הגדלה או הקטנת העונש בערעור (סעיף 217 לחוק)

1. הגדלה או הקטנת העונש בערעור
סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, קובע כדלקמן:

"217. תנאי להגדלת העונש
בית-המשפט לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש."

ביטול הרשעה באחד מפרטי האישום אינו מחייב את בית-המשפט להפחית את העונש שנגזר על הנאשם אולם אוסר על בית-משפט שלערעור להחמיר בעונש שהוטל על נאשם-מערער, כשמצד התביעה לא הוגש ערעור על קולת העונש.

המטרה החקיקתית העיקרית הניצבת ביסוד סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי היא להבטיח את חופש בחירתו של הנאשם בהפעלת זכות הערעור העומדת לו בלי שיסתכן בהחמרת עונשו {ע"פ 382/74 קובי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2), 726 (1975) (להלן: "עניין קובי")}.

יובהר, כי מקום שבו מבטל בית-המשפט שלערעור הרשעה בפרט אישום מסויים שהוטל בגינו עונש נפרד, בטל גם העונש שהוטל בגין אותה הרשעה.

שהרי מי שהורשע בעבירה פלונית והוטל עליו עונש בגינה, מערער על הרשעתו ועותר לזיכויו, לא רק כדי לטהר את שמו, אלא גם כדי להיפטר מן העונש. ביטול הרשעה, אך השארת העונש, נוגד מושגי יסוד של עשיית צדק {ע"פ 382/74 קובי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2), 726 (1975)}.

שהרי הנוהג הוא, כי אם קיים או מתעורר ספק בדבר כוונת המחוקק או בדבר סמכותו של בית-המשפט בתחום הקשור לדיני נפשות, יש לאמץ את הפירוש המקל עם הנאשם, שהרי על-פי השיטה האדברסרית, קיימת חשיבות רבה להענקת זכות טיעון לצדדים לעניין העונש גם בערכאת הערעור.

עוד יובהר, כי כאשר מבטל בית-משפט שלערעור חלק מהרשעות המערער, יש בסמכותו להטיל עליו, בגין שאר הרשעותיו, כל עונש הראוי בעיניו, ובלבד שעונש זה לא יעלה על תקרת העונשין שנקבעה בגזר הדין בכללו.

אולם בכוח החמרה זה ראוי לבית-המשפט להשתמש רק לעיתים רחוקות ובמקרים מיוחדים במינם שבהם חומרת העבירות נושא ההרשעות או הנסיבות המחמירות האחרות מצדיקות לעשות כן {עניין קובי}.

תכליתה העיקרית של הוראת סעיף הוראת סעיף 217 לחוק היא להבטיח שנאשמים יוכלו לממש את זכות הערעור הנתונה להם על חומרת גזר דינם בלי שיחששו שבהגישם ערעור הריהם חושפים את עצמם לאפשרות של החמרה בעונשם {דנ"פ 8086/01 אייזן נ' מדינת ישראל פ"ד נט(5), 625 (2005)}.

עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו "הזדמנות סבירה להתגונן", יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם מלכתחילה אלא זה חל גם על הליך גזירת העונש, שמעצם טבעו כורך סכנה לפגיעה ממשית בחירותו ובזכויותיו האחרות של הנאשם.

ברם, יודגש כי אין להחיל את הוראת סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי באין ערעור על קולת העונש על נושא חפיפה וצבירה של עונשים נפרדים והוא במקום שאין הגדלה של כל אחד מן העונשים הנפרדים או של העונש הכולל.

במקום שנאשם מורשע בכמה עבירות; עונשו נגזר בגין כל עבירה ועבירה, ובית-המשפט מוסיף וקובע הוראות חפיפה והצטברות אלו ואחרות.

על רקע זה איסור שנאסר על בית-משפט שלערעור להגדיל עונש באין ערעור על קולה מחיל עצמו על העונש שנגזר בגין כל עבירה ועבירה ועל העונש הכולל. אין איסור זה מחיל עצמו ואין זה ראוי כי יחיל עצמו על הוראות החפיפה וההצטברות כל עוד אין בית-המשפט שלערעור מגדיל את העונש הכולל או את העונש על אחת מן העבירות.

ההחלטה על אודות צבירה או חפיפה של עונשים אכן קובעת את משך העונש הכולל שיוטל על נאשם, אך אין בה כדי לשנות מן העונשים הנפרדים שנגזרו עליו בכל הרשעה והרשעה.

שינוי הוראת חפיפה כשלעצמו, אינו "מגדיל" עונשים נפרדים. על דרך-הכלל, שינויה של הוראת חפיפה להוראה של הצטברות, מלאה או חלקית, "יגדיל" עונש רק אם העונש הכולל יגדל.

פירושו של דבר הוא שלבית-המשפט שלערעור מותר לשנות הוראת חפיפה אף בלי שהוגש ערעור על קולת העונש, ובלבד שהעונש הכולל לא יגדל.
הוראת חפיפה או הצטברות עונשים נועדה לאפשר לבית-המשפט להתאים עונש למעשה וְלַמִּכְלוֹל עונש כולל המאזן בין כל השיקולים שלעניין. על-פי-כך נכון לשמור סמכות זו בידי בית-המשפט שלערעור אף-הוא, שהרי גם הוא נדרש לקבוע תוצאה עונשית ראויה.

כבילתו של בית-המשפט שלערעור בהוראת חפיפה שהורתה עליה ערכאה קודמת תפגע ביכולתו להתאים עונש למעשה, ועלולה היא כך לפגום במעשה הענישה כולו, שהרי בית-משפט קמא קבע את מסגרת העונש הכולל על-יסוד הנתונים שעמדו לפניו, הרשעות שהרשיע ועונשים שהטיל.

על-כן, אם בית-המשפט שלערעור מוצא כי ראוי להתערב באחד מן העונשים, נשמט ממילא הבסיס לאיזון שערכה ערכאה ראשונה, וקם צורך לקבוע עונש כולל חדש בהתאם למצב הדברים שנוצר.

כמו-כן, יודגש כי ממילא בית-המשפט שלערעור רשאי לשנות הוראת חפיפה אף בלא שהוגש ערעור על קולת העונש, ובלבד שהעונש הכולל לא יגדל מתוקף סמכותו של בית-המשפט שלערעור להוציא מלפניו כל החלטה שהערכאה הקודמת רשאית היתה לתתה בהתאם להוראת סעיף 213 לחוק סדר הדין הפלילי.

וכך הדבר באשר לעניינה של הוראה לחפיפת עונשים, שבמקום שבו מקל בית-משפט שלערעור באחד או יותר מן העונשים הנפרדים שהוטלו על נאשם, רשאי הוא לשנות הוראת חפיפה בין העונשים הנפרדים ולקבוע מסגרת חדשה לעונש כולל, ובלבד שהעונש הכולל החדש לא יהיה חמור מן העונש הקודם.

שהרי, עם שינויו של אחד מן העונשים פגה מאליה הוראת החפיפה של הערכאה הקודמת, שמלכתחילה היתה מושתתת על היחס שבין העונשים שהטילה, ותחתיה באה הוראת סעיף 45(א) לחוק העונשין או הוראה אחרת של ערכאת הערעור.

שינוי לחומרה בהוראת החפיפה מביא למעשה להארכת תקופת המאסר שעל הנאשם לרצות בגין העבירה שהעונש שהוטל עליו בגינה לא היווה נושא לערעור. מבחינת הנאשם התוצאה של מהלך כזה זהה לחלוטין לתוצאה של החמרת עונשו בגין העבירה האחרת.

חשש זה אינו מתקיים מקום שבו מקל בית-משפט שלערעור בעונש הכולל, ואין ספק כי נאשם שידע כי בסופו-של-יום יקל בית-המשפט בעונשו הכולל, לא יחשוש לערער רק משום שבית-משפט שלערעור הוסמך לשנות הוראת חפיפה.

כמו-כן, מקום שבו נעברו עבירות אחדות שעניינן ב"אותו מעשה", רשאי בית-המשפט להעניש את הנאשם "פעם אחת" בלבד, והעונש המירבי שבידו לגזור על הנאשם הוא הגבוה מבין העונשים שאותם ניתן לגזור עליו בגין כל אחת מן העבירות {ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 562, 566 (2003)}.

בגוזרו על נאשם שני עונשים בגין "אותו מעשה" חורג בית-המשפט מסמכות הענישה הנתונה לו לפי סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי, על-פיו בית-המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה.

וככלל, חריגה מסמכות בהטלת עונש מובילה לבטלות העונש שהוטל {ע"פ 7068/98 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 582 (1999); ע"פ 6143/03 פורטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 614 (2004)}.

עם-זאת, יש מקרים שבהם לא יוביל הפגם שדבק בסמכותו של בית-המשפט בהטלת העונש לביטול גזר הדין כולו. בדרך-כלל המדובר במקרים שבהם נכללו בגזר הדין רכיבים עונשיים שבית-המשפט היה מוסמך להטילם ורכיבים שחרגו מגדר סמכותו.

במקרים כאמור, בית-המשפט שלערעור יסתפק בביטול אותו חלק בגזר הדין שניתן בחוסר סמכות ויותיר על כנו את חלקו שניתן בסמכות.

נסיבותיו של מקרה נתון אם ניתן וראוי לנהוג כך, יוכרע על-פי שני מבחנים הכרוכים זה בזה:

המבחן הראשון: יש לבחון האם העונש שהטילה הערכאה הראשונה בגדר סמכותה הוא בעל ייחוד משלו באופן שניתן להפרידו מחלקו הבטל של גזר הדין {בג"צ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית-הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1), 67 (1980)}.

המבחן השני: יש לבחון האם העונש שנותר, לאחר ביטול הרכיב העונשי שהוטל בחוסר סמכות, משקף הכרעה עונשית ראויה. אם התשובה לכך היא בשלילה, תתחייב מכך המסקנה כי דין גזר הדין כולו להיבטל.

במקום בו בית-המשפט מטיל על הנאשם "יחידה עונשית" אחת שרק חלק ממנה היתה בסמכותו, אין בית-משפט שלערעור רשאי לפצל יחידה זו בין חלק תופס לבין חלק בטל, שכן החלק התופס אינו משקף הכרעה עונשית, שבית-המשפט נתן דעתו עליה וקבע אותה כראויה {בג"צ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית-הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1), 67 (1980)}.

כמו-כן, ככלל, במקום בו בית-המשפט מטיל על הנאשם ענישה כפולה בגין מעשה אחד, דין העונש בכללותו להתבטל.

הואיל שבדרך-כלל, כאשר בית-המשפט מטיל על הנאשם עונשים נפרדים בגין "אותו מעשה", נובע הדבר מטעותו בתפיסת ההתרחשות העובדתית, ומטעותו זו של בית-המשפט ניתן להסיק שכל אחד מן העונשים הנפרדים שהטיל על הנאשם משקף רק חלק מחומרת המעשה שבעטיו הורשע הנאשם בעבירותיו.

מכאן נובע כי אם יבוטל רק אחד מן העונשים, לא יהיה ניתן לקבוע כי העונש הנותר משקף הכרעה עונשית שבית-המשפט נתן את דעתו עליה וקבע אותה כראויה.

יוצאים מכלל זה מקרים שבהם מגזר דינה של הערכאה הראשונה עולה בבירור כי בהטילה על הנאשם אחד מן העונשים שגזרה עליו, ראתה היא לנגד עיניה את מכלול ההיבטים של מעשהו ושקללה אותם בגדר אותו עונש. רק אם אלה הם פני הדברים, ניתן לראות באחד העונשים שהוטלו על הנאשם לא רק עונש שיש לו "ייחוד משלו", אלא גם עונש המשקף את חומרתו הכוללת של המעשה ואת כלל שיקולי הענישה שהערכאה הראשונה ראתה להביאם בחשבון.

ביטול גזר הדין מקים צורך במתן גזר דין חדש, שבגדרו יוטל על הנאשם עונש אחד שישקף את חומרתו האמיתית של המעשה ואת העובדה שבביצועו עבר הנאשם יותר מעבירה אחת.
למתן גזר דין חדש, ולבל תקופח זכות הנאשם והתביעה לערער על גזר הדין שיינתן, ככלל ראוי כי בית-המשפט שלערעור יחזיר את ההליך לערכאה הראשונה, עם-זאת כאשר נסיבות העניין מעלות שלא תהיה בכך משום פגיעה בבעלי הדין, ובהעדר בקשה מצד מי מהם להחזיר את ההליך לערכאה הראשונה, רשאי בית-המשפט לקבוע בעצמו את עונשו של הנאשם.

2. המרת קנס במאסר - סעיף 217 לחוק
תכליתו של סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי הוא להבטיח שנאשמים יוכלו לממש את זכות הערעור הנתונה להם על חומרת גזר דינם, מבלי שיחששו שבהגישם ערעור הם חושפים את עצמם לאפשרות של החמרה בעונש {עניין קובי שלעיל}.

החמרה בעונשו של נאשם מקום שהתביעה נמנעת מלערער על קולת העונש, חורגת מאופיו האדוורסרי של ההליך המשפטי.

הימנעות התביעה מהגשת ערעור על קולת העונש, יש לראותה כהשלמה עם גזר הדין והסתלקות מכוונה לעתור להחמיר בו.

חריגת בית-משפט שלערעור מיריעת המחלוקת אותה הציג בפניה יוזמו של ההליך (הנאשם-המערער), פוגעת בתחושת הצדק.

סעיף 213(1) לחוק סדר הדין הפלילי מסמיך בית-משפט שלערעור, בין היתר, לקבל את הערעור, כולו ומקצתו, וכן "ליתן בקשר לפסק-הדין כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה".

מכך מתחייבת המסקנה, כי מקום שניתנה לבית-המשפט סמכות לפעול כאילו היה ניצב בנעליה של הערכאה הדיונית, הוא גם מוסמך לשנות את רכיבי העונש, בכפוף למגבלה הקבועה בסעיף 217 הנ"ל, כך שהתוצאה הסופית לא תביא להגדלת העונש שהוטל על הנאשם {ע"פ 510/75, 60/76 לישפיץ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 20 (1976)}.

כך למשל, בית-משפט שלערעור יהיה רשאי להמיר מאסר בפועל במאסר על-תנאי, וכך נראית, לכאורה, גם המרתו של חלק ממאסר ממש בדרך של חיוב הנאשם בקנס.

הואיל ויתכן כי נאשם שהפרוטה אינה מצויה בכיסו, עלול לראות בהמרתה של חלק מתקופת המאסר בקנס, דווקא כהחמרה בעונש {רע"פ 2930/03 עזריאל רינגורט נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

3. השתת קנס בערעור
בית-משפט שלערעור רשאי, בנוסף לעונש שהוטל על מערער בערכאה הראשונה ענישה נוספת שתבוא לידי ביטוי בהטלת קנס נוכח חומרת העבירה.

סעיף 217 לחוק סדר הדין הפלילי נוקט בהקשר זה לשון של "הגדלת" העונש ולא "החמרתו". כאשר המדובר ב"הגדלה" של סוג עונש מסויים לא מתעוררות בעיות בהקשר זה.

ברם, כאשר המדובר בהחלפת סוגי עונש אלו באלו מתעוררות בהקשר זה בעיות קשות, כגון: האם קנס בשיעור מירבי הינו עונש "גדול" יותר מאשר מאסר ליום אחד; האם מאסר על תנאי לתקופה ממושכת הינו עונש "גדול" יותר מאשר מאסר בפועל לתקופה קצרה {י' קדמי בספרו על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי (מהדורת תשס"ג-2003), 1392}.

כך למשל, הטלת קנס על מערער, כשהמאסר המותנה שהטיל בית-משפט קמא עומד בעינו, ואילו עונש המאסר לריצוי בפועל הופך לעונש מאסר שניתן לרצותו בעבודת שירות, היא בבחינת הקלה עם המערער ולכן אין לראות בכך, הגדלת עונש שהוטל על הנאשם {ע"פ (חי') 248/05 ענבוסי פואז נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.

עת שקובעת ערכאת הערעור את עונשו של נאשם נדרשת היא להתחשב במכלול רב של שיקולים, שיקולי הרתעה ושיקולי שיקום, שיקולי חסד ושיקולי גמול, שיקולים הקשורים בנאשם ושיקולים הקשורים בציבור, שיקולי צדק אישי ושיקולים של אחידות הענישה. כך בכל עונש בנפרד וכך בעונש הכולל {דנ"פ 8086/01 + 2799/03 אייזן ובדראן נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(5), 625 (2005)}.

מטרתו של סעיף 217 של חוק סדר הדין הפלילי היא למנוע חשש של נאשם מלהגיש ערעור על חומרת העונש, שמא תהא התוצאה שערכאת הערעור תחמיר בעונשו, אך מקום שערכאת הערעור מגדילה מרכיב אחד של העונש, אך איננה מחמירה את המסגרת הכוללת של העונש, לא ניתן לומר שנתקפחו זכויותיו של הנאשם בערעורו {ע"פ (חי') 248/05 ענבוסי פואז נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.

סעיף 217 של חוק סדר הדין הפלילי, מונע מערכאת הערעור להגדיל את העונש. ברם, אין פירוש הדבר בהכרח, שהיא מנועה מלהגדיל חלק מן הפרמטרים שבעונש המותנה, ובלבד שהתוצאה תהא, שבסופו-של-דבר העונש לא הוגדל או הוחמר, אלא יש בו עדיין, הקלה עם המערער {ע"פ (חי') 2682/02 קובליוב נ' מדינת ישראל, תק-מח, 2003(1), 21966 (2003)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הגדלה או הקטנת העונש בערעור (סעיף 217 לחוק)