botox
הספריה המשפטית
ניהול ההליך הפלילי - דין ומהות

הפרקים שבספר:

המשך ניהול משפט על-ידי שופט אחר (סעיפים 233 עד 235 לחוק)

1. הדין
סעיפים 233 עד 235 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובעים כדלקמן:

"233. המשך משפט בפני שופט אחר
כל עוד לא הוחל בגביית ראיות רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו; הוחל בגביית ראיות ונבצר משופט מסיבה כלשהי לסיים את המשפט, רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לעניין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו גבה אותן בעצמו או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן."

234. שינוי בהרכב חבר השופטים
הוראות סעיף 233 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם כשהורכב בית-המשפט משלושה שופטים או יותר.

235. סמכות שופט ואב בית-דין (תיקון התש"ע (מס' 4))
מקום שבית-המשפט דן בשלושה שופטים או יותר, כל סמכות הנתונה לפי חוק זה לבית-המשפט - לרבות סמכות לעשות פעולה שבית-המשפט נדרש לעשותה - תהיה, כל עוד לא הורכב בית-המשפט, בידי כל שופט של אותו בית-משפט, ומשהורכב, או בידי שופט מבין שופטי ההרכב שאב בית-הדין קבע לכך, פעולה לפי סעיפים 15, 83, 105(א), 135, 140, 143, 145, 196 ו- 219 תיעשה בידי אב בית-הדין או בידי שופט מבין שופטי ההרכב שאב בית-הדין קבע לכך גם כשבית-המשפט יושב בדין."

2. האם שופט שניהל את ישיבת ההקראה נחשב כמי שהחל בדיון ומוסמך להמשיך ולשמוע משפט פלילי שההקראה בו התקיימה בטרם הסתיימה תקופת מינויו לכהונה בפועל, אולם שמיעת הראיות החלה רק לאחר שהסתיימה תקופת המינוי?
על-מנת לבחון האם תחילתו של דיון בהליך הפלילי היא עם הקראת כתב האישום, או עם תחילת הבאת הראיות, יש להשוות בין שתי הוראות חוק.

ההוראה הראשונה, הוראת סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט, אשר קובעת כדלקמן:

"15. סמכות שופט לסיים דיון (תיקונים: התשס"ד (מס' 2), התש"ע (מס' 2))
(ב) שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת, או משום שנסתיימה תקופת כהונה בפועל, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו."

נוסח הסעיף לבדו אינו מפרש איזו משמעות יש ליתן למונח "שהחל בדיון". מונח זה עשוי לשאת על גבו משמעויות שונות, בהתאם להקשר הדברים והדבקם {רע"א 288/89 אושיות חברה לביטוח בע"מ נ' אורית כהן, פ"ד מז(4), 427, 435 (1989)}.

ההוראה השניה היא הוראת סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, אשר קובעת כדלקמן:

"143. תחילת המשפט
בתחילת המשפט יקרא בית-המשפט את כתב האישום באזני הנאשם, ויסביר לו, אם ראה צורך בכך, את תכנו, אולם רשאי בית-המשפט לא לעשות כן לגבי נאשם המיוצג על-ידי סניגור, אם הודיע הסניגור לבית-המשפט, כי קרא את כתב האישום באזני הנאשם והסביר לו את תכנו, ואם אישר הנאשם את ההודעה; דברי הנאשם וסניגורו יירשמו בפרוטוקול."

סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי קובע בבירור מתי מתחיל המשפט - ההקראה פותחת את המשפט ומהווה תחילתו {ע"פ 176/74 יהודה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 550, 555 (1974); בג"צ 4537/92 סאפורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 89, 91 (1992)}.

לכאורה, שתי הפרשנויות הלשוניות - הן זו הרואה את הדיון במשפט הפלילי כנפתח עם הקראת כתב האישום בפני הנאשם, הן זו הרואה בהקראה ובדיון נקודות שונות על ציר הזמן של ההליך הפלילי - אפשריות הן.

ב- ע"פ 1523/05 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}, סבר בית-המשפט כי לשון החוק תומכת בראיית ההקראה כפותחת את הדיון בהליך הפלילי. זאת נוכח מכלול ההוראות המתייחסות לשלב זה ומלמדות על טיבו.

3. שלב ההקראה - מהו?
הקראת כתב האישום מהווה חלק אינטגרלי של ההליך הפלילי. ההקראה היא עניין שבחובה מכוח דין, חוליה משמעותית שאין בלתה בהליך הפלילי, הגם שבהקשרים אחרים הובעה הדעה כי משפט פלילי יכול שייפתח אף בטרם התקיימה הקראה {בש"פ 7376/96 צריקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4), 70 (1996)}.

כאמור, סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי מדבר ב"תחילת המשפט". את הסעיף יש לפרש כפשוטו. על-פי דרך זו, רואה הסעיף את ההליך הפלילי כמקשה אחת, גם אם בנויית שלבים היא, ועל-כן ההקראה פותחת את ההליך הפלילי כולו. לא את חלקו.

סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי אינו עומד לעצמו. סביבת המחיה שלו, הוראות החוק הסובבות אותו, שעניינן בשלבים קודמים לגביית הראיות, תומכות אף הן, בדעה כי הדיון נפתח עם ההקראה.

ההקראה כרוכה בתשובת הנאשם לכתב האישום. תשובת הנאשם לכתב האישום ניתנת לאחר ההקראה ויש לראותה, יחד עם ההקראה, כשני חצאים של אותו שלם. תשובת הנאשם קובעת במידה רבה את גדרי המחלוקת בין הצדדים {סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי}.
התשובה לכתב האישום יכולה להינתן מייד לאחר ההקראה. כעולה מנוסח סעיף 152 לחוק סדר הדין הפלילי, שלב זה של המשפט אינו טכני גרידא ובהתאם לסעיף 152(א) לחוק, מקום שכתב האישום לא בוטל מכוח טענה מקדמית, רשאי הנאשם להודות בעובדות כתב האישום, לכפור בהן, ובכל מקרה - בין אם הודה ובין אם כפר - רשאי הוא לטעון עובדות נוספות.

הודאתו, כפירתו, או עובדות נוספות להן יטען, יכולות לגרור אחריהן שאלות בית-המשפט במטרה להבהיר את התשובה שניתנה:

כך, במקרה בו הודה הנאשם והורשע על-פי הודאתו מייד לאחר ההקראה, הרי שההליך הפלילי מסתיים מבלי שתתקיים גביית ראיות, ובמקרה בו לא הודה הנאשם במיוחס לו, הרי שלשלב זה עשויות להיוודע משמעויות נוספות לשלביו המתקדמים יותר של ההליך, במובן זה שהימנעות הנאשם להשיב לאישום יכולה לשמש חיזוק לראיות התביעה נגדו {סעיף 152(ב) לחוק סדר הדין הפלילי}.

כמו-כן, יכול שתועלה בשלב זה טענת אליבי של הנאשם שתתברר במהלך הדיון {סעיף 152(ג) לחוק סדר הדין הפלילי}.

מכאן, מייד לאחר ההקראה יכול שתועלנה טענות בעלות חשיבות רבה לניהול ההליך, אשר מהוות חלק מן הדיון בתיק כולו.

זאת ועוד, שורה של הוראות חוק מסדירות את סמכויות בית-המשפט בשלב הדיון. כך למשל, האפשרות לייעל את הדיון מוסדרת בסעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע, כי לאחר תחילת המשפט ובכל שלב של הדיון, רשאי בית-המשפט - אם הנאשם מיוצג על-ידי סניגור - לזמן את הנאשם וסניגורו ואת התובע כדי לברר הסכמתם לשאלות שבעובדה ולקבילות מסמכים ומוצגים, לרבות הגשתם לא באמצעות עדים.

מנוסח הסעיף עולה, כי לאחר תחילת המשפט - בהקראה - נפתח השלב הבא של ההליך, שלב הדיון, שלכל אורכו רשאי בית-המשפט להפעיל את סמכותו בהתאם לסעיף 144 לחוק.

בנוסף, סעיף 146(א) לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות נגד שופט פלוני לפי סעיף 77א לחוק בתי-המשפט.

אך ברי הוא, כי למן שלב ההקראה רשאי הנאשם להעלות טענת פסלות. אך ברי הוא, כי דיון בטענת הפסלות הינו חלק מן "הדיון" במשפט ואין לו כל קשר לשאלה האם החלה שמיעת הראיות אם לאו.

מסקנה זו מתחזקת בהוראת סעיף 147 לחוק זה, המקנה סמכות לנשיא בית-המשפט העליון או לשופט הדן בערעור על החלטה בטענת פסלות, להורות על הפסקת המשפט עד להחלטה בערעור. הסעיף מדבר אם-כן בשלב בו המשפט מתנהל.

סעיף רלוונטי אחר הינו סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי הפורט את הטענות המקדמיות שבאפשרותו של הנאשם לטעון "לאחר תחילת המשפט". טענות אלה מטיבן מושמעות בטרם מובאות בפני בית-המשפט הראיות. ההכרעה בטענות אלה מוגדרת בכותרתו של סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי העוסק בדיון בטענה מקדמית. כלומר, אין התיבה "דיון" בהקשרו של ההליך הפלילי מכוונת אך לשלב הבאת הראיות.
מן האמור ניתן ללמוד כי שלב ההקראה במובנו הרחב מכתיב את ההליך כולו מראשיתו ועד סופו ולמצער משפיע עליו במידה משמעותית. לשלב ההקראה חשיבות מרכזית המקרינה ומשליכה על ההליך כולו, על ניהול המשפט, על הגדרת תחומי הדיון ועל גיבוש התרשמותו של בית-המשפט מן הנאשם, באופן שמביא לידי מסקנה, כי תחילת הדיון בה מדבר סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט הינה עם הקראת כתב האישום בפני הנאשם.

4. נימוקים שבתכלית ובמהות - תכליתה של הוראת ההמשכיות שבסעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט
מינוי בפועל נועד בעיקר לאחת משתי מטרות:

האחת, כדי לסייע בעבודת בית-משפט שאינו יכול להתגבר עליה בכוחותיו הוא.

השניה, כדי לאפשר לשופט רכישת ניסיון בעבודה שיפוטית בערכאה גבוהה יותר.

בשני המקרים גם יחד אין הצדקה עניינית לכך, שמהלך הטיפול בתיק ייקטע, וכי מי שלמד את הנושא שבמחלוקת, ניהל בירור ענייני, ולעיתים אף ממושך, עם בעלי הדין, קבע אופי הפלוגתאות, מחק קטעים מכתבי בי-הדין, צירף בעלי דין, הורה על שאלונים ועל מינוי מומחים (אף זאת לעיתים קרובות אחרי בירור ענייני ממצה), לא יוכל להמשיך את הרצף הדיוני, ולהוסיף ולהוליך את העניין לפי הקווים שביקש להתוות בקדם-המשפט.

המטרות המשקפות היבטים שונים של יעילות מערכת השפיטה צריכות לבוא לידי ביטוי לשיטתו גם בפרשנות ההוראה המאפשרת לשופט שמונה לתקופת כהונה בפועל לסיים דיון.

עיקרן של תכליות אלה של סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט בא לידי ביטוי גם בפסק-דינו של כב' השופט ברק (כתארו אז) ב- רע"א 288/89 {אושיות חברה לביטוח בע"מ נ' אורית כהן, פ"ד מז(4), 427 (1989)}, שם קבע כי מקום שהחלפת השופט הפורש בשופט חדש תביא לקטיעת הליך שיפוטי בעל רצף דיוני פנימי, ניתן לאפשר לשופט הפורש להמשיך את הדיון ולסיימו.

כלומר, ישנו אינטרס לשמור על רציפות הדיון כאמצעי להבטחת יעילות ניהולו של המשפט ותקינותו, הגם שישנן עמדות נבדלות במשקל שיש לתת לרציפות זו אל מול אינטרסים ושיקולים אחרים העומדים על הפרק.

ב- ע"פ 1523/05 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}, בית-המשפט סבר כי בהקשר הפלילי, סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט והמטרות שיוחסו לו, תכליתם להבטיח, בסופו-של-יום, את זכותו של הנאשם להליך ראוי ואת זכותו, כמו גם זכותו של הציבור, לבירור האמת.

תכלית זו תוגשם באופן מיטבי על-ידי ראיית תחילת הדיון עם הקראת כתב האישום. עמדה זו מבוססת על שלושה טעמים עיקריים:

הטעם האחד - אופיה המהותי של ההקראה, המביא לכך שגם בהתאם לאמות-המידה שהותוו בפרשת אושיות יש לראות את ההקראה כחלק אינטגרלי של הדיון בתיק הפלילי.
הטעם השני - טיבם של מהלכים אפשריים בתיק הפלילי עובר לגביית הראיות, המשפיעות על ההכרעה הסופית בתיק.

הטעם השלישי - מתן האפשרות לשופט ששמע את ההקראה לסיים את הדיון תורמת לניהולו היעיל והתקין של ההליך, המהווה רכיב חיוני בהגשמת הזכות להליך ראוי.

כתב האישום מוקרא בפני הנאשם בכדי להביא לידיעתו את האישומים נגדו ובכדי לוודא כי הבין את תכנו, על-מנת שיהא בידו להכין הגנתו כראוי {בש"פ 1948/03 שילון נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2), 869, 873, 874 (2003); בש"פ 9828/02 עומר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 496, 500 (2002); בש"פ 9037/03 א מסרוואה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 157, 161 (2003)}.

להקראה חשיבות גרעינית, ממשית, בתפישתנו את ההליך הפלילי כהליך שבו ניצבת מעברו האחד של המתרס המדינה כמאשימה בכל עצמתה, משאביה, נגישותה הרבה למידע חיוני להליך, מיומנותה וניסיונה בניהול הליכים פליליים, בעוד מעברו האחר של המתרס ניצב הנאשם, הפרט הבודד, שלא אחת אינו בקיא ברזי ההליך הפלילי ובכלליו, שלא תמיד מיוצג על-ידי עורך-דין, שלא אחת אינו יכול להגיע אל חומר הראיות הנחוץ לו באופן עצמאי ואשר מתגונן מפני אישומים שאם יימצא חייב בהם הוא צפוי לשאת בעונש.

ההקראה תורמת לצמצום פערי הכוחות וחוסר האיזון בין הצדדים להליך הפלילי. ככזו, תפקידה מהותי ואין מטרתה דיונית גרידא.

אופיה של ההקראה מצדיק הבחנה בינה לבין קדם-המשפט בהליך האזרחי, אשר אינו מהווה תחילת דיון.
בפרשה זו בית-המשפט קבע כי אין קדם-המשפט דומה להקראה, לא באופיו, ולא במטרותיו - ועל-כן אין זה נכון לגזור גזירה שווה ביניהם.

השאלה האם חילופי השופטים יצריכו חזרה על שלבים דיוניים קודמים וכן שאלת קיומה של הוראה מפורשת בסדרי הדין, לפיה ההחלטה בשלב האחד עשויה להתקבל על-ידי גורם שיפוטי שונה מזה שמקבל את ההחלטה בשלב השני.

לכאורה, דומה כי בחינת הקראת כתב האישום במבחני הלכת אושיות, מוליכה למסקנה, כי אין ההקראה מהווה הליך רציף להליך העיקרי, ממנו ינותק אם יוחלף השופט הדן בו, שכן על-פי-רוב, החלפת שופט לאחר שהתקיימה בתיק אך ישיבת הקראה אינה מחייבת חזרה על מהלכים דיוניים קודמים ובנוסף, הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, מאפשרת מפורשות החלפת השופט הדן בתיק.

ואולם, קדם-המשפט, כשמו, הוא שלב קודם לבירור המשפט {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בעריכת ד"ר שלמה לוין, מהדורה שביעית 1995), 454}. מטרתו העיקרית ואולי היחידה של קדם-המשפט הינה לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין.

שלב זה בא לפשט את הדיון, להבהיר מהן המחלוקות העומדות על הפרק וכן לקדם מהלכים להשגתו של הסדר פשרה {ע' אזר קדם-המשפט (1999), 123}.

לשם כך ניתנו לשופט בקדם-משפט סמכויות נרחבות, כמפורט בתקנה 143 לתקנות סדר הדין הפלילי וביניהן הסמכות לבדוק האם כתבי הטענות נערכו כראוי, בירור דרכי הוכחת הטענות, הודיה בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים ועיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים, מתן סעדים זמניים, מתן הוראה על הגשת תצהירים, מתן פסק-דין בהעדר הגנה, מתן הוראה בעניין סדרי הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו, ועוד.

מטרתה העיקרית של ההקראה היא מהותית - הבאת האישומים בפני הנאשם על-מנת שיציג תגובתו לאישום וכך תתגבש דרך ניהול ההליך ואופן הבאת הראיות והיקפן, ובכלל זאת יהא בידו של הנאשם להכין הגנתו.

ועוד, קדם-המשפט הוסף לתקנות בשנת תשכ"ג. עריכתו של קדם-משפט אינה מתחייבת במסגרתו של ההליך האזרחי וקיומו נתון לשיקול-דעתו של השופט הדן בתובענה.

ההליך האזרחי עמד על מכונו כהליך שלם גם בטרם נקבעה בתקנות הסמכות לקיים קדם-משפט וקביעת הסמכות לא שינתה מכך, שכן עדיין קיים קו חוצץ ברור בין קדם-המשפט לבין ההליך העיקרי, כעולה גם מתקנה 150 לתקנות הקובעת: "נסתיים הקדם-משפט, ייקבע תאריך לדיון". מסקנה זו מתחזקת מעצם כך שחלוקת התקנות לפרקים מבחינה בין שלב קדם-המשפט {פרק י"ג לתקנות} לבין שלב הדיון {פרק י"ד לתקנות}.

קדם-המשפט תורם רבות לניהול ההליך האזרחי ולייעולו, רבים הם ההליכים המגיעים אל סיומם כבר בשלב זה.

יחד-עם-זאת, לא ניתן לומר, כי הליך אזרחי שלא נערך בו קדם-משפט הוא הליך חסר או בלתי-תקין, אלא מדובר בעניין שבשיקול-דעת בית-המשפט, כשלנגד עיניו שיקולי יעילות. לא כן ההליך הפלילי.
ההקראה אינה אמצעי דיוני שבא לקדם את יעילות השפיטה, אלא מקדמת דנא היא מוכרת כראשיתו של ההליך הפלילי שאין תחליף לה. ככלל, לא ניתן להתחיל בגביית הראיות כל עוד לא הוקרא כתב האישום בפני הנאשם {למעט במקרה של שמיעת עדות מוקדמת, סעיפים 117 - 117א לחוק סדר הדין הפלילי}, וזאת בשל תפישתנו הבסיסית את ההליך הפלילי ככזה שיש לספק במהלכו את כל ההגנות האפשריות לזכויות הנאשם והקראת כתב האישום בפניו בכלל זה.

מכאן, בניגוד לקדם-המשפט, אין עריכתה של ההקראה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט אלא היא בגדר חובה ותנאי לקיומו של ההליך כולו. ההקראה אינה ניתנת איפוא לניתוק מיתר חוליות ההליך הפלילי ויוצרת בכך את הרצף הדיוני.

הוראות החוק מלמדות אף הן על השוני בין שני ההליכים.

הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשרת העברת התיק לדיון בפני שופט אחר בקבעה כי כל עוד לא הוחל בגביית ראיות רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו.

זאת ועוד, המידה והוחל בגביית ראיות ונבצר משופט מסיבה כלשהי לסיים את המשפט, רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לעניין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו גבה אותן בעצמו או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן.

בהתאם לסעיף 234 לחוק סדר הדין הפלילי, הוחל סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי גם על הרכב שופטים.

יחד-עם-זאת, סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי אינו קובע את הכלל בהליך הפלילי, אלא מסדיר הוא מצב חריג שנוצר כאשר מסיבה כלשהי נבצר משופט להמשיך את המשפט.

כך, הכלל הינו כי שופט שהחל במשפט פלילי ימשיך בו עד תומו. לא כן כאשר בהליך אזרחי עסקינן, שכן מלשון התקנות עולה, כי ההליך האזרחי מניח כאפשרות סבירה בהחלט כי קדם-המשפט, כהליך נפרד מן הדיון בתיק העיקרי, יתקיים בפני שופט אחר. הדבר עולה מתקנה 140 לתקנות סדר הדין האזרחי אשר קובעת כדלקמן:

"140. סמכות להורות על קדם-משפט
ראה שופט כי בתובענה פלונית שהוא עומד לדון בה, או ראה נשיא או סגן נשיא של בית-משפט כי בסוג פלוני של תובענות, מן הראוי להקדים למשפט בירור של נושא הריב ודרכי הדיון בו, במגמה לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין - רשאי הוא להורות על קיום קדם-משפט בפני שופט או בפני רשם שהוא שופט" (להלן: "שופט בקדם-משפט")."

סעיף זה מבטא אדישות ביחס לאפשרות שקדם-המשפט ייערך בפני שופט אחר מזה שישמע את הדיון.

ביחס לקדם-משפט הובעה אף דעה לפיה אין לאפשר כי שופט הדן בקדם-המשפט ידון גם בהליך עצמו - J. Resnik, "Managerial Judges" 96 Harv. L. Rev (1982) 374, at p. 435 - לא מוכרת טענה דומה ביחס לשלב ההקראה בהליך הפלילי.

5. מהלכים מהותיים להכרעה בהליך הפלילי - החל משלב ההקראה
ההקראה כרוכה בתשובת הנאשם לכתב האישום והן מהוות יחד חוליה של ההליך שתרומתה והשפעתה על ההליך כולו רבה, הן בשל תחימת הנושאים השנויים במחלוקת, הן בשל ההתרשמות מן הנאשם המשיב לאישום או לשאלות בית-המשפט, הן בשל אירועים שיכולים להתרחש בשלב זה, שהם בעלי משמעות לשלבים מתקדמים יותר של ההליך, דוגמת טענת אליבי, הימנעות מלהשיב לאישום כחיזוק למשקלן של ראיות התביעה ועוד.

מכאן, עוד בטרם החלה הבאת ראיות התביעה, יכול שלאירועים שיתרחשו לאחר הקראת כתב האישום תהיה משמעות ראייתית. כל אלה יש להם חשיבות לניהול המשפט ולהכרעה בדינו של הנאשם. הם תורמים להגדרת תחומי הדיון ולגיבוש התרשמותו של בית-המשפט מן הנאשם, שאת גורלו יחרוץ.

אפשרות זו, של השפעת שלבים הקודמים לפרשת התביעה על מסכת הראיות, על ממצאי מהימנות או על התרשמות בית-המשפט, די בה, כדי להצדיק את הקביעה כי הדיון בתיק נפתח למן אותו שלב שיש בו כדי לגבש ולעצב את תשתית הראיות בתיק - עם הקראת כתב האישום.

במקרים לא מעטים, בעיקר במקרים בהם הנאשם כופר בעובדות כתב האישום ואינו מוסיף דבר, אין מתאפשרת לבית-המשפט התרשמות של ממש מן הנאשם ובמצב דברים מעין זה הרי שההתרשמות מן הראיות תחילתה רק עם פרשת התביעה.

יובהר כי ככל שאין זכויותיהם המהותיות של נאשמים נפגעות, עדיפה פרשנות המקיימת את ההליכים. במיוחד נכונים הדברים כאשר מועלית הטענה בדיעבד, לאחר שההליך נשמע במלואו או בחלקו הארי. עמדה זו תואמת את העיקרון לפיו יועדף הפירוש המקיים את ההליכים.

6. הגשמת הזכות להליך ראוי על דרך של מתן אפשרות להמשכיות דיונית
כאמור, סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט תכליתו לקדם את ניהולו היעיל של המשפט, באופן המבטיח את זכותו של הנאשם להליך ראוי ואת זכותו, כמו גם זכותו של הציבור, לבירור האמת.

סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט מבטא הכרה ביתרונותיה של הרציפות הדיונית בפני אותו שופט לצורך הגשמת תכליתו של הסעיף. יצירת רצף דיוני שכזה בהליך הפלילי הינה בבחינת אינטרס משותף הן לבעלי הדין, הן למערכות חוק והמשפט והן לציבור. טעמים רבים ומגוונים מקימים אינטרס זה.

ככל שדברים אמורים באינטרס הנאשם, הרי שהוא זכאי כי ההליך הפלילי נגדו יסתיים מהר ככל הניתן. זאת מכמה טעמים: המתח בו נתון כל מי שמתנהל נגדו הליך פלילי, הסטיגמה החברתית הנלווית על-פי-רוב למעמד של נאשם בפלילים, שיבוש אורחות החיים של הנאשם ומשפחתו, המשאבים - בממון ובזמן - שנאלץ הנאשם להשקיע לצרכי הגנתו.

זכות זו של הנאשם מקבלת משנה-חשיבות במקרים בהם ננקטים נגדו אמצעים לפני שנפסק-דינו, דוגמת מעצר, ערובה, או השעיה מתפקיד {בג"צ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2), 757, 771 (1997)}.

כמובן, אין האינטרס בניהול מהיר ויעיל של ההליכים בא לפגוע בזכותו של הנאשם להכין הגנתו כראוי וברי גם כי אין הרצון לייעל את פעילות המערכת השיפוטית בא, ולו כהוא זה, על חשבון זכויותיו המהותיות והדיוניות, אולם ככלל, אינטרס של הנאשם הוא כי משפטו יתנהל בזריזות ובמהירות.

יובהר, כי עצם העובדה כי אותו שופט דן במשפט מראשיתו ועד אחריתו אינה מבטיחה בהכרח כי המשפט יתנהל ביעילות וכי שמיעת הראיות תהא סמוכה להקראה.

יחד-עם-זאת, מתן האפשרות לשופט לסיים את שהחל תורמת ליעילות מערכת המשפט ולקידום הטיפול בתיקים משני היבטים:

האחד, העובדה שקיים שופט נוסף שידון בתיקים, אם כדן יחיד ואם כמשלים הרכב נוסף, תורמת לקידום הטיפול בתיקים רבים יותר שאלמלא כן ייתכן והיו ממתינים עוד זמן עד שהיו מתבררים.

השני, ניהול הדיון מראשיתו עד תומו על-ידי אותו שופט או על-ידי אותו הרכב מאפשר לבית-המשפט להתרשם מן הנאשם לאורך כל ההליך וכך להגיע להכרעה הנכונה ביותר והיעילה ביותר.

טעם נוסף התומך באי-החלפת שופט לאחר ההקראה הינו, כי הרצף הדיוני תורם לבירור האמת, לגיבושה של הכרעה שיפוטית נכונה וראויה ולמניעת עיוות דין.

האינטרס הציבורי, כמו גם האינטרס של הנאשם עצמו, הוא כי הליכים משפטיים, לא כל שכן הליכים פליליים, יתקיימו קרוב ככל הניתן למועד האירוע {ע"פ 786/84 הלוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2), 714, 716, 717 (1985); ע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בית חרושת למכונות וציוד, פ"ד כ(3), 477, 480 עד 482 (1966); ע"פ 188/77 ורטהיים נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2), 225, 229, 230 (1978)}.

קיים יתרון ראייתי מובהק בבירור של האישום בסמוך למועד ביצוע העבירה, שכן במועד זה סביר, כי פרטי האירוע נשוא כתב האישום חיים בזכרונם של הנאשם ושל העדים והם מסוגלים להעיד במדוייק ובפירוט רב יותר מזכרונם.

כן תורם הדבר לגיבוש התרשמותו של השופט ולמתן פסק-דין כעבור זמן קצר לאחר שהסתיים שלב ההוכחות {בג"צ 4974/92 עו"ד יעקב רובין נ' כב' השופט סגלסון, פ"ד מו(5), 772, 782 (1992)}.

כל אלה יש להם חשיבות בהליך שמטרתו ירידה לחקר האמת והם תורמים לגיבושה של החלטה שיפוטית נכונה וראויה.

על שיקולים אלה יש להוסיף את האינטרס הציבורי בשימור כוחו ההרתעתי של מנגנון האכיפה הפלילית, על-ידי שבירורן של עבירות פליליות ומיצוי הדין עם מי שנמצא אשם ייעשה מהר ככל הניתן {ע"פ 2848/90 אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 837, 840 (1990)}.
צידו האחר של שיקול זה הינו החתירה לסיום מהיר של ההליכים מפאת חובתה של החברה לקורבנות העבירה.

יודגש כי נימוקים אלה בדבר היעילות השיפוטית כאמצעי להבטחת הליך ראוי, אין משמעם כי מקום שאכן הוחלף השופט, מסיבה זו או אחרת או מקום שההליכים מתארכים או מתנהלים זמן ניכר לאחר ביצוע העבירה, מוליך הדבר למסקנה בדבר עינוי דין שנגרם לנאשם. כל מקרה ייבחן לנסיבותיו ואין גם להתעלם מן המציאות הקיימת.

יחד-עם-זאת, נימוקים אלה מבססים את המסקנה, כי לצרכי סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט, בהקשר הפלילי, ראוי לראות את תחילת הדיון עם הקראת כתב האישום בפני הנאשם.

תכליתו של סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט היא לאפשר דיון יעיל ותקין על-ידי מי שהחל כבר בבירור השיפוטי.

אין מדובר בתכלית תועלתנית בלבד, אלא ברתימת התועלתנות להבטחת זכויותיו המהותיות של הנאשם.

מבחינה מהותית, אין זכויותיו של הנאשם נפגעות מכך שמשפטו מתנהל בפני אותו שופט שבפניו התקיימה ההקראה ואשר כתב המינוי שלו הסתיים לאחר ההקראה, בטרם החל שלב ההוכחות.

שופט זה הוא המתאים להמשיך בהליך לא רק מפאת ישיבתו בדיון החל משלביו הראשונים, אלא גם מכיוון שמדובר כבר במי שבצקלונו ותק של שנה בניהול דיונים באותה ערכאה ואשר נמצא כי הוא בעל הכישורים לכהונת שופט בפועל, שכאמור, סמכויותיו זהות לחלוטין לאלה של שופט במינוי של קבע.

כשירותו המהותית, המקצועית, עומדת בעינה גם בתום שנת הכהונה בפועל.

מכאן, את סעיף 15(ב) לחוק בתי-המשפט יש לפרש כמקנה סמכות לשופט שדן בישיבת ההקראה בתיק בעת שמינויו היה תקף, להמשיך ולסיים את שהחל.

7. המשך הדיון בפני השופט בפועל - שאלה שבשיקול-דעת
לנשיא בית-המשפט המחוזי בו מכהן שופט בפועל נתון שיקול-הדעת להורות על החלפת השופט בפועל שמינויו הסתיים לאחר ההקראה ובטרם החל שלב ההוכחות ויכול הוא גם להורות על-כך ששופט זה ימשיך בשמיעת התיק, הכל על בסיס שקלול השיקולים הנוגעים לעניין ואשר חוסים תחת אינטרס הנאשם, האינטרס הציבורי ותפקודו התקין של בית-המשפט.

אכן, מן העמדה העקרונית, לפיה שופט שדן בהקראת כתב האישום ומינויו הסתיים בטרם החל שלב ההוכחות מוסמך להמשיך ולדון בעניין, אין נובעת המסקנה כי בכל מקרה שדבר שכזה יארע, תחייב המשך ישיבתו של אותו שופט בתיק.

כאמור, הדבר נתון לשיקול-דעתו של נשיא בית-המשפט המחוזי בו מתברר התיק או של אחד מסגניו.

הדעת נותנת, כי ככל שמינויו של שופט המכהן במינוי בפועל עתיד להסתיים בשלב מתקדם יותר של ההליך, נכון יהיה לאפשר לו לסיים את הדיון בתיק. ולהיפך, אין זה רצוי כי שופט ידון בהקראת כתב אישום בשלהי כהונתו, מתוך כוונה שהוא ישמע את ראיות הצדדים ויכריע בהליך, אם קיימת סבירות גבוהה לכך שבירור המשפט יארך באופן משמעותי מעבר לתקופת מינויו לכהונה זמנית.

עמדה זו, לפיה סוגיה זו שייכת לתחום שיקול-הדעת, מתחזקת בשתי הוראות חוק:

הראשונה, הוראת סעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 אשר קובעת כדלקמן:

"92. תיקון כתב אישום בידי בית-המשפט
(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת שלאחר תחילת המשפט, לבקשת בעל דין, לתקן כתב אישום, להוסיף עליו ולגרוע ממנו, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; התיקון ייעשה בכתב האישום או יירשם בפרוטוקול.
(ב) בית-המשפט רשאי לתקן כתב אישום אף אם העבירה שלפי התיקון היא בגדר הסמכות של בית-משפט אחר או של הרכב אחר, ואם עשה כן יעביר את העניין לאותו בית-משפט או הרכב, אולם אם העבירה היא בסמכותו של בית-משפט בעל סמכות שיפוט מצומצמת יותר, רשאי בית-המשפט גם להמשיך לדון בה.
(ג) בית-משפט שהועבר אליו עניין לפי סעיף-קטן (ב) רשאי להמשיך בדיון מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לעניין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו הוא עצמו גבה אותן, או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן."

לסעיף זה שני היבטים שראוי לעמוד עליהם:

ההיבט האחד הוא ההיבט הלשוני: נוסחו של סעיף זה תומך גם הוא במסקנה כי הדיון נפתח עם ההקראה, שכן סעיף-קטן (א) מורנו, כי תיקון כתב האישום בידי בית-המשפט יכול להיעשות בכל עת שלאחר תחילת המשפט, ובמילים אחרות, בכל עת שלאחר ההקראה.

סעיף-קטן (ב) מורה אימתי, על-אף שתיקון כתב האישום הביא לידי כך שהוא בסמכותו של בית-משפט או הרכב אחר, רשאי בית-המשפט "להמשיך לדון" בכתב האישום. כלומר, להמשיך את שהחל - את הדיון.

סעיף-קטן (ג) אף הוא מוביל למסקנה דומה.

בהיבט השני, המהותי, סעיף זה מדבר מפורשות בקניית סמכות.

סעיף-קטן (ב) רואה למעשה, במובלע, בהקראה כמקנה סמכות לבית-המשפט שתיקן את כתב האישום באופן שאם העבירה שלפי התיקון היא בסמכות בית-משפט בעל סמכות מצומצמת יותר, רשאי בית-המשפט מתקן כתב האישום "להמשיך לדון בה" שהרי הוא כבר קנה סמכות לדון מרגע שהחל בטיפול בתיק.

תיקון כתב האישום יכול להיעשות בטרם החלה גביית הראיות ומכאן שהוא מאפשר קניית סמכות על-ידי בית-משפט או הרכב אחר, עוד בטרם החל שלב ההוכחות.

מסקנה זו מתחזקת בהוראת סעיף-קטן (ג). יש להדגיש, כי מסעיף-קטן זה אין להסיק, כי סעיף 92 לחוק סדר הדין הפלילי מדבר במשפט ששלב ההוכחות בו כבר נפתח.

כל מטרתו של סעיף 92(ג) לחוק סדר הדין הפלילי היא להסדיר את המצב המיוחד שנוצר אם בעקבות תיקון כתב האישום הועבר התיק לסמכותה של ערכאה אחרת, והדבר נעשה לאחר שהחלה כבר גביית הראיות.

השניה, הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, שנוסחו הובא לעיל, אף היא מבססת את המסקנה כי השאלה היא שאלה מתחום שיקול-הדעת השיפוטי, להבדיל מתחום הסמכות.

סעיף זה מתווה את שיקול-הדעת באשר להמשך משפט לאחר שהוחלף השופט הדן בו מסיבה כלשהי ומסמן את גביית הראיות כאבן הבוחן לעניין זה. יחד-עם-זאת, גביית הראיות, כך עולה מן הסעיף, אין לה נגיעה לקביעת הסמכות לדון, מקום שנבצר משופט להמשיך במשפט, אלא נוגעת היא ליחס שבין שופט לגביית הראיות - האם על השופט "המחליף" להתחיל בגביית הראיות מבראשית אם לאו, ועל-כן לשון הרשות בה נוקט הסעיף.

מעצם היותה של ההחלטה על-כך ששופט בפועל, שתקופת מינויו הסתיימה לאחר ישיבת ההקראה ובטרם החל שלב ההוכחות, ימשיך וידון בתיק או יוחלף על-ידי שופט אחר עניין שבשיקול-דעת, הרי שהחלטה זו ראוי שתהא נתונה לביקורת שיפוטית.

זאת ועוד, נשאלת השאלה האם החלטה על קביעת השופטים וההרכב שיישב בדין היא החלטה מינהלית או שיפוטית. בשאלה זו הובעו דעות שונות {המ' 525/63 שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3), 452 (1964); בג"צ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4), 683 (1987)}.

כך למשל, נקבע כי שופט הדו"חה את טענת הצד שהוא פסול אישית לדון בעניין, שהובא לפניו, אינו מפעיל בכך סמכות של בית-משפט, אלא הוא מחווה את דעתו על השאלה המוקדמת של כשירותו האישית לעלות על כס המשפט, כדי לדון בעניין פלוני ואין כאן כל שאלה של סמכות בית-המשפט בתור שכזה.

כלומר, החלטתו של השופט שלא לפסול את עצמו (וגם החלטתו לפסול את עצמו) אינה החלטה שיפוטית במלוא מובן המילה, אלא היא שייכת לשטח הספר של המינהל השיפוטי, בדומה להחלטתו של נשיא בית-המשפט, ששופט פלוני ידון במשפט מסויים {המ' 525/63 הנ"ל - עניין שמואל, 463}.

בעניין אחר, סבר בית-המשפט כי בשעה שנשיא בית-המשפט המחוזי מפעיל את הסמכות האמורה בסעיף 16(ב) לחוק בתי-המשפט וקובע את השופט אשר ידון בעניין פלוני, נושאת קביעה זו אופי של החלטה מינהלית, שכן היא נוגעת לעניין הסדר לפיו מתחלקת עבודת השופטים בקשר לבירור המשפטים המוגשים-לבית-המשפט {בג"צ 2/67 האפוטופוס לנכסי נפקדים נ' הנשיא התורן של בית-המשפט המחוזי תל-אביב, פ"ד כג(1), 165, 167 (1967)}.

דומה, כי מהלכם הנכון של הדברים יהא כי בעל דין אשר יש לו השגות לעניין המשך ישיבתו בדין של השופט בפועל יגיש בקשה בכתב לבית-המשפט בעניין זה, וההחלטה המנומקת שתינתן בבקשה זו היא שתשמש בסיס לבחינת שיקול-הדעת שהופעל בהחלטה על ההרכב הדן.

הדעת נותנת, כי מעצם טיבה של טענה מעין זו, ראוי לה כי תועלה כבר בהזדמנות הראשונה ואין לאפשר לבעל דין להעלותה בשלבים מתקדמים יותר של ההליך.

נכון יהיה כי המחוקק יבחן האם אין מקום לקבוע בחוק הליך בירור מהיר של טענה נגד סמכותו של שופט לשבת בדין, מעין זה הקבוע ביחס לטענת פסלות שופט (סעיפים 148 - 146 לחוק סדר הדין הפלילי), גם אם אולי לא זהה לו, וכחריג לכלל הנוהג לפיו אין ערעור על החלטות ביניים בהליך הפלילי.

8. השלכות שמיעת מרבית ראיות התביעה על-ידי המותב הקודם על ניהול ההליך על-ידי המותב החדש אליו הועבר הדיון בתיק
ממצאי מהימנות, מקורם הן בהתרשמות ישירה של בית-המשפט מן העדויות הנשמעות בפניו, הן בהגיונם של דברים {ע"פ 4844/09 חאתם מסעאד נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(2), 2796 (2010); ע"פ 8703/96 עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4), 764, 766 (1997)}.

ההתרשמות הישירה נושאת חשיבות ניכרת לעניין זה, באשר התבוננות בלתי-אמצעית בעדים בעת מתן העדות, ובכלל זה בתגובותיהם לשאלות שנשאלו, בשפת גופם ובאופן מסירת העדות, מהווה כלי מרכזי ב"איתור" אותות האמת ובהסקת המסקנות מהם בשאלות של מהימנות {סעיף 54 לפקודת הראיות; ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007), סעיף; ע"פ 7865/01 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד נו(4), 739, 743 (2002)}.

עניין האמון אותו יש לתת בעד פלוני הוא כמעט לחלוטין עניינם של השופטים השומעים את עדותו, הצופים בהתנהגותו והמתרשמים באופן בלתי-אמצעי מתגובותיו, תנועותיו, הבעת פניו ואופן דיבורו.

הסתכלות כאמור, המשולבת עם הבחינה ההשוואתית הזהירה של תוכן הדברים ושקילתם במסגרת מכלול הנתונים ההוכחתיים שלפני בית-המשפט היא הדרך בה מתגבשת מסקנתם של השופטים אם אמת או שקר בפיו של העד {ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2), 564, 573 (1986)}.


התרשמות מן הכתובים אינה זהה להתרשמות מעדות שבעל-פה, כך במיוחד כשהעדות מלווה בשאלות שמציג השופט ובתשובות שהוא מקבל מן העד ומבאי כוחם של הצדדים.

אכן, "שמיעת האוזן מביאה היא לכלל הבנת הלב" (שם), ומן הראוי הוא כי השופט שהאזין לעדויות ממקור ראשון הוא שיכריע את דינו של הנאשם. בנוסף, העברת המשך הדיון לשופט אחר, גם אם היא אינה מלווה בשמיעה מחדש של העדויות, עלולה לפגום בניהולו היעיל והמהיר של המשפט, שהוא אינטרס משותף הן לבעלי הדין, הן למערכת המשפט, הן לציבור כולו (ראו ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006), סעיף 22}.

ואולם, קיימים מקרים יוצאי דופן שבהם כורח הנסיבות מחייב את בית-המשפט לקבל כראיה עדות שלא נשמעה לפניו באופן ישיר, וליתן הכרעתו בהתבסס על אותה ראיה.

במקרים אלה דן סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי.

אין, איפוא, במתן פסק-דין בהתבסס על ראיות שלא נשמעו ישירות על-ידי השופט היושב בדין ומכריע, ובפרט מקום בו ניתנה הסכמת בעלי הדין, משום פגם שיכול, כשלעצמו, להביא לפסילתה של הכרעת הדין {להסדר דומה הקיים בדין האזרחי, השוו תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי; רע"א 1556/06 יבנה תעשיות בניינים בע"מ נ' דותן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007), סעיף ו(2)}.

עם-זאת, ברי כי כאשר המותב החדש אינו רואה את העדים בעצמו, באופן בלתי-אמצעי, יכריע הוא בשאלות של מהימנות על יסוד שיקולים שבהיגיון בלבד.

כך, למשל ב- ע"פ 4844/09 {חאתם מסעאד נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(2), 2796 (2010)} חלקן הארי של ראיות התביעה נשמע על-ידי כב' השופט עמר ז"ל, אשר הלך לעולמו בטרם הסתיים הדיון בתיק. באי-כוח הצדדים הסכימו כי הדיון בתיק יחודש מן הנקודה שבה הופסק, וכי בית-המשפט יוכל להשתית את הכרעת דינו גם על העדויות שלא שמע באופן ישיר.

בית-המשפט קבע כי נוכח הסכמת הצדדים, תמוהה היא טענתו של המערער כי בית-המשפט לא רשאי היה לקבוע ממצאי מהימנות ביחס לעדויות שלא נשמעו על ידו.
באין התרשמות ישירה, הושתתו ממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית-המשפט קמא על יסוד הסתברותן ההגיונית של העדויות, וכן על בסיס השתלבותן עם ראיות תומכות אחרות, חלקן אובייקטיביות.

ולכן, בית-המשפט קבע כי במצב דברים זה, לא היתה כל מניעה כי בית-המשפט יקבע ממצאים שבמהימנות גם לגבי אותן עדויות שלא נשמעו על ידו באופן ישיר {ע"פ 119/96 פפיאשווילי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1996)}.

אכן, ככלל, ממצאי מהימנות מושתתים הן על שיקולים שבהתרשמות והן על שיקולים שבהיגיון, ואלה פתוחים לביקורתה של ערכאת הערעור. ואולם בנסיבות מסויימות מוסמך שופט להכריע את הדין על יסוד דברי עד שלא העיד בפניו.

כך הם פני הדברים במצבים הבאים: הפרדת כתבי אישום {סעיף 89 לחוק סדר הדין הפלילי; העברת בירור המשפט לבית-משפט אחר בשל חוסר סמכות (סעיף 79 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, וסעיף 92(ג) לחוק סדר הדין הפלילי}; גביית עדות מוקדמת לפני הגשת כתב אישום {סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי} או המשכו של משפט בפני שופט אחר {סעיפים 233, 234 לחוק סדר הדין הפלילי}.

הפעלת סמכות זו כשלעצמה אינה מהווה עילה לפסילת הכרעת הדין. עם-זאת, מובן כי כאשר השופט אינו שומע את העד הוא משית את ממצאי המהימנות על שיקולים שבהיגיון בלבד {ע"פ 7197/02 עמר נ' מדינת ישראל, פ"מ תשס"ב(ב), 481, (2003)}.
9. מהי המשמעות שיש ליתן לדיבור "נבצר" הנ"ל בדברי חקיקה שונים
הוראה המתירה דיון בהרכב חסר של גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים למיניהם, היא הוראה נפוצה בחקיקה הישראלית {על"ע 11/86 אליעזר בן-חיים נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד מא(4), 99 (1987)}.

המגמה בחקיקה הישראלית היא להכשיר פעולותיו של גוף, שפעל בחסר מסיבות אלה או אחרות, גם כשמספר חבריו והרכבו נקבעים בחיקוק {ראה למשל סעיף 41 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965; סעיף 22 לחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965; סעיף 3 לחוק הניקוז וההגנה מפני שטפונות, תשי"ח-1957; סעיף 11 לחוק המוזיאונים, תשמ"ג-1983; סעיף 17 לחוק מועצת הפירות (ייצור ושיווק), תשל"ג- 1973 וכדומה}.

לעומת-זאת, קיימים חוקים שמהם נעדרת הוראה כזאת {ראה למשל סעיף 29 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961; סעיף 12 לחוק הרשויות המקומיות (הסדרת השמירה), תשכ"א-1961; סעיף לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), תשל"ו-1976; סעיף 30 לחוק הגנת כינויי מקור, תשכ"ה-1965; סעיף 15 לחוק החכרת מקרקעין (הוראות שעה), תשי"ט-1959; סעיף 16(ג) לחוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת-חירום, תש"י- 1949}.

בניסיון להתחקות אחרי מטרת המחוקק בבחרו בדרך האחת או האחרת נתקשה למצוא שיטה אחידה ומדיניות ברורה.

לעיתים ניתן, אמנם, להסביר את ההחלטה לכלול הוראה כזאת בחוק מסויים במהות הנושא הנדון בבית-הדין, או בניסיון שלילי שנרכש בהפעלת בית-הדין, לפני שניתן היתר לקיים בו דיון בהרכב חסר, או בשיקולים ענייניים אחרים. אך הרבה פעמים החיפוש אחר הסבר מסתיים בתמיהה {פרופ' י' זמיר, במאמרו "הרכב חסר בבתי-דין מינהליים" משפטים ד (תשל"ב-ל"ג), 585, 589, 590}.

הינה, לדוגמה, חוק הרשויות המקומיות (היטל סעד ונופש), תשי"ט­-1959, קובע כי בוועדת ערר, הדנה בעררים על תביעות לתשלום היטל סעד ונופש, שני חברי הוועדה, מתוך שלושה, יהיו מניין חוקי {סעיף 10}; ואילו חוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב-1962, אינו כולל הוראה כזאת, או הוראה דומה, לגבי ועדות הערר המוסמכות לדון בעררים על דרישות לתשלום היטל ביוב.

אין אנו מוצאים הוראות אחידות גם באותם חוקים המכילים הוראה המתירה דיון בהרכב חסר, לא בדבר הסיבה הנדרשת להעדרות חבר המותב, לא בדבר תוצאות ההעדרות, לא בדבר הגבלת מספר החברים שהעדרם מותר או מעמדם במותב (אם אב בית-הדין או יושב ראש המותב או חבר מן המניין או נציג ציבור).

רוב ההוראות אינן מתנות את ההיתר להרכב חסר בסיבה כלשהי להעדרות {ראה למשל סעיף 169 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965; סעיף 20 לחוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 8) (ביטול ארנונת רכוש), תשכ"ח-1968; סעיף 6(3) לחוק הדיינים, תשט"ו- 1955}.

רוב ההוראות מגבילות את ההיתר למקרה שבו אב בית-הדין או יושב ראש המותב או נציג ציבור אחד לפחות משתתף בדיון.
אך ישנה גם הוראה מחמירה, המכילה לא רק דרישה כי בית-דין ידון בשלושה, ללא הוראה המתירה הרכב חסר, אלא גם מטילה סנקציה של קנס על נציג ציבור, שהוזמן ונעדר ללא סיבה מספקת {ראה סעיף 3(א) של החוק למניעת הפקעת שערים וספסרות (שיפוט), תשי"א-1951}.

קיימות גם הוראות, המתירות הרכב חסר ומתנות את ההיתר באי-קיומה של סיבה סבירה או טובה להעדרות {ראה סעיף 22(א) לחוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969}.

הוראות אלה מתירות דיון בחסר, רק כשלא קיימת סיבה סבירה או מספקת להעדרו של חבר, בהיפוך מהוראת סעיף 18(ב) של חוק לשכת עורכי-הדין, המתיר זאת רק בהתקיים סיבה הנראית טובה בעיני המחוקק (ותהא הפרשנות המדוייקת של הדיבור "נבצר" אשר תהיה). קשה לגלות את הרעיון התחיקתי שהורה על דבר ועל היפוכו בחיקוקים אלה.

גם בקבוצת ההוראות הדנות בטריבונלים משמעתיים שונים לא נמצא מכנה משותף.

סעיף 18(ב) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, קובע כי:

"...
(ב) שלושה מחברי הנשיאות יהיו מניין חוקי לכל פעולה של הנשיאות; לא תיפגע פעולה של הנשיאות בשל כך בלבד שנתפנה מקומו של חבר מחבריה; נתפנה מקומו של יושב ראש בית-דין, תהא כל סמכות שנתייחדה לו לפי חוק זה נתונה בידי הנשיאות עד שיתמנה היושב ראש."
תקנה 52 לתקנות חוקרים פרטיים (סדרי הדין של ועדת המשמעת), תשל"ב-1972, אשר קובעת כדלקמן:
"נבצר מחבר ועדת המשמעת שאינו יושב ראש הוועדה להשתתף בדיון, ניתן לקיים את הדיון גם בהעדרו."

להבדיל מסעיף 18(ב) הנ"ל, הוראה זו מתירה קיום הדיון בחסר מבלי לתת סמכות ליושב הראש להחליט אחרת.

ואילו התקנות על-פי חוק רואי חשבון, תשט"ו-1955, הדן גם הוא בסעיף 12 בהתנהגות בלתי-הולמת של איש מקצוע, מורות, כי הרכב הוועדה, הממונה על-ידי המועצה, לחקור בתלונה נגד רואה חשבון, יהיה של שלושה {תקנה 35(ג)}, וכי הרכב של שניים, ובתוכם יושב הראש, יהיה מניין חוקי, בלי קשר לסיבת העדרותו של אחד מחברי הוועדה {תקנה 38}.

בין שלל ההוראות השונות ישנן גם כמה הוראות, הנוקטות לשון "נבצר", כביטוי שבו נוקט סעיף 18(ב) הנ"ל.

כך, למשל, בחוק שירות המדינה (משמעת) ותקנות חוקרים פרטיים (סדרי הדין של ועדת המשמעת) שהובאו לעיל וכן חוק רשות הדואר, תשמ"ו-1986 סעיפים 12 ו- 14 קובעים כדלקמן:

"12. נבצר זמנית מיושב ראש המועצה למלא את תפקידו או שנתפנתה משרתו וטרם נתמנה אחר במקומו, יובא במקומו ממלא מקומו.
...
14. חבר המועצה שנבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו, לרבות מי שהושעה לפי סעיף 11(ג), רשאי השר למנות לו ממלא מקום."

בלשון "נבצר" משתמש המחוקק גם לגבי דיון בחסר בוועדה מייעצת לעניין מתן רישיונות לרופאים.

סעיף 26 לפקודת הרופאים (נוסח חדש), תשל"ז-1976 קובע כדלקמן:

"26. הוועדה המייעצת תדון בכל עניין עד סיומו בהרכב שהחלה בו, אולם ממלא מקום של חבר הוועדה יבוא במקומו, לפי קביעת יושב ראש הוועדה:
(1) אם התפטר החבר או נפטר או נבצר ממנו למלא תפקידו;
(2) על-פי בקשת חבר הוועדה שנבצר ממנו למלא תפקידו זמנית או לגבי מבקש פלוני."

סעיף 8 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, תשכ"ג-1962, קובע כדלקמן:

"8(א) בית-דין ידון בשלושה, אולם אם מספר הקאדים מד'הב המכהנים בו פחת משלושה, או שנבצר מאחד או משניים מהם למלא תפקידם, רשאי בית-הדין לדון באחד.
(ב) בית-הדין לערעורים ידון בשלושה, אולם אם מספר הקאדים מד'הב המכהנים בו פחת משלושה או שנבצר מאחד מהם למלא תפקידו, רשאי בית-הדין לערעורים לדון בשנים."

לשון "נבצר" נוקט המחוקק גם לגבי בתי-המשפט הרגילים.
הוראת סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, קובעת כי "כל עוד לא הוחל בגביית ראיות ונבצר משופט מסיבה כלשהי לסיים את המשפט", רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ..."

לשון דומה, לשון "נמנע", נוקטת תקנה 177 לתקנות סדר האזרחי, אשר קובעת כדלקמן:

"177. רציפות הדיון (תיקון התשס"ט (מס' 2))
נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה לפי תקנות אלה כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו."

הדיבור "נבצר" לא הוגדר בחיקוקים אלה, והגדרתו ככל הנראה גם לא הגיעה לידי בירור משפטי.

יודגש כי הוראות אלה הן דוגמה ואין לקבוע כי הפרשנות של כולן חייבת להיות אחת. הפרשנות צריכה להיעשות לגבי כל הוראה לגופה, על רקע החיקוק שאליה היא משתייכת, בשלמותו, לאור מטרתה של ההוראה והבעיה שהיא באה לפתור ולאור הפתרון שהיא נותנת לבעיה ותוצאותיו.

התשובה עשויה להיות אחת לגבי הוראה מסויימת ושונה לגבי הוראה אחרת.

הגישה הפרשנית ומסקנותיה עשויות על-כן להיות שונות לגבי כל אחד מאלה.

10. שמיעה חוזרת של עדי תביעה לאחר העברת התיק לטיפול של שופט אחר
סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, מורה כי בנסיבות של נבצרות:

"...רשאי שופט אחר להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לעניין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו גבה אותם בעצמו או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן."

הנה-כי-כן, לבית-המשפט שאליו הועבר התיק יש סמכות מלאה לנהוג בראיות כאילו נגבו על ידו, או לחזור ולשמוע ראיות באופן חלקי או מלא {ת"פ (ת"א) 1273-03 מנחם בצינסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

השאלה שעל בית-המשפט לשאול את עצמו טרם מתן החלטה בעניין זה היא אם יש ביכולתו, לאור מכלול נסיבותיו של התיק, לקבוע ממצאים, ולעשות שימוש אפקטיבי בעדויות ללא שמיעת העדויות, או מי מהן, וההתרשמות הבלתי-אמצעית מן העדים.

ההכרעה בעניין זה מורכבת מתמהיל של שיקולים, אשר בכל תיק ותיק, וביחס לכל עד ועד, משתנה נקודת הכובד באיזון ביניהם.

לעניין השיקולים השונים, מושכלות ראשונים הם כי בית-המשפט משתית את ממצאיו ביחס לעדים ולמכלול הראיות, על שילוב של התרשמות מעדות העדים, על סימני האמת והשקר שבעדויות, ביחד עם מבחני סבירות והגיון, והשתלבות הראיות במארג הראייתי הכולל.

להתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית-המשפט מהעדים יש חשיבות רבה, ובהתאמה נקבעו סדרי העדות בעל-פה לפני בית-המשפט.

כאשר עד לא נשמע לפני בית-המשפט, עיקר הממצאים מבוסס על שיקולי הגיון, אם כי במידה מסויימת ניתן להתרשם מאופן ותוכן גרסתו של עד גם למקרא עדותו. בית-המשפט שאינו שומע עדות, אמנם אינו יכול ליתן אמון בדברי עד שלא נקלטו במישרין בחושיו, אך הוא יכול לקבל או לדחות את גרסתו, או להעדיף גרסה פלונית של העד על פני גרסה אלמונית, על יסוד דברי העד והשתלבותם במארג הכולל של הראיות.

ככל שמדובר בעדויות טכניות, או כאלה הנתמכות בראיות חפציות, פוחת הצורך בהתרשמות אישית של בית-המשפט מן העד. כך גם לגבי עדויות שאינן מרכזיות בתיק, או ביחס לעדויות שהן חלק ממארג כולל של עדויות באותו עניין, במיוחד אם תהא לבית-המשפט הזדמנות להתרשם מחלק מן העדויות.

לעומת-זאת, ככל שמדובר בעד מרכזי, הנוגע לליבת האישום, ששאלת ההתרשמות הישירה ממנו היא בעלת חשיבות, עשויים השיקולים התומכים בשמיעה חוזרת של העדות לגבור.

לצד השיקולים שפורטו לעיל הנוגעים לעצם הערכת הראיות בתיק, יש לקחת בחשבון גם שיקולים נוספים, וביניהם, השלב שבו מצוי התיק, כמות העדים שבית-המשפט מתבקש לחזור ולשמוע, גילו של התיק וותק העבירה.

כמו-כן, יש לבחון את האפשרות המעשית לחזור ולזמן את העדים.

ודוק, מקום שמגיע בית-המשפט למסקנה שיש צורך בשמיעה חוזרת של עד, אין משמעות הדברים כי העד נשמע מחדש, ואין בהחלטה כדי לאיין את עדותו הקודמת של העד בבית-המשפט, או למעט ממנה בכל דרך.

שתי העדויות, המקורית והחוזרת מהוות חלק בלתי-נפרד מפרוטוקול בית-המשפט.

ועוד, העדות החוזרת אינה מיועדת לשם עריכת מקצה תיקונים או הרחבה בנושאים שלא התבררו בעדות המקורית. תכליתה של השמיעה החוזרת, כאמור, היא מתן כלים בידי בית-המשפט להערכה מלאה של העדות, גם על יסוד ממצאי אמון או אי-אמון לאחר התרשמות ישירה מהעד.

במסגרת שמיעה חוזרת ובהערכת העדות לוקח בית-המשפט בחשבון את העובדה שהעד חוזר על עדות שכבר מסר, ומודע לשאלות שהוא עתיד להשאל {ת"פ 1183-04 מחלקה משפטית ארצית לתיקי מכס ומע"מ - תל אביב נ' פ.מ.מ בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012); ת"פ (ת"א) 1273-03 מנחם בצינסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

11. לא כל פגם בהליך גורר בטלות הפסק
כאשר מחליפים מותב, הרי שלפי סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, על בית-המשפט לתת לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם לעניין הראיות שנגבו בעבר. במידה ולא ניתנת הזדמנות זו נופל פגם בהליך.
ואולם, על פגם זה יש להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית המכונה בפסיקה גם תורת התוצאה היחסית. כלומר, במסגרת הביקורת השיפוטית על פגם שנפל בהחלטה מינהלית, כמו-גם בהחלטה שיפוטית, יש להבחין בין שני מישורים:

האחד, הפגם עצמו.

השני, נפקות הפגם על תוקפה של ההחלטה - נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה.

יודגש כי לא כל טעות או פגם בהליך מינהלי או בהליך משפטי, גוררים בטלות ההליך, ויש לבדוק את נסיבות המקרה ומהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן לכלל הנסיבות {רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נד(4), 673, 684 (2001); רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 637 פורסם באתר האינטרנט נבו (2000)}.

כך, כאשר מדובר בפגם שנפל בהליך משפטי, אין לראות את ההליך כבטל מעיקרו, אלא אם מדובר בפגם היורד לשורש תוקפו של פסק-הדין, או כאשר גרם הפגם לעוול או עיוות דין {ע"פ 6143/03 פורטל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004); רע"פ 11308/05 אליהו אברהם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006); ע"פ (יר') 4486/09 קטורזה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

ב- ע"פ 29613-10-11 {הלל דוד פרקש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}, נדונה טענת המערער לפיה טעתה הערכאה קמא בכך שלא נתנה לו הזדמנות להשמיע טענותיו, לפי סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, בעניין המשך ניהול ההליכים, לאחר שנקבע כי התיק יידון לפני מותב אחר וכי מטעם זה יש לזכותו בדין, או להורות על החזרת התיק לשמיעה לפני שופט אחר.

בנסיבות המקרה דנן, בית-המשפט קבע כי ההחלטה ליתן פסק-הדין על יסוד הראיות שנשמעו בטרם הועבר התיק למותב החדש, מבלי ליתן למערער להשמיע את טענותיו בעניין זה, אינה מהווה פגם היורד לשורש תוקפו של פסק-הדין, והיא לא הביאה לעיוות דין.

12. מתן גזר דין לאחר החלפת המותב
מן הראוי שבית-המשפט אשר שמע את הראיות והכריע את הדין - גם יגזור את העונש.

עם-זאת, לא ניתן לומר שגזר דין, שניתן על-ידי שופט אחר, אשר הוסכם על שני צדדים, ומכהן באותה הערכאה, הינו משולל תוקף עקב היותו סובל מחוסר סמכות עניינית.

ב- רע"פ 609/07 {אחמד שחיטה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)} נקבע כי מכלול הנסיבות מעיד על-כך שהיתה הסכמה מכללא בין הצדדים, כי סגן הנשיא צ' שרצקי יישמע את הכרעת הדין ואף על עצם קביעתו של השימוע בפניו, לא בא איש בטענה.

לפיכך, נראה כי הסכמה זו יוצרת מניעות לגבי הטיעון של העדר סמכות בערכאת הערעור ואף יוצרת תחושה של חוסר תום-לב מצד המערער, אשר חיכה לראות את התוצאה הסופית ורק לאחריה העלה טענות של העדר סמכות לראשונה {רע"פ 7038/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005); רע"א 11220/04 אמיר מוקלד (קטין) נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

כמו-כן, יש לבחון אם עיון בגזר הדין מלמד, כי הוא נסמך על שיקולים ענייניים וכי לא נוצר עיוות דין כלשהו בשל חילוף המותב.

לא זו אף זו, טענות בנוגע לחומרת העונש כשלעצמה, אינן מקימות עילה למתן רשות ערעור בפני בית-משפט, אלא בנסיבות של סטיה ניכרת ממדיניות הענישה {רע"פ 1174/97 עזרא רפאלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); רע"פ 7201/97 דב בשירי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

כך, למשל ב- רע"פ 609/07 {אחמד שחיטה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)} נקבע כי העונש שהוטל על המבקש אינו חורג ממתחם הענישה המקובל בעבירות מהסוג שביצע ונסיבות המקרה אינן מצדיקות התערבות בית-משפט זה. גם השיהוי הרב בין ביצוע העבירה לגזר הדין נשקל ולכן הבקשה לרשות ערעור נדחיתה.


גם ב- רע"פ 7424/97 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1998)}, בית-המשפט קבע כי לא נגרם למבקש כל עיוות דין. לא זו בלבד שכל טענותיו של המבקש לעניין העונש היו מונחות לפני השופט שגזר את דינו יחד עם תסקירי המבחן שהוגשו, אלא שכל העדים, שהופיעו בפני השופט הראשון וכן נציג שירות המבחן, הופיעו בפני השופט השני בישיבה שבה נטענו הטענות לעונש. התרשמותו של המבקש כי השופט הקודם שישב בדין היה מקל עמו בעונשו אינה יכולה לבסס טענה של עיוות דין.
בנוסף, קבע בית-המשפט כי רק בנסיבות יוצאות דופן תבסס חומרת העונש עילה לרשות ערעור {רע"פ 39/87 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1987)}.

13. דיון מחודש במשפט לאור החלפת מותב, סעיפים 233 ו- 234 לחוק
אין ספק שהכלל הוא שכל הדיונים בערכאות צריכים להתקיים בפני הרכב זהה, אם וככל שהדבר ניתן. כלומר, הכלל הוא שההרכב ששמע את הראיות הוא שייתן את פסק-הדין {עש"מ 1168/02 פלאח נ' שירות המדינה, פ"ד נו(6), 197 (2002)}.

הצדק ואף מראית פני הצדק עלולים להיפגע מקום בו פסק-הדין ניתן על-ידי הרכב שונה מזה שהתרשם מחומר הראיות שבתיק {בג"צ 3520/95 צוברה נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נ(5), 50 (1996)}.

ואולם, כלל זה כפוף לחריג: כאשר נבצר מחבר במותב לסיים את הדיון, הרי ניתן להחליפו בחבר אחר, והמותב החדש רשאי להמשיך בדיון מן השלב שבו הופסק {סעיפים 234-233 לחוק סדר הדין הפלילי; תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי}.

עם-זאת, הוראות אלה, בשל הסטיה שלהן מן העיקרון המחייב את ניהולו הרצוף של המשפט בפני אותו מותב, טעונות פירוש מצמצם {בג"צ 6334/96 אליהו נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, פ"ד נג(2), 153 (1999)}.

כאשר ההרכב הקודם החל כבר בשמיעת הראיות, חל סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי, אולם יש לבחון אם מתעורר קושי בפני הרכב השופטים החדש להמשיך את המשפט ממקום אליו הגיע ההרכב המקורי.

נראה כי טעמה העיקרי של ההלכה, לפיה מן הדין, שבדרך-כלל, עניינו של נאשם יוכרע על-ידי שופט או מותב שבפניו התנהל הדיון מתחילתו ועד סופו, נעוץ בכך שפעמים רבות על-מנת להכריע בשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם, נדרש השופט לקבוע ממצאי מהימנות בנוגע לעד זה או אחר. קיים קושי מהותי בקביעת ממצאי מהימנות על-ידי שופט שכלל לא שמע את העד ולא יכול היה להתרשם מאופן מתן עדותו.

כך, למשל ב- ת"פ (חי') 1035/04 {מדינת ישראל נ' אלירן בן מאיר גולן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}, קבע בית-המשפט כי בהחלטה שניתנה על-ידי המותב המקורי באו לידי ההכרעה שתי שאלות: האחת, כשירותו של המבקש לעמוד לדין, והשניה, שפיותו בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו.

בטרם ניתנה ההחלטה נשמעו עדויות מומחים והובאו ראיות נוספות אשר היה בהם, לדעת הצדדים, כדי לשפוך אור על הסוגיות שעמדו על הפרק.

לעדויות שנשמעו עד כה אין כל השלכה משמעותית לגבי השאלה האם המבקש אכן ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום שכן הן התייחסו אך ורק לסוגיית שפיותו של המבקש, סוגיה שכבר נדונה והוכרעה על-ידי ההרכב המקורי. בנסיבות אלו, בית-המשפט לא נעתר לבקשה.