק-הדין, דומה כי כב' השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האוביקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים "טהורים" {ראה גם רות ערן שמיר "המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי - זכות המטופל מול חובת המטפל" רפואה ומשפט, 36, 51 (2007)}.
בפרשת ברוריה צבי {ע"א 8126/07 ברוריה צבי נ' בית-החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.01.10)}, נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת.
על-פי נייר עמדה של "האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה", עליה סמך בית-המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית.
בית-המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.
בבית-המשפט העליון {ערכאת הערעור} נחלקו הדעות:
דעת המיעוט {כב' השופט י' דנציגר} סברה כי בנסיבות לא היתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים {זו היתה לידתה העשירית של האם}.
דעת הרוב {מפיו של כב' השופט א' רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה כב' השופט א' ריבלין} גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים
כב' השופט רובינשטיין ציין בפסק-דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים.
לדעתו, "החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול".
אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית-החולים לא נהג על-פי אמות-המידה שהותוו בחוק.
כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה היתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ש"ח בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.
להבדיל מהמקרים בפרשת סידי ו- ברמן, ב- ע"א 10306/08 {שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.11)}, נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית.
עובר לבדיקה חתמה האם על "טופס הצהרה" בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים.
לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.
דומה כי הרחבת חובת הגילוי על-פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בפרשת סידי, לא התקבלה על-ידי דעת הרוב ב- ע"א 7756/07 {גרסטל נ' ד"ר דן, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.10)}, שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה- CMF.
בהקשר זה קבע כב' השופט רובינשטיין:
"הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר-על-המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלווים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף... אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדוייקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה'כללי' הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר."
כב' השופטת פרוקצ'יה, אשר הצטרפה לדעתו של כב' השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין-היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.
כב' השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט, בדומה לדעתה של כב' השופטת חיות בפרשת סידי, כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדוייקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה.
אמירות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק-דינו של כב' השופט נ' הנדל ב- ע"א 2342/09 {נ' ג" נ' בית-החולים משגב לדך, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.04.11)}.
באותה פרשה נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת. באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה- 36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי.
הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו-של-יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי.
בית-החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה.
בית-המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות - גם אם לא נוהגות על-ידי חלק מהקהילה הרפואית - חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית-המשפט:
"סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית."
יחד-עם-זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה.

ב- ע"א 8075/08 {היימברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.11)}, נדחה ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי-גילוי של מום ביד העובר.
באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה.
לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צויין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות.
עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה.
בפסק-דינו קבע כב' השופט נ' הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא היתה מוטלת על הרופא המטפל חובה "לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב".
הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים.
כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.
בדומה למקרה בפרשת היימברג, גם ב- ע"א 8693/08 {הרמן נ' ד"ר עמוס שטרנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.11)}, נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל-פה באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו.
בית-המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע.
לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה.
בית-המשפט קבע כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא היתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.
דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים ב- ע"א 522/04 {מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.05)}.
באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראייה בנתוניו האישיים אינו מקובל.
בית-המשפט קבע כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.
את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול-הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו.
סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים.
יחד-עם-זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול.

ב- ע"א 718/06 {סתחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.07)}, עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין-היתר, בכאבים עזים.
בית-המשפט קבע כי "גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת" באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה.
גם בפסק-דין זה מאמץ בית-המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין-היתר, על-פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן "אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך".
בית-המשפט עמד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.
לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה.
ניתן להבחין בפסיקת בתי-המשפט בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית.
יחד-עם-זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה.
מבחן "החולה הסביר" שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אובייקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים.
הלכה למעשה, הותירו בתי-המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על-פי נסיבותיו של כל מקרה.
כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. יחד-עם-זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:
הראשון, מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.
השני, המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.
השלישי, כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר "יציף" את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.
הרביעי, חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.
החמישי, ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם-זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.
השישי, לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.
השביעי, חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.
ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל-פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים.

10. מהו המבחן הראוי להיקף חובת הגילוי?
למבחן "החולה הסביר", שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקת בתי-המשפט, מספר יתרונות בולטים:

הראשון, טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על-ידי בית-המשפט.
השני, הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי.
השלישי, הוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.
אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן.
לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדוייק.
היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפיה שלו, מיהו אותו "חולה סביר" בשים-לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה.
יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים - לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו - אלא למודל אבסטרקטי של "חולה סביר".
לצד "מבחן החולה הסביר", ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא. ואלה הם:
הראשון, מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם.
מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על-פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה.
העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב הרופאים ויישומו יקשה על בית-המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות.
השני, מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר.
גם המבחן הסובייקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה.
לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על-פי אמת-המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל.
למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה "הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע".
השלישי, סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על-פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת.
מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל.
על-פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על-ידי הרופאים עצמם.
מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל"ריכוך" הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי. בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.
הרביעי, סטנדרט מקצועי "מרוכך": על-פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין.
אולם, בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים.
כמו-כן, על בית-המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.
מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד-בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות.
מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על-מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה.
במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחוייבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.
לדעתה של קרקו-אייל {דוקטרינת ההסכמה מדעת, 374}, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם-זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן "מחפים" על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה באופן המאמץ מבחן זה.
החמישי, מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי-מסירת מידע ב"בדיקות סקר", קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר כגון: בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים.
בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסויימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי.
נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול וזאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת.
לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אישה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה, אלא, אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אישה, כמו גוש בשד.
בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך-כלל לשיקול-דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך-כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות.
משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית.
השישי, חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית.
המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת התגוששות בין המטופל למטפל {משה לוטם, שם} וזאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי {קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי}.
לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל {כרמי, שם, 971}.
כאמור, המבחן שאומץ בפסיקת בתי-המשפט לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.
המגרעת העיקרית של מבחן "החולה הסביר" היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסויים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית-המשפט, במקרים מסויימים קיימת "פזילה" לנסיבותיו של המטופל הספציפי. לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר "חוסרים" בפסיקה. ואלה הם:
הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע.
יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה {קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 212}, מה שמביא בתורו ל"תעשיה" של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית.
בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד' לכללי האתיקה של הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי "הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל".
פסיקת בתי-המשפט התייחסה לסוגיית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים. בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי.

11. מהו המבחן המוצע?
ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר.
ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסויים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר.
עיון במבחנים השונים שנסקרו לעיל, מלמד כיה ניתן למקם מבחן זה סמוך ל"סטנדרט המקצועי המרוכך" שהוצע על-ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: "מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה" {שם, 571}.
על-פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל {המטופל "המשולב" או "המעורב"} על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע.
מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". אמור מעתה: "הדרוש לו" - למטופל במצבו, "באורח סביר" - במשקפי הרופא הסביר.
נשאלת השאלה, האם יש הבדל של ממש בין מבחן "החולה הסביר" הנוהג כיום בפסיקת בתי-המשפט, לבין המבחן של "המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר", או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על-פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.
אין מדובר בהבדל סמנטי בלבד.
ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסויים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת.
שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מהו המידע הנדרש לחולה ואילו על-פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על-ידי בית-המשפט בעיניו של המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי.
בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא.
ברי כי מבחן "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר", כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית-המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו.
אם-כן נסתייע במספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן כאמור. ואלה הם:
הראשון, פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה "רוטינית" הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול-דעת אד-הוק.
השני, תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית-המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על-פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק (תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון).
יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית.
כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל.
מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את "עלות" חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי.
לכך יש להוסיף את "עלות" חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל כגון: החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל.
יחד-עם-זאת, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין "עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי". ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר - היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.
בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך.
השלישי, חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.
הרביעי, יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד-משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם {ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט}; האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם.
חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן.
החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי-גילוי מידע רלוונטי - הכל בגבולות הסבירות - אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים.
מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות.

12. הסכמה מדעת - חובת הגילוי - באספקלריית ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים ואח', תק-על 2012(1), 4625 (05.03.2012) {פסק-דינו של כב' השופט י' עמית}
12.1 מיפוי העילה של הסכמה מדעת במסגרת עילות תביעה בגין רשלנות רפואית

"12. כתב תביעה הנסב על רשלנות רפואית כולל לרוב שלושה ראשי תביעה והם: רשלנות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה (לסקירה נרחבת ראו: אסף יעקב "גילוי נאות והסכמה מדעת", עיוני משפט לא 609 (2009) (להלן: "יעקב, גילוי נאות")). רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה לא חד-הם, אך בפרקטיקה, שלוש העילות מוציאות זו את זו. כאשר מוכחת רשלנות בטיפול הרפואי (על רכיבי הנזק והקשר הסיבתי) ממילא אין טעם לדון בהפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת. אם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי עובר בית-המשפט לבחון את העילה של הפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת (על רכיב הנזק והקשר הסיבתי). משלא הוכחה עילה של היעדר הסכמה מדעת, או-אז נדרש בית-המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (ע"א 7952/08 חכם נ' קופת חולים כללית (לא פורסם, 24.2.2010), בפסקה 6 לפסק-דיני (להלן: "עניין חכם")).
אציין כי פגיעה באוטונומיה מוכרת כיום כראש נזק בלבד. לדעה הגורסת כי יש לראותה כעוולה העומדת בפני עצמה, ראו הערתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין ב- ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית-החולים ביקור חולים (לא פורסם, 03.01.2010) (להלן: "עניין ברוריה צבי"), וכן הערתה של השופטת דורנר ב- ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4), 746, 759 (2002), מול אותיות ה-ו (להלן: "עניין שטנדל"), כי הפגיעה באוטונומיה "הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל עוגמת נפש". כשלעצמי, אותיר את שאלת סיווג הפגיעה באוטונומיה - אם כראש נזק ואם כעילה או עוולה נפרדת - בצריך עיון.
במאמר מוסגר: ככלל, בתי-המשפט אינם פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרמו עקב התרשלות בטיפול או עקב אי-הסכמה מדעת (לדעה אחרת ראו המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה השופט ריבלין ב- ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (לא פורסם, 07.07.2011) (להלן: "עניין היס")). אף לא נפסקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה כאשר לא נגרם כל נזק, קרי, כאשר הטיפול הצליח. זאת, למרות שתיאורטית אין מניעה לפסוק פיצוי זה בנפרד או בנוסף לפיצוי על נזק ממשי שנגרם לתובע, כפי שעולה מפסק-הדין ב- ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: "עניין דעקה"). דומה כי הסיבה המוצדקת לכך היא, שהפיצוי בגין פגיעה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נחשב כזניח ולכן אין בתי-המשפט נוהגים לפסוק פיצוי זה בנוסף לפיצוי עבור נזק גוף (לפיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה ראו עניין בן דוד, שם נפסק פיצוי בסך 250,000 ש"ח), או כאשר הטיפול הצליח ולא נגרם נזק, שאז ברגיל ממילא אין מקום להגיש תביעת נזיקין."

12.2 הסכמה מדעת - כללי
"13. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על-מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי-גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.
יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על-מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה - שתחילתה בראשית שנות העשרים - של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, 198-197 (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת); נילי קרקו-אייל המשפט כאמצעי לשינוי חברתי - המקרה של דוקטרינת 'ההסכמה מדעת' האם המשפט חשוב? 417, 425-424 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010) (להלן: קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי)).
הדרישה לקבל "הסכמה מדעת" של המטופל, היא איפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים, שהרי:

"לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב'עיניים עצומות' - כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו, וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס', א') על הפסוק בשמות 'ורפא ירפא', 'מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות'. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם-זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה... פטרוניות רפואית - ולו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות - מקומה לא יכירנה עוד... אך אין צריך לחזור כאן על כל שנאמר בפרשת דעקה, ועיקרו באמירה העקרונית, כי 'הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי-הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית-חולים' (השופט אור בעמ' 572), דברים אלה כרוכים לדידי אינהרנטית בכבוד האדם של החולה."
(עניין ברוריה צבי, בפסקה ז' לפסק-דינו של השופט רובינשטיין)."

12.3 הסכמה מדעת במסגרת עוולת התקיפה
"14. הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. נוכח הדרישה ל"שימוש בכוח" בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח. כך, ב- ע"א 67/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3), 230 (1966) (להלן: "עניין בר-חי"), הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח (וראו ד"נ 25/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(4), 327 (1966)). ב- ע"א 560/84 נחמן נ' קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2), 384 (1996) היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח. ב- ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993) (להלן: "עניין רייבי") היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי-שליטה על הסוגרים. בכל המקרים דלעיל, בחן בית-המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה (עוד להחלת עוולת התקיפה בהיעדר הסכמה מדעת ראו דוד קרצ'מר "תקיפה וכליאת שווא" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד 225, 227 (1989) (להלן: "שפירא")).
15. בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי (ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון).
בעניין דעקה, עמדה השופטת ביניש (כתוארה אז) בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל. דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת (וראו עניין שטנדל, בעמ' 759, שם הביעה השופטת דורנר את הדעה כי מתן טיפול רפואי תוך הפרה של חובת הגילוי, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות). אף יש הגורסים כי דווקא הדגשת האוטונומיה של המטופל מחייבת חזרה לשימוש נרחב יותר בעוולת התקיפה, בהיותה עוולה המציבה את המטופל במרכז התמונה (ראו אצל יעקב, גילוי נאות).
סיכומו-של-דבר, שכיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה (נילי קרקו-אייל "דוקטרינת 'ההסכמה מדעת' - עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה" הפרקליט מט 181 (2006) (להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה))."

12.4 הסכמה מדעת במסגרת עוולת הרשלנות
"16. חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש איפוא שני פנים: האחד - מתן טיפול על-פי הסטנדרט הרפואי הסביר, והשני - לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת ("הסכמה מדעת") לגבי הטיפול המוצע (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171, 182 (1997) (להלן: "עניין ואתורי")). שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.
ודוק: לא כל אי-גילוי נכנס למשבצת של היעדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי-הגילוי או אי-מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על-פי דיני הרשלנות הכלליים. כך, ב- ע"א 2245/91 ד"ר ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995) (להלן: "עניין ברנשטיין") היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המוחמרת על-ידי עישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים. הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק-הדין הושתת איפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.
17. את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי-גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות. ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים. אולם הרופא עלול להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.
הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על-פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו. ואילו הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים, ועל כך נרחיב בהמשך (ראו גם יעקב, גילוי נאות, 640).
18. כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה". דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע (על נטל ההוכחה והמבחנים להוכחת סיבתיות החלטה נעמוד בהמשך). לעומת-זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש (על הקשיים בהערכת "סיבתיות ההחלטה" ראו הדיון בעניין דעקה; על נפקויות והבדלים נוספים בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר של הסכמה מדעת ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ' 232-243 וקרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, 198 - 208).
19. למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה. אך טרם נעמוד על קנקנו של חוק זה, נזכיר עילה נוספת היכולה לשמש אכסניה לדוקטרינה של הסכמה מדעת.

12.5 הסכמה מדעת במסגרת דיני החוזים
"20. מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים (עניין דעקה, 580). ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים. כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974. בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של "חוזה שירות" אשר מטיל על נותן השירות "לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה" (ראו סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות).
במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע. כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית-המשפט לרדת לאומד-דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים. החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.
ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין. מאחר שהטענה החוזית לא הועלתה על-ידי המערערת, איני רואה להידרש לשאלות אלה, ואפנה את הקורא למאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי "הסכמה מדעת או הסכם גילוי" משפט ועסקים יא 43 (תשס"ט) (להלן: "יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת")) שם עומדים המחברים על השיקולים השונים הצריכים לעניין (כן ראו: Richard A. Epstein, Medical Malpractice: The Case for Contract, 1976(1) Am. B.Found.Res J. 87, 94 (1976)." )

12.6 הסכמה מדעת בחוק זכויות החולה והפרת חובה חקוקה
21. בשנת 1996 נחקק חוק זכויות החולה, חוק משפטי-רפואי מובהק, שנתפס כמגילת זכויות החולה. משפטנים, רופאים, פילוסופים ואנשי דת היו מעורבים בהליכי חקיקת החוק, שקבלתו עוררה סערה ומחלוקות, ואשר נועד לעגן בחקיקה את העקרון של אוטונומיית החולה ולשנות את התנהגות הרופאים בנושא זה. אין זה סוד כי החוק זכה לעוינות מצד חלק מהרופאים, שראו בו התערבות בוטה ביחסי רופא-חולה (ראו, לדוגמה, משה לוטם "הרהורים על חוק זכויות החולה" רפואה ומשפט 16 118 (אפריל 1997) (להלן: "לוטם"); "חוק זכויות החולה - שנה אחרי" רפואה ומשפט 17 22 (1997) (להלן: "חוק זכויות החולה - שנה אחרי"); מחקר מדגמי שנערך בקרב רופאים כארבע שנים לאחר חקיקת החוק (בתחילת שנות האלפיים), הראה יחס שלילי כלפי החוק. כחמישית מהנשאלים סברו כי החוק ויישומו עלול לגרום נזק לחולה וכרבע מהנשאלים טענו כי החוק מקשה עליהם בעבודתם הרפואית - קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי, בעמ' 434).
פרק ד' לחוק זכויות החולה, שכותרתו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי", מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי. הוראת המסגרת קבועה בסעיף 13 לחוק וזו לשונה:
"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות…"
יש הגורסים כי הביטוי "הסכמה מדעת" בסעיף 13 לחוק, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי "החלטה מדעת" (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, עמ' 285). עוד אציין כי הביטוי הסכמה מדעת מופיע בחוקים שונים כמו חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 וחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 וכן בשורה של חוקים הקשורים ישירות לעולם הרפואה, כמו חוק מרשם תורמי מח עצם, התשע"א-2011; חוק מידע גנטי, התשס"א-2000; חוק השתלת איברים התשס"ח-2008; חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005; וחוק דם טבורי, התשס"ז-2007.
סעיף 14(א) לחוק קובע כי הסכמתו של המטופל יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או על דרך של התנהגות, אך סעיף 14(ב) לחוק מסייג עקרון כללי זה וקובע כי הסכמת המטופל לטיפולים מסויימים, הקבועים בתוספת לחוק, צריכה להינתן במסמך בכתב (ניתוחים, צינתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה). ראוי להזכיר כי לצד הוראות חוק זכויות החולה יש הוראות חוק נוספות המחייבות קבלת הסכמה בכתב (ראו תקנה 5(ג) לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש"ם-1980; תקנה 14(ג)(2) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז-1987. ליחס בין הוראת סעיף 14 לחוק להוראות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד-1984 ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ' 334-322).
22. מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ראו ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205, 215 (1997) (להלן: "עניין ברמן")). גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי, דהיינו, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות "סיבתיות ההחלטה", בדומה לעוולת הרשלנות ועל-פי המבחנים שפותחו במסגרתה (עליהם נעמוד בהמשך).
הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה איפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות. כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות (ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2), 111, 123 (1996); ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לו(1), 113 (1982)). לכן, הפרה של חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.
ולבסוף, כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, איני רואה מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה (ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 483)."

12.7 הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים
"23. ראוי להזכיר כי לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 195-192). בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל (אמנון כרמי בריאות ומשפט, חלק א' 971 (2003) (להלן: כרמי)), שניתן למצוא אותם באתר: http://www.ima.org.il/Ima/FormStorage/Type7/ethics.pdf. הכללים נפתחים בהגדרה הבאה:
"'אוטונומיה' - משמעותה כי למטופל יש זכות מלאה לקבל החלטות באופן חופשי ועצמאי, בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו ובדבר מתן הרשאה והסכמה מדעת קודם לתחילת הטיפול הרפואי בו. הסכמה זו תינתן על בסיס מידע רפואי מלא שיימסר למטופל על-ידי הרופא ביושר, בשקיפות, באופן סביר ומאוזן..."
וסעיפים ו, ז ו- ט לפרק ד של כללי האתיקה קובעים כלהלן:
"ו. מסירת מידע רפואי למטופל
1. הרופא יהיה קשור למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו.
2. הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על-ידי המטופל.
3. הרופא יפרט בפני המטופל גם את אמצעי הטיפול הנדרשים לו, אשר אינם נכללים בסל הבריאות, אף אם הרופא מנוע, מסיבות מינהלתיות, מלתת אותם למטופל.
4. הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו.
5. הרופא יכבד את זכותו של המטופל לעיין ולקבל, על-פי הצורך, את העתק הרשומה הרפואית שלו.
6. הרופא רשאי שלא למסור מידע רפואי למטופל, אם לדעתו מידע זה עלול להזיק למטופל. החלטה בדבר אי-מסירת מידע רפואי למטופל מחייבת אישור הוועדה האתית של המוסד הרפואי המטפל.
ז. הסכמה מדעת
1. הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו.
2. הרופא ימסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר לו מידה מרבית של הבנת המידע, לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון חופשי ועצמאי.
3. הרופא ייתן טיפול רפואי למטופל רק לאחר שהתקבלה הסכמה מדעת של המטופל לכך. הסכמה מדעת עשויה להינתן, על-פי נסיבות הטיפול הרפואי, בדרך של התנהגות, בעל-פה, או בכתב.
4. הרופא יקבל הסכמה מדעת ייחודית ומפורשת, בכתב, בכל מקרה של ניתוח, טיפול או פעולה פולשנית, ובכל מקרה אחר המחייב על-פי חוק.
5. הרופא יכבד את סירוב המטופל לקבל טיפול רפואי, ובלבד שהמטופל מודע לסיכונים שהוא נוטל על עצמו.
(...)
ט. מסירת מידע בדבר טכנולוגיות רפואיות חדשות
1. הרופא ימסור למטופל בשקיפות מלאה פרטים בדבר הטכנולוגיות הרפואיות הקיימות, הרלוונטיות למצבו, גם אם אינן כלולות בסל שירותי הבריאות. הרופא ימסור מידע זה למטופל מוקדם ככל האפשר, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו.
2. הרופא יחשוף בפני המטופל, בשקיפות מלאה, אינטרסים כלכליים שלו או של המוסד המטפל הקשורים בטכנולוגיה רפואית מסויימת חדישה, ככל שאלו קיימים.
3. הרופא המטפל לא יפעל כסוכן או מתווך של חברה מסחרית בשיווק טכנולוגיה רפואית חדשה ולא יקבל כל תמורה מהחברה המסחרית בשל עצם השימוש בטכנולוגיה רפואית מסויימת המומלצת על ידו, אלא אם היה שותף לפיתוח אותה טכנולוגיה."
אציין, כי כללי האתיקה של הרופאים מרחיבים במספר מישורים אף יותר מחוק זכויות החולה ומהפסיקה. כך, לדוגמה, כללי האתיקה דורשים במפורש כי הרופא יוודא כי המטופל הבין את ההסבר שניתן לו.

12.8 היחס בין העילות השונות המהוות אכסניה לדוקטרינת ההסכמה מדעת
"24. חוק זכויות החולה מעגן איפוא את דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, אך הוא לא בא לגרוע מהמקורות הנורמטיביים האחרים עליהם עמדנו, קרי, דיני הנזיקין (העוולות של תקיפה ורשלנות) או דיני החוזים. לטעמי, כך עולה מסעיף 29 לחוק זכויות החולה שכותרתו "שמירת דינים" הקובע בסעיף-קטן (1) כי "אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מהוראות כל דין" (לאפשרויות פרשנות נוספות של הסעיף, לביקורת על נוסחו ולהמלצה כי החוק יבטל במפורש את ההסדר שאומץ מכוח העוולות הנזיקיות, ראו קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ' 279-273).
לכך יש משמעות כפולה: מחד גיסא, קיימת חפיפה רבתי בין ההלכות שהתפתחו בפסיקה במסגרת העילות הנזיקיות, לבין ההסדר החקיקתי בחוק זכויות החולה. מאידך גיסא, במקרה של חוסר באחד מההסדרים או במקרה של סתירה בין ההסדרים השונים, אין לראות בחוק זכויות החולה כמקור קונקלוסיבי לחובת הגילוי, ורשאי בית-המשפט להידרש גם למקור חובה נזיקי (תקיפה או רשלנות) או חוזי. אדגים את הדברים במספר דוגמאות.
חוק זכויות החולה מונה בין דרכי ההסכמה לטיפול, גם הסכמה על דרך התנהגות, אך לא מונה גם את ההסכמה מכללא שהוכרה בפסיקה בהקשר של עוולת התקיפה או רשלנות (עניין רייבי, 508-506).
חוק זכויות החולה לא מונה בין פרטי המידע שיש למסור לחולה את אורכו המשוער של הטיפול הרפואי, למרות שייתכנו מקרים בהם מדובר בפריט מידע מהותי ביותר עבור המטופל.
חוק זכויות החולה לא קובע במפורש כי על הרופא המטפל לומר לחולה כי זכותו לסרב לטיפול הרפואי המוצע או שזכותו לבחור בטיפול רפואי אחר ולא קובע כי עליו לוודא שהחולה הבין את שהוסבר לו.
חוק זכויות החולה לא מחייב את הרופא למסור מידע הנוגע לו עצמו (כאמור, "מידע רפואי" מוגדר בחוק כמידע המתייחס ישירות למטופל ולטיפול הרפואי בו). האם זכאי החולה לדעת כי הרופא המטפל בו חולה באיידס או בהפטיטיס B? האם זכאי המטופל לקבל מידע הנוגע לניסיונו של המנתח בביצוע הניתוח המוצע למטופל? ושמא זכאי המטופל לדעת אודות שיעורי ההצלחה בטיפול המוצע בבית-החולים בהשוואה לבית-חולים אחר בישראל או בחו"ל?
התשובה לשאלות דלעיל יכולה להימצא בפרשנות רחבה או מצמצמת של חוק זכויות החולה, הכל לפי העניין, או על-פי המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות, ועליהם נעמוד בהמשך.
25. סיכום ביניים: דוקטרינת ההסכמה מדעת יכולה כיום למצוא אכסניה במספר עילות, שביניהן יש הבדלים שונים, ומכאן, שעל תובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו (לביקורת על היעדר הסדר חקיקתי מקיף ואחיד בנושא ההסכמה מדעת, ולהצעה להסדרת הנושא באופן שייקבע בחוק זכויות החולה כי הפרת חובת הגילוי תהווה עוולה אזרחית תוך אימוץ בחוק של כלל ייחוד העילה, ראו קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ' 212 ואילך)."

12.9 שיקולים בעד ונגד הרחבת חובת הגילוי לצורך הסכמה מדעת
"26. טרם אעמוד על הסוגיה של היקף חובת הגילוי, אצביע על השיקולים העיקריים להרחבתה של החובה או לצמצומה. אפתח בנימוקים להרחבת חובת הגילוי.
א. זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג "אוטונומיה" ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה (מאיה פלד-רז "מסירת מידע על קיומן של בדיקות סקר ואי-תחולת דוקטרינת ההסכמה מדעת", רפואה ומשפט, 2, 41 (2009) (להלן: "פלד-רז")). ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית (שפירא, 226). היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. ההסכמה מדעת היא אנטי-תזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.
ב. הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת "את פתח לו", נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות. לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את "ההיררכיה" המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה. על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.
ג. תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו. חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי. שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו. ובכלל, ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו, "רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו... חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן" (שפירא, 227-226).
ד. נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד. הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על-מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.
27. מול השיקולים והנימוקים המפורטים לעיל, ניתן להעלות מספר טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי.
א. גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסויים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות. הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות. חובת הגילוי אך מייצרת "טופסולוגיה" מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן על-פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים. בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.
ב. מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית. לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל (ראו ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.7.2010ׁ), בפסקה 33 (להלן: "עניין זליג")). השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול. במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין (יעקב, גילוי נאות, 652, 654).
ג. פגיעה בשיקול-הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל. כגון, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו, וכיוצא בזה שיקולים. הרפואה איננה מדע מדוייק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות (ראו: זאב וייל ודנה גרובר "תורת שתי האסכולות - מגן או חרב?", רפואה ומשפט 21 63, 64 (1999) (להלן: "וייל וגרובר")). לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין-וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת (ראו גם רונן פרי "הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד" משפטים לה 359, 393 (תשס"ה) (להלן: "פרי")).
ד. המבחנים הם כלליים ואמורפיים: יש הגורסים - ואף מגבים זאת בסקרים - כי דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר בטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות (יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ' 71). הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על-פיהם קובע בית-המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו"ל? (ראו יוסי גרין משפט ורפואה: יחסי רופא-חולה 252-251 (2003) (להלן: "גרין")). האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?
ה. היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: יש הגורסים כי המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו (לוטם, לעיל). במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר (המידע הדרוש לו באורח סביר) מהתבן (כלל המידע הרפואי), אשר לעיתים עשוי להיות רחב מני ים. הזכרנו את שיקול הרפואה המתגוננת, כאשר על-מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת (יעקב, גילוי נאות, בעמ' 650). ניסוי שנערך בארה"ב גילה כי בקרב חולים שהוסבר להם על מחלתם בכתב ובעל-פה, רק 60% הבינו את מהות ההסבר ו- 55% בלבד ידעו לחזור על ההסבר בדבר סיבוכים אפשריים (עופר קפלן "הסכמה מדעת בטיפול רפואי - היבטים מעשיים" רפואה ומשפט 28 118, 121 (2003) (להלן: "קפלן")). הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי (כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול), אינו תמיד רציונלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.
ו. פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.
ז. פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת "סמכות ההחלטה" של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו-של-דבר הוא לטובת המטופל. בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה (פלצבו), הכרוך מטבעו ב"הונאת" המטופל (יעקב, גילוי נאות, 651).
ח. חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא. משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם (השופטת שטרסברג-כהן בעניין דעקה בפסקה 47 לפסק-דינה). חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ"בראשית".
הנה-כי-כן, שיקולים שונים מושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי. בנקודה זו אנו מגיעים לסוגיה המרכזית שהעסיקה ועודנה מעסיקה את הפסיקה בארץ ובמדינות הים."

12.10 היקף חובת הגילוי והמבחנים לקביעתו
"28. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי. נחזור ונעמיד לפנינו את הוראת סעיף 13 לחוק, והפעם בשלמותה:
"13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות:
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי-תלות.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל."
טיפול רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק "לרבות איבחון רפואי וטיפול מונע", ומידע רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק כ"מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו".
29. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.
לכאורה, החוק מפרט מהו אותו "מידע רפואי" שיש למסור למטופל, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת ("הסכמה מדעת") אם להסכים לטיפול המוצע. אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו "מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר". ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של "החולה הסביר", ואם-כן, האם מדובר בצרכים או בציפיה של אותו חולה סביר? (פלד-רז, בעמ' 5; קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).
30. קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של "קציני השטח", הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו (ראו בהרחבה בעניין זה: קפלן, לעיל; חוק זכויות החולה - שנה אחרי; לוטם, לעיל; עפרה גולן הסכמה מדעת לטיפול רפואי 53-41 (2008)).
הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי. עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על-מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות "בשטח" מעשה של יום ביומו.
31. בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית-המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו:
"נכון הדבר שהבעיה, באיזו מידה חייב הרופא חובת גילוי עובדות וגילוי-לב לחולה העומד בפני ניתוח הנה מסובכת למדי. אולם משום כך דוקא אין זה רצוי לקבוע בה מסמרות מראש, בצורת הלכות כלליות. לפי שיטת המשפט שלנו בתי-המשפט אינם עוסקים בפסיקת הלכות לשמן, והלכת בית-המשפט יונקת את כל חיותה מן העובדות של המקרה שנדון, ולעולם יש לראותה על רקע אותן עובדות" (עניין בר-חי, 330).
אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד-בבד עם השינויים החברתיים עליהם עמד השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות. נוכח אי-הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית. גישה זו היתה נהוגה בחלק מבתי-המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על-פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגיית היקף הגילוי (ראו: עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 248-245 (מהדורה שניה, 2000); על מגמת השינוי גם בפסיקה האמריקאית ראו כרמי, בעמ' 952-950; וכן שפירא, בעמ' 237-236; ראו גם: וייל וגרובר, בעמ' 71). בפסיקה נקבע כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות (עניין רייבי, בעמ' 509; עניין ברמן בעמ' 214; אבחנה דומה מצויה גם בפסיקה האוסטרלית, ראו אצל פרי, בעמ' 385).
מכאן, שעל-פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על-פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר (עניין רייבי; עניין שטנדל). הצד השווה בפסקי-הדין הוא הנימוקים וההצדקות לחובת הגילוי והיידוע לצורך קבלת הסכמה מדעת. אך כפי שנראה להלן, אין בפסיקה מבחן אחיד בסוגיית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על-פי נסיבות המקרה."

12.11 היקפה של חובת הגילוי - מגמות בפסיקה
"32. בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק-הדין בעניין ואתורי, שם הותיר בית-המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי. באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה- 25 להריון, האישה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה. נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון. נקבע, כי אמנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם "מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסויים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו" (שם, 182). הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.
מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בעניין ברמן. פסק-הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו. בפסק-הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר. נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית. השופטת דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו איפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו" (שם, 214 לפסק-הדין). דעת הרוב (מפיה של השופטת (כתארה אז) ביניש ובהסכמת השופט ש' לוין) הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון. לדעתה של השופטת ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי-הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה "מהתערבות רפואית פעילה". מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו (ראו בהקשר זה: רפאל בולדס וכרמי מוסק "אולטרה סאונד מיילדותי - סוגיות משפטיות באבחון מומים", רפואה ומשפט, 21, 30 (2004). לדעתם של המחברים, סעיף 13(ב) לחוק מעגן את החובה למסור מידע על קיומן של בדיקות נוספות לצורך אבחון, ושלב האבחון הושווה בחוק לשלב של התערבות רפואית פעילה (שם, בעמ' 34). מנגד, גורסת פלד-רז כי דוקטרינת ההסכמה מדעת לא חלה כלל על בדיקות סקר מעין אלה, אך בנסיבות המקרה עולה כי סקירת המערכות היוותה חלופה טיפולית ולכן היה מקום להחילה לצד חובת הזהירות הכללית).
בעניין דעקה, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של "כתף קפואה" בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת. סוגיית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בעניין ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו (שם, 573). השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים (שם, 548) (לדיון נרחב בהלכת דעקה ראו נילי קרקו-אייל "אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה - ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית-החולים כרמל חיפה", המשפט 21, 37 (2006)).
מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים ב- ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.01.2004), שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז. במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו-של-יום נגרם למוחה נזק בלתי-הפיך. בית-המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה "לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר". נקבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין. בסופו-של-יום, בית-המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת היתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.
33. מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים ב- ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 19.12.2005) (להלן: "עניין סידי"). בפסק-הדין נקבע מבחן "צפיות סבירה של החולה", מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי. באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של "הולדה בעוולה", לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהיתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין. דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר. נראה כי בכך אימץ בית-המשפט את דעת המיעוט של השופטת דורנר בעניין ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות (יעקב, גילוי נאות, 617).
השופט ריבלין קבע בפסק-דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:
"אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת - יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין-היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו..."
ובהמשך:
"הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית-המשפט להעריך את אותה ציפיה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין-היתר, נקבע כי '...אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין' (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת."
(פסקה 12 לפסק-דינו; ההדגשות הוספו - י.ע.)
בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת השופטת חיות:
"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי."
(ההדגשה הוספה - י.ע.)
השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר. לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסויימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה (לביקורת על פסק-הדין בעניין סידי ראו פלד-רז, בעמודים 14-12, שם גורסת המחברת כי השאלה אם צריך היה ליידע את המטופלת על האפשרות לבצע סקירת מערכות נגזרת ממטרת הבדיקה, אם המדובר בבדיקת סקר לאפיון ההריון או שהבדיקה נועדה לגילוי מומים).
אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק-הדין, דומה כי השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האובייקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים "טהורים" (ראו גם רות ערן שמיר "המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי זכות המטופל מול חובת המטפל" רפואה ומשפט 36 51, 68-67, 78-77 (2007)).
34. בעניין ברוריה צבי נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת. על-פי נייר עמדה של "האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה", עליה סמך בית-המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית. בית-המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בבית-משפט זה נחלקו הדעות: דעת המיעוט (השופט י' דנציגר) סברה כי בנסיבות לא היתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים (זו היתה לידתה העשירית של האם). דעת הרוב (מפיו של השופט א' רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין) גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים. השופט רובינשטיין ציין בפסק-דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. לדעתו, "החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול" (פסקה י'). אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית-החולים לא נהג על-פי אמות-המידה שהותוו בחוק. כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה היתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ש"ח בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.
35. להבדיל מהמקרים בעניין סידי ו- ברמן, ב- ע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ (לא פורסם, 16.03.2011) (להלן: "עניין שמאלי"), נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית. עובר לבדיקה חתמה האם על "טופס הצהרה" בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים. לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.
36. דומה כי הרחבת חובת הגילוי על-פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בעניין סידי, לא התקבלה על-ידי דעת הרוב ב- ע"א 7756/07 גרסטל נ' ד"ר דן (לא פורסם, 21.12.2010). שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה-CMF. אמנם, זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה במעלה, וחובת היידוע מקבלת משנה תוקף כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית, אולם חובה זו אינה מתפרשׂת עד כדי "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי-רלוונטים. בהקשר זה קבע השופט רובינשטיין:
"הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר על המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלווים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף... אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדוייקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה'כללי' הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר." (פסקה כ"ב)
השופטת פרוקצ'יה, אשר הצטרפה לדעתו של השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין-היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.
השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט - בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניין סידי - כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדוייקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה. אציין כי עתירה לדיון נוסף בפרשה נדחתה ביום 05.12.11 בהחלטתו של המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין (דנ"א 121/11).
37. בעניין בן דוד בית-המשפט לא קבע מסמרות באשר למבחן הראוי בסוגיה של חובת הגילוי, אך מאמירות שונות בפסק-הדין משתמעת חובת גילוי רחבה. באותו מקרה היה מדובר בהריון בסיכון, לאחר שבעקבות טיפולי הפריה נקלטו אצל האם שלושה עוברים. בסקירת מערכות מורחבת נמצא אצל המערערת, בהיותה עובר ברחם אמה, נקודה היפראקוגנית בלב, אולם הרופא המטפל אמר לאם כי מדובר בממצא חסר חשיבות. לאחר לידתה, אובחנה המערערת כסובלת מתסמונת דאון. נקבע כי הרופא המטפל התרשל בכך שלא הסביר להורים את משמעות הממצא שנתגלה בבדיקת סקירת המערכות ובכך שלא הפנה אותם לייעוץ גנטי. השופט הנדל קבע, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים "את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון" גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב"רעש רקע" ותו לא (פסקה 6 לפסק-הדין). המשנה לנשיאה השופט ריבלין הוסיף את הדברים הבאים:
"רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו-של-דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף... ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה - לעיתים במידה רבה של שיקול-דעת מושכל."
(פסקה 6 לחוות-דעתו)
בדומה לעניין ברוריה צבי, גם באותו מקרה נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות באי הגילוי לבין הנזק, ובית-המשפט פסק סכום חריג של 250,000 ש"ח בגין הפגיעה הקשה באוטונומיה.
38. אמירות דומות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק-דינו של השופט הנדל ב- ע"א 2342/09 ג'ובראן נ' בית-החולים משגב לדך (לא פורסם, 06.04.2011). שם נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת (בהקשר זה של פרקטיקה נוהגת ואסכולות רפואיות שונות, הרחבתי ב- ע"א 6936/09 יהודה נ' קופת חולים כללית (לא פורסם, 05.03.2012) (להלן: "עניין יהודה") והקורא מוזמן לעיין שם). באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה- 36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי. הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו-של-יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי. בית-החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה. בית-המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות - גם אם לא נוהגות על-ידי חלק מהקהילה הרפואית - חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית-המשפט: "סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית". עם-זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה.
39. ב- ע"א 8075/08 היימברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 10.03.2011) (להלן: "עניין היימברג"), נדחה ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי-גילוי של מום ביד העובר. באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה. לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צויין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה. בפסק-דינו קבע השופט הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא היתה מוטלת על הרופא המטפל חובה "לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב". הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים. כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.
בדומה למקרה בעניין היימברג, גם ב- ע"א 8693/08 הרמן נ' ד"ר עמוס שטרנברג (לא פורסם, 24.03.2011) (להלן: "עניין הרמן") נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל-פה באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו. בית-המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע. לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה. נקבע, כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא היתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.
40. הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי לגבי ניתוחים אלקטיביים (ניתוח אלקטיבי משמעו ניתוח שאינו דחוף, אך ראו הגדרה מדוייקת יותר בעניין שטנדל, 766), הן במסגרת עוולת התקיפה והן במסגרת עוולת הרשלנות. כך, בעניין שטנדל ניתנה הסכמה מצידו של המטופל לניתוח יישור מחיצות האף וסינוסים, אולם במהלך הניתוח בוצע גם ניתוח של כריתת קונכיות האף, למרות שלא ניתנה הסכמה להליך זה. באותו מקרה טרם נכנס לתוקפו חוק זכויות החולה, אולם השופטת דורנר עמדה בפסק-דינה על הוראת סעיף 13 לחוק, וקבעה כי חובת הגילוי בניתוחים אלקטיבים גבוהה מזו הנדרשת בטיפולים חיוניים, באשר ניתוחים אלו אינם מחוייבי המציאות, הגם שהם תופסים תאוצה בקרב הציבור הרחב.
השופט טירקל בדעת מיעוט, חלק על ההבחנה בין ניתוחים אלקטיבים לניתוחים אחרים. לשיטתו, השיקול המכריע לעניין חובת הגילוי הוא מידת הסיכון וטיב הסיכון שבניתוח. עם-זאת, בהמשך הדברים, נאמר כי המבחן להיקף הגילוי יושפע בעיקרו משיעור הנזק שעלול להיגרם למטופל והשינוי באורח חייו, ולכן, גם כאשר מדובר בניתוח "קל" יש להסביר את השלכותיו למטופל, ככל שתוצאות הניתוח עלולות להשפיע על אורח חייו או עבודתו של המטופל המסויים, כולל "אי-נוחות" גרידא (עמ' 777-776 לפסק-הדין).
דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים ב- ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי (לא פורסם, 28.06.2005) (להלן: "עניין מרכז לייזר"). באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראיה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראיה בנתוניו האישיים אינו מקובל. נקבע, כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.
41. את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול-הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו. סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים (יעקב, גילוי נאות, 654. על החלת המודל החוזי במיוחד על טיפולים וניתוחים אלקטיביים בפסיקה בארצות הברית ראו יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, 59).
עם-זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכפי שציינו לעיל, כל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול. ב- ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 06.06.2007) עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין-היתר, בכאבים עזים. נקבע כי "גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת" באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה (ראו בהקשר זה גם בעניין זליג, בפסקה 33, שם נקבע כי מסירת הסבר מפורט יתר על המידה עלול לפגוע גם בטיב השירות הרפואי). גם בפסק-דין זה מאמץ בית-המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין-היתר, על-פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן "אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך". בית-המשפט עומד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.
42. לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה. ניתן להבחין בפסיקה בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית. עם-זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה. מבחן "החולה הסביר" שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי-המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על-פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין, 253).
43. כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. עם-זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:
א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.
ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.
ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר "יציף" את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.
ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.
ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם-זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.
ו. לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.
ז. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.
44. ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל-פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים. ההתמודדות עם סוגיה מורכבת זו אינה ייחודית למשפט בישראל בלבד. עיון בפסיקה בארצות הברית מעיד על הקושי הטמון בניסיון להגדיר כללים חדים וגבולות ברורים בסוגיה של היקף חובת הגילוי. גם בארצות הברית ניכרת המגמה לבכר את הגישה הבוחנת כל מקרה לגופו על פני הניסיון להציב קריטריונים נחרצים, וכלשונו של בית-המשפט לערעורים במדינת קליפורניה: "informed consent cases are not ordinarily governed by 'bright line' rules" (Schiff v. Prados 92 Cal. App. 4th 692 (2001)). עם-זאת, במספר מדינות הוגדרו כללים ונחקקו חוקים הנוגעים לסטנדרט הגילוי, ועל כך אעמוד להלן."

12.12 היקף חובת הגילוי בדין האמריקאי
"45. כפי שציינו לעיל, גם במשפט האמריקאי ניכר קושי לקבוע את גבולות חובת הגילוי, ובמספר מדינות בארצות הברית קיימים מבחנים שונים, שחלקם עומדים על קטבים שונים במנעד של היקף חובת הגילוי.
אציג להלן מספר הוראות חוק במדינות שונות בארצות הברית, המתייחסות לסוגיית ההסכמה מדעת, מהן נשקפות גישות שונות ביחס לשאלת היקף חובת הגילוי והתנאים הנדרשים-לביסוסה. אין האמור להלן מתיימר ליתן תמונה מלאה אודות הדין בארצות הברית בסוגיה זו.
ניו יורק - במדינת ניו יורק נקבע ב- PUBLIC HEALTH LAW כי הפרת חובת הגילוי תיבחן בעיניו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה, והאם גילה למטופל את האלטרנטיבות והסיכונים אשר ניתן לצפות באופן סביר, באופן המאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת:
NY CLS Pub Health § 2805-d (2011)
§ 2805-d. Limitation of medical, dental or podiatric malpractice action based on lack of informed consent
1. Lack of informed consent means the failure of the person providing the professional treatment or diagnosis to disclose to the patient such alternatives thereto and the reasonably foreseeable risks and benefits involved as a reasonable medical, dental or podiatric practitioner under similar circumstances would have disclosed, in a manner permitting the patient to make a knowledgeable evaluation.

בנוסף, החוק מגביל את זכות התביעה בגין הפרת חובת הגילוי למקרים הבאים: טיפול שאינו טיפול חירום והליך דיאגנוסטי חודרני או הפוגע בשלמות הגוף, ובסעיף-קטן 4 לחוק מפורטת רשימת הגנות העומדות לזכות הרופא.
פנסילבניה - לעומת הוראת החוק בניו יורק, המחוקק של מדינת פנסילבניה, קבע ב- PENNSYLVANIA STATUTES רשימת טיפולים מצומצמת לגביהם נדרשת הסכמה מדעת מצד החולה, כגון ניתוח והרדמה, הקרנות וכימותרפיה, עירוי דם ומתן תרופה נסיונית. באשר למבחן הגילוי, נראה כי החוק קובע מעין מבחן "מרוכך" של החולה הסביר:

40 (P.S. § 1303.504 (2010

§ 1303.504. Informed consent

(a) DUTY OF PHYSICIANS.-- Except in emergencies, a physician owes a duty to a patient to obtain the informed consent of the patient or the patient's authorized representative prior to conducting the following procedures:
(1) Performing surgery, including the related administration of anesthesia.
(2) Administering radiation or chemotherapy.
(3) Administering a blood transfusion.
(4) Inserting a surgical device or appliance.
(5) Administering an experimental medication, using an experimental device or using an approved medication or device in an experimental manner.
החוק קובע כי הסכמה פירושה שהחולה קיבל תיאור של ההליך המדובר, כולל הסיכונים והאלטרנטיבות אשר חולה שקול באופן סביר בנסיבות העניין יידרש להם לשם קבלת החלטה מודעת ביחס להליך הרלוונטי. עם-זאת, החוק מוסיף שהרופא רשאי להציג ראיות בנוגע לתיאור ההליך ולסיכונים והאלטרנטיבות שרופא הנוהג על-פי אמות-מידה רפואיות מקובלות היה מוסר לחולה.
(b) DESCRIPTION OF PROCEDURE.-- Consent is informed if the patient has been given a description of a procedure set forth in subsection (a) and the risks and alternatives that a reasonably prudent patient would require to make an informed decision as to that procedure. The physician shall be entitled to present evidence of the description of that procedure and those risks and alternatives that a physician acting in accordance with accepted medical standards of medical practice would provide.
פלורידה - בפלורידה החוק מנוסח באופן שלילי ("לא ייפסק סעד נגד רופא בשל תביעה אשר הוגשה בגין טיפול/בדיקה/ניתוח שהתבצע ללא הסכמה מדעת, כאשר..."). החוק קובע מפורשות שני מצבים בהם לא ייפסק סעד בתביעה המבוססת על אי-גילוי.
הראשון - כאשר הרופא פעל לקבלת הסכמתו המודעת של החולה בהתאם לסטנדרט המקובל מקרב עמיתיו למקצוע בעלי הכשרה דומה ונסיון באותה קהילה רפואית.
§ 766.103. Florida Medical Consent Law
(…)
(a) 1. The action of the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in obtaining the consent of the patient or another person authorized to give consent for the patient was in accordance with an accepted standard of medical practice among members of the medical profession with similar training and experience in the same or similar medical community as that of the person treating, examining, or operating on the patient for whom the consent is obtained.

השני (מצטבר לראשון, ונכללות בו שתי חלופות), הינו כאשר החולה הסביר יקבל מהמידע שניתן לו על-ידי הרופא, בנסיבות העניין, הבנה כללית בנוגע להליך המוצע, לדרכי הטיפול החלופיות המקובלות, ולסיכונים המהותיים הטמונים בטיפול המוצע, המוכרים על-ידי רופאים אחרים בקהילה הרפואית או בקהילה דומה לה המבצעים הליכים דומים, או שהחולה הסביר בנסיבות העניין היה עובר את הטיפול המוצע אילו היה מקבל את מלוא המידע.

2. asonable individual, from the information provided by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant, under the circumstances, would have a general understanding of the procedure, the medically acceptable alternative procedures or treatments, and the substantial risks and hazards inherent in the proposed treatment or procedures, which are recognized among other physicians, osteopathic physicians, chiropractic physicians, podiatric physicians, or dentists in the same or similar community who perform similar treatments or procedures; or
(b) The patient would reasonably, under all the surrounding circumstances, have undergone such treatment or procedure had he or she been advised by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in accordance with the provisions of paragraph (a)
קליפורניה - על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את "כל המידע המהותי" על-מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר "מידע מהותי" הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו להחליט אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו (ראה בעניין יהודה).
46. עינינו הרואות כי גם במדינות ארצות הברית קיימות גישות שונות בנוגע לסטנדרט הגילוי והיקפו. מבחן הרופא הסביר או הפרקטיקה המקובלת מיושמים בחלק מן המדינות, בחלק מן המדינות קיימת חובה רחבה יותר על-פי הסטנדרט של מבחן החולה הסביר, ויש מדינות בהן קיימת חובה מצומצמת לסוג טיפולים מסויים. עוד בעניין זה, ראו, לדוגמה, פסקי-הדין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) במדינת קליפורניה (להלן: פרשת Mathis) ו- Bubb v. Brusky, 2009 WI 91;321 Wis. 2d 1 (2009) 768 N.W.2d 903, במדינת ויסקונסין, עליהם עמדתי בעניין יהודה.
וכעת, לאחר שטעמנו במקצת מהנעשה במדינות הים, נחזור למשפטנו וננסה לבחון מה המבחן הראוי שיש ליישם במשפטנו."

12.13 הראוי להיקף חובת הגילוי
"47. למבחן "החולה הסביר", שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקה, מספר יתרונות בולטים: טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על-ידי בית-המשפט; הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי; והוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.
אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן, כפי שעולה מסקירת הפסיקה לעיל. ראשית, לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדוייק. היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפיה שלו, מיהו אותו "חולה סביר" בשים-לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה. ולבסוף, יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים - לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו - אלא למודל אבסטרקטי של "חולה סביר" (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 201, 371-370; קפלן, 119).
48. לצד "מבחן החולה הסביר" שאומץ בפסיקה, ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא:
א. מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם. מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על-פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה. העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב הרופאים ויישומו יקשה על בית-המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 369-367).
ב. מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר. גם המבחן הסוביקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה. לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על-פי אמת-המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל (ראו אצל קפלן, 119). למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה "הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע" (ראו גם בעניין סידי).
ג. סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על-פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת. מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל. על-פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על-ידי הרופאים עצמם.
מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל"ריכוך" הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 366-362). בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.
ד. סטנדרט מקצועי "מרוכך": על-פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין. אולם, בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים. כמו-כן על בית-המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.
מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד-בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות. מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על-מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה. במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחוייבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.
לדעתה של קרקו-אייל, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם-זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן "מחפים" על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק באופן המאמץ מבחן זה (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 379-374).
ה. מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי-מסירת מידע ב"בדיקות סקר", קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר (כגון בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים). בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסויימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי. נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול. זאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת. לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אישה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה (אלא אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אישה, כמו גוש בשד). בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך-כלל לשיקול-דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך-כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות. משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית (פלד-רז, 9-6; 16-15).
כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לצמצם את דוקטרינת ההסכמה מדעת רק לצורך אישור או דחיית טיפול מסויים. סעיף 2 לחוק זכויות החולה אינו מתיימר ליתן הגדרה ממצה למונח טיפול (המוגדר "לרבות פעולות איבחון רפואי..."), ולטעמי, איתור מומים מולדים במסגרת בדיקות סקר כלליות נכלל בגדר טיפול.
ו. חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית. המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת התגוששות בין המטופל למטפל (קפלן, 118; לוטם; חוק זכויות החולה-שנה אחרי, 37 (עו"ד ויסגלס)). זאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי (קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי). לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל (ראו כרמי, 971).
49. כאמור, המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.
המגרעת העיקרית של מבחן "החולה הסביר" היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסויים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית-המשפט, במקרים מסויימים קיימת "פזילה" לנסיבותיו של המטופל הספציפי). לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר "חוסרים" בפסיקה ואצביע על שניים מהם.
הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע. יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 212), מה שמביא בתורו ל"תעשיה" של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית. בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד' לכללי האתיקה של הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי "הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל" (וראו על דרך ההיקש בדיני ביטוח את ההבחנה בין חובת הגילוי החוזית הרגילה לחובת הוידוא, קרי, החובה לוודא כי הצד השני הבין את ההסבר - דודי שורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 244-243 (תשס"ה)).
הפסיקה התייחסה לסוגיית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים (אך ראו בעניין רייבי שם נקבע כי חל על הרופא איסור להרחיב את תכנית הטיפול המקורית ללא הסכמת החולה). אציין כי בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי."

12.14 המבחן המוצע
"50. שלעצמי, אני נוטה לדעה כי ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר. ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסויים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, בדומה למבחן שנקבע בפסק-הדין בפרשת Mathis (ראו בעניין יהודה שם נדונה הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות ברפואה). במשרעת המבחנים השונים שנסקרו לעיל, ניתן למקם מבחן זה סמוך ל"סטנדרט המקצועי המרוכך" שהוצע על-ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: "מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה" (שם, 571).
על-פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל "המשולב" או "המעורב") על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע...". אמור מעתה: "הדרוש לו" - למטופל במצבו, "באורח סביר" - במשקפי הרופא הסביר.
51. האם יש הבדל של ממש בין מבחן "החולה הסביר" הנוהג כיום בפסיקה, לבין המבחן של "המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר", או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על-פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.
איני סבור כי המדובר בהבדל סמנטי בלבד. ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסויים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת. שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מה המידע הנדרש לחולה. ואילו על-פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על-ידי בית-המשפט בעיניו של המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי. בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא. כך ניתן גם משקל-מה לפרקטיקה הרפואית המקובלת, וכפי שהראינו, בחלק מהמדינות בארה"ב ניתן משקל לפרקטיקה הנוהגת גם בסוגיה של היקף הגילוי. ולבסוף, בכך נמצאנו מצמצמים במידת מה את הפער בין מישור ההתרשלות בטיפול, לגביו מחילים את מבחן הפרקטיקה הרפואית לצורך קביעת סטנדרט הזהירות, לבין מישור חובת הגילוי.
ודוק: הפרקטיקה הנוהגת יכולה לשמש את בית-המשפט הן במישרין והן בעקיפין. במישרין - בית-המשפט עשוי לבחון את הפרקטיקה הנוהגת בקרב הרופאים לגבי היקף הגילוי עצמו. בעקיפין - הפרקטיקה הנוהגת במישור הטיפולי, עשויה להשליך על היקף חובת הגילוי. עמדנו על כך שהתרשלות והפרה של חובת הגילוי הן שני העמודים המרכזיים בתביעות רשלנות רפואית, ושתיהן נדונות בפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות. קשה להלום כי הפרקטיקה הנוהגת לגבי הטיפול, המשמשת את בית-המשפט תדיר בשאלת קיומה של התרשלות בטיפול, לא תשליך כלל על היקף חובת הגילוי לגבי הטיפול. אכן, חובת הגילוי רחבה מחובת הטיפול, אך מקום בו הפרקטיקה הרפואית שוללת טיפול מסויים, יש בכך כדי להשליך על השאלה עד כמה מוטלת חובה לגלות אוזנו של המטופל לגבי אותו טיפול (השוו בפסק-דינה של השופטת וילנר בת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 אסתר כהן נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 20.10.2009), בפסקה 65).
52. במאמר מוסגר: אותיר בצריך עיון אם יש להחיל את המבחן של "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר" גם לגבי בדיקות הריון למיניהן. דומה כי נושא זה הוא בבחינת sui generisבפסיקה, שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאיבחון מומים מולדים נוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו, ומאחר שנושא זה מערב גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים (עניין בן דוד, פסקה 6 לפסק-דינו של השופט ריבלין). הנושא של בדיקות הריון מעורר שרשרת של סוגיות: האם צריך ליידע אישה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מום בעובר? בהנחה שכן, האם היתה מבצעת את הבדיקה? ואם היתה מבצעת את הבדיקה, האם ניתן היה לגלות את המום בעובר? ובהנחה שהמום היה מתגלה, האם ניתן היה להפסיק את ההריון? ומשנולד הילד במצבו, האם קמה עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות גם את השאלה אם להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי מקום בו נקבע כי הרופא המטפל התרשל באי-גילוי או באי-הפניה לייעוץ גנטי (אך ראה התוצאה בעניין בן דוד, שם נדחתה הדוקטרינה למרות הפרת חובת הגילוי).
ניתן להצביע על שני זרמים בפסיקה לגבי היקף הגילוי בסוג זה של מקרים. השופטים ריבלין וחיות בעניין סידי והשופטת ארבל בעניין גרסטל, נוקטים בגישה מרחיבה על-פי מבחן הצפיות. על-פי גישה זו, בשלב ההריון, כל הורה סביר מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחון מומים אצל העובר, כולל בדיקות שאינן מצויות במסגרת הרפואה הציבורית. מנגד, ניתן להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי, בה היא מסייגת את חובת היידוע למקרה בו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת, ואת דעתם של השופטים פרוקצ'יה ורובינשטיין בעניין גרסטל, לפיה חובת היידוע נגזרת ממבחן האדם הסביר ולא מתפרשׂת עד כדי סיכונים רחוקים ונדירים."

12.15 כללי עזר ושיקולים נוספים
"53. וחזרה לדרך המלך. ברי כי מבחן "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר", כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית-המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. בכפוף להערה זו, אציע להלן מספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן.
א. פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה "רוטינית" הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול-דעת אד-הוק. על הבחנה זו עמדתי בעניין יהודה ולא אחזור על הדברים.
ב. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית-המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על-פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק (תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון). יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית. כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל. כפי שהזכרנו לעיל, מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את "עלות" חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי. לכך יש להוסיף את "עלות" חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל (כגון החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל ועוד).
עם-זאת, וכפי שנזכר בפסיקה דלעיל, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין "עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי" (כלשונה של השופטת פרוקצ'יה בעניין גרסטל). ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר - היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך (לדעה אחרת ולפיה חובת הגילוי צריכה לכלול גם "סיכון נידח" וקלוש ראו וייל וגרובר).
ג. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.
ד. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד-משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם (ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט); האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם (לדעה אחרת ראו דעתו של השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, לפיה אין להבחין בין מטופל למטופל וכי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים).
חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן. החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי-גילוי מידע רלוונטי - הכל בגבולות הסבירות - אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים. מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות (וראו פלד-רז בעמ' 8 הגורסת כי כאשר אישה בהריון מבקשת במפורש מידע על כל הבדיקות הקיימות לאיתור פגמים בעובר, על המטפל ליידע אותה לגבי כל מגוון הבדיקות)."

12.16 מבחני הקשר הסיבתי - סיבתיות ההחלטה
"54. עמדנו על כך שבמסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה (עקב הפרת חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה), לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של "סיבתיות ההחלטה". סוגיית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית-המשפט צריך "להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים" (עניין ואתורי, 191; וכן ראו בעניין דעקה).
55. מה המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?
דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי. עם-זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/המשולב". כשלעצמי, אני סבור כי המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית-המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. עם-זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגיית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.
56. שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה. שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בעניין סידי ובעניין ג'ובראן נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו. בעניין דעקה סברה השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא "הערכת הסיכויים" ואילו השופט אור סבר כי ניתן להכריע על-פי כללי ההוכחה הרגילים (וראו בהרחבה קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 241, ה"ש 60).
ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על-מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי (למקרים בהם נמנע בית-המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו, לדוגמה, עניין סידי בפסקה 18 לפסק-דינו של השופט ריבלין, עניין בן דוד ועניין ג'ובראן). זאת, למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי-המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית-המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול (ראו, לדוגמה, ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5), 54, 64 (2004); גיא שני חזקות רשלנות - העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 342 (2011)). דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי-המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך "לעקוף" את שאלת הקשר הסיבתי. ראו, לדוגמה, ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני (לא פורסם, 14.12.2006), בפסקה 25. ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי היתה מביאה כמעט "אוטומטית" לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.
סיכום ביניים:
57. טרם נחזור לבחינת המקרה שבפנינו, נערוך סיכום ביניים של התחנות אותן עברנו בדרכנו.
( - ) הדרישה להסכמה מדעת כוללת בחובה את חובת הגילוי והיידוע, על-מנת שההסכמה תינתן מדעת.
( - ) לפני חקיקת חוק זכויות החולה, הפרת חובת הגילוי נדונה במסגרת דיני הנזיקין בעוולת התקיפה ובעוולת הרשלנות, וניתן לבחון אותה גם במסגרת דיני החוזים. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה.
( - ) בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה, נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת חובה חקוקה.
( - ) על-מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה.
( - ) המבחן הנוהג כיום לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן החולה הסביר, שהוא מבחן אובייקטיבי במהותו.
( - ) המבחן המוצע על-ידי לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.
( - ) המבחן המוצע לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי."

13. סיבתיות ההחלטה - מבחני הקשר הסיבתי
כאמור לעיל, במסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה, עקב הפרת חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה, לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של "סיבתיות ההחלטה".

סוגיית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית-המשפט צריך "להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים" {ראה פרשת ואתורי ופרשת דעקה}.

אם-כן, מהו המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?

דומה כי פסיקת בתי-המשפט לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי.

יחד-עם-זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/המשולב".

המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית-המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. יחד-עם-זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגיית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.

שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה?

שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בפרשת סידי, למשל, נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו.

בפרשת דעקה סברה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא "הערכת הסיכויים" ואילו כב' השופט אור סבר כי ניתן להכריע על-פי כללי ההוכחה הרגילים.

ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על-מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי וזאת למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי-המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית-המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול {ראה למשל ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5), 54, 64 (2004)}.

דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי-המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך "לעקוף" את שאלת הקשר הסיבתי {ראה ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.06)}.

ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי היתה מביאה כמעט "אוטומטית" לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.

רואים אנו כי למעשה, המבחן המוצע {כפי שבא לידי ביטוי בפרשת מרגלית קדוש} לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.

יחד-עם-זאת, המבחן המוצע כאמור לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי {דברי בית-המשפט ב- ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.12) כפי שיובא להלן בהרחבה}.

14. הלכה למעשה
ב- ת"א 470-07 {אבו גזאלה פהימה ואח' נ' מדינת ישראל משרד הבריאות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.12)} נפסק מפי כב' רון סוקול:

"1. תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעקבות ניתוח שעברה בעמוד השדרה בשנת 2007 בבית-החולים הלל יפה בחדרה. המחלוקת בין הצדדים משתרעת הן על השאלה האם הצוות הרפואי שניתח את התובעת התרשל בעת ביצוע הניתוח, והן בשאלה האם ניתנה הסכמה מדעת של התובעת לביצוע הניתוח.
הרקע
2. התובעת ילידת 1957, החלה לסבול מכאבי גב כבר בשנת 1979. בתיקה הרפואי ניתן למצוא פניות רבות בתלונות על כאבי גב. במשך השנים ניתנו לתובעת משככי כאבים והומלץ לה לנסות שימוש בחגורה תומכת ולפנות לטיפולי פיזיותרפיה (ראה האמור בחוות-דעתו של ד"ר הנדל, ת/1). התובעת אף סבלה מהקרנה לרגליים ובעיקר לרגל שמאל. כמו-כן התלוננה על הפרעה במתן שתן.
3. ביום 30.11.06 פנתה התובעת לבית-החולים הלל יפה בחדרה (להלן "בית-החולים"). בבדיקה בחדר המיון התלוננה התובעת על כאב בגב תחתון המלווה בחולשה ברגל שמאל. בבדיקת C.T. נמצא בלט דיסק בחוליות L4-L5, L5-S1. כן אובחן סימן ע"ש לסג חיובי מצד שמאל.
כעבור כשבועיים הגיעה התובעת לרופא אורתופד בקופת החולים - ד"ר מדלג'. ד"ר מדלג' ציין בבדיקתו כי "ממשיכה לסבול מכאבים בגב תחתון והקרנה לצד שמאל". כן ציין כי "בבדיקה היום חולשה ברגל שמאל אליופסואס" (חולשה בשרירים מכופפי הירך). ד"ר מדלג' הפנה את התובעת שוב לבית-החולים.
4. בבית-החולים נבדקה במיון ואושפזה. בבדיקה הקלינית בקבלה נרשם, כי נמצא "שיתוק קשה (1/5) במכופפי ירך" ושיתוק קל (4/5) במישרי ברך שמאל. ביום 15.12.06 בוצעה לתובעת בדיקת C.T. חוזרת ונמצאה היצרות קשה של התעלה הספינאלית בחוליות L1 - L3. בעקבות ממצאים אלו ובדיקה קלינית נוספת, הופנתה התובעת לבדיקת C.T.נוספת ונמצא בלט אחורי בחוליה D8 והיצרות במרווחי החוליות D10-11.
5. בעקבות ממצאים אלו הומלץ לתובעת לעבור ניתוח לשחרור ההיצרות. התובעת שוחררה לביתה ושבה לבית-החולים ביום 10.01.07. ביום 11.01.07 נותחה התובעת על-ידי ד"ר פולמן. בניתוח בוצעה פתיחה של התעלה (למינקטומיה אחורית ופסטקטומיה) באזור חוליות D9 עד L3. בניתוח לא נרשמו אירועים חריגים.
לאחר הניתוח נצפתה החמרה נוירולוגית והופיעו שיתוק ברגל ימין ושיתוק סוגרים. התובעת הועברה לשיקום ואט-אט התגלה שיפור במצבה והיא התאוששה חלקית; חזר כוח וחזרה תחושה חלקית, והיא אף הצליחה ללכת מעט עם הליכון. עם-זאת, השיתוק בסוגרים נותר ללא כל שיפור. כיום התובעת מתניידת בכיסא גלגלים ונאלצת להשתמש בקטטר למתן שתן. לטענתה היא אף סובלת ממצוקה נפשית בשל מצבה הפיזי.
התביעה וההליכים
6. התובעת הגישה את תביעתה לפיצויים, בגין הנזקים שנגרמו לה, כבר ביום 07.05.07. לכתב התביעה לא צורפה כל חוות-דעת רפואית, כנדרש על-פי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. רק ביום 01.01.08 צורפה חוות-דעת של ד"ר היילברון, מומחה לנוירוכירורגיה. בחוות-דעתו מצא ד"ר היילבורן כי נפלו מספר פגמים בטיפול הרפואי שניתן לתובעת. ד"ר היילברון מצא, כי בטרם הניתוח לא בוצעה בדיקת M.R.I ועל-כן קשה להעריך האם היתה פגיעה בחוט השדרה לפני הניתוח. כן ציין כי לא בוצע לפני הניתוח צנתור עורקי ספינאלי, כדי למקם את העורק ע"ש אדמקייביץ' כנדרש בטרם ביצוע ניתוח כזה בעמוד השדרה ועל-מנת להימנע מפגיעה בו. המומחה הוסיף, כי במהלך הניתוח היה על הצוות לבצע ניטור של מצב חוט השדרה ולברר אם קיימים סימני פגיעה, על-מנת להפסיק את הניתוח אם הדבר נדרש.
המומחה מטעם התובעת סיכם את חוות-דעתו וקבע, כי "הטיפול שקיבלה (התובעת - ר' ס') אינו מגיע, להערכתי, לרף הפרקטיקה המקובלת במרכזים של ניתוחי עמוד שדרה כיום בארץ ובחו"ל". המומחה העריך את נכותה של התובעת בשיעור של 80%.
7. התובעים טענו בתביעתם, כי הרופאים התרשלו בביצוע הניתוח. כן נטען כי עובר לניתוח לא ניתן לתובעת ולבני משפחתה הסבר מקיף ומלא על סיכוני הניתוח, ועל-כן הסכמתה של התובעת לניתוח לא היתה "הסכמה מדעת".
בגין הנזקים הקשים שנגרמו לה, טענה התובעת כי על הנתבעת לפצותה בסכום שהוערך ב- 12,391,000 ש"ח. כן טענה, כי יש לשפות את בעלה בגין הוצאותיו והפסדיו בסך נוסף של 4,604,400 ש"ח.
8. הנתבעים מצידם כפרו בטענת ההתרשלות וטענו כי לתובעת ובעלה הוסברו כל הסיכונים הסבירים. כן נטען כי מצבה של התובעת היה נדיר וכי אין קשר בין הטיפול הרפואי לסיכון שהתממש. הנתבעים הוסיפו גם, כי מצבה של התובעת גם אלמלא הניתוח היה מתדרדר והיה צפוי שאם לא תנותח תיוותר משותקת.
הנתבעת הגישה אף חוות-דעת רפואית מטעמה של פרופ' י' פלומן. פרופ' פלומן מציין כי התובעת סבלה מהיצרות קיצונית של תעלת השדרה הגבית והמותנית. יתרה-מזו, לדבריו, הוא אינו זוכר מקרה כה קיצוני של היצרות. פרופ' פלומן מצא שהצוות הרפואי טיפל בתובעת במומחיות ובמיומנות, ולא מצא כי נפל כל דופי בטיפול הרפואי. עוד ציין כי אלמלא נותחה, צפוי היה כי תיוותר משותקת בפלג הגוף התחתון.
9. בעקבות חוות-דעתו של פרופ' פלומן צירפה התובעת חוות-דעת משלימה של ד"ר היילברון, אשר חוזר ומדגיש את האמור בחוות-דעתו הראשונה.
10. לאחר מספר קדמי משפט הושגה הסכמה בדבר מינוי מומחה מטעם בית-המשפט, וביום 01.11.09 הוריתי על מינויו של ד"ר גיבשטיין כמומחה מטעם בית-המשפט. הואיל והוגשה בקשה לפסילתו, החלטתי ביום 16.11.09 על מינוי של ד"ר הנדל תחתיו.
11. ד"ר הנדל בדק את התובעת ועיין במסמכים ובחוות-הדעת וביום 10.02.10 נתן את חוות-דעתו (ת/1). בחוות-דעתו מציין ד"ר הנדל כי המקרה של התובעת היה "ׁ(...) מקרה נדיר בצורה קיצונית שרוב מנתחי הגב בארץ ובעולם לא פגשו ולא יפגשו במשך קריירה מלאה". עוד קבע כי "האבחון והטיפול היו נכונים לפי סטנדרטים בינלאומיים כפי שמופיע בספרות". המומחה הוסיף, כי "התוצאה הלא טובה אינה נובעת מאבחון וטיפול חסרים אלא מעצם היות המקרה קשה, נדיר ומסובך שתוצאות טיפול בו אינן טובות בכל מקום בעולם".
המומחה התייחס גם לפגמים השונים שפורטו על-ידי ד"ר היילברון. ד"ר הנדל מציין, כי היה צריך לבצע בדיקת M.R.Iלפני הניתוח, או לחלופין C.T. מיאלוגרפיה. עם-זאת הוסיף, כי גם אם אלו היו מבוצעות, לא היה בכך לשנות את צורת הניתוח שנבחרה או את תוצאת הניתוח. הבדיקות רק יכלו להוסיף מידע למנתחים אך לא לשנות את הטיפול.
ד"ר הנדל דחה מכל ומכל את הטענה, כי היה צריך לבצע צנתור סלקטיבי לכלי הדם לפני הניתוח. לדבריו, "טענה זו חסרה כל בסיס תיאורטי ומעשי, מדובר בניתוח אחורי ובו אין סיכוי לפגוע בכלי הדם הסגמנטליים". לגבי הטענה שהיה צריך לבצע צנתור במהלך הניתוח, לרבות בדיקת הערה - wake up test, הוא מבהיר כי "לא היה צורך בבדיקה מאחר ואף אם היה מתברר כי קיים נזק, לא היו מפסיקים את הניתוח אלא להיפך, ממשיכים לשחרר את החוט בצורה מלאה, כי זה הסיכוי היחיד להחלמה". המומחה מבהיר, כי במרבית המרכזים בארץ ובעולם היו נוהגים כך, כלומר לא היו מבצעים את בדיקת ההערה.
12. לאחר קבלת חוות-דעתו של ד"ר הנדל, עמדו התובעים על חקירתו. בחקירתו מיום 07.10.10 חזר ד"ר הנדל על חוות-דעתו ועל מסקנתו כי לא נפל כל פגם בטיפול הרפואי. ד"ר הנדל הבהיר כי אפילו אם היתה מבוצעת בדיקת M.R.I. והיתה מתגלה בה מיאלומלציה (פריצת דיסק), הדבר לא היה משנה את הטיפול ואת הניתוח (עמ' 12-11). המומחה שלל את הטענה כי היה עיכוב בביצוע הניתוח (עמ' 12). המומחה גם שלל את האפשרות שנגרמה פגיעה לכלי הדם במהלך הניתוח (עמ' 16). המומחה הדגיש כי מטרת הניתוח היתה לעצור את ההתדרדרות במצבה של התובעת, שכן אם לא היתה מנותחת, היה מצבה צפוי להחמיר והיא היתה צפויה להיות משותקת (עמ' 16-15).
13. ד"ר הנדל הבהיר כי לא ניתן להעריך מה בדיוק קרה ומדוע נגרמה התוצאה הקשה. עם-זאת, אמר כי "עובדה שהתוצאה הזאת שהמצב מחמיר אחרי ניתוח קורית בכל העולם אצל מנתחים טובים בעולם, אם אתה קורה (צ"ל קורא) לזה רשלנות או לקרוא לזה החמרה שהיא צפויה באופן סטטיסטי".
המומחה חזר והדגיש כי מדובר במקרה קיצוני וכי הניתוח היה מיוחד והשתרע על פני 11 חוליות. בניתוח כזה הסיכון להחמרה הינו גדול (עמ' 22). במקרה זה הסיכון התממש ללא כל קשר לרשלנות הנטענת כלפי הצוות הרפואי.
14. בטרם דיון בטענות הצדדים לגופן אדגיש כי הצדדים ויתרו על חקירות המומחים מטעמם. העדויות שנשמעו התמקדו על-כן רק בשאלת הסכמתה של התובעת לניתוח וטיב ההסברים שניתנו לה על-ידי הצוות הרפואי.
דיון והכרעה
הטענות בעניין התרשלות הצוות הרפואי בטיפול
15. התובעת מבססת את טענת הרשלנות על אי-ביצוע של בדיקות שונות; חלקן בדיקות מקדימות לפני הניתוח ובדיקה אחת נוספת במהלך הניתוח. לטענתה, אי-ביצוע הבדיקות חורג מהתנהגות סבירה של הרופאים. עם-זאת התובעת אינה טוענת להתרשלות כלשהי במהלך הניתוח, שכן אין כל ראיה כי במהלך הניתוח עצמו אירע אירוע חריג כתוצאה מהטיפול הרפואי. התובעת גם אינה מציגה חלופות אחרות לטיפול שניתן ואינה מצביעה על חלופות שהיו עשויות להיות אפשריות אם היו מבוצעות הבדיקות החסרות.
כאמור, המומחה מטעם בית-המשפט קבע כי הצוות הרפואי פעל במיומנות ובסבירות. עם-זאת גם המומחה ד"ר הנדל סבר כי רצוי היה לבצע בדיקה מקדימה נוספת, בין בדיקת M.R.I ובין בדיקת C.T, אם כי סבר כי גם אם היו מבוצעות הבדיקות התוצאה לא היתה משתנה.
16. כפי שפורט לעיל, הצדדים ויתרו על חקירות המומחים מטעמם והסתפקו בחקירתו של המומחה מטעם בית-המשפט. כפי שיפורט להלן הנני סבור כי במקרה הנוכחי יש לאמץ את קביעותיו ומסקנותיו של ד"ר הנדל. כידוע, הלכה היא כי מסקנות מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט אינן באות לפטור את בית-המשפט מחובתו לשקול את הטענות ולגבש בעצמו את הממצאים והמסקנות. ההכרעה הסופית מצויה תמיד בידי בית-המשפט (ראו ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5), 170 (1993); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1), ,463 (1995); ע"א 1624/96 לוי נ' ד"ר מולכו, פ"ד נז(2), 349 (1997); ע"א 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש, תק-על 2010(4), 1739 (24.11.10)). עם-זאת בדרך-כלל, ובהיעדר נימוקים מיוחדים, כגון טעות בולטת של המומחה, נוטים בתי-המשפט לאמץ את מסקנותיהם של המומחים שמונו על ידם.
ב- ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על-שם חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936, 949 (2002) אומר בית-המשפט:
"משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית-המשפט. אך כאמור לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן."
(ראו גם ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4), 185, 189 (1985); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4), 563 (1998))
17. ד"ר הנדל שמונה כמומחה מטעם בית-המשפט נימק את מסקנותיו השונות ואף חזר על מסקנותיו בעדותו. לא הובא כל טעם ממשי מדוע יש לסטות ממסקנות אלו. חשוב לציין כי המומחה הדגיש שמדובר באירוע מיוחד ונדיר של היצרות תעלה לאורך מספר כה רב של חוליות - 11 (עמ' 11). הוא הסביר היטב מדוע לא היה מקום לצנטור סלקטיבי לכלי הדם, שכן הניתוח היה ניתוח אחורי שבו אין נגיעה לעורק ע"ש אדמקייביץ' (עמ' 14). המומחה מציין "ׁ(...) במקרה שבפנינו הניתוח בוצע מאחור ובשום מקום לא עושים בדיקה של כלי הדם שהם קדמיים ואין לנו שום קשר לכלי הדם האלה ואין שום סיכוי שנפגע בהם" (עמ' 15).
המומחה גם נתן הסברים ברורים מדוע לא היה כל צורך בניטור תוך ניתוחי, לרבות בדיקת הערה במהלך הניתוח (wake up test) והבהיר כי בכל מקרה הניתוח היה ממשיך. דומה שמסקנה זו אינה נסתרת אפילו בחוות-דעתו של ד"ר היילברון.
18. המומחה מצא כי ראוי היה לבצע בדיקת M.R.I.לפני הניתוח או לחלופין בדיקת C.T נוספת. מדובר בבדיקה שנועדה לסייע לרופא המנתח לדעת מה מידת הנזק בעמוד השדרה ואת מיקום הנזק (עמ' 22). עם-זאת הוא מבהיר כי על-אף היעדר בדיקה, כלומר היעדר מידע מקדים מספק, לא נפל כל פגם בניתוח. הניתוח בוצע בדיוק במקום הדרוש. "פתחו כמו שצריך, אבל M.R.I. לא היה משנה במקרה הזה" (עמ' 19). משמע, לגישת המומחה בדיקת M.R.I. היתה דרושה על-מנת לסייע לרופא בקביעת מיקום הניתוח ודרך ביצועו ולא על-מנת לקבוע האם יש צורך בניתוח אם לאו. עוד עולה מחוות-דעת המומחה כי היה הכרח לבצע את הניתוח וגם בהיעדרה של בדיקת ה- M.R.I. בוצע הניתוח בדיוק במקום הנכון ובצורה המתאימה לנסיבות המקרה. גם במסקנות אלו אין מקום להתערב.
19. בטרם סיום הדיון בפרק זה ראוי להעיר מספר הערות על טענת ההתרשלות. אין כל חולק כי חובתו של כל רופא סביר, בטרם יעניק לחולה טיפול רפואי, הינה לאבחן את המחלה, ולקבוע את דרכי הטיפול המתאימות. לצורך אבחון המחלה וקביעת דרכי הטיפול עליו לבצע בדיקות מקדימות למיניהן אשר יעמידו לרשותו את הכלים המתאימים לקבלת החלטות (ראו למשל ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720 (1980); ע"א 8591/06 פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע"מ, תק-על 2010(2), 2818 (09.02.10)). "כבר נאמר כי ׁ(...) שומה על רופא לברר בטרם בוצע טיפול או ניתוח כלשהו במטופל את מצבו הרפואי הרלוונטי לביצוע הטיפול" (ע"א 5586/03 פרימונט נ' פלוני, תק-על 2007(1), 4624 (29.03.07); (ראו גם ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253, 262 (1985)).
סוג הבדיקות והיקפן מותנה בנסיבות כל מקרה ומקרה, בדחיפות קבלת ההחלטה, בסיכונים הנובעים מהבדיקה וכדומה.
20. כאשר רופא אינו אוסף את כל הנתונים הרלבנטים ואינו עורך את כל הבדיקות המקדימות כמתחייב ממצבו של המטופל הוא עלול לבחור באופציה טיפולית מוטעית, להתעלם מחלופות טיפוליות שונות, להתעלם מסיכונים אפשריים ועוד. עם-זאת מחדלו של הרופא לבצע בדיקה נדרשת אינו מחייב בהכרח הטלת אחריות לתוצאות הטיפול, שכן לעיתים מתברר בדיעבד, כי גם אם היתה מבוצעת הבדיקה, לא היה בה כדי להשפיע על הטיפול שניתן (ראו ע"א 5586/03 הנ"ל פסקה 12; ע"א 4804/03 מרגליות נ' הסתדרות מדיצינית "הדסה" עין כרם, תק-על 2006(2), 1517 (10.05.06)).
21. עוד נזכיר כי לעיתים אי-ביצוע בדיקה נדרשת עשוי לגרום ל"נזק ראייתי", כלומר בשל היעדרה של הבדיקה והיעדר תוצאותיה, לא ניתן יהיה להעריך בדיעבד את הטיפול שניתן, נחיצותו, ואופן ביצועו. בנסיבות שכאלו יעבור הנטל לשכנע כי למרות אי-ביצוע הבדיקה לא נפלה כל התרשלות בהתנהגות הרופאים לכתפיהם (ראו למשל ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5), 54, 65 (2004); ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו, תק-על 2007(4), 3040 (28.11.07); ג' שני חזקת רשלנות 297, 305 (2011)).
22. כפי שראינו, הרופאים במקרה הנוכחי לא ביצעו בדיקת M.R.I.. עם-זאת המומחה הבהיר כי הבדיקה נדרשה רק לצורך קביעת מיקום ההיצרות וקביעת מיקום הניתוח ושבכל מקרה היה צורך לנתח את התובעת. לדבריו, עריכת הבדיקה לא היתה משנה את הבחירה בניתוח, ובאופן הניתוח. בדיעבד מסתבר כי גם לגבי מקום הניתוח לא היתה נדרשת בדיקה, שכן מביצוע הניתוח עצמו מתברר כי הוא בוצע במקום הנכון. משמע, אף כי ראוי היה שלרופאים יהיה מידע נוסף, הרי שהיעדרו לא שינה את הניתוח. אף אם היתה התרשלות בכך שלא בוצעה בדיקת הדמיה נוספת קודם לניתוח, הרי שאין כל קשר סיבתי בין רשלנות שכזו לבין אופן הטיפול הרפואי, מיקום הניתוח או תוצאת הניתוח.
23. עוד נזכיר כי בתוצאה הקשה של הניתוח אין די כדי לקבוע אחריות של הרופאים. לצערנו לא כל ניתוח משיג את התוצאה המצופה, הסיכונים בניתוחים השונים עשויים להתממש גם אם הרופאים נוקטים בכל האמצעים הסבירים, פועלים במיומנות ובמסירות. יפים דברי בית-המשפט ב- ע"א 8693/08 הרמן נ' שטרנברג, תק-על 2011(1), 3825 (24.03.11) שם נאמר:
"אכן, אחריות בגין רשלנות רפואית - כבכל מקרה של רשלנות - הינה אחריות תלוית אשם. באין חריגה מסטנדרט התנהגות סביר, לא ניתן לחייב רופא באחריות, אפילו הטיפול שבו נקט, הוא שהביא בסופו-של-יום לנזק שממנו סובל הניזוק. במבט ראשון, עלול הדבר לעורר אצל המטופל תחושה של חוסר צדק, שכן האחרון, שנתון לחסדיו של הרופא, סומך עליו ומשליך עליו את יהבו, נותר לשאת על גופו את הנזק, בעוד הרופא בעל הניסיון והמומחיות יוצא פטור. ואולם, עצם קיומו של נזק, אין בו כדי להעיד בהכרח על קיומו של אשם. ודוק: חרף ההתקדמות הרבה שידעה הרפואה, והתפתחות מכשור ובדיקות המסייעים בהצלת חיים, במניעת מחלות, ובהפחתת הסיכון לנזקי לוואי, גם כיום מוסיפות פרוצדורות רפואיות רבות להיות כרוכות בסיכונים שאינם מצויים בהכרח בשליטת הרופא. אכן, "לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה"."
(ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב(2), 480, 482 (1968)).
סיכונים אלה הינם טבעיים ואינהרנטיים לפעולה הרפואית, ובאחוז מסויים של המקרים, הם עלולים להתרחש. בעצם התממשותם - אין ללמד בהכרח כי הרופא התרשל, ובאין התרשלות - אין מנוס מכך שהניזוק נושא בנזק.
ד"ר הנדל הבהיר כי מצבה של התובעת היה מצב נדיר, מדובר בהיצרות קשה ורחבת היקף. הניתוח שבוצע היה הכרחי אך היו גם סיכונים שלצערנו התממשו. התממשות הסיכון אינה מעידה על התרשלות.
לאור האמור, אין לי אלא לקבוע כי לא הוכחה התרשלות כלשהי של הצוות הרפואי במהלך הניתוח ודין הטענות בעניין זה להדחות. נותר אם-כן לדון רק בטענה בדבר היעדר הסכמה מדעת.
הסכמה מדעת
24. התובעת טוענת כי בטרם הסכימה לעבור את הניתוח לא הוסברו לה הסיכונים האפשריים לעבור את הניתוח, לא הוסבר לה כי כתוצאה מהניתוח היא עלולה להשאר משותקת בגופה התחתון כפי שאירע בפועל. בטרם נבחן את הטענות, נחזור ונפרט את העובדות הרלבנטיות לסוגיית ההסכמה לניתוח.
25. כזכור, התובעת פנתה לבית-החולים לראשונה ביום 30.11.06 ושבה כעבור שבועיים ביום 14.12.06. התובעת אושפזה ובמהלך האשפוז נערכו לה בדיקות שונות. ביום 15.12.06, לאחר השלמת הבירור, הומלץ לתובעת לעבור ניתוח לשחרור ההיצרות (תצהיר ד"ר פולמן נ/1 סעיף 18 ונספח 4 לתצהיר). בסופו-של-יום שוחררה התובעת לביתה והוזמנה לביצוע הניתוח ליום 10.01.07 (ראו נספח 5 לתצהירה).
התובעת התייצבה בבית-החולים ביום 10.01.07 (ראו גליון קבלה נספח 5 ל-נ/1). התובעת חתמה על טופס הסכמה לניתוח בעמוד השדרה (נספח 6 ל-נ/1). על הטופס חתם גם ד"ר קעדאן, שרשם בכתב ידו "הוסבר לחולה בשפה הערבית על הניתוח הסיבוכים והסיכונים". התובעת אף חתמה על טופס הסכמה להרדמה (נספח 7 ל-נ/1).
26. התובעת בתצהירה התייחסה לחתימה על טופסי ההסכמה באופן כללי בלבד. אין בתצהיר כל התייחסות למהות המידע שניתן לה ומה עשתה לבירור הסיכונים והסיכויים. בסעיף 24 לתצהירה היא אומרת כי "ׁ(...) לא קיבלתי את כל ההסברים הדרושים. כן לא הוסברו לי הצורך והתועלת שבביצוע הבדיקות והתהליכים ההכרחיים". עם-זאת היא מאשרת כי קבלה הסבר אך אומרת ׁ(...) "לאחר שהוסבר לי המעט שהוסבר, והבעתי הסכמתי לניתוח, שוחררתי לביתי והגעתי לאשפוז חוזר במסגרתו בוצע הניתוח". מה הוסבר לא פורט בתצהיר.
בסעיף 25 לתצהירה היא מציינת באופן כללי בלבד, כי אם היה מוסברים לה האמצעים החלופיים שבהם ניתן היה להשתמש "כדי להקטין את הסיכונים" היתה יכולה לבקש חוות-דעת נוספת ולערוך בירור נוסף.
27. לעומתה ד"ר קעדאן בתצהירו (נ/3) מבהיר:
"7. בתאריך 10.01.07 התובעת אושפזה במחלקה אורטופדית ב'. התובעת הוחתמה על טופס הסכמה ייחודי לניתוח עמוד שדרה בו מפורטים כל הסיכונים/סיבוכים האפשריים.
ׁ (...)
10. הבהרתי לתובעת חומרת המצב, ההתדרדרות הנמשכת, והצורך בטיפול ניתוחי קודם לניתוח ולחתימה על טופס הסכמה.
11. גם אני סברתי כי עקב ההתדרדרות במצבה לטיפול הניתוחי לא היתה חלופה סבירה. מדובר בלחץ קשה ורב מוקדי. טיפול בתרופות, פיזיותרפיה וכו' אינו רלוונטי, נוכח סכנה להחמרה בלתי-הפיכה במצבה. הנושא הובהר לתובעת ומשפחתה אשר נתנו הסכמתם לניתוח."
28. ד"ר פולמן בעדותו מבהיר כי למעשה התובעת קבלה הסברים פעמיים, פעם ראשונה ביום 15.12.06 שבה ניתן ההסבר בשפה העברית ותורגם לה על-ידי בעלה, ופעם שניה כאשר הגיעה ביום 10.01.07. ההסבר השני ניתן לה על-ידי ד"ר קעדאן בשפה הערבית (עמ' 40). ד"ר פולמן הסביר כי ד"ר קעדאן נשלח לתת הסבר נוסף בשפה הערבית בהתאם למדיניות המחלקה למסור לחולה את המידע בשפתו שלו (שם).
לגבי ההסבר שניתן לתובעת בעברית הוא מבהיר כי הסביר לבעלה של התובעת הדובר עברית רהוטה "(...) שהניתוח הוא הכרחי ואין לה אופציה אחרת. כל אופציה אחרת תחמיר את מצבה". במפגש הראשון לא הוסברו לה כל הסיכונים אלא רק הוסבר לה הצורך הדחוף בניתוח (עמ' 42). ההסבר על הסיכונים ניתן לה רק בסמוך לניתוח עצמו.
29. ד"ר קעדאן הוזמן אף הוא למתן עדות. אף שב"כ התובעת עמדו על חקירתו והדיון נדחה על-מנת לזמנו לעדות, הרי שחקירתו היתה מצומצמת ביותר והוא לא נשאל מאום על אודות ההסברים שניתנו לתובעת על ידו.
30. בטופס ההסכמה לניתוח, עליו חתמה התובעת נרשם בין-היתר:
אני מצהירה ומאשרת בזאת: כי ניתן לי הסבר על התוצאות המקוות ותופעות הלוואי של הניתוח לרבות כאב ואי-נוחות, החולפים בהדרגה. הוסברו לי הסיבוכים האפשריים של הניתוח העיקרי לרבות זיהום באזור הניתוח, דליפת נוזל שידרה המתרחשת לעיתים רחוקות, ובמקרים למינקטומית אפשרות של אי-יציבות בקטע זה של עמוד השידרה. הוסבר לי כי סיבוכים אלה עלולים להצריך בעתיד ניתוחים לתיקונם. כן הוסברו לי הסיבוכים הנדירים לרבות החמרת הכאבים וסימני קיפוח עצבי בדרגות חומרה שונות עד לשיתוק מלא בגפיים תחתונים.
31. כפי שניתן להסיק מראיות אלו, הרי שלתובעת נמסר הסבר על הניתוח, הוסברה לה נחיצות הניתוח, הוסבר לה שאין חלופה טיפולית אחרת וכן הוסברו לה הסיכונים. עוד ניתן לקבוע על-פי תצהירו של ד"ר קעדאן, שלא ניסתר, ולאור התוספת בכתב ידו על הטופס, כי לתובעת ניתן הסבר בערבית גם על הסיכונים בניתוח ובין-היתר על הסיכון כי בעקבות הניתוח תיוותר משותקת.
התובעת לא מסרה גרסה עובדתית מפורטת לגבי נסיבות החתימה וההסברים שניתנו לה, נמנעה מלחקור את ד"ר קעדאן ועל-כן יש לאמץ את עדותו.
32. לנוכח האמור, דומה שאין כל בסיס לטענת התובעת כי הסכמתה לניתוח לא היתה הסכמה מדעת. תובע הטוען כי לא קיבל מידע מספיק בטרם חתם על טופס ההסכמה ובטרם הסכים לניתוח, לא יכול להסתפק באמירה כללית, אלא צפוי שיפרט את נסיבות החתימה, את המידע שנמסר לו, את המידע שהיה ברשותו וכדומה.
התובעים נמנעו מהבאת ראיות כלשהן וממסירת עדות מפורטת ודי בכך כדי להביא לדחיית טענתם בדבר הפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופאים.
33. אף שניתן להסתפק בקביעה עובדתית זאת אוסיף מספר הערות. לאחרונה דן בית-המשפט העליון בהרחבה בשאלת חובת הגילוי המוטלת על רופא כלפי החולה בטרם קבלת הסכמתו לטיפול הרפואי. כב' המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין מציין ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים, תק-על 2012(1), 4625 (05.03.12) כדלקמן:
הסכמה מדעת (informed consent) משמעה "הסכמה חופשית ורצונית ככל האפשר, שניתנה על-יסוד כל המידע שהיה דרוש למטופל בסבירות כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע" (עמוס שפירא "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד(2), 225 (1989), 228. להלן: "שפירא"). דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא "לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא" (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4), 746, 754-753 (2002) (להלן: "הלכת שטנדל").
חברי ההרכב נחלקו בדעותיהם מהו המבחן הראוי לקביעת היקפה של חובת הגילוי. דעת הרוב, השופטים ריבלין ורובינשטיין היתה ש"חובת הגילוי תיבחן על-פי מבחן החולה הסביר", דהיינו מהו המידע הדרוש לחולה סביר כדי להחליט האם לקבל את המלצת הרופא לגבי הטיפול המוצע. לעומתם סבר השופט עמית כי יש לקבוע את היקף חובת הגילוי על-פי מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיניו של הרופא הסביר, מבחן שעשוי להרחיב את היקף חובת הגילוי במקרים מסויימים, אולם בדרך-כלל יהיה בו משום צמצום חובת הגילוי.
בחיי היום-יום ההבדל בין המבחנים הינו כנראה שולי. השופט רובינשטיין אומר על כך בפסקה טו' לפסק-דינו:
לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים - רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות-דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב"צדדים קרובים" (החולה והרופא) בצורת ההתייחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה"חלש" (כגישת המשנה לנשיא). בסופו-של-יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על-פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה"יודע", ועל-כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול.
34. אין חולק כי בנסיבות המקרה שבפנינו חובה היתה על הרופאים לגלות לתובעת את מצבה הרפואי הקשה, להעמיד אותה על הצורך בניתוח ועל החשש להתדרדרות במצבה אם לא תנותח, להעמידה על הסיכונים שבניתוח לרבות על האפשרות שמא מצבה יורע והיא תיוותר משותקת, ולהסביר לה כי לדעתם אין חלופות לניתוח.
המחלוקת שבפני אינה מהו היקף חובת הגילוי אלא מה המידע שנמסר בפועל והאם החובה הופרה. כעולה מהעדויות, הרופאים מסרו לתובעת את כל המידע לרבות את הסיכונים שבניתוח. אין טענה כי עמדו בפני התובעת חלופות אחרות שלא הובאו לידיעתה. להיפך, הוכח שלא היתה חלופה טובה יותר וכי היה הכרח לבצע את הניתוח. מהטופס עליו חתמה התובעת ומעדות ד"ר קעדאן עולה כי הוסברו לה הסיכונים השונים לרבות הסיכון שבשיתוק.
35. התובעת טוענת גם כי מתן הסבר על הסיכונים במועד זה, כלומר סמוך לניתוח, לא איפשר לה החלטה חופשית ומושכלת. אין ספק כי גם מועד מתן ההסבר עשוי להיות בעל חשיבות, במיוחד מקום שבו החולה מבקש שהות להתייעצות ולקבלת חוות-דעת אחרת. עם-זאת למרות שההסבר ניתן רק בסמוך לניתוח אין בכך משום הפרת החובה. התובעת זומנה לניתוח כבר מספר שבועות לפני המועד. היא ידעה את טיבו של הניתוח הצפוי. היתה לה אפשרות לברר ולשאול על הסיכונים. גם כאשר נמסרו לה ההסברים היתה לה האפשרות לבקש לעכב את הטיפול ולדחות את הניתוח.
צריך לזכור כי התובעת היתה מודעת לכך שבניתוח גב ישנם סיכונים והדבר עולה מפורשות מדבריה בסעיף 25 לתצהיר. מתן הסבר בדבר כלל הסיכונים יום לפני הניתוח, כאשר המטופל מגיע לאשפוז לקראת הניתוח, הינו בדרך-כלל הסבר מספק ואינו מהווה הפרה של החובה המוטלת על הרופא. על-כן דין הטענה בדבר היעדר הסכמה מדעת להדחות.
סוף דבר
36. בשים-לב לאמור ולאחר שמצאתי כי הצוות הרפואי לא התרשל ולאחר שקבעתי כי לא הופרה חובת הגילוי בטרם קבלת הסכמתה של התובעת אני דוחה את התביעה.
התובעת תשלם לנתבעת הוצאות בסך של 10,000 ש"ח."

ב- ת"א (שלום חד') 3463-06-08 {א.ס. נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2012(3), 16744 (2012)} נפסק מפי כב' השופט חננאל שרעבי:
"שאלה ב' - הסכמה מדעת של התובעת ו/או בעלה לכריתת הרחם ופגיעה באנטומיה
44. כאמור, טוענת התובעת כי עובר לניתוח הראשון (הניתוח הקיסרי), הרופאים לא אמרו לה כי יש סיכון לכריתת הרחם במהלך הניתוח, וגם לא עידכנו את בעלה (התובע) עובר לניתוח השני על כוונתם לכרות הרחם. בכך למעשה לא קיבלו הסכמה מהם לכריתת הרחם ופגעו באוטונומיה שלה.
45. הטענה בדבר היעדר הסכמה או פגיעה באוטונומיה, מתייחסת בדרך-כלל ומטבע הדברים, לביצוע פעולות רפואיות אשר לא התקבלה לגביהן הסכמה מדעת של המטופל, או פעולות החורגות מהיקף הטיפול עליו הוסכם. בית-המשפט העליון הכיר בעוולה חוקתית של פגיעה באוטונומיה, מקום בו הופרה חובת הגילוי וההסבר לגבי מהות הטיפול הרפואי וסיכוניו, וזאת בגין הפגיעה בכבודו של המטופל וזכותו כאדם, לגבש החלטה מושכלת על בסיס מלוא המידע הרלבנטי.
לעניין זה ראה:
ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002);
ע"א 4384/90 ואטורי נ' בי"ח לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997);
ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993);
ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1998).
יש אף הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על-מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות רפואית.
ראה לעניין זה:
ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.12), סעיף 13 לפסק-הדין.
46. במקרה דנן טוענת התובעת בתצהיר עדותה הראשית (ת/4), כדלקמן:
א. ביום הארוע היא הגיעה לחדר המיון של ביה"ח הלל-יפה עם תמונה של דימום נרתיקי, והוחלט לנתח אותה ניתוח קיסרי דחוף.
ב. לאחר הניתוח הראשון, בעודה מצויה בחדר ההתאוששות, הופיע דימום נרתיקי.
הצוות הרפואי סבר שמדובר בשליה נעוצה והחליט על ניתוח שני של פתיחת הבטן.
ג. עובר לניתוח הראשון היא חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי. עובר להחתמתה על טופס זה הסבירו לה הרופאים כי הם מבצעים ניתוח אך ורק להוצאת התינוק. לא הוסבר לה כי יכולה להיות אפשרות, ולו קלושה ביותר, לכריתת הרחם.
47. בחקירתה הנגדית ציינה התובעת כדלקמן:
א. ידוע לה כי היא התקבלה לביה"ח ביום הארוע באופן דחוף, עם דימום, דבר שהוביל לניתוח קיסרי (עמ' 28 לפרו' ש' 28-26).
ב. היא למדה בבי"ס חקלאי ימה, וגם למדה עברית. היא יודעת לקרוא עברית אבל היא לא מבינה את כל המילים (עמ' 29 לפרו' ש' 12-10).
השכלתה היא 12 שנות לימוד. היא גם למדה מזכירה רפואית וסייעת במסגרת קורס שעברה (עמ' 30 לפרו' ש' 24-22).
ג. עובר לניתוח הראשון והחתמתה על טופס הניתוח, אף אחד לא אמר לה כלום אלא אמרו לה רק לחתום כי יש ניתוח קיסרי (עמ' 29 לפרו' ש' 15-13).
ד. כשהיא הגיעה לביה"ח היה לה דימום קשה. הרופא ניגש אליה ואמר לה שמכניסים אותה לחדר ניתוח כי היא צריכה לעבור ניתוח ושמצבה המסוכן (עמ' 29 לפרו' ש' 17-16).
ה. היא חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי (נ/1 - עמ' 29 לפרו' ש' 18).
ו. היא חתמה על הטופס עובר להרדמה מבלי שהקריאו לה את הטופס (עמ' 29 לפרו' ש' 23-21).
היא גם לא קראה בעצמה את נ/1 (עמ' 29 לפרו' ש' 28).
ז. היא חתמה כי אמרו לה שיש ניתוח קיסרי ומצבה קשה. לא אמרו לה מעבר לזה. לא אמרו לה שהיא חותמת על-מנת שיקחו לה את הרחם (עמ' 29 לפרו' ש' 27-24).
ח. היא שללה את טענת הנתבעת כי ד"ר דוד הקריא לה את הטופס עובר לחתימתה וגם היא קראה את הטופס בעצמה. היא ציינה רק שד"ר דוד אמר לה לחתום כי יש ניתוח קיסרי (עמ' 29 לפרו' ש' 32-31).
היא מציינת כי אכן ד"ר דוד אמר לה שמצבה מסוכן, אבל הוא לא ציין באוזניה שיקחו לה את הרחם (עמ' 30 לפרו' ש' 1).
ט. לשאלה האם לא ביקשה מהרופאים עובד לחתימה על נ/1 להתייעץ עם בעלה, השיבה שאינה זוכרת (עמ' 30 לפרו' ש' 13-5).
י. היא יודעת שהיתה בסכנת חיים אבל היא סבורה שהיו יכולים שלא לכרות את הרחם (עמ' 30 לפרו' ש' 18-17).
יא. היא גם חתמה על טופס הסכמה להרדמה שהוגש וסומן נ/2 (עמ' 30 לפרו' ש' 26).
לטענתה, גם לא הוסבר לה על-ידי המרדים את הליך ההרדמה ואת תופעות הלוואי עובר לחתימתה (עמ' 30 לפרו' ש' 28-27).
יב. לשאלה מה היתה מעדיפה אם היה מתברר כי מדובר בהוצאת הרחם או בחיים שלה, השיבה שהיתה בוחרת בחיים. אולם, היא סבורה שבמקרה הנדון היו יכולים גם שלא לקחת את הרחם (עמ' 30 לפרו' ש' 30 עד 31).
יג. לשאלה האם היא יודעת אם יצאה מחדר ההתאוששות או נותרה בחדר הניתוח לאחר הניתוח הראשון, השיבה שהיא לא יודעת להבחין בין השניים. כאשר ציינה בתצהירה (בסעיף 11) כי לאחר הניתוח הראשון יצאה לחדר ההתאוששות, את זה כנראה אמר לה עורך-הדין שלה (עמ' 31 לפרו' ש' 26-22).
יד. לשאלה האם היא יודעת שד"ר דוד יצא אל בעלה והסביר לו, לאחר הניתוח הראשון אך לפני הניתוח השני, שיש צורך בכריתת הרחם על-מנת להציל אותה, השיבה: "בעלי סיפר לי אחרי הניתוח שאמר לו הם כבר עושים הניתוח ולקחו הרחם" (עמ' 32 לפרו' ש' 8-5).
היינו - הדיווח לבעלה היה רק בדיעבד, לאחר הניתוח השני.
טו. לשאלה האם ד"ר דוד לא אמר לבעלה שהיא בסכנת חיים וצריך להציל את חייה אחרת היא תמות, השיבה: "אני לא זוכרת... אחרי הניתוח הזה יש לי ראש מסתובב. אני לוקחת כדורים..." (עמ' 32 לפרו' ש' 12-10).
48. גם בעלה של התובעת, מר א.ח., התובע, הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו (ת/5), בו ציין כדלקמן:
א. הוא בוגר 12 שנות לימוד.
ב. ההסבר שקיבלו הוא ואשתו מהצוות הרפואי ביום האירוע היה הצורך בביצוע ניתוח קיסרי. על כך חתמה אשתו התובעת. לא הוסבר להם באותו מעמד כי יתכן ויהיה צורך לבצע כריתת רחם.
ג. האמור בדו"ח הניתוח, שכביכול הסבירו לו שעומדים לכרות את הרחם של אשתו איננו נכון. כאשר עמד מחוץ לחדר הניתוח יצא אליו רופא ושאל מי זה בעלה של סבחה, הוא השיב לו שזה הוא. אז אמר לו הרופא: "ביצענו כריתת רחם לאשתך...".
49. התובע נחקר חקירה נגדית על תצהירו, בו ציין כדלקמן:
א. ידוע לו כי אשתו הגיעה לביה"ח במצד של דימום. הוא אפילו חשב שאשתו מתה בבית (עמ' 35 לפרו' ש' 17 וש' 26).
ב. לאחר שאשתו חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי הוא חיכה בחוץ ולא הלך הביתה (עמ' 35 לפרו' ש' 27).
ג. לטענתו, הרופא יצא מחדר הניתוח, הוא לא זוכר אם זה ד"ר דוד או רופא אחר, ושאל מי זה א.ח.. כשהשיב לו שזה הוא, הרופא אמר לו שעשו כריתת רחם לאשתו כי המצב שלה היה קשה. הוא שולל את טענת הרופא כי הוא יצא אליו עובר לניתוח השני (עמ' 35 לפרו' ש' 32-29).
הוא גם שולל את הרישום בדו"ח הניתוח כי ד"ר דוד יצא אליו עובר לניתוח השני ואמר לו שאשתו במצב קשה, הולכת למות ויש חובה להוציא את הרחם על-מנת להציל אותה (עמ' 36 לפרו' ש' 6-3).
ד. לשאלה אם היה ד"ר דוד יוצא אליו ואומר לו שאשתו עם שטפי דם גדולים ויש אפשרות שייאלצו לכרות לה את הרחם כי אחרת היא תמות, מה אז היה משיב לרופא, השיב: "אם לא היתה ברירה הייתי מעדיף חיים של האישה" (עמ' 36 לפרו' ש' 13-12).
50. ד"ר חיים דוד ציין בתצהיר עדותו הראשית נ/3, כדלקמן:
א. לאחר קבלת האישה וההסבר שנתן לה על מצבה החמור, האישה חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי המפרט את הסיכונים והסיבוכים, ומסכם את ההסבר שניתן לה בעל-פה.
הוא הסביר לאישה, עובר לחתימה על טופס ההסכמה (נ/1) את משמעות מצבה, הצורך המיידי בניתוח קיסרי, הסיבוכים והסיכונים האפשריים לרבות דימום, עד כדי צורך בכריתת רחם (סעיף 4 לנ/3).
ב. היולדת נבדקה גם על-ידי הרופא המרדים, שפירט בפניה את סיבוכי ההרדמה האפשריים, והיא חתמה על טופס הסכמה להרדמה.
ג. לאחר סיום הניתוח הראשון ובעוד האישה רדומה, נצפה דימום וגינאלי רב עם קרישים, באופן שסיכן את האישה.
מאחר והאישה נכנסה למצב מסכן חיים, הוא יצא החוצה אל הבעל והסביר לו כי האישה נמצאת במצב של סכנת חיים עקב המשך דימום ניכר ושליה נעוצה. מאחר והיא אם ל- 4 ילדים הטיפול מציל החיים יהיה כריתת הרחם. הוא גם רשם את כל הנ"ל בדו"ח הניתוח.
מדגיש ד"ר דוד כי ההחלטה על כריתת הרחם התקבלה לאחר שנראה שלא ניתן להשתלט על הדימום, וגם זאת רק לאחר שהוסבר המצב גם לבעל.
51. בחקירתו הנגדית ציין ד"ר דוד בנדון כדלקמן:
א. את טענת התובעת כי חתמה על טופס הסכמה לניתוח (נ/1), כשכוונתה היתה אך ורק לניתוח קיסרי, להבדיל מכריתת רחם, כינה כ"טעות חמורה", שכן זה לא מדוייק ולא נכון. הוא הסביר לאישה במה דברים אמורים. הוא היחיד שקיבל אותה והיה איתה לכל אורך הדרך עד לביצוע הניתוח הראשון (עמ' 39 לפרו' ש' 12-8).
ב. בהסבר שנתן לתובעת, ציין כי מדובר בסיטואציה של חירום. הוא הסביר לאישה את מצב החירום שלה ושל העובר. הוא הסביר לה שהפתרון הוא ניתוח קיסרי. הוא הסביר כי בזמן ניתוח קיסרי יכולים להיות סיבוכים של פגיעה באיברים, פגיעה במעי, בשלפוחית השתן וגם ברחם עצמו, אם כי זה מצב נדיר (עמ' 39 לפרו' ש' 16-13).
ג. ציין ד"ר דוד שלא מדובר בניתוח קיסרי אלקטיבי, אליו מוזמנת האישה מראש ואז הוא גם יכול לשבת עם האישה במשך 15-20 דק' ולהסביר לה את כל האופציות ואת כל הסיבוכים, גם הנדירים ביותר והפחות שכיחים (עמ' 39 לפרו' ש' 19-17).
ד. לשאלה האם הסביר לתובעת כי יש אפשרות לכריתת רחם השיב: "הסברנו על אפשרות של פגיעה ברחם. אני לא יכול לומר אם הוסבר לו על כריתה או לא, אבל פגיעה ברחם בצורה ודאית הוסבר... פגיעה ברחם זו גם כריתת רחם. רחם פגוע לא יכול להישאר בתוך הגוף. רחם פגוע ורחם חולה לא ניתן לרפא אותו והוא לא יכול להישאר בגוף. יש לכרות אותו" (עמ' 39 לפרו' ש' 26-22).
מדגיש ד"ר דוד כי עובר להחתמה על נ/1 לא הסבירו לתובעת רק על מהות ניתוח קיסרי אלא גם על סיבוכים כירורגיים בניתוח זה (עמ' 40 לפרו' ש' 5-3).
ה. לשאלה האם החתימו את האישה גם על כריתת רחם השיב (תוך שהוא מסכים עם תשובתו של פרופ' פייזר בחקירתו הנגדית, אליה נתייחס להלן), בשלילה וגם ציין שזה לא צריך להיות. לטעמו, כריתת רחם זו פעולה מאד חריגה וקיצונית, ובשכיחות מאוד נדירה ונמוכה. ניתוח קיסרי זו פעולה מאד שכיחה. כשיש גורמי סיכון העלולים לגרום לכריתת רחם (דוגמת אישה שעברה מס' ניתוחים קיסריים בעבר), שאז הסיכוי לכריתת רחם עולה, מחתימים אותה מראש גם על טופס כריתת רחם. לעומת-זאת, בניתוח קיסרי ראשון, גם במקרה של דימום, דוגמת המקרה דנן, לא נוהגים להחתים על טופס כריתת רחם אלא רק להסביר. יותר מזה - בטופס נ/1, הסטנדרטי לניתוחים קיסריים, עליו התובעת חתמה, מופיעים כל הסיכונים הנדירים לרבות כריתת רחם (עמ' 39 לפרו' ש' 32-27 עמ' 40 לפרו' ש' 2-1).
ו. עובר להחתמתה של התובעת על נ/1 בעלה לא נכח, שכן בעת החתמתה על נ/1 נעשו פעולות להכנת האישה לניתוח במקביל, דוגמת: לקיחת דם, הכנסת עירוי, קטטר. את כל הזה עשה הצוות הרפואי כשהוא עצמו כאחראי על הניתוח דיבר במקביל עם התובעת, הסביר לה את כל שציין לעיל (עמ' 40 לפרו' ש' 9-6).
52. פרופ' פייזר, מומחה בית-המשפט, בחקירתו הנגדית גם התייחס לסוגיית ההסכמה מדעת של התובעת, וציין כדלקמן:
א. לא היה צריך להחתים את התובעת עובר להכנסתה לניתוח הקיסרי, גם על טופס של ניתוח לכריתת רחם. התובעת הגיעה לביה"ח עם תמונה קלינית ברורה, שהפתרון שלה היה ניתוח קיסרי. בכל פעולה פולשנית רפואית יכולות להיות התפתחויות, אבל זה לא שייך לניתוח הקיסרי (עמ' 14 לפרו' ש' 31-27).
ב. גם בטופס נ/1 עליו חתמה התובעת כתוב שחלק מהסיבוכים והסיכונים של ניתוח קיסרי זה דימום עד כריתת רחם (עמ' 15 לפרו' ש' 4-1).
ג. בין הניתוח הראשון לניתוח השני האישה לא התעוררה אלא היתה בהרדמה כל הזמן, כי לא היתה ברירה (עמ' 18 לפרו' ש' 2-1; כן ראה תשובה 26 לבמ/2).
53. לאחר ששמעתי את העדים הרלבנטים בסוגיית ההסכמה מדעת (התובעים מחד וד"ר חיים דוד מאידך), שוכנעתי כדלקמן:
א. מדובר בסיטואציה של מצב חירום. התובעת הגיעה לביה"ח בגבולות 06:06.
היא והעובר היו במצב של סכנת חיים והוחתמו על נ/1 בשעה 06:10 (ראה סעיפים 4-3 לנ/3, תצהירו של ד"ר דוד).
ב. בפרק זמן קצר זה האמנתי לד"ר דוד כי הסביר לאישה את חומרת מצבה, את העובדה כי היא עומדת לעבור ניתוח קיסרי הכרוך בסיכונים, שאחד מהם הוא גם פגיעה ברחם, כגרסתו בחקירתו הנגדית (ראה סעיף 51(ב) לעיל).
בנדון העדפתי את עדותו של דר דוד בפני כי כך עשה, על פני גרסתה של התובעת כי לא הוסבר לה דבר עובר להחתמה על נ/1, זולת הכוונה לבצע ניתוח קיסרי (ראה סעיפים 46(ג)+47(ו) לעיל).
העדפה זו נובעת גם לנוכח גרסתה התובעת עצמה בחקירתה הנגדית, שלא רק נאמר לה על הכוונה לבצע ניתוח קיסרי אלא גם הוסבר לה כי מצבה קשה ומסוכן (ראה סעיפים 47(ד)+47(ז) לעיל).
האמנתי כאמור לדר' דוד כי לא רק הסביר לתובעת את מצבה הקשה והמסוכן, אלא דאג גם להחתימה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי (נ/1) תוך שהוא מסביר לה, כאמור את המפורט בריישת סעיף-קטן זה.
יחד-עם-זאת, שוכנעתי כי ד"ר דוד לא הבהיר לתובעת "ברחל בתך הקטנה" כי אחד הסיכונים הוא כריתת רחם, כפי שאף הודה בכך בעצמו (ראה סעיף 51(ד) לעיל).
ג. גם לא שוכנעתי שבפרק זמן של 4 דק' (מעת ההגעה של התובעת לביה"ח ועד החתמתה על נ/1), הספיק ד"ר דוד להקריא לה את כל נ/1 (ואכן התובעת טוענת שלא הוקרא לה נ/1 עובר לחתימתה עליו - ראה סעיף 47(ו) לעיל), אלא רק הסביר לה בכלליות ובקצרה (לנוכח הדחיפות במקרה חירום זה) שמדובר בטופס הסכמה לניתוח קיסרי הכולל סיכונים וסיבוכים כירורגיים של פגיעה באיברים פנימיים דוגמת המעי, שלפוחית השתן והרחם עצמו (ראה סעיף 51(ב) לעיל).
עוד ראוי לציין כי עצם חתימתה של הנתבעת על נ/1 אינה מלמדת בהכרח כי קראה את הטופס במלואו ונתנה הסכמה מלאה לאמור בו. אמנם, חתימה מהווה מעין הוכחה לכאורה על כך שהיה למטופל הזדמנות לקרוא את המידע המפורט בו אולם כאמור יש לבדוק אם ניתנה הסכמה בפועל.
ראה לעניין זה:
ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142 (1991);
ת"א (כ"ס) 5984/07 מור נ' משרד רפואי רבין, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.10).
מקרה דנן, דווקא דחיפות המקרה ופרק הזמן הקצר שחלף בין הגעת התובעת לבית-החולים ובין החתמתה על נ/1 (4 דקות), מלמדת כי התובעת לא קראה את נ/1 בעצמה. יחד-עם-זאת, אין הדבר שולל כי הוסברו לה הסיכונים העיקריים והשכיחים נשוא הניתוח הקיסרי, דוגמת ההסבר שנתן לה דר' דוד, לו האמנתי כאמור.
ד. שוכנעתי כי בין הניתוח הראשון לניתוח השני התובעת המשיכה להיות רדומה, ולכן לא ניתן היה לקבל את הסכמתה לכריתת הרחם לנוכח המצב שנוצר-שליה נעוצה (ראה סעיף 50(ג) לעיל, וכן ראה עדותו של פרופ' פייזר סעיף 52(ג) לעיל).
ה. האמנתי לד"ר דוד (וממילא לא האמנתי לתובע), כי עובר לניתוח השני, לאחר שהצוות הרפואי נוכח לדעת שאין מנוס מכריתת רחמה של התובעת עקב המשך הדימום הרב וההידרדרות במצבה של התובעת עד כדי סיכון חיים, יצא מחוץ לחדר הניתוח אל התובע, בעלה של התובעת, הבהיר לו את המצב לאשורו והסביר לו שאין מנוס אלא לכרות את הרחם. אמנם ד"ר דוד לא מציין בתצהירו ובעדותו האם התובע נתן הסכמתו לכריתת הרחם, אולם סבורני שניתן להניח בסבירות מספקת שהתובע לא התנגד לכך. במיוחד לנוכח עדותו בחקירתו הנגדית כי אם אכן זה היה המצב לאשורו הוא היה בוחר בחיים של התובעת על פני השארת רחמה (ראה סעיף 49(ד) לעיל). יצויין כי האמון שנתתי בגרסתו של ד"ר דוד והעדפתה על פני עדותו של התובע, נובעת בין-היתר מהעובדה כי בדו"ח הניתוח הראשון (במ/5) שנרשם בשעה 10:00 על-ידי ד"ר דוד, כשעה לאחר סיום הניתוח השני, כבר ציין ד"ר דוד, בזמן אמת, כי שוחח עם בעלה של התובעת, הסביר לו את המצב הרפואי החמור של התובעת ועל הצורך בכריתת הרחם. הסבר זה ניתן לו עובר לניתוח השני ולא לאחריו כגרסת התובע.
רישום זה בזמן אמת מחזק את מהימנות גרסת ד"ר דוד, וסותר לכאורה את גרסת התובע כי עודכן על כריתת הרחם רק בדיעבד לאחר הניתוח השני.
עוד ראוי לציין כי גרסתו של ד"ר דוד בתצהיר עדותו הראשית, שהסביר את הנ"ל לתובע עובר לניתוח השני, לא נסתרה, שכן הוא לא נחקר על כך כלל בחקירתו הנגדית.
54. משאלה הנתונים העובדתיים שהוכחו לי, אבחן להלן את טענת התובעים להיעדר הסכמה מדעת לכריתת הרחם, ופגיעה באוטונומיה של התובעת.
55. ב- ע"א 1303/09 המוזכר לעיל, עמד בית-המשפט על משמעות העילה של הסכמה מדעת, וציין מספר נקודות חשובות כדלקמן:
א. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על-מנת לקבל הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול. אי-גילוי המידע הרלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.
ב. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. הפסיקה במהלך השנים התייחסה להיקף חובת הגילוי. על-אף שלא ניתן לחלץ הלכה ברורה ועקבית, ניתן לחלץ מפסיקה זו מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם הסכמה מדעת כנדרש בסעיפים 13, 14 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, העוסקים בהסכמה מדעת לטיפול רפואי ואופן מתן ההסכמה מדעת (שיכולה שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות - סעיף 14(א) לחוק).
ג. הכללים הם כדלקמן:
1. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי אינה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשרי בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים. אין חובת הגילוי מדעת כדי כל סיכוי רחוק ונדיר. על תובע הטוען להפרת חובת הגילוי להוכיח את שכיחות הסיכון.
2. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.
3. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר "יציף" את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.
4. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.
5. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם-זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.
6. לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל לפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.
7. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש הסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה של המטופל.
8. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע אמורות להיות חמורות יותר - היקפה של חומרת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.
9. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.
56. סבורני כי ככל שניישם את הכללים הרלוונטים מתוך הכללים דלעיל למקרה דנן נגיע למסקנה שלא הופרה חובת הגילוי על-ידי רופאי בית-החולים מהטעמים הבאים:
א. הן פרופסור פייזר (מומחה בית-המשפט) והן פרופסור בליקשטיין (מומחה התובעת) הדגישו את דחיפות המקרה דנן, ואף שיבחו את הזריזות שבה הכניס צוות בית-החולים את התובעת לחדר הניתוח לביצוע ניתוח קיסרי, ובכך הצילו את חייה של היולדת ואת חיי העובר (ראה סעיפים 20(ח)(5) + 21(ו) לעיל).
גם דר' דוד הרופא המנתח תיאר בתצהיר עדותו הראשית נ/3 את דחיפות הניתוח הקיסרי. (ראה לעיל).
בנסיבות אלה, אין לצפות מרופאי בית-החולים להסביר לתובעת, עובר לניתוח הראשון, את כל הליך הניתוח הקיסרי מא' ועד ת' לרבות כל הסיכונים האפשריים ולו אף הרחוקים יותר. במצב כזה, די שיסבירו לה, עובר להחתמתה על נ/1, את מצבה החמור, דחיפות וחיוניות הניתוח הקיסרי (למעשה לא היתה ברירה אחרת), והסיכונים העיקריים דוגמהת פגיעה באיברים פנימיים לרבות ברחם.
כך כאמור נהג דר' דוד (ראה מסקנתי בסעיף 53(ב) לעיל).
כאמור, כשקיימת דחיפות וחיוניות בטיפול מסויים חובת הגילוי קטנה יותר (ראה סעיף 55(ג)(9) לעיל).
ב. הדגיש דר' דוד בעדותו כי סיבוך של כריתת רחם בעת ניתוח קיסרי, באישה נטולת גורמי סיכון אפשריים (למשל אישה שזה לה ניתוח קיסרי ראשון וללא גורמי סיכון נוספים), דוגמת התובעת דנן, הוא חריג, קיצוני ולא שכיח (ראה סעיף 51(ה) לעיל).
בנסיבות המקרה דנן ודחיפותו, ולנוכח חריגותו של סיכון כריתת הרחם אצל התובעת, אינני סבור כי היתה חובה על דר' דוד או מי מהצוות הרפואי שטיפל בתובעת עובר לניתוח הראשון, להסביר לתובעת ב"רחל בתך הקטנה" כי אחד מסיכוני הניתוח הקיסרי הוא סיבוך שעלול להוביל לכריתת רחם. די שיסבירו לה באופן כללי (כפי שנעשה בפועל על-ידי ד"ר דוד כמפורט לעיל) כי עלולה להיות פגיעה ברחם.
נזכיר כי על-פי הכללים דלעיל של חובת הגילוי, אין חובה לגלות סיכון רחוק ונדיר, קל וחומר כשהטיפול הרפואי נעשה בתנאים דחופים ומיידים ,דוגמת המקרה דנן ׁ(ראה סעיף 55(ג)(1)+(9) לעיל).
נציין כי ב- ע"א 1303/09 עברה המערערת ניתוח משולב של כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן, שבעקבותיו נוצרו לה הדבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים. בית-המשפט קבע שם כי על-אף שלא הוזהרה המערערת שקיימת סכנה להדבקויות במעי ולחסימת מעיים, אין לטעון להפרת חובת הגילוי שכן מדובר בסיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם, והיא לא עמדה בנטל זה.
גם במקרה דנן לא עמדו התובעים בנטל הראיה להראות כי מדובר בסיכון שכיח (כריתת רחם במהלך ניתוח קיסרי), באישה נטולת גורמי סיכון, דוגמת התובעת דנן.
ג. על-פי כלל 7 דלעיל, חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל לצורך גיבוש הסכמה לטיפול הרפואי. המבחן בדיעבד הוא, אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה של המטופל.
במקרה דנן, למעשה הניתוח היה נחוץ וחיוני להצלת חיי התובעת והעובר.
אפילו נאמר כי ניתן מידע חלקי לתובעת (מידע חלקי אפילו לגרסת התובעת ניתן לה - ראה עדותה סעיפים 47(ד) + (ז) לעיל), הרי חסר במידע זה לא פגע, אף לא בדיעבד, בהסכמת התובעת לעבור את ניתוח כריתת הרחם.
נשאלו התובעים בחקירתם הנגדית, אם היו יודעים מראש שאם לא יבוצע ניתוח כריתת הרחם עלולה התובעת למות, האם היו נותנים הסכמתם לכך ובוחרים בחיים - והשיבו בחיוב (ראה סעיפים 47(יב)+49((ד) לעיל).
מכאן ניתן לומר כאמור בדיעבד, כי החסר במידע לא פגע בהסכמה מדעת של התובעת ובעלה.
ד. בכל הקשור לניתוח השני (אז ידע הצוות הרפואי לאשורו כי הולכים לכרות את רחמה של התובעת) - לא ניתן היה לקבל את הסכמתה של התובעת שכן היתה תחת הרדמה של הניתוח הראשון, ולא היתה ברירה אלא שתמשיך להיות תחת הרדמה כדי לפעול לביצוע הניתוח השני בדחיפות (ראה עדותו של פרופ' פייזר כמפורט בסעיף 52(ג) לעיל).
יחד-עם-זאת, וכפי שציינתי לעיל שוכנעתי כי עובר לניתוח השני, הבהיר דר' דוד לתובע, בעלה של התובעת, את המצב לאשורו, את הנחיצות והדחיפות בכריתת הרחם להצלת חיי התובעת, וקיבל הסכמתו לכך (ראה סעיף 53(ה) לעיל).
סעיף 14(ד) לחוק זכויות החולה קובע כי במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.
במקרה דנן, כך נהג דר' דוד, שלאחר ההסבר לתובע, וסמוך לאחר סיום הניתוח השני, תיעד את ההסבר שנתן לתובע עובר לניתוח השני בדו"ח הניתוח הראשון, כמפורט לעיל.
מכאן כי לא ניתן לדבר על אי-חובת הגילוי גם אודות הניתוח השני.
57. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת התובעים כי לא היתה הסכמה מדעת לכריתת הרחם, ולכן אני גם קובע כי לא נגרמה פגיעה באטונומיה של התובעת עם כריתת הרחם.
סוף דבר
58. לאור כל מסקנותי דלעיל, דין התביעה להידחות - וכך אני מורה.
59. נזכיר בנדון את דברי בית-המשפט ב- ע"א 1918/08 פולר נ' בית-החולים העמק, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.10)), כי:
'יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה הקשה ביותר ביולדת... הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההריון והלידה הינו תופעה שנילווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעיתים סיכון לצידה.'
(סעיף 31 לפסק-הדין)
60. גם במקרה דנן התוצאה לתובעת, עם כריתת רחמה, היא תוצאה קשה, במיוחד לנוכח גילה הצעיר.
יחד-עם-זאת, הניתוח הקיסרי הדחוף שבוצע בה ביום האירוע היההכרחי וחיוני לשם הצלת חייה והצלת העובר, וכריתת הרחם, כפעולה נילוות עקב סיבוך של שליה נעוצה, גם היתה פעולה חיונית והכרחית להצלת חייה של התובעת.
ואכן, הפעולות הרפואיות הנדונות הצילו את חיי התובעת והעובר, ולא נותר אלא לאחל כי תגדל עם בעלה בנחת את ארבעת ילדיהם, שהרביעי בהם נולד בריא ושלם בלידה נשוא כתב התביעה.
61. על-אף דחיית התביעה החלטתי לא לעשות צו להוצאות, לפנים משורת הדין ולנוכח הטראומה שעברו התובעים עם כריתת רחמה של התובעת באירוע נשוא כתב התביעה."
ב- ת"א (מחוזי חי') 278-07 {מ.ק. נ' מדינת ישראל, תק-מח 2012(2), 16114 (2012)} נפסק מפי כב' השופט רון סוקול:
"הסכמה מדעת
58. התובעת טוענת כי בטרם בוצעו הניתוחים לא קבלה הסברים מספיקים על האפשרות כי מצבה יורע. לפיכך, הסכמתה לניתוחים אינה "הסכמה מדעת" כנדרש על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. התובעת מבהירה כי איש לא אמר לה שיתכן שבעקבות הניתוח תישאר משותקת בגפיה (ת/1 סעיף 6). כן ציינה כי טופס ההסכמה לניתוח עליו חתמה היה טופס כללי ללא פירוט של האבחנה, הניתוח והסיכונים הצפויים. לדבריה כל שנאמר לה היה "שהכל יהיה בסדר" וכי ד"ר שרים הבהיר "אני מבטיח לך תקומי את תלכי על הרגלים את רצה" (עמ' 14).
59. טענה זו של התובעת אין לקבל. התובעת חתמה על טופסי הסכמה להרדמה לניתוח השני (נ/3, נ3א). אין גם מחלוקת כי חתמה על הסכמה לביצוע הניתוח הראשון (תצהיר ת/1).
מתברר גם כי לפני הניתוח הראשון ניתן לתובעת הסבר מקיף (נספחים 88 ו- 89 למוצגי הנתבעת) ואפילו ניסו לכמת את סיכויי ההצלחה ונרשם כי הוסבר לתובעת שסיכויי ההטבה בכאבים הינם בשיעור של 80% והטבה בחולשה ברגל בשיעור של 20%. משמע, גם אם לא תועדו כל ההסברים ברי כי ההסבר כלל גם סיכויים וסיכונים בניתוח.
60. טרם הניתוח השני פנתה התובעת לרופאים שונים שטיפלו לה בכאב וגם מהם הוסבר לה כי עליה לפנות לניתוח (ראה עדותה בעמ' 14 ודבריה לוועדה הרפואית במוסד לביטוח לאומי נ/1). לאחר שאושפזה נערך דיון של צוות רפואי בנוכחותה ובהשתתפותה (ראה עדותה בעמ' 14).
המנתח ד"ר שרים, נשאל על תוכן שיחותיו עם התובעת לפני הניתוח והבהיר כי קשה לו לזכור 10 שנים לאחר הניתוח מה בדיוק נאמר (עמ' 42). עם-זאת הסביר כי כדבר שבשגרה בטרם ביצוע ניתוח גב נהג להסביר לחולים את כל הסיכונים והסיכויים (עמ' 47). לדבריו "אין כזה דבר. בניתוחי גב בפעם השניה אתה חייב להסביר לחולה, וחייב להסביר טוב" (שם). יתרה-מזו, לדבריו נהג לשוחח עם החולה גם בבוקרו של הניתוח, ללוות אותו ואף קרו מקרים שממש בטרם הניתוח חזר בו חולה מהסכמתו (שם).
61. התובעת עצמה העידה כי לא הוסבר לה כלום. לדבריה לפני הניתוח הראשון סבלה מכאבים ולא היה "איכפת לה" מה יהיה. לדבריה "אני יודעת אם אני אגיד משהו, הרופא יחליט, אין לי דעה בנושא הזה" (עמ' 14). התובעת לא זכרה כי חתמה על טופס הסכמה לניתוח הראשון אף כי בדיעבד אין חולק כי חתמה (שם). לגבי הניתוח השני הדגישה כי לא שאלה מאום, שכן "ׁ(...) אני סמכתי על הרופא בעיניים סגורות ׁ(...)" (עמ' 16).
62. כיום מצויים אנו שנים רבות לאחר הניתוחים. במרחק זמן שכזה אין ספק כי קיים קושי לסמוך על עדותם של התובעת או של הרופאים מה בדיוק הוסבר לה. עם-זאת ברי שלתובעת ניתנו הסברים. התובעת חתמה על הסכמה לניתוח, נכחה בדיון הצוות וניתנה לה האפשרות לשאול כל שאלה. יתרה-מזו, התובעת לא הגיעה לחדר הניתוח ללא ידע מוקדם, שהרי כבר קודם לכך ידעה כי עליה לעבור ניתוח. מוכן אני גם לקבל את עדותו של ד"ר שרים, שאף כי אינו זוכר בדיוק מה נאמר לתובעת, כי על-פי הנוהג היה נותן את כל ההסברים ועונה על כל שאלות החולים. ראינו גם שהתובעת סמכה על ד"ר שרים ובכך יש חיזוק לעדותו כי נהג להסביר לחולים את הצפוי להם, שהרי התובעת הכירה אותו מהניתוח הראשון ואם לא היתה מקבלת הסברים לא היתה סומכת עליו.
63. אמנם טופס ההסכמה לניתוח אינו כולל את כל הסיכונים ובמיוחד אין בו כל רישום על האפשרות שהניתוח יחמיר את המצב עד כדי שיתוק. עם-זאת הובהר כי השיתוק שממנו סובלת התובעת אינו נובע מהסיכונים הישירים של הניתוח. מדובר בשיתוק שנובע ממקור בלתי-ברור. כן הוברר שמדובר בסיבוך נדיר.
בנסיבות שכאלו, כאשר ברי כי היה צורך בניתוח וכי התובעת קבלה הסברים על הסיכונים והסיכויים שבניתוח, על סיכויי ההצלחה והכישלון, ניתן לומר שהתובעת קבלה הסבר מספיק כנדרש על-ידי חולה סביר וכי הסכמתה הינה הסכמה מדעת (ראה דיון נרחב בסוגיית ההסכמה מדעת והגישות השונות בפסק-דין ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים, תק-על 2012(1), 4625 (05.03.2012)).
64. על-אף האמור ראוי להעיר כי טופס ההסכמה לניתוח עליו חתמה התובעת (נ/3) הינו טופס כללי לביצוע ניתוחים וראוי כי בית-החולים ישתמש בטופס ייעודי לסוגי ניתוחים שונים, באופן שיבטיח כי הסכמת החולה ניתנה לאחר קבלת מידע מספיק לניתוח הספציפי.
סוף דבר
65. בשים-לב לכל האמור הגעתי למסקנה כי לא הוכח שהטיפול הרפואי שעברה התובעת או הבחירה בטיפול הכירורגי היתה רשלנית. לא שוכנעתי גם כי הופרה חובת הגילוי של הרופאים לתובעת וכי נפל פגם כלשהו בהסכמתה לניתוחים.
על-כן הנני דוחה את התביעה."

ב- ע"א 6936/09 טל יוחאי יהודה נ' כללית שירותי בריאות, תק-על 2012(1), 4698 (2012)} נפסק מפי כב' השופט י' עמית:
"האם התרשל בית-החולים באופן הטיפול במערערת?
9. בית-משפט קמא דחה את תביעת הרשלנות בנימוק הבא:
'בענייננו, לא רק שהיתה פרקטיקה מקובלת בבית-החולים כפי שהיתה אף במוסדות רפואה אחרים שלא לתת סטרואידים בעת ירידת מים - אלא - כפי שצויין על-ידי פרופ' שיף - שכאמור דבריו מקובלים עלי - הפרקטיקה של אי-מתן הסטרואידים בעת ירידת מים היתה מבוססת על ההנחה, שהיו לה תימוכין, כי בכך יישמר 'שלומו של הניזוק'.'
(עמ' 11 לפסק-הדין; ההדגשה במקור - י.ע.)
בית-המשפט ביכר כאמור את חוות-דעתו של פרופ' שיף, שאת עדותו וחוות-דעתו מצא כ"אוביקטיביות, ללא פניות, מקצועיות ומעודכנות", וכן הסתמך על עדותה של מנהלת המחלקה דאז, פרופ' כץ, שנמצאה בעיניו כאמינה.
כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך בכלל, וכך מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות-דעת מומחה אחד על פני חוות-דעתו של מומחה אחר (ראו, לדוגמה, ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' יוסף הרישנו, תק-על 2007(4), 3040 (28.11.2007); ע"א 2412/06 פלוני נ' עיריית טירת הכרמל, תק-על 2009(1), 4411 (20.01.2009), בפסקה 35; ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות - בית-החולים רמב"ם, תק-על 2009(1), 3154 (5.3.2009), בפסקה מ"ב; ע"א 10776/06 בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2009(3), 4282 (30.09.2009), בפסקה 26; ע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית, תק-על 2009(4), 3310 (3.12.20090), בפסקה 10).
משמצא בית-משפט קמא לבכר את חוות-דעתו של פרופ' שיף, שאותה מצא אמינה ומקצועית, איני רואה להתערב בקביעות אלה.
10. גם לגופו של עניין, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל בטיפול במערערת. קביעת הרשלנות בענייננו נגזרת מהשאלה האם אי-מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בתקופה בה נולד המערער מהווה סטיה מהסטנדרט הרפואי המקובל. בחוות-דעתו המשלימה, נמנע פרופ' שנקר, שעל חוות-דעתו נסמכה התביעה, לקבוע קביעה כזו, להבדיל ממה שנאמר בחוות-דעתו הראשונה לגבי מתן סטרואידים במצב רגיל ללא ירידת מים (לקביעה עובדתית לפיה מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת (ללא מצב של ירידת מים) היה מקובל עוד בשנת 1989, ראו ע"א 10766/05 מוחסן נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4), 2383 (09.12.2010)). אמנם, נקבע בחוות-הדעת כי "ללא שום ספק הספרות המאוחרת יותר וגם הספרות העכשווית רואה במתן סטרואידים במקרים של פקיעה מוקדמת של קרומי מי שפיר כטיפול מומלץ וכטיפול יעיל למניעת תמותה ותחלואה של פגים", אולם אין בכך כדי לקבוע כי אי-מתן הסטרואידים הוא מעשה רשלני, נוכח הסיכונים השונים הכרוכים בטיפול.
ׁ(במאמר מוסגר: פרופ' שנקר הפנה ל"אחד העיתונים" העוסקים במיילדות וגניקולוגיה משנת 1992 ושהציטוט ממנו חסר והקשרו לא מובן לטעמי, וכן הפנה לספר הדרכה לסטודנטים שלא מצויינת בו שנת ההוצאה, פרט חשוב לענייננו. מנגד, צירפה המשיבה ספר הדרכה שפרופ' שנקר עצמו השתתף בעריכתו (ההריון, היולדת והלידה - ספר יסוד במיילדות (בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל)) ובו נאמר כדלהלן: "סקירת הספרות מראה, שישנה הצדקה במתן סטרואידים אפילו ב- 24 שבועות הריון. למרות היתרונות שבמתן סטרואידים לנשים עם ירידה מוקדמת של מי-שפיר, יש להביא חשבון שיעור גבוה יותר של דלקות רחם אצל הנשים וסיבוכים זיהומיים ביילוד").
11. גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית-החולים רשלנות. אמת-המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול-הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות אותה העת בעולם הרפואה (ראו ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142, 172 (1991) (להלן: "עניין קוהרי"); ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר זאב מור, תק-על 2008(1), 4754 (20.03.2008), בפסקה 7 והאזכורים שם; ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 3976 (10.09.2006), בפסקה 27; ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-על 2005(2), 4127 (22.06.2005), בפסקה ו(5) לפסק-דינו של השופט רובינשטיין). אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכל, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4), 721, 744 (2003) (להלן: "עניין קליפורד")), אולם מוסכם על הכל כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם היתה התרשלות, וטיפול על-פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ראו עניין קליפורד, בעמ' 745 - פסק-דינו של השופט אור, ובעמ' 757 לפסק-הדין - פסק-דינה של השופטת שטרסברג כהן); ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2010(3), 2252 (12.8.2010), בפסקה 5; ע"א 1918/08 פולר נ' בית-החולים העמק, תק-על 2010(2), 38240(28.03.2010), בפסקה 30. בספרות המשפטית אף נמתחה ביקורת על הפסיקה שצמצמה את משקלה של הפרקטיקה הרפואית כמדד לאבן בוחן לרשלנות - ראו רונן פרי "הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד" משפטים לה 359, 394-387 (תשס"ה) (להלן: "פרי")).
לענייננו, אין חולק כי ההנחיות על-פיהן נהג הצוות הרפואי תאמו את הפרקטיקה שנהגה אז לפחות במספר בתי-חולים בארץ. פרופ' כץ, שבית-המשפט נתן אמון בעדותה, העידה כי בבתי-החולים הדסה ואסף הרופא זו היתה הפרקטיקה הנוהגת בשעתו. רק חודשיים לאחר שנולד המערער יצאה הנחיה רשמית המורה על מתן סטרואידים לזירוז הבשלת ריאות העובר במקרה של פגות. מכאן, שהטיפול שניתן ליולדת לא חרג מהסטנדרט הרפואי המקובל באותה תקופה.
12. מעבר לנדרש אציין כי טיפול בסטרואידים בשעת ירידת מים היה ועודנו שנוי במחלוקת, בשל הסיכון להתלקחות זיהום ברחם היולדת כתוצאה ממתן הסטרואידים. מכאן, שאי-מתן סטרואידים למערערת היה במרחב שיקול-הדעת הרפואי. אמנם נטען, כי לא הוכח שהמערערת סבלה מדלקת, מאחר שלא נמצאו עקבות של זיהום אצל המערער, אך כפי שהוסבר על-ידי פרופ' תירוש בעדותו (עמ' 32 לפרוטוקול), עובדה זו אינה מעידה בהכרח כי המערערת לא לקתה בזיהום.
במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי היה על הצוות הרפואי לערוך התייעצות לגבי הטיפול במערערת. הצוות הרפואי נהג על-פי ההנחיות של בית-החולים שלא ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, ואין לצפות מהצוות הרפואי שיתכנס להתייעצות לפני נקיטת פרוצדורה רפואית "שגרתית" כמו במקרה שלפנינו.
סיכומו-של-דבר, שלא הוכחה התרשלות בטיפול שניתן למערערת.
(במאמר מוסגר: בסיפא לפסק-דינו של בית-משפט קמא נפלה טעות קולמוס. שם נאמר כי בשנת 1994 היתה קיימת המלצה חד-משמעית ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, בעוד שבפסק-הדין גופו הגיע בית-המשפט למסקנה אחרת ואף ציין כי הנחיות ה- NIH ניתנו כחודשיים לאחר לידתו של המערער. המשיבה הגישה בקשה לתיקון טעות סופר ואף ערעור שכנגד לעניין זה, למרות שנתבע אינו רשאי להגיש ערעור שכנגד מקום בו התביעה שנגדו נדחתה. מכל מקום, ברי כי על פניו המדובר בטעות קולמוס, ובכך מתייתר הערעור שכנגד).
אי-הוכחת הקשר הסיבתי
13. משהגענו למסקנה כי לא היתה התרשלות בטיפול, איננו נדרשים לסוגיית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית-משפט קמא כי אף לא הוכח קשר סיבתי ישיר בין אי-מתן הסטרואידים לבין נכותו של המערער, וכי לכל היותר מדובר בהחמרה ששיעורה לא הוכח. כאמור, פרופ' תירוש מנה בחוות-הדעת מספר רב של גורמי סיכון אפשריים לשיתוק מוחין אצל פגים וכי הפגיעה המוחית היא תוצאה של "מפל של גורמים" שמתחילים עוד בהתרחשות התוך רחמית אצל האם. התסמונת הנשימתית בה לקה המערער לא היתה ברמת חומרה גבוהה והפתולוגיה המוחית נמצאה רק לאחר 18 ימים מיום הלידה, כך שלא ניתן ליצור קשר ישיר בין המצוקה הנשימתית לבין השיתוק המוחי. פרופ' תירוש ציין כי כיום אמנם רווחת הדעה כי טיפול בסטרואידים יעיל, אך בתקופה בה נולד המערער לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד שיש להשתמש בו, ואף ייתכן כי הסוג שחשבוהו כמועיל למעשה היה מזיק. גם פרופ' להט מטעמם של המערערים, נמנע מלקבוע חד-משמעית כי מתן הסטרואידים היה מונע את נכותו של המערער, ואף הוא סבר כי קיימים מספר גורמים אפשריים לנזק המוחי של המערער.
האם הופרה חובת הגילוי והיידוע כלפי המערערים?
14. בנקודה זו אנו מגיעים לעילת התביעה החלופית של המערערים שעניינה הפרת חובת הגילוי או חובת היידוע. יודגש כי השאלה אם הרופא מסר למטופל את המידע הדרוש היא שאלה נפרדת מהשאלה אם הרופא קיבל החלטה רפואית נכונה או אם הרופא התרשל בטיפול.
על היקף חובת הגילוי הרחבתי ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים (05.03.2012) (להלן: "עניין קדוש") והקורא מוזמן לעיין שם. במקרה שבפנינו, ניתן למקד את הדיון בשאלת היקף חובת הגילוי, מקום בו קיימות מספר אסכולות טיפוליות. כאמור, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, התפרסמו הנחיות ה- NIH לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת. הנחיות אלה לא "נחתו" כך לפתע על ציבור הרופאים, והן משקפות הסכמה רפואית רחבה לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ואולם, כפי שנאמר בחוות-דעתו של פרופ' שיף, שאומצה על-ידי בית-משפט קמא, במקרה של ירידת מים, שאז קיים חשש להתלקחות זיהום, הנושא של מתן סטרואידים עדיין שנוי במחלוקת. גם כיום, אסכולה אחת גורסת כי יש לטפל בסטרואידים גם במצב זה, והאסכולה השניה גורסת כי במקרה של ירידת מים אין ליתן טיפול בסטרואידים נוכח הסיכון לזיהום.
מכאן השאלה הצריכה לענייננו והיא: האם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית הדוגלת במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת, למרות שבית-החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.
15. תנאי מוקדם להרחבת חובת הגילוי לגבי קיומה של אסכולה נוגדת הוא שהרופא המטפל מודע לקיומה של אותה אסכולה (בהנחה שאי-ידיעה אודות אסכולה אחרת אינו מהווה, כשלעצמו, רשלנות).
מקום בו קיים "קונצנזוס" רפואי, וטיפול רפואי חלופי אינו נחשב כלל כאסכולה רפואית מוכרת, השאלה של חלופה טיפולית אינה מתעוררת כלל. השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת, וגם אם היחס בין התומכים למצדדים באסכולה מסויימת אינו שקול. השאלה מתי מתגבשת אסכולה רפואית, ומתי דעה או גישה טיפולית הופכת לאסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה:
'שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך-כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים.'
(דברי השופט זמיר ב- רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529 (1995))
(עוד לשאלה מהי אסכולה מקובלת ראו: זאב וייל ודנה גרובר "תורת שתי האסכולות-מגן או חרב?" רפואה ומשפט, 21, 63 (1999) (להלן: "וייל וגרובר"), וכן נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, 352, ה"ש 129 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: "קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת"))
לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עובר לאישפוזה של המערערת, היתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים. מכאן השאלה הנדרשת לענייננו: האם במסגרת חובת הגילוי מוטלת על הרופא חובה להציג בפני החולה קיומן של אסכולות שונות בנוגע לטיפול המוצע, ואם-כן - מהם גבולותיה של חובה זו.
חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות בארצות הברית
16. במספר מדינות בארצות הברית קיימת התייחסות לשאלה בה אנו עוסקים, והפסיקה שם נגזרת ומושפעת מהחקיקה במדינות השונות בנוגע לחובת הגילוי של רופא כלפי מטופל...
היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות וטיפולים חלופיים
21. קשה לחלץ קריטריונים אחידים וחד-משמעיים בשאלת היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות, ודומה כי יש לבחון כל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו. עם-זאת, מהחקיקה ומהפסיקה בארה"ב עולה כי מבחן הרופא הסביר מקובל בחלק מהמדינות בארצות הברית, וכי חובת הגילוי נגזרת על-פי מידותיו של הרופא הסביר והפרקטיקה הנוהגת בנסיבות המקרה. החובה ליידע את המטופל בדבר אסכולות טיפול שונות תלוייה בשאלה אם האסכולה הנוספת מהווה "מידע מהותי" לחולה, כאשר במסגרת זו ניתן משקל לרמת הסיכון ולחומרת הנזק כתוצאה מהטיפול. לצד מבחן הרופא הסביר - שנדחה בפסיקה בישראל בנוגע לחובת הגילוי - ניתן למצוא אמירות בפסיקה בארצות הברית לפיהן הכלל הוא שאין צורך לגלות קיומן של אסכולות נוגדות אלא במקרים חריגים.
22. בעניין קדוש עמדתי בהרחבה על המבחנים הנדרשים בשאלה מהו "מידע רפואי הדרוש באורח סביר" כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה ולא אחזור על הדברים. במקרה דנן, השאלה מתמקדת בנושא של חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות וגישות טיפוליות שונות. קרי, בהינתן שתי גישות לגבי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בשבוע מוקדם של ההיריון, האם אי-הצגת שתי הגישות בפני המערערת עולה כדי הפרת חובת הגילוי.
סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה מטיל על הרופא למסור למטופל מידע אודות "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי". אם נדקדק בלשונו של החוק, נמצא כי הוא לא מטיל חובה על המטפל למסור מידע בדבר עצם קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים אלה ואינו מטיל עליו למסור לגביהם את הפרטים שהוא נדרש למסור לגבי הטיפול הרפואי שהוא מציע למטופל כקבוע בסעיף-קטן (2) לחוק (תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים). המחוקק גם לא הבחין בין טיפול לבין אסכולה.
דומה כי אין חולק כי יש לפרש את החוק באופן מרחיב, כך שחובת הגילוי כלפי המטופל תכלול גם את המידע בדבר עצם קיומו של טיפול חלופי או אסכולה חלופית ופרטים לגבי הטיפול או האסכולה החלופית. לחלופין, ניתן להידרש לעוולת הרשלנות על המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרתה. כך, ב- ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590, 603 (2006) נאמר על-ידי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי "אין ספק בליבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת". אציין כי בסעיף ו(2) לפרק ד' של כללי האתיקה של הסתדרות הרפואית נקבע כי "הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על-ידי המטופל". ובסעיף-קטן (4) נאמר כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו".
בכל מקרה, החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות או טיפולים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק הוא "מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר". האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית-החולים בו מאושפז החולה? שאינם נוהגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על-פי המבחנים הנוהגים בפסיקה, ובעניין קדוש הצעתי את מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר.
23. בנקודה זו אחזור להנחת המוצא לפיה בשעתו עמדו בפני בית-החולים שתי אסכולות, ובית-החולים העדיף לנקוט באסכולה שדגלה באי-מתן סטרואידים.
הטיפול הרפואי השוטף בבית-החולים עשוי לכלול עשרות פעולות ועשרות החלטות הנעשות על בסיס יום-יומי. הפרוטוקול הטיפולי במחלקה זו או אחרת בבית-החולים נעשה על בסיס ידע וניסיון מצטבר, ופעמים רבות הוא משקף הכרעה בין גישות ובין אסכולות שונות אף מבלי "להצהיר" על כך. מכאן ההבדלים בין הטיפול הנוהג בבתי-חולים שונים, ואף ייתכן כי באותו בית-חולים יימצאו שתי מחלקות, שבכל אחת מהן נוהג פרוטוקול טיפולי שונה במצב נתון של החולה. ובמילים אחרות, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת במחלקה כזו או אחרת בבית-החולים, היא כשלעצמה פרי שקלול והכרעה בין גישות טיפוליות שונות, שכל אחת מהן כשלעצמה, גדולה כקטנה, עשויה להיחשב כאסכולה. קשה להלום כי כל אימת שבמחלקה אחרת או בבית-חולים אחר נוהג פרוטוקול טיפולי שונה, על הרופא המטפל "להרים את המסך" מעל הפרקטיקה הנוהגת, ולהסביר למטופל את מכלול השיקולים ואת בסיסי הנתונים שעל-פיהם הוחלט להעדיף גישה אחת על פני רעותה, שאם כך, אין לדבר סוף.
24. מכאן, שלמרות התפישה הרווחת לפיה אין קשר בין הנושא של התרשלות בטיפול לבין הנושא של היקף חובת הגילוי, בכל זאת יש קשר בין השניים. בהינתן כי הפרוטוקול הטיפולי הנוהג בבית-חולים א' משקף סטנדרט טיפול הולם, קרי, אין התרשלות בטיפול, נראה כי במצב הדברים הרגיל, הרופא לא נדרש ליתן למטופל הסבר אודות דרך טיפול שונה הננקטת בבית-חולים ב' (לדעה אחרת ולפיה גם כאשר מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת יש ליידע את החולה אודות פרקטיקות מקובלות נוספות ראו ע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי, תק-על 2011(1), 2443 (22.02.2011) (להלן: "עניין בן דוד"), בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט הנדל). פרוטוקול טיפולי ופרקטיקות טיפוליות משקפים פעמים רבות הכרעה בין שיטות ואסכולות טיפול שונות, אך אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של "אסכולה" בהשוואה לפרקטיקות טיפוליות אחרות. לכן, יש להבחין בין פעולה רוטינית הנוהגת על-פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, אלא מצריכה שיקול-דעת אד-הוק. ברי כי מקום בו הפרקטיקה הנוהגת כלל אינה מבוססת או לא ניתן להציע לפרקטיקה הסבר הגיוני, השימוש בה אינו פוטר את הרופא המטפל מאחריות בגין טיפול ללא הסכמה מדעת.
25. עם-זאת, יש להתוות גבולותיו של הכלל, באשר ברי כי יש מצבים בהם נדרש מרופא ליידע את המטופל אודות קיומן של גישות או אסכולות נוספות או טיפולים חלופיים, על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת.
לעניין זה, דומה כי המבחן של החולה "המעורב" בעיני הרופא הסביר עליו עמדתי בעניין קדוש לעיל, יכול להוות מורה דרך. על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. בכך ניתן לאזן בין שני הקטבים של צרכי החולה מחד, ועבודתו של הרופא מאידך.
26. המבחן המוצע לעיל הוא כללי והוא לא מתיימר מלפטור את הרופאים בזמן אמת ואת בתי-המשפט בדיעבד, לבחון כל מקרה לגופו. עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. להלן אצביע על מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו. במקרים מעין אלו היקף חובת הגילוי תיבחן גם היא על רקע נסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הנוגעים באופן הטיפול ובמטופל במצבו ובנתוניו (ראו: וייל וגרובר, 76).
א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול: ככל שהסיכון של הטיפול המוצע משמעותי יותר וככל שההשלכות הפוטנציאליות של התממשות הסיכון בטיפול המוצע חמורות יותר בהשוואה לסיכוי או לסיכון על-פי אסכולה אחרת, כך תגבר חובת הגילוי, ולהיפך.
בהקשר זה אציין כי בתחומי רפואה שונים מתפרסמים קווים מנחים (GUIDELINES) הכוללים רמות (LEVEL) או סיווגים שונים (CLASS) של טיפול מומלץ, בין-היתר, כפועל יוצא של התבחינים והאינדיקציות השונות הנוגעות למטופל והמובהקות של הצלחת הטיפול. ככל שהאסכולה הנוספת "משתבצת" בסיווג גבוה של טיפול מומלץ והיא בגדר דרך טיפולית חלופית מקובלת, יש בכך כדי להגביר את חובת הגילוי לגבי אותה אסכולה ולהיפך.
ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו: כאשר מדובר בטיפול חירום מציל חיים, או כאשר לא ניתן לקבל הסכמתו של המטופל, ברי כי הסוגיה אינה מתעוררת. מכל מקום, לא חובת הגילוי של טיפול נחוץ ודחוף (גם אם אינו מוגדר כטיפול חירום) כחובת הגילוי לגבי טיפול אלקטיבי שנועד לשפר את איכות החיים ואינו דחוף, שאז היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות רפואיות אחרות גדול יותר.
ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר, כאמור בעניין קדוש. כך, מצב בו המטופל הבהיר באופן חד-משמעי כי אינו מעוניין במידע נוסף (ויתור על קבלת מידע) וכי בכל מקרה בדעתו לקבל את הטיפול המוצע לו, יהיו הסיכונים אשר יהיו (ויתור על קבלת ההחלטה), יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי.
אך גם בהיעדר הצהרות מעין אלה של המטופל, אומר בזהירות הנדרשת כי יש מקרים בהם ניתן להניח כי התגובה משוערת של המטופל, לאחר שהרופא יפרוש בפניו את האסכולות השונות, תהא בנוסח "תחליט אתה עבורי". הדבר יכול לנבוע ממספר סיבות, כגון: המטופל אינו מבין את מערך השיקולים, המטופל סומך על הרופא המטפל, המטופל מעדיף לקבל את הטיפול בבית-החולים בו הוא כבר מאושפז ולא בבית-חולים אחר בו נוהגת אסכולה אחרת, וכיוצא בזה שיקולים. ככל שהשיקולים הם מקצועיים וסבוכים יותר, ומנגד, ההשלכה המיידית על המטופל קטנה יותר, יש להניח כי המטופל יותיר ממילא את ההחלטה בידי הרופא המטפל. לא כך כאשר ההשלכה על המטופל היא ברורה או מיידית, כגון: האם טיפול שמרני או ניתוח, האם כריתת שד מלאה או חלקית, האם יש חשש למום בעובר וכיוצא בזה השלכות על אורך חייו, אורח חייו ואיכות חייו של המטופל. במקרים מעין אלה, חובת הגילוי מורחבת (השוו לעניין בן דוד, בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט הנדל, שם נדחתה טענת הרופא כי התרשם שבני הזוג לא היו מעוניינים בהפחתת עוברים או בכל התערבות שיכולה לסכן את העוברים כמו דיקור מי שפיר).
ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על-פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת.
27. מבחני המשנה שהותוו לעיל לא מתיימרים להיות רשימה ממצה. מכל מקום, חשוב להזכיר כי גם מקום בו בית-המשפט מגיע למסקנה כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז על בית-המשפט לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, אם התובע היה בוחר לקבל טיפול על-פי האסכולה השניה, אילו דבר קיומה היה מובא בפניו, וראו בעניין קדוש לעיל.
יישום הדברים על המקרה שבפנינו
28. ומהתם להכא. בית-המשפט המחוזי קבע כי הצוות הרפואי פעל בהתאם למדיניות שהיתה נהוגה במחלקה, והעניק למערערת טיפול סטנדרטי שלא היה כרוך בסיכונים מיוחדים. אי-מתן סטרואידים במצב של ירידת מים (להבדיל ממצב של "איום" ללידה מוקדמת טרם ירידת מים) היה בשעתו פרקטיקה רפואית רוטינית מקובלת. הטיפול בסטרואידים במצבים אלו, גם אם היה ידוע ומקובל במקומות שונים, לא תאם את נהלי בית-החולים, לא היה נפוץ בפרקטיקה הרפואית בארץ (עדותה של פרופ' כץ שהובאה לעיל), הוא אף שנוי במחלוקת עד עצם היום זה, ועל-פי עדותו של פרופ' תירוש, לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד המועיל.
אני נכון להניח לזכות המערערים, כי הגישה המצדדת במתן סטרואידים בעת ירידת מים בשבוע מוקדם של הריון, מהווה "אסכולה" שהיתה מוכרת עוד לפני שהתפרסמו הנחיות ה- NIH. אך אין בכך כדי להועיל למערערים על-פי מבחן החולה הסביר או החולה המעורב, מנקודת מבטו של הרופא הסביר. פרופ' שיף, שעל עדותו סמך בית-משפט קמא, ציין כי בהצהרת ה- NIH (מחודש יולי 1995) נאמר, כי הטיפול בסטרואידים בעת ירידת מים נתון לשיקול-הדעת "בזמן אמת" של הצוות הרפואי, נוכח הסיכון להתלקחות זיהום מחד, ומנגד, הסיכוי להבשלת העובר. המדובר בשיקולים רפואיים "טהורים" התלויים במדדים רפואיים משתנים כגון מידת הזיהום ברחם, מצבו ומשקלו של העובר (שנולד במקרה דנן במשקל של 1.7 ק"ג) וכלל נסיבות המקרה. במצב דברים מעין זה, בו מעורבים שיקולים מקצועיים המושכים לכיוונים מנוגדים, איני סבור כי הופרה חובת הגילוי כלפי החולה הסביר מנקודת מבטו של הרופא המטפל בנסיבות המקרה.
29. ולבסוף, יש לדחות את העילה של הפרת חובת הגילוי גם בהיעדר קשר סיבתי. כזכור, בית-המשפט התייחס לנקודה זו וקבע כדלהלן (בפסקה 20):
'לא בכתב התביעה ולא בראיות התביעה מצינו טענה או הוכחה כי אילו היו הרופאים מסבירים לתובעת את הסיכונים, כפי שהם אף האמינו שקיימים באותו שלב של ירידת מים, במתן סטרואידים בירידת מים היתה התובעת בוחרת לקבל טיפול בסטרואידים (...) הסיכוי ש ׁ(התובעת - י.ע.) היתה עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח.'
גם בערעור שלפנינו לא מצאתי ביסוס לשאלת הקשר הסיבתי. אמנם נטען כי המערערת ביקשה מהרופא המטפל לתת לה טיפול בסטרואידים לאור נסיונה בעבר, אולם בית-המשפט דחה את הטענה מן הטעם של הרחבת חזית, ולכן אין מקום להידרש אליה במסגרת הערעור דנא.
סוף דבר
30. סיכומו-של-דבר, כי הצוות הרפואי פעל בהתאם להנחיות בית-החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על-פי הפרקטיקה שהיתה מקובלת בתקופה בה נולד המערער. בית-החולים לא התרשל בטיפול במערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לה לבין מצבו הרפואי של המערער. אף לא הופרה חובת הגילוי כלפי המערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין אי-יידוע המערערת לגבי אפשרות למתן סטרואידים לבין הטיפול שניתן לה בסופו-של-יום.
לאור האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.
31. לאחר שהונחו בפני חוות-דעתם של חברי המשנה לנשיא השופט א' ריבלין והשופט ס' ג'ובראן, אציין בקצרה כי איני חולק על החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות. השאלה היא מה היקפה של אותה חובה, ועד כמה היא חלה גם על טיפול רפואי שוטף/רוטיני, המשקף אסכולה מסויימת על-פיה ניתן אותו טיפול.
המשנה לנשיא א' ריבלין
1. כחברי, השופט י' עמית, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. עם-זאת, טעמיי שונים משל חברי, כפי שאבאר להלן.
הרקע בתמצית
2. המערערת אושפזה ביום 4.01.940 במרכז הרפואי סורוקה בבאר-שבע (להלן: "בית-החולים") בשל ירידת מים מוקדמת. המערער 1 (להלן: "המערער") נולד כעבור יומיים, בניתוח קיסרי, בשבוע ה- 31 להריון אמו. המערער לקה מיד עם לידתו במצוקה נשימתית (RDS) על רקע אי-בשלות ריאתית, בהמשך סבל מדימומים מוחיים ונמצא כי פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL). כיום סובל המערער משיתוק מוחין בדרגה קשה ומנכות בשיעור 100%.
3. אין חולק כי למערערת לא ניתן טיפול בסטרואידים לאחר ירידת המים טרם לידתו של המערער. המערערים טענו לעניין זה, בהסתמך על חוות-דעת המומחה מטעמם, כי הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. טיפול זה, מאיץ את הבשלת ריאותיו של העובר ויכול למנוע או להקטין את שכיחות הופעת תסמונת המצוקה הנשימתית אצל הפגים וכן מקטין שכיחות אירועים מוחיים כגון ניוון באזור החומר הלבן אשר סביב חדרי המוח (PVL) או דימום תוך חדרי (IVH) - תופעות הגורמות לשיתוק מוחין.
עוד אין חולק כי בסוף חודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה על-ידי המכון הלאומי לבריאות בארצות-הברית (הNIH -National Institute of Health) הנחיה רשמית בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות בכל המקרים בהם צפויה לידה מוקדמת, כולל מקרים בהם היתה ירידת מים. הנחיה זו פורסמה בספרות הרלבנטית בחודש יולי 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
4. בית-המשפט המחוזי העדיף את חוות-דעתו ואת עדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' שיף, לפיה בשנת 1994 מתן סטרואידים במקרים של ירידת מים היה שנוי במחלוקת, ועל-כן ההימנעות ממתן הסטרואידים במקרה הנדון "אינה יכולה להיחשב בשום פנים ואופן סטיה מהמקובל... זאת, משום חוסר הוודאות ביחס ליעילות טיפול זה, שהיה קיים ללא ספק בשנת 1994" (עמ' 10 לחוות-דעתו של פרופ' שיף). משכך, מצא בית-המשפט קמא כי "הוכח כי בשנת 1994 היתה בבית-החולים, בשתי המחלקות של נשים ויולדות, הנחיה לאי-מתן סטרואידים בלידה מוקדמת בשעה שיש ירידת מים. הנחיה זו לנוכח הידוע באותה עת בעולם הרפואה היתה סבירה". לאור האמור, נקבע כי רופאי המשיבים לא התרשלו בשל כך שנמנעו מליתן למערערת סטרואידים.
בית-המשפט הוסיף וקבע כי "לא התקיים דיון בקרב הצוות הרפואי שטיפל בתובעת (המערערת) בדבר מתן סטרואידים לתובעת (המערערת)..." (סעיף 16 לפסק-הדין). ואולם, כך נפסק, בנסיבות המקרה - בהתחשב בכך שהמערערת סבלה מזיהום או מחשד לזיהום, שבעטיו טופלה באנטיביוטיקה - הרי ש"הטיפול שקיבלה התובעת (המערערת) לא רק שהיה בהתאם לגישת הטיפול שהיתה מקובלת באותה עת בבית-החולים... אלא שגם התמונה הרפואית שהיתה באותה עת, היינו זיהום או החשד לזיהום, לא הצדיקו דיון, שכן עניינה של התובעת (המערערת) התאים לשיטה ולקונספציה שהיתה נהוגה באותה עת בבית-החולים" (סעיף 18 לפסק-הדין. הדגשה הוספה - א' ר').
5. בית-המשפט מצא גם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי-מתן טיפול למערערת בסטרואידים לבין שיתוק המוחין ממנו סובל המערער. אמנם, כך נקבע, "בשנת 1994 הוועדפה על-ידי ה-NIH הגישה של מתן סטרואידים גם במקרה של ירידת מים. מכך בלבד לא נוכל ללמוד על הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע (המערער) להימנעות ממתן סטרואידים לאימו..." (סעיף 30 לפסק-הדין). בית-המשפט ציין שורה של גורמי סיכון לשיתוק מוחין - עצם הפגות, הפלות של האם שקדמו להריון נשוא הדיון, אי-ספיקת צוואר הרחם, פגות לפני שבוע 32, מצג עכוז, סיבוך או זיהום בשליה, משקל לידה נמוך מ- 2000 גר' - אשר נתקיימו כולם אצל המערער. לאור האמור נקבע כי "לא הוכח אם ועד כמה אילו ניתנו לתובעת (המערערת) סטרואידים היה מצבו של התובע (המערער), לנוכח גורמי הסיכון שצוינו, שונה מזה שהוא כיום. לכל היותר הוכח, לאור קיום ההמלצה (של ה- NIH), כי אי-מתן סטרואידים הגביר את הסיכון של התובע (המערער) ללקות בשיתוק מוחין. לא הוכח על-ידי התובעים (המערערים) שיעור הגברת הסיכון בשל אי-מתן סטרואידים" (סעיף 32 לפסק-הדין).
6. עוד נקבע כי הצוות הרפואי לא התרשל בשל כך שלא שיתף את הורי המערער בשיקוליו לאי-מתן סטרואידים. המערערת - כך קבע בית-המשפט - "טופלה על-פי המדיניות שהיתה נהוגה באותה עת במחלקה. על-פי אותה מדיניות לא היה מדובר בטיפול רפואי 'הכרוך בסיכונים מיוחדים' - המדובר היה בטיפול סטנדרטי...". לפיכך, לא נמצא כי הרופאים התרשלו משלא הציגו בפני הורי המערער את הגישות השונות שהיו קיימות אז בעולם הרפואה בדבר מתן סטרואידים כאשר יש ירידת מים. בית-המשפט הוסיף וקבע כי הסיכוי שהמערערת היתה "עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח" (סעיף 20 לפסק-הדין). בכך, למעשה, דן בית-המשפט בטענה בדבר היעדר הסכמה מדעת - ודחה אותה.
7. לבסוף, התייחס בית-המשפט - תחת ראש הפרק של "היעדר הסכמה מדעת" - לטענת המערערת לפיה לאור ניסיונה בלידה הקודמת, היא ביקשה מן הרופא המטפל "מספר פעמים לקבל הזריקות להבשלת הריאות..." אך נענתה בשלילה, מן הטעם ש"אין זו מדיניות המחלקה לתת זריקות סטרואידים בשלב זה" (סעיף 15 לתצהיר המערערת). בית-המשפט נמנע מלדון בטענה, בקובעו כי מדובר בהרחבת חזית, אך ציין, למעלה מן הצורך, כי דברי המערערת בתצהירה לא היו מדוייקים, שכן היא לא קיבלה סטרואידים להבשלת ריאות העובר בלידתה בשנת 1984, כי אם שלושה שבועות טרם הלידה במהלך אשפוז קודם ללידה, שלא היתה בו ירידת מים.
היקף חובת הגילוי - אסכולות חלופיות
8. כחברי, השופט י' עמית, אף אני פרשתי בהרחבה את משנתי בעניין היקפה של חובת הגילוי במסגרת דוקטרינת ההסכמה מדעת ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים (טרם פורסם, 05.03.2012). אחזור בתמצית על עיקרי הדברים, ככל שהם נוגעים למקרה הנדון.
9. המבחן הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי, הנדרשת לצורך קבלת הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסויים, הוא "מבחן החולה הסביר". מהו אותו מידע הדרוש לו, לחולה הסביר, על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת? חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה" או "החוק"), המעגן בפרק ד' שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, קובע בסעיף 13(א) כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת "לפי הוראות פרק זה". סעיף 13(ב) מוסיף וקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". המידע הרפואי - לעניין אותו סעיף - מוגדר שם "לרבות":
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(הדגשה הוספה - א' ר')
10. כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל מוסיפים וקובעים (ההדגשות שלהלן הוספו) כי "הרופא יהיה קשוב למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו" (פרק ד', סעיף ו(1)); כי ה"רופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו..." (פרק ד, סעיף ו(2)); כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו" (פרק ד', סעיף ו(4)); וכי "הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו" (פרק ד', סעיף ז(1)).
11. מן ההוראות האמורות עולה חובתו של הרופא (ולו במישור האתי) לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ולסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם. ואמנם, באופן דומה, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של הלכות (ההדגשות שלהלן הוספו) כי "על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא 'הסכמה מדעת', יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור" (הנשיאה ׁ(אז השופטת) ביניש ב- ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4), 526, 548 (1999) (להלן: "הלכת דעקה")). עוד נקבע כי "יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול..." (השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 1644 (30.10.2007). להלן: "הלכת סתחי"). בתי-המשפט עמדו על כך ש"מקום שהחולה אינו מודע לסיכונים, לסיכויים ולהשלכות של הטיפול שהוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו - רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו - בחירה של ממש היא?" (השופטת ט' שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). ובמקום אחר נאמר באותו הקשר כי "רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יחשב לרצון מודע ומושכל, אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין-היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו - רצון הוא" (השופט י' דנציגר ב- ע"א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ' בית-החולים ביקור חולים, תק-על 2010(1), 300 (3.1.2010), פסקה 44).
12. גם בתי-המשפט האמריקאים חזרו וקבעו כי חובת הגילוי כוללת מידע בדבר קיומן של אלטרנטיבות טיפוליות שונות...
13. לעניין זה יש להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חובת הזהירות בה חב הרופא לבין חובת הגילוי המוטלת עליו, ככל שמדובר בבחירה בין אמצעי טיפול חלופיים.
אכן: טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעיתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין ׁ(נוסח חדש), גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר... בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול (ע"א 434/94 ברמן נ' מור, פ"ד נא(4), 205, 212 (1997)).
באופן דומה נקבע כי "פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171, 181 (1997)). ואולם, כך המשיך בית-המשפט וקבע באותו עניין - ההנחה שמבחינה מקצועית החלטתו של הרופא המטפל לנהוג על-פי אסכולה מסויימת היתה החלטה אפשרית - ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית - אינה אלא הנחה מותנית:
התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידיהם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההיריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא היתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה (שם, בעמ' 182-181).
הנה-כי-כן, בחירה באמצעי טיפול העומד בסטנדרטים המקובלים של המקצוע לא תהא בגדר רשלנות גם אם הטיפול לא נשא את התוצאות המקוות; ואולם, אם נמנע הרופא מלגלות למטופל מידע אודות הטיפול הרפואי בו בחר, כמו גם אודות אמצעי טיפול חלופיים אפשריים - עשויה לקום למטופל עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי.
14. מן המקובץ עולה כי עמדתם המשותפת של המחוקק ושל בתי-המשפט (ואף של מחברי הקוד האתי של הרופאים) היא כי דבר קיומם של אמצעי טיפול חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת.
15. על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590, 601 (2005)) - חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה-מזאת. במקרים מסויימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול - במידת האפשר - איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול.
16. ודוק: חברי, השופט י' עמית, מציין, בצדק, כי "אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של 'אסכולה' בהשוואה לפרקטיקות אחרות" (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח "אסכולה" מניח כי מדובר ב"זרם מדעי... שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו" (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסויימת תוגדר מבחינה משפטית כ"אסכולה", "צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך-כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים" (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529 (1995)). אולם אם שוכנע בית-המשפט כי הגוף המטפל נוהג על-פי אסכולה טיפולית במובן המתואר, וכי אסכולה זו שונה באופן משמעותי מאסכולה טיפולית חלופית נוהגת אחרת, קל וחומר כאשר תג המחיר הנלווה לבחירה באחת מן האסכולות עשוי להיות גבוה ביותר - כי אז אין הצוות הרפואי יכול להתעלם מן האסכולה האחרת. שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסויימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה - המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) - כל משמעות.
מן הכלל אל הפרט
17. חברי, השופט י' עמית, יוצא מתוך נקודת ההנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, היתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת. מכאן נדרש הוא לשאלה אם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית זו, למרות שבית-החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.
אין בידי לקבל את הנחת המוצא לדיון. אילו שוכנעתי כי אמנם התקיימה אסכולה כזו - אשר היתה "מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם" ואף הוצגה "כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד" - כי אז המסקנה המתבקשת, לשיטתי, היתה כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מלקיים התייעצות לגבי הטיפול במערערת, לא שקל את שתי האסכולות הטיפוליות האפשריות ולא קיבל החלטה מושכלת בדבר העדפת אחת מהן על-פני השניה. מסקנה מתבקשת נוספת היתה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי שהיתה מוטלת עליהם, משנמנעו להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו.
18. ואולם, במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי בית-החולים היה ער לקיומה של אסכולה טיפולית מוכרת או כי היה עליו לדעת על דבר קיומה של אסכולה כזו. פרופ' כץ, ששימשה בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת בנה, העידה כי:
'הספרות העדכנית בימים ההם היתה חד-משמעית נגד מתן סטרואידים בירידת מים, ומי שאומר אחרת לא יודע מה הוא מדבר.'
(עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 16-15)
דברים אלה - כך הוכח - לא היו מדוייקים. ההנחיות של ה- NIH, לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת, אשר התפרסמו כחודשיים לאחר לידת המערער, "לא 'נחתו' כך לפתע על ציבור הרופאים" (כלשונו של חברי השופט י' עמית), אלא שיקפו הסכמה רפואית שנתגבשה באותה עת לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ככלל, אי-ידיעה אודות דרך טיפול מסויימת עשויה לעלות כדי רשלנות: "ככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטיה לקבוע רשלנות עקב אי-ההתעדכנות בחידוש זה על-ידי הרופא" (השופט ת' אור ב- ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4), 849, 858 (1998)). ואולם, במקרה דנן הוכח, כאמור, כי רק כחודשיים לאחר לידת המערער ניתנה ההנחיה הרשמית הראשונה על-ידי ה- NIH בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות, וכי הנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.
לאור האמור, שותף אני למסקנתו של חברי כי לא הוכחה במקרה דנן הפרה של חובת הגילוי (בית-החולים כלל לא היה מודע לקיומה של אסכולה אחרת). בנסיבות העניין אף לא הוכח כי אי-ידיעה זו עולה כדי התרשלות. יתרה-מכך, בנסיבות העניין, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ובין הפרת חובת הגילוי הנטענות לבין הנזקים אותם תבעו (ואולם יכולים היו הם, אילו נתקיימו התנאים לכך, לתבוע פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה בגין הנזקים שנגרמו להם).
השופט ס' ג'ובראן
אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה דינו של הערעור להידחות, וזאת מהטעמים המפורטים בחוות-דעתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א' ריבלין.
אף לטעמי על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות וטיפולים רפואיים אלטרנטיביים, על-מנת שהחולה יוכל לקבל את כל המידע הרלבנטי בטרם יקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי לו הוא זקוק. כך, אמרתי בהקשר זה בעניין אחר כי: "יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 1644 (30.10.2007), בפסקה 13).
לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, כי, ככלל, על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות, אף אם הפרקטיקה הנוהגת באותו בית-חולים אימצה רק אחת מהן. כמובן, כי חובה זו אינה חובה מוחלטת והיא תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה בעניין היקפה (ראו למשל: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4), 746, 757 (2002)). בנוסף, כפי שקבע חברי המשנה לנשיא, לא כל פרקטיקה תיחשב כאסכולה והמבחנים שהתווה בפסקה 16 לחוות-דעתו בעניין זה מקובלים אף עלי.
אשר-על-כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות."