קיומו של קשר סיבתי - תנאי שלישי

1. כללי
מעשיו של המזיק, אשר הפרו את חובתו כלפי הניזוק, גרמו לזה האחרון נזק. משכך, על-מנת לזכות בפיצויים, על התובע-הניזוק, להוכיח קשר סיבתי בין המעשה לנזק. כלומר, רק כאשר ההתרשלות הרפואית תרמה מבחינה סיבתית לקרות הנזק - יש יסוד להטלת אחריות {ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), (להלן: "אזר ונירנברג, רשלנות רפואית"), 391}.

רואים אנו, כי תנאי לאחריותו של מזיק הוא, כי התרשלותו היא זו שגרמה לנזק. על התובע להוכיח בבית-משפט כי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. הקשר הסיבתי מתחלק לשניים: האחד, קשר סיבתי-עובדתי. השני, קשר סיבתי-משפטי {ת"א (חד') 794/90 איברהים נסאר סולימאן נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(2), 6898 (2001)}.

2. קשר סיבתי-עובדתי
אין זה מספיק, שמזיק, החב בחובת זהירות, התרשל כלפי הניזוק. תנאי הוא לאחריותו של המזיק, כי התרשלותו היא שגרמה לנזקו של הניזוק. כלומר, שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק {הקשר העובדתי הוא "הגורם שבלעדיו אין"}. קשר סיבתי זה איננו רק עובדתי אלא גם משפטי {ע"א 576/81 אילן בן שמעון ואח' נ' אלי ברדה ואח', פ"ד לח(3), 1 (1984)}.

מעיון בפקודת הנזיקין עולה כי מבחניו של הקשר הסיבתי-עובדתי אינם מפורטים דיים, שכן, כל שנקבע בפקודה כי אשמו של מזיק, צריך שיהא הסיבה או אחת הסיבות לנזק. משמעותו של הקשר הסיבתי-עובדתי הוא שהפרת החובה, מהווה גורם, אשר בלעדיו אין. כלומר, ללא הפרת החובה מצד המזיק לא היה נגרם נזק לניזוק {ראה גם ת"א (נצ') 6775/04 מוחמד סלאמה נ' מאפיית אריאל בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 22530 (2007)}.

כך לדוגמה, כאשר עסקינן ברשלנות רפואית גורסים המלומדים אזר ונירנברג בספרם רשלנות רפואית, 396} כי "הקשר הסיבתי-העובדתי, בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע בעזרת מבחן "האלמלא". כל גורם אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם הייתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם-כן - לפנינו גורם עובדתי". נעיר ונדגיש כי באם מבחן "האלמלא" לא מתקיים - אין קשר סיבתי עובדתי.

משקבע בית-המשפט כי קיים קשר סיבתי-עובדתי, יעבור הוא, ויבדוק האם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקול של סיבתיות משפטית {קשר סיבתי-משפטי; ראה גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1), 743 (1972); ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2), 733 (1986)}.

3. קשר סיבתי-משפטי
3.1 כללי
מבחניו של קשר סיבתי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיהם לא תוטל אחריות על אדם, אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק".

"הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות-מידה משפטיות שבמרכזן עומדים שלושה מבחנים חילופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, מבחן השכל הישר. "המאפיין את שלושת המבחנים הוא זיקה בין התכונות, שבגינן נוצרה עוולה, לבין הגורם העובדתי לנזק" {ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל ואח' נ' יואב מירו ואח', תק-על 2003(1), 17 (2003); ת"א (נצ') 6775/04 מוחמד סלאמה נ' מאפיית אריאל בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 22530 (2007)}.

ב- ע"נ (חי') 113/04 {אלפסי אלברט נ' משהב"ט - אגף השיקום - קצין תגמולים, תק-של 2006(2), 23633 (2006)} קבע בית-המשפט כי "העורר לא הוכיח כי הפגימה ברגל ימין אכן פגומה היא" ולכן דחה את התביעה בגין ברך ימין.

3.2 מבחן הצפיות
מבחן זה עוסק בצפיותו של המזיק. מכאן, נשאלת השאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו שלו תביא לנזק.

מבחן זה יוצר קשר הדוק בין שאלת הקשר הסיבתי-המשפטי לבין שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, שכן בשתיהן נשאלת שאלה דומה בדבר הצורך הנורמטיבי לצפות.
במקרה והתערב גורם זר, בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו, אזי ישאל השואל, האם התערבותו של אותו גורם מתערב, הינה בגדר הציפיות הסבירה.

3.3 מבחן הסיכון
מבחן זה עוסק בסיכון שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק, על-פיו הקשר הסיבתי-משפטי מתקיים, אם התוצאה המזיקה היא בתחום סיכון התנהגותו של המזיק, וזאת אף במקרה שהתוצאה המזיקה נגרמה כתוצאה מהתערבותו של גורם זר {ת"א (יר') 8636/99 גורדון לי ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-של 2006(4), 3754 (2006)}.

3.4 מבחן השכל הישר
מבחן זה עוסק בשאלה, האם כל התכונות המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. במקרה והנזק נגרם בשל התערבותו של גורם זר, ישאל השואל האם התערבותו שוללת, במישור ההגיוני, את קיומו של הקשר {ראה גם ע"א 576/81 בן שמעון אילן נ' אלי ברדה, פ"ד לח(3), 1 (1984); ע"א 418/68 שאש נ' דלה, פ"ד כב(2), 841 (1968)}.

4. סיבתיות עמומה
דוקטרינת ה"סיבתיות העמומה" קובעת, כי במקרה והתובע מצליח להוכיח קשר סיבתי בפחות מ- 50%, אזי יהא ניתן להעריך את השיעור שגרמה העוולה המסויימת להתרחשות הנזק ולחייבה לשאת בנזק בשיעור זה {ת"א (חי') 167/99 אבשלום (שושי) נורקין נ' "החקלאית" - אגודה שיתופית לביטוח ולשירותים וטרינריים למקנה בישראל בע"מ ואח', תק-מח 2008(1), 6827 (2008)}.

סוגיית הוכחת הקשר הסיבתי מעסיקה את בתי-המשפט, בעיקר בתביעות שעילתן רשלנות רפואית. במקרים רבים רואים אנו, כי קצרה ידו של מדע הרפואה מלספק הסבר ותשובות מוחלטות או אף מסתברות לסיבתם או תהליכי גרימתם של נזקים מסויימים.

על-מנת להתמודד עם בעיות מסוג זה {"סיבתיות עמומה"} פותח מודל, המרכך את דרישת הוכחת הקשר הסיבתי. על-פי מודל זה, די בהוכחה הסתברותית בשאלת קיומו של קשר סיבתי.

לעניין זה ראה יפים הם דבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, שהייתה בדעת מיעוט, ב- ע"א 6643/95 {כהן נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בא"י, פ"ד נג(2), 680 (1997)}. באותו עניין נפסק כי לא יהיה צודק לנקוט בגישה של "הכול או לא כלום", השוללת מתן פיצוי לנפגע במקרה שבו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי-עובדתי, נוכח חוסר ידע ואי-בהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה, ועל-כן ראוי להסתפק, במקרים כגון אלה, בהוכחה הסתברותית לגבי הקשר הסיבתי לפיה ייגזר שיעור הפיצוי בו יזכה הנפגע {ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר אלברט מנחם, תק-על 2006(4), 4160 (2006); ראה גם ע"א 7375/02 בית-חולים "כרמל" - חיפה נ' עדן מלול, תק-על 2005(1), 4239 (2005), שם הכיר בית-המשפט, ובשים-לב לאמור להלן, בגישה לפיה ניתן להסתפק בהוכחה הסתברותית בשאלת הקשר הסיבתי}.

יודגש כי עד ל- ע"א 7375/02 {בית-חולים "כרמל" - חיפה נ' עדן מלול, תק-על 2005(1), 4239 (2005); להלן ייקרא: "פרשת מלול"}, הכירה הפסיקה בראש נזק של אובדן סיכויי החלמה, קרי, הפגיעה הייתה בעלת סיכוי להחלים. אולם, פסק-הדין בפרשת מלול היווה פריצת דרך.

באותו עניין, קבע בית-המשפט הלכה {הערה: כפי שנראה להלן, בית-המשפט העליון בדיון נוסף ביטל את פסק-הדין ב- ע"א 7375/02} בדבר פיצוי בגין הגברת סיכון לנזק, כאשר היסוד של הקשר הסיבתי אינו מוכח על-פי הסטנדרטים המקובלים של הוכחה במשפט אזרחי {לביקורת על פסק-הדין בפרשת מלול ראה במאמרם של ב' שמואלי, ר' שפירא, ק' פוקס ""הסיבתיות העמומה" - עמומה מדי: על הגברת סיכון, מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת על צדק" מחקרי משפט כג(3), (התשס"ח-2007), 855, 858}.

על פסק-הדין בפרשת מלול {ע"א 7375/02} הוגשה בקשה לדיון נוסף הוא דנ"א 4693/05. בדיון הנוסף, בדעת רוב, הוחלט לבטל את פסק-הדין שנקבע ב- ע"א 7375/02, בו קבעה כב' הנשיאה השופטת ד' ביניש כי ככלל, אין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה אלא אך במקרים חריגים {להרחבה בעניין זה ראה דנ"א 4693/05 בית-חולים כרמל - חיפה נ' עדן מלול, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.8.10); ראה גם ע"א 6936/09 טל יוחאי יהודה, קטין נ' שירותי בריאות כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012); ע"א (ת"א) 3062-07 נורית דמרי נ' בית-חולים אסף הרופא, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); ת"א (יר') 3130-09 א' ק' ו' נ' שירותי בריאות כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); ת"א (אש') 2100-99 יראון עבודות חקלאיות בע"מ נ' חג'בי את חג'בי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.

5. עיקרון ה"גולגולת הדקה"
כאשר נגרם מעשה נזק, אחראי המזיק על שיעור הנזק שנגרם כתוצאה ממעשה הנזק, אף אם שיעור זה עולה במידתו על מה שהיה צפוי מראש, וזאת כתוצאה מ"גולגלתו הדקה" של הניזק {דברי בית-המשפט ב- ע"א 785/80 עיריית פתח-תקווה נ' צרפתי ואח', פ"ד לח(3), 44 (1984)}.

על-מנת להתמודד עם מצב דברים בו הגורם הראשוני לנזק הוא עוולה ואולם שיעור הנזק הושפע מגורמים שאינם עוולתיים, התפתחה ההלכה שעניינה השפעת נתוניו וחולשותיו המיוחדות של הניזוק על תוצאות העוולה, ולפיה המזיק חייב לשאת בכל התוצאות הנובעות ממצבו המיוחד של הניזוק.

לעניין ההבחנה בין סיטואציה של "גולגולת דקה" לבין החמרת מצב קיים, יפים הם דברי כב' השופט א' גרוניס ב- ע"א 8279/02 {זאב גולן ואח' נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל על-ידי דורה מנחם, תק-על 2006(4), 4160 (2006)} לפיהם "בסיטואציה של "גולגולת דקה" אין האדם המעורב סובל מנזק כלשהו, אלא שמעשה העוולה מביא לנזק גדול מאשר אצל אחר שאינו בעל "גולגולת דקה". לעומת-זאת, במקרה של החמרת מצב קיים סובל האדם המעורב מנזק מוקדם שאין מקורו בהכרח בעוולה. ואולם, העוולה גורמת להגדלתו של נזק זה".

ב- ע"א 702/86 {איטונג בטרום נ' בן הרוש, פ"ד מד(1), 160 (1989)} הטענה בדבר תחולת הלכת "הגולגולת הדקה" נדחתה מן הטעם שתנאי העבודה המאובקים במפעל לא גרמו להתפרצותה של מחלת האסטמה אלא להחמרתה. כלומר, בית-המשפט קבע, כי התובע סבל מאסטמה ברונכיאלית עוד בטרם החל התובע בעבודתו בה נחשף לאבק, ועל-כן "אין זה מקרה, שבו חורג הדין מעיקרון הצפיות הנוהג בדיני הנזיקין; ה- "מעשה" כאן הוא תנאי העבודה הבלתי-נאותים, וה- "נזק" הוא ההחמרה במחלה (שהייתה ידועה לכתחילה לעובד עצמו, לרופאיו ואולי אף למעבידיו). ה- "נזק", לפיכך, אינו חורג בשיעורו מן הצפוי על-פי המעשה, וממילא אין מקום להפעלת עיקרון הגולגולת הדקה".

ב- ת"א 1963/94 {שלמה רן נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003)} קבע כב' השופט עודד מודריק כי בנסיבות המקרה אין מקום להחיל את עיקרון "הגולגולת הדקה" וזאת מאחר שהעיקרון חל כאשר נסיבות אישיות, פגמים ותנאי נכות מיוחדים לתובע גורמים להחמרה יתרה של נזק תאונתי, מעבר לצפוי ביחס לאדם שאינו סובל מבעייתיות מיוחדת כזו.

זאת ועוד. אילו הוצגו בפני בית-המשפט ראיות, עובר לתאונה שבה היה התובע מעורב, לא הייתה כל משמעות מבחינת תפקודו והתנהגותו הרגילים של התובע, לגורמי האישיות המיוחדים שלו, לדוגמה, ולאחר התאונה קמו השלכות נזיקיות על התנהגותו ותפקודו שחלקן הן פועל יוצא של גורמי האישיות שלו, כי אז חלה אחריות למלוא הנזק על גורם הנזק ובעקיפין על הנתבעת כמבטחת.

על-כן, בנסיבות המקרה קבע כב' השופט ע' מודריק כי הראיות מראות שניתן להפריד או להבחין בין מצבו של התובע, עובר לתאונה, לבין הנזק שנגרם לאחר התאונה והמומחה שמונה על-ידי בית-המשפט ערך את ההבחנה מפורשות. לבסוף, עולה ברורות כי הראיות מראות כי גם לפני התאונה לא היו התנהגותו ותפקודו של התובע רגילים, ומכאן המסקנה כי אין להחיל את עיקרון ה"גולגולת הדקה".

6. גורם זר מתערב
ב- ת"א 3653/02 {אייזיק הוס נ' אלנבסי באסם, פדאור 05(36), 206 (2005)} טען הנתבע כי התובע עבר טיפולים במכון הלה, המהווה גורם זר מתערב, ועל-כן, לא ניתן להבחין מי מהמטפלים הוא שעשה את הטיפול הרשלני. בדחותו את הטענה, קבע בית-המשפט "אין באמור, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק".

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

קיומו של קשר סיבתי - תנאי שלישי