botox
הספריה המשפטית
ניהול ההליך הפלילי - דין ומהות

הפרקים שבספר:

סריקת חומר החקירה על-ידי התביעה או על-ידי הנאשם ומימונו (סעיפים 74, 75 לחוק)

סעיפים 74 ו- 75 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, מתייחסים לזכות העיון בחומר החקירה, אשר כוללת גם את הזכות להעתיקו:

"74. עיון בחומר החקירה (תיקונים: התשנ"ה (מס' 2), התש"ע (מס' 2))
(א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו...

75. דרכי העיון וההעתקה
עיון בחומר החקירה או העתקה ממנו יהיו במשרד תובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך, ובמעמד אדם שתובע מינה, דרך-כלל או לעניין פלוני, להבטיח שהעיון וההעתקה ייעשו בהתאם לחוק ולהוראות התובע."

נאשם שהוגש נגדו כתב אישום בפשע או עוון, זכאי לעיין בחומר חקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי {עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל -המשרד לביטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.

כמו-כן, נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא לטענתו חומר חקירה ולא הועמד לעיונו. בקשה זו תידון במידת האפשר לפני שופט שאינו דן באישום {סעיף 74(ב) ו- (ג) לחוק}.

עיון בסעיפים אלה מלמד כי הם אינם מטילים עליה חובה למסור להגנה עותק צילומי, דיגיטלי או אחר - מחומר החקירה, או לשאת בעלות יצירתו של עותק כאמור.

גישה זו עולה על פניה מלשון החוק, ומשקפת פרקטיקה ארוכת שנים בכל הנוגע למימוש זכות העיון.

חובתה של המדינה לפי סעיף 74 לחוק היא להתיר לנאשם לעיין בחומר חקירה הנוגע לאישום שבידי התובע. דהיינו: חומר חקירה משטרתית ביחס לנאשם אשר הוביל להחלטה להגיש כתב אישום נגדו.

תיקי חקירה נגד נאשמים אחרים שנסגרו, לכאורה, אינם נכנסים לתחומו של סעיף 74. עם זאת, קיימת פסיקה התומכת במתן פרשנות מרחיבה למונח "חומר חקירה".

חוק סדר הדין הפלילי אינו מגדיר מהו חומר חקירה. לכן, בית-המשפט נדרש לא אחת לדיון בהגדרת המונח "חומר חקירה" והאם החומר המבוקש נכנס בגדרו. בחינה זו מצריכה לרוב בירור עובדתי-ענייני המצריך להיכנס לעומקו של כתב האישום.

המבחן שנקבע הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום, במסגרתו נדרש "יסוד של ממש להשערה או לתקווה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו {בש"פ 5051/11 תאופיק ביאטרה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל - המשרד לבטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.

לא למותר להדגיש, כי הזכות החוקית להעתקת החומר אינה רק עניין של נוחות, גם אין חולק כי זכות ההעתקה היא משנית לזכות העיון {בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פ"ד נ(3), 686 (1996); בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.2011)}.

מסתבר שגם לכך השפעה על אופן הקצאת הנשיאה בנטל על-פי החוק כנתינתו: התביעה אחראית (תקציבית ואחרת) על העמדת החומר לעיון ההגנה, וההגנה נושאת בעלות העתקתו ככל שהיא אכן מעוניינת בכך.

כל עוד עומדת התביעה בחובתה לאפשר לסניגורים תנאים הולמים לעיון בחומר החקירה ולהעתיקו {השוו, לדוגמה, בש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.2006), פסקה 13 - ואינם דומים התנאים הנדרשים לצורך עיון וצילום עמודים בודדים לאלה הנדרשים בתיקים רחבי היקף (או בתיקים בהם קיים תיעוד חזותי) - אין ההסדרים הקבועים בסעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי מחייבים אותה על פניהם לשאת בעלות העתקת החומר.

מטבע הדברים, ככל שסבורה התביעה כי מבחינתה נוח יותר להעביר להגנה עותקים מחומר החקירה מאשר לאפשר עיון (לדוגמה במקרים בהם נדרשת התביעה לספק תנאים הולמים לעיון, הכולל האזנה או צפיה כמובן, בחומר מוקלט או מוסרט בהיקף גדול, כשקיימים נאשמים רבים בתיק הצריכים לעיין בחומר במקביל, או כשהמדינה סרקה את החומר לצרכיה שלה) בידה לעשות כן, אך אין לכאורה עילה משפטית בגדרי סעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי לחייבה לעשות זאת.

אכן, זכות העיון וזכות ההעתקה, שהן זכויות דיוניות במהותן, משרתות את התכלית של שמירה על זכותו של הנאשם להליך הוגן {בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' ס' פ', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.2005), פסקה 8 - כב' השופט פוגלמן; בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

זכות העיון הינה עמוד תווך של הזכות למשפט הוגן {בש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.2005), פסקה 9 - כב' השופטת ארבל}.

בבקשה לעיין בחומר חקירה לפי סעיף 74, המדינה מהווה צד בהליך הפלילי המעמיד לדין את הנאשם. מתוקף תפקיד זה היא מחזיקה בחומר החקירה נגדו. זכות העיון בהליך הפלילי נועדה לאפשר לנאשם להתמודד באופן הוגן מול התביעה-המדינה, הצד החזק בהליך {עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל -המשרד לביטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.
ישנה הכרה בכך שגילוי חומר חקירה עשוי להיות חיוני לצורך עשיית צדק מעבר לגדרי סעיף 74, למשל כדי לממש את זכות הטיעון של חשוד בשימוע, המעוגנת בסעיף 60א(ו) לחוק סדר הדין הפלילי {השוו: בג"צ 2678/07 נשיא המדינה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

כחלק מנכונותה, על התביעה לשאוף לגבש מדיניות אחידה ושוויונית לטיפול בבקשות עיון מעין על-פי סעיף 74 לחוק. התוויית הנחיה שקופה וגלויה לאורה צריכה לפעול הפרקליטות מקדמת מטרות אלה {עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל - המשרד לביטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.

אין חולק, כי הסרת חסמים כלכליים וטכניים באמצעות הטלת מימון העתקתו של חומר החקירה על התביעה עשויה לתרום למימוש נרחב ואפקטיבי יותר של זכות זו. ואכן, ישנן מדינות בהן זכות העיון כוללת מיניה וביה קבלת עותק של חומר החקירה.

כך, לדוגמה, מחייב סעיף 3(3) לחוק האנגלי Criminal Procedure and Investigations Act, 1996 למסור לנאשם עותק מחומרי החקירה אשר על פניהם עשויים לסייע להגנה (אך אין החוק קובע זכות עיון בכל חומר החקירה; כך עולה לכאורה גם מההמלצות במסגרת Report of the Review of Large and Complex Criminal Case Procedures שנערך באונטריו קנדה בשנת 2008.

יובהר בנוסף כי הזמן אינו עומד וכי ההתפתחויות הטכנולוגיות וגם הרווחה הכלכלית הגדולה יותר מאשר בעת חקיקתו של חוק סדר הדין הפלילי לראשונה בשנת תשכ"ה (1965), מצדיקים פרשנות ליברלית לזכויות הנאשמים ולחובות המדינה בהקשר זה תוך מידתיות ושכל ישר.

כאן המקום לציין, כי "הוראות הבסיס" של זכות העיון וההעתקה לא שונו מהותית (בכפוף לתיקונים שיוזכרו) מאז חקיקת חוק סדר הדין הפלילי במתכונתו הראשונה בשנת תשכ"ה {סעיפים 75-74 בנוסח המשולב משנת תשמ"ב-1982 המשמש גם כיום, היו אז סעיפים 68-67 בהתאמה}: סעיף 75 (68) לא שונה, ובסעיף 74 (67) הוכנסו תיקונים בשנת תשנ"ה (1995) ובשנת תש"ע (2010).

ואולם, על-אף שהוראות הבסיס לא השתנו, המציאות החברתית, המשפטית והכלכלית השתנתה ובפרשנותנו יש ליתן לה ביטוי {ראו עע"מ 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של איגוד המושבים של הפועל המזרחי נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.02.2007)}.

נזכיר, כי לאורך השנים, בחינת "לכשירחיב", נחקק חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995, אשר קבע באופן ממוסד, מורחב ומוסדר מאשר בעבר, כהישג ציבורי מן המעלה הראשונה ומכשיר ליתר צדק, את הזכאות לייצוג ציבורי.

במסגרת זו ניתן גם מימון ציבורי לחוות-דעת עדים מומחים מטעם ההגנה, אף כי המחוקק הלך בצעדים מדודים וקבע את סיווג הזכאויות לייצוג ציבורי {ראו סעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית המונה את פרטי הזכאויות, ובו גם "סעיף סל" (סעיף 18(ב)) המאפשר לבית-המשפט למנות לנאשם סניגור אם הוא סבור שאינו יכול לנהל את המשפט כשהנאשם אינו מיוצג}.

ועדיין, כאמור, לא הכל זכאים לייצוג ציבורי. אף לא למותר להזכיר, כי לפי המצב הקיים (ראו סעיף 80 לחוק העונשין), גם נאשם שזכה בדינו אינו זוכה "אוטומטית" להחזר הוצאות ההגנה {ראה לדוגמה ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 73 (2002); ע"פ 1109/09 שיבלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

בעניין אחרון זה הוטעם, כי מדובר באיזון בין שיקולים נוגדים {כלשון כב' השופטת ארבל ב- ע"פ 5923/07 שתיאווי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

ההכרעה היא הכרעה חברתית מפי המחוקק לגבי היקף הסיוע הציבורי הניתן לנאשמים - אף שחזקת החפות עדיין עומדת להם - כדי להתגונן במשפטם.

האיזון הפורמלי נקבע על-ידי המחוקק - בסעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי - ועל-פיו נוסחת האיזון שנקבעה אינה מטילה כלשונה וככלל על התביעה חובה לשאת בעלות העתקתו של חומר החקירה.

זאת בשונה, לדוגמה, מאחריותה - לרבות במישור הכלכלי - באשר לעיון; קרי לכך שהחומר הגולמי שנצבר בתיק החקירה מויין כראוי, וכי חומר החקירה שסווג כהלכה יוצג לעיון הנאשם, ובה בעת תוצג בפניו לעיון גם רשימת החומר שנאסף ונרשם בידי הרשות החוקרת {בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)} ומאחריותה להעמיד לרשות ההגנה תנאים נאותים לעיון והעתקה - וגם אלה עלותם בצידם, ואף לגביהם כבר נאמר, כי "זכויות עולות כסף" {בש"פ 8592/10 השאש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.2010), פסקה 10 - כב' השופטת ארבל; ראו גם בש"פ 6820/09 גבאי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטנט נבו (2009)}.

בתיק בהיקף גדול ברי, כי מתן אפשרות ראויה לעיון והעתקה אשר יממשו את זכות העיון מחייבת העמדת תנאים לסריקת החומר על-ידי ההגנה.

זו היא איפוא לעת הזאת ההכרעה החברתית על-ידי המחוקק בבסיסה, אף אם במציאות אידיאלית ההשתתפות בהוצאות ההגנה היתה רבה יותר.

אמנם, יתכנו מקרים בהם הטלת עלות ההעתקה על נאשם חסר אמצעים תעלה בפועל כדי שלילת זכות העיון; מסיבה זו, כדי לקבוע כי ההסדר הקבוע בסעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי כנתינתו אינו פוגע בזכויות באופן שיש בו כדי להשליך על ניהול ההגנה יתר-על-המידה, יש צורך במנגנון שיספק פתרונות למקרי קיצון פרטניים {השוו בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2), 202, 230-229 (2006)}.

ואולם תחת פרשנות מרחיבה של סעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי (אף כי, כאמור, גם לגביהם משמעות ל"רוח העידן"), ניתן להסתייע בהסדרים אחרים, דוגמת חוק הסניגוריה הציבורית או סמכויות כלליות של בתי-המשפט.

אכן, יתכן שבתיקים רחבי היקף ראוי שבית-המשפט ידרש לשני אינטרסים שונים:

הקלה על מלאכת ההגנה.
ייעול הדיון וחיסכון בזמן שיפוטי - לשקול הסדר אחר בכל הנוגע להעברת חומר החקירה להגנה {ראו לדוגמה תפ"ח (מחוזי יר') 856/05 מדינת ישראל נ' גבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

מיטיבה התביעה לעשות בהעבירה להגנה עותקים סרוקים מן החומר ככל שהיא עצמה סורקת אותו לצרכיה, הן בגדרי "זה נהנה וזה לא חסר" ביחסיה עם הנאשם, והן בגדרי ייעול ההליך המשפטי {בהקשר זה ראו גם Unites States v. Yvette, 2011 U.S. Dist. LEXIS 96343 (2011). }

יש להניח, ולמצער לקוות, כי המגמה הכללית בשנים הבאות תהיה של מעבר לסריקת חומר ראיות - במיוחד בתיקים רחבי היקף; כך לטובת הצדדים וכך לטובת בית-המשפט.

אף כמויות הנייר ייחסכו והעצים לא ייכרתו ביערות תבל.

אף אם אין עומדת להגנה זכות לקבל עותק מחומר החקירה לפי סעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי, יש לבית-המשפט סמכות להורות לתביעה להעביר לנאשמים עותק סרוק של יתרת חומר החקירה {ראה סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי}.

סמכות בית-המשפט להורות לתביעה למסור להגנה עותק מחומר החקירה אינה שונה עקרונית מן הסמכות - בה נעשה שימוש בעניין מאיו להלן, שם - להורות למדינה לתרגם על חשבונה בקשת הסגרה (על נספחיה) במסגרת זכות העיון המוקנית למבוקש ההסגרה בתקנה 8 לתקנות ההסגרה (ראו ב"ש (מחוזי יר') 5486/08 היועץ המשפטי לממשלה נ' מאיו, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009) (להלן: "עניין מאיו")}.

סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי שאינו אלא קונקרטיזציה סטטוטורית של העיקרון הכללי בדבר סמכותו הטבועה של בית-המשפט, מורה כי בכל עניין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק {ת"פ (מחוזי יר') 3120/02 מדינת ישראל נ' רון, פורסם באתר האינטרנט נבו (החלטה מיום 31.05.04), פסקה 17 - כב' השופט, כתארו אז, גל; ב"ש (מחוזי יר') 4196/05 מדינת ישראל נ' זוזיאשווילי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.2005), פסקה 23; מ' שלגי וצ' כהן סדר הדין הפלילי (מהדורה שניה, תשס"א), 14}.

כלומר, כאשר אין הוראה בחיקוק בית-המשפט יכול לנהוג בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק.

כך, גם משאמרנו כי אין הדין מטיל על התביעה חובה להעתיק את החומר בעבור הנאשם - דומה כי קיומם של סעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי אינו עולה כדי "הוראה בחיקוק" נוגדת, השוללת הטלת עלות ההעתקה על התביעה.

זאת, כשם שבהקשרים אחרים לא מנעו סעיפים אלה את הרחבת זכות העיון מכוח סעיף 3 לחוק - לרבות לטובת התביעה {ראו רע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' לגזיאל, פ"ד נד(2), 289 (2000); לשימושים נוספים בסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי בהקשר זכות העיון ראו גם ע"פ (מחוזי חי') 663/95 חיפה כימיקלים ואח' נ' עמותת אדם טבע ודין, פורסם באתר האינטרנט נבו (החלטה מיום 07.04.96); ע"פ (מחוזי חי') 3773/03 דיוקמן נ' סי.אמ.טי. טכנולוגיות רפואיות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (החלטה מיום 08.09.2004) פורסם בנבו}.

באשר לטענה לגבי אחריות הסניגורים להעתקת החומר, ולחשש מפני אחריות לתקלות ככל שיתרחשו, ניתן להזכיר את פרשת מאיו.

בפרשת מאיו התעורר חשש באשר לאיכותו של התרגום ולמידת כושרו של מבוקש שאינו בקיא בשפת המקור להסתמך על החומר המתורגם שהועבר לו.

נקבע כי בחששות מעין אלה אין להקל ראש. אולם, בכוחו של בית-המשפט היושב לדין להתמודד עמם ככל שיתעוררו, תוך התחשבות בנסיבותיו המסויימות של המקרה שבפניו {פרשת מאיו, פסקה 8 לחוות-דעתו של כב' השופט לוי}.

כאשר מדובר באותם "תיקים רחבי היקף", על שלל הכינויים שניתנו להם בפסיקה, ובכללם "תיקים מפלצתיים", "תיקי דינוזאור" או "מגה תיקים", מתחייבת לעיתים התמודדות דיונית מיוחדת {ראו ת"פ (יר') 417/97 מדינת ישראל נ' הפניקס חברה לביטוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); בש"פ 6820/09 גבאי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטנט נבו (2009)}.

זאת ועוד, במקרים שונים נאמר על תיקים אלה כי ספק אם ניתן לבררם במסגרת סדרי הדין ודיני הראיות המסורתיים {ת"פ (יר') 366/04 מדינת ישראל נ' בידרמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

בהקשר זה נעשה, לעיתים מחוסר ברירה, שימוש בסמכות הטבועה לפי סעיף 3 לחוק סדק הדין הפלילי - בעיקר כדי לייעל את שמיעת ההליך {ראו לדוגמה ת"פ (מחוזי יר') 2077/06 מדינת ישראל נ' אריש, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); תפ"ח (מחוזי יר') 856/05 מדינת ישראל נ' גבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

אין מניעה עקרונית - באותם מקרים חריגים הדורשים זאת - כי ייעשה בסעיף 3 לחוק שימוש גם כדי לחייב את התביעה לערוך עותקים מסודרים מחומר החקירה, ובית-המשפט יהיה מוסמך לבחון כיצד לחלק את העלות.

בהיקש ניתן לומר, כי כשם שהסמיך המחוקק את בית-המשפט למנות סניגור אם הוא סבור שאינו יכול לנהל את המשפט כשהנאשם אינו מיוצג, כלשון סעיף 18(ב) לחוק הסניגוריה הציבורית, וזאת אף כשאין הנאשם בא בגדרים המזכים בייצוג - כך הוא מוסמך, אולי אף מקל וחומר, לחייב את התביעה לסרוק את חומר החקירה (או חלקים ממנו) גם כשאין לנאשם זכות לכך לפי סעיפים 74 ו- 75 לחוק סדר הדין הפלילי.

מקור נוסף ואף קונקרטי יותר מסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי ניתן למצוא, בסעיף 19(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיו:

"שוכנע בית-המשפט שהנאשם מחוסר אמצעים, רשאי הוא להורות שהוצאות ההגנה לרבות הוצאותיהם ושכרם של עדי הנאשם יחולו על המדינה, גם אם לא נתמנה לנאשם סניגור."

על פני הדברים סעיף זה {שיסודו עוד בתיקון 4 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה - 1965 משנת 1974} עומד על מכונו גם לאחר שנחקק חוק הסניגוריה הציבורית {המפנה בסעיף 14(ד) בין השאר גם לסעיף 19 לחוק סדר הדין הפלילי; ראה גם י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני, הליכים שלאחר כתב אישום (א), (תשס"ט), 1076)}.

כמו-כן, נעשה בו שימוש - לדוגמה לצורך חיוב התביעה לשאת בהוצאות עדי ההגנה גם לאחר שהחלה לפעול הסניגוריה הציבורית {ראו ת"פ (שלום קריות) 4907/01 מדינת ישראל נ' דרור טבוק, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

סעיף 19(ב) לחוק מאפשר לחייב את התביעה בהוצאות המוטלות בדרך-כלל על ההגנה.

כך, הסעיף דן בהוצאות ההגנה לרבות שכר העדים, מכאן שהוא מניח אפשרות להוצאות נוספות {ב"ש (מחוזי נצ') 1060/02 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002) (להלן: "עניין כהן")}.

עם-זאת, ובפרט לאחר הקמת הסניגוריה הציבורית, המאפשרת לנאשם מחוסר אמצעים להיות מיוצג ולקבל מימון מלא להגנתו באמצעות הסניגוריה, על בית-המשפט להפעיל שיקול-דעתו באופן מצומצם ולהטיל על המדינה את הוצאות ההגנה של הנאשם המיוצג על-ידי סניגור נבחר רק בנסיבות יוצאות דופן ובאם קיים טעם ראוי לכך {עניין כהן שלעיל}.

זאת מעבר להכרח לחלוף על פני המשוכה הקבועה ברישה של הסעיף, קרי שבית-המשפט ישוכנע שהנאשם מחוסר אמצעים. גם אם ניתן ליתן לזו פרשנות גמישה - במובן של מחוסר אמצעים למימון העתקה אפקטיבית של החומר - בוודאי מציבה היא רף שאינו קל לחציה; זאת, שהרי מקום שעסקינן בנאשם הסובל מחסרון כיס, להגנתו נועדה הסניגוריה הציבורית.

קיומה של סמכות אינו משנה מן העובדה, שההנחה הבסיסית על-פי חוק סדר הדין הפלילי - כמו גם הפרקטיקה הנוהגת - היא, כי ההגנה היא הנושאת בעלות העתקת חומר החקירה.

זוהי לעת הזאת ההכרעה החברתית היסודית מטעם המחוקק לגבי מידת השתתפותו של הציבור בהוצאות ההגנה של נאשמים בפלילים, והיא דרך המלך. כאמור, ניתן היה להכריע אחרת - גם לגבי הנשיאה בעלות העתקתו של חומר החקירה וגם לגבי היבטים נוספים בסדר הדין הפלילי - ואולם זו היא ברירת המחדל הקבועה בחוק, שורת הדין, וגם בפרשנות גמישה נדרשות נסיבות חריגות כדי לסטות ממנה, שבהן ניתן להסתייע במקורות האחרים.

"הפעלת סמכות טבועה" - אף אם היא מתבססת על סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי - אינה עניין של מה בכך, היא "תיעשה במקרים חריגים וייחודיים" {בש"פ 6521/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו 07.09.2009), פסקה 7 - כב' השופטת ארבל; ראו גם בש"פ 1659/11 שטנגר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.04.2011); בש"פ 962/01 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 529 (2011); בג"צ 2759/12 וינר נ' מבקר המדינה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

גם לגבי הסמכות שבסעיף 19(ב) לחוק סדר הדין הפלילי נאמר, כי יש לעשות בה שימוש רק "באורח יוצא מן הכלל" {כלשונו של קדמי (שם)} כך במקרים בהם בית-המשפט עותר לחייב את התביעה בהוצאות שנועדו לייעל את הדיון ולהקל על המלאכה השיפוטית; בוודאי כך במקרים בהם מתבקש בית-המשפט לעשות שימוש בסמכות זו כדי לסייע כלכלית להגנת הנאשם - שכן דרך המלך לעניינים אלה היא חוק הסניגוריה הציבורית, שלכך נועד מטבע ברייתו.

דברים אלה מתיישבים עם השכל הישר.

כאמור, הלכה היא כי השימוש בסמכויות הללו צריך להיעשות במקרים חריגים. אין הוא יכול להיות גורף ואפריורי, בחינת "מסלול עוקף" שיגרתי להכרעת המחוקק כפי שנקבעה בסעיפים 75-74 לחוק סדר הדין הפלילי, ועליו להיות מותאם לנסיבות העניין.

רשימת השיקולים אינה ממצה ואולם אין ספק כי במקרים בהם מדובר בחיוב התביעה לשאת בהוצאות ההעתקה נועד הדבר לענות על האינטרסים של ההגנה, על בית-המשפט לבחון היטב הן את הצורך בהוצאות אלה, הן את יכולתו הכלכלית של הנאשם לשאת בהן והן את החלופות הקיימות במסגרת חוק הסניגוריה הציבורית - והכל תוך התחשבות בברירות המחדל הקבועות בחוק.

כמו-כן, כאשר מדובר בשיקולים הקשורים ליעילות ההליך יש לבחון בנוסף את מידת התועלת ביחס לעלות.

בקשה לסריקת חומר חקירה על חשבון התביעה תישקל כשהיא באה מפי מי שטרח לעיין בחומר, ויודע לנמק מדוע אותם חלקים מהחומר שלא נסרקו נחוצים לו באופן המצדיק את הטלת הוצאות הסריקה על התביעה. בקשה כאמור תתקבל רק לאחר שתיבחן האפשרות לחלק את עלותה בין הנאשמים. שיקולים אלה ייבחנו - בדומה לגישה שננקטה גם במשפט האמריקאי - על רקע תכליותיהן של זכות העיון בפרט, וזכות היסוד להליך הוגן בכלל.

לא למותר לציין, כי דרך המלך שהעמיד המחוקק בפני מי שידו אינה משגת לממן הגנה משפטית ראויה היא באמצעות הסניגוריה הציבורית.
בית-המשפט לא מקבל טענה כי "עדיף" לקופה הציבורית לממן את הוצאות ההעתקה (בלבד) במקרה של ייצוג פרטי, מאשר לתמרץ נאשמים להעביר את ייצוגם לסניגוריה הציבורית (שאז תישא המדינה הן בעלות ההעתקה והן בעלות הייצוג).

אף אם נתעלם משאלת הזכאות לייצוג ציבורי, ואף אם נתעלם מהעובדה שבידי הסניגוריה לבחון את ההצדקה למימון מלוא ההעתקה בסכומים הנדרשים, הערוצים השונים הפתוחים בפני נאשמים הותוו בחקיקה, הן בדרך המלך והן בדרכים הצדדיות - בהעדר שילוב סטטוטורי בין המסלולים, קשה להלום טיעון לפיו שילוב כאמור יהיה יעיל יותר לקופה הציבורית.