המצאת מסמכים ומוצגים (סעיף 108 לחוק)

1. כללי
סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"108. צורת ההזמנה ותכנה
בית-המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית-המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית-המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו."

סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי הינו סמכות שבשיקול-דעת שמפעיל בית-המשפט, בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש. סמכות זו חלה גם על הליך של קובלנה מכוח הוראות סעיף 70 לחוק סדר הדין הפלילי.

על בית-המשפט לאזן בין זכותו של נאשם למשפט הוגן לבין זכויות אחרות לרבות הזכות לפרטיות. לרוב בקשה שכזו תובא בפני השופט הדן בתיק העיקרי, יחד-עם-זאת בסמכותו להחליט באם להעביר הבקשה לשופט תורן, ובתוך כך אם יש צורך לעיין בחומר המבוקש {בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית הספר אל מאמוניה לבנות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008); בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית-המשפט השלום בירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005); בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1), 376 (2000)}.

חומר המבוקש לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הינו חומר הנוגע לליבת העניין הנדון באישום, ובשים-לב להלכות הרווחות שפרשו את הדיבר "חומר חקירה", בפרשנות מרחיבה ככזה שיש לו "נגיעה לאישום".

לעומתו בקשה לעניין חומר לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי תוגש ביחס לחומר שאינו חייב להוות את ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה ובהחלט יתכן שמדובר בחומר שיכול להועיל לאחד הצדדים. ודוק, בקשה שכזו יכול ותוגש הן על-ידי התביעה והן על-ידי ההגנה.

יחד-עם-זאת, חשוב לזכור, כי גם בבקשה לפי סעיף 108 שהינה בסמכות שבשיקול-דעתו של בית-המשפט, על בית-המשפט לבחון את הרלוונטיות של החומר המבוקש לאישום שבפניו, ובתוך כך האם יוכל לסייע להגנת נאשם במסגרת זכותו להליך הוגן.

כל אירוע לגופו, וכל עבירה לגופה. למשל, בכל אירוע בדיני התעבורה, דנים בפרמטרים שונים, כגון: מרחקים, שדה ראיה, זוויות ראיה, עבירות שונות, ורכיבים ייחודיים לכל עבירה.

כך לדוגמה, בסוגיית קו העצירה בעבירות של אי-ציות לתמרור עצור או אי-ציות לרמזור אדום, ואילו בעבירת אי-מתן זכות להולך רגל, קיומו של מעבר חצייה תקין וברור, מספר הפסים, מיקומו של הולך הרגל על המעבר וכדומה {תת"ע (ת"א) 2064-05-13‏ מדינת ישראל נ' גד בר אלי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.

בבקשות להוצאת צווים להמצאת מסמכים מעורבים שלושה גורמים: הצד המבקש והצד השני להליך, שהם מאשימה/קובל והנאשם, וכן הגורם ממנו מתבקשת המצאת המסמכים.

בבוא בית-המשפט להכריע אם יש מקום למתן הצו המבוקש, עליו לבחון בראש ובראשונה את הרלבנטיות של החומר המבוקש, לפי מבחני הרלבנטיות, הזיקה והנגיעה המקובלים. ככל שמדובר בחומר בעל פוטנציאל נגיעה וזיקה להליך, על בית-המשפט לבחון גם את עניינו של הצד השלישי, מבחינת פגיעה בזכויותיו ובאינטרסים שלו, הכבדה עליו וכיוצא באלה שיקולים, ולאזן בין האינטרסים הנוגדים במידת הצורך {ק"פ (ת"א) 44290-12-11‏ יצחק חדד נ' ציפי צפורה מלכה לבני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.

2. ההבדלים בין הוראת סעיפים 74 ו- 108 לחוק
סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מטרתו לשמור על זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה. זכות זו קמה רק לאחר הגשת כתב האישום {ראו בג"צ 47/91 ניימן נ' פרקליטת המדינה, פ"ד מה(2), 872 (1991); בג"צ 4388/08 שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

הסעיף מחייב את התביעה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בבחינת "חומר חקירה". משמעות המונח "חומר חקירה" לא נקבעה בהגדרה ממצה. עם-זאת נקבע כי ככלל חומר חקירה הוא חומר רלוונטי לאישום הפלילי שנאסף על-ידי המשטרה במהלך החקירה {בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1), 376, 382 (2000) (להלן: "עניין מסארווה")}.

יש להדגיש כי "חומר חקירה" על-פי סעיף 74 "אינו כולל רק חומר המצוי פיזית בידי רשויות החקירה והתביעה, אלא עשוי לכלול גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב או חומר שצריך על-פי טיבו להימצא בידיהם".

סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי נועד לאפשר השגת חומר שאינו מצוי ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מ"חומר החקירה", כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. הסעיף מסמיך את בית-המשפט להורות על הזמנת עד כדי שיביא את החומר המצוי בידיו.

ההבחנה בין סעיפים 74 ו- 108 לחוק סדר הדין הפלילי היא פחות חדה וברורה. גם כאשר ההגנה דורשת לעיין בחומר שאינו בידי התביעה או המשטרה ניתן לעשות שימוש הן בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי והן בסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי בהתאם לנסיבות.

עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה האם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית-המשפט על התביעה.

במסגרת סעיף 74 הנ"ל התביעה היא שחייבת להמציא את החומר, וזאת כאשר מדובר על פני הדברים ב"חומר חקירה" שלנאשם קיימת זכות לכאורית לעיין בו, אף אם לא יבקש להגישו כראיה במשפט.

לעומת-זאת, מסירת החומר על-פי צו לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, היא עניין שבשיקול-דעת שמפעיל בית-המשפט בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש.

לפיכך, כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, בגדר השיקולים שיפעיל בית-המשפט, עליו להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם.

באשר להבדלים בין שני ההליכים, בניגוד לסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, ההליך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי אינו מתנהל בפני השופט הדן באישום {עם-זאת במסגרת הליך לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי יקיים בית-המשפט הדן בתיק, או שופט אחר בדומה להליך לפי סעיף 74 לחוק, הליך בירור ושקילת הצורך בחשיפת החומר להגנת הנאשם}.

עם-זאת, במסגרת שני ההליכים על בית-המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכות העד לפרטיות. השיקולים בשני ההליכים יהיו דומים, אם כי לא בהכרח זהים.

נראה כי כאשר מדובר בהליך לפי סעיף 108, יינתן משקל רב יותר לזכויותיו של הצד השלישי אשר לו נוגע החומר המבוקש, כגון זכותו לפרטיות.

מדברים אלו עולה כי השוני בין שני סוגי ההליכים - זה שעל-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי וזה שעל-פי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי - אינו גדול. עם-זאת, ניתן להצביע מתוך הדברים על שני הבדלים נוספים בין שני ההליכים. נראה כי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי יחול על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום. חומר שכזה אמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון בחומר בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

מנגד, בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי תוגש בנוגע לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה, אם כי בהחלט יכול להיות שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך, בדרך-כלל להגנה אשר מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה.

הבחנה נוספת נוגעת לשלב הגשת הבקשה - בעוד שבקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי תוגש בדרך-כלל עוד לפני תחילת שלב ההוכחות, שהרי הסניגוריה נדרשת לעיין בחומר זה בטרם תחילת פרשת ההוכחות, בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי תוגש פעמים רבות לאחר שהתחילה פרשת ההוכחות, אשר במהלכה התגלה לסניגור כי קיים חומר אשר עשוי לעזור להגנת מרשו.

הבחנה זו אינה חותכת אלא רק מאפיינת, וודאי שניתן להגיש בקשות לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי לאחר תחילת פרשת ההוכחות, בעוד שבקשות לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי ניתן להגיש עוד בטרם התחיל שלב זה של המשפט.

זאת ועוד. נראה כי מלשון סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, העושה שימוש במונח "בית-המשפט", ההנחה היא אכן כי השופט הדן בתיק העיקרי הוא זה שידון בבקשה. עם-זאת, אין הסעיף שולל את סמכותו של השופט הדן בתיק להעביר את הבקשה לעיונו והחלטתו של שופט תורן, וזאת בהתאם לשיקולים שונים.

לשופט הדן בתיק ישנו יתרון בדונו בבקשה מעין זו. השופט מעורב ובקיא בפרטי האישום והמשפט ועל-כן יוכל להחליט בבקשה ביתר יעילות וביתר דיוק. מאידך מצוי הקושי, הנובע מהעיקרון של מראית פני הצדק, מעיונו של השופט המכריע בדין בחומר שלא הובא בפניו כראיה במשפט, ועשוי למשל להשחיר את פניו של הנאשם.

השופט, אשר השפיטה היא מקצועו ויעודו, מחנך עצמו ומפנים בתוכו את היכולת להבחין בין מידע קביל לבין מידע שאינו קביל. עם-זאת, יש גבול למידת ההישענות על מקצועיותו של השופט. לעיתים המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו.

גם אם שופט פלוני יוכל למידע זה, אין זה ראוי, מבחינתה של שיטת המשפט הישראלית, להעמידו במבחן זה, שכן לא נראה שנעשה צדק {ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 329, 334 (1997)}.

בדומה הובעה ביקורת על-ידי בית-המשפט באשר לדין הקבוע בסעיף 45 לפקודת הראיות לפיו בית-המשפט הדן בדבר הוא זה שיכריע בשאלת החסיון לפי סעיף זה {ע"פ 65/95 איחסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1), 832, 836 (1995); ומנגד ראו בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1996), פסקה 2ד, (להלן: "עניין דרעי"} המאפשר מטעמי יעילות לשופט הדן באישום גופו לדון גם בבקשות שנקבעו לדיון בפני שופט "אחר", כגון על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי או סעיף 44 לפקודת הראיות.

בשל הקושי האמור נקבע בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי כי הבקשה לא תידון, במידת האפשר, בפני השופט הדן באישום. כאמור, ההבחנה בין סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי לסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי אינה כה חדה והאיזונים בשני הסעיפים דומים.

התפתחה פרקטיקה מקובלת כי טענה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי מתבררת ככל האפשר לפני שופט שאינו דן באישום גופו בדומה לבקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

עם-זאת, ההבחנות הקיימות בכל זאת בין הסעיפים, מובילות למסקנה כי אין הדין בעניין זה צריך להיות זהה בשני הסעיפים. לכך ישנם שני נימוקים:

ראשית, כאמור סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי עוסק בחומר הנוגע לגופו של העניין והאישום. לפיכך, החשש מעיונו של השופט הדן באישום בחומר מעין זה גדול מהחשש מהעיון בחומר שהבקשה לגביו הוגשה בהתאם לסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי.

שנית, מאחר שהדיון בסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי מתנהל בדרך-כלל במהלך פרשת ההוכחות יהיה זה פחות נכון ויעיל ששופט אשר אינו בקיא בפרטי התיק ובניואנסים השונים שלו יחליט בבקשה.

אפשרות זו עלולה לסרבל את ניהול ההליך, לעכב את הדיון, ולעיתים אף לא לעשות את האיזון הראוי בעניין הנידון.

המסקנה מכך היא כי נקודת המוצא הינה שיש להביא בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי בפני השופט או ההרכב הדן בתיק. השופט או ההרכב יכולים לדחות את הבקשה אף מבלי לעיין בחומר המבוקש ואז לא יתעורר כל קושי {עדנה ארבל "המהפכה החוקתית במשפט הפלילי - האיזון שבין זכויות הנאשם, לבין זכויות קורבנותיו" ספר שמגר ב 255, 274-276 (2003)}.

לעומת-זאת, אם יחליט השופט או ההרכב הדן בתיק כי יש לעיין בחומר המבוקש על-מנת להחליט בבקשה, הרי שבסמכותו יהיה להחליט גם האם הוא זה שידון בבקשה או שהיא תועבר לדיון בפני שופט תורן.

במסגרת שיקול-הדעת שעל בית-המשפט להפעיל ניתן למנות שיקולים שונים:

· היכרות בית-המשפט הדן בתיק עם התיק ופרטיו. אין דומה עניין בו אך הוגש בו כתב אישום לבין עניין בו כבר נשמעו עדויות וההליך נמצא בעיצומו. ככל שהשופט מצוי בפרטי התיק יהיה פחות נכון ויעיל להעביר את הבקשה לשופט שאינו מצוי בפרטי התיק ולא מודע לכל היבטיו, דקויותיו והסוגיות שבמחלוקת. לשיקול זה ישנם שני היבטים: הן היבט מהותי - לפיו שופט המצוי בפרטי התיק יוכל להבין את כל השלכותיה ומשמעויותיה של הבקשה ולפיכך להחליט בה בצורה מושכלת יותר, נכונה יותר ואולי גם צודקת יותר. והן היבט מערכתי - לפיו יש לשקול את ההשלכות הכרוכות בלימוד התיק על-ידי שופט תורן שאינו מצוי בו, שעה שישנו שופט הדן בתיק ומצוי בכל פרטיו.
· החשש כי הנאשם בתיק ייפגע מעיון השופט הדן בתיק בחומר המבוקש. דוגמה לכך - בתיק אלימות מבקש הסניגור לעיין בתיק הרווחה של הנאשם לצרכי הגנתו. עם-זאת, בתיק מצוי מידע לפיו הנאשם היכה את שתי נשותיו הקודמות. מובן כי חשיפתו של בית-המשפט הדן בתיק לחומר זה יוצרת קושי. על הסניגור לשכנע את בית-המשפט כי קיים חשש מעין זה בחומר המבוקש, אך מובן הוא שלא ניתן לדרוש מהסניגור לציין בדיוק איזה חומר הוא חושש שייחשף בפני בית-המשפט, הן מאחר והחומר אינו מצוי בידיו, והן מאחר שחשיפתו על-ידי הסניגור בעל-פה עלולה לפגוע במטרתו של הסניגור כי חומר זה לא יובא לידיעת בית-המשפט הדן באישום.
· סוגיית החסיון. במקרה בו בית-המשפט הדן בתיק העיקרי ממילא יצטרך לעיין בחומר המבוקש על-מנת להחליט בבקשה להסרת חסיון (למשל בהתאם לסעיף 45 לפקודת הראיות), הרי שעל פניו אין היגיון להפריד בין שתי הבקשות שכן ממילא יאלץ בית-המשפט לעיין בחומר זה.

יודגש כי אלו הם שיקולים מנחים לדון בסוגיה, אך ודאי שאין המדובר ברשימה סגורה ועל כל מקרה להיבדק לגופו. כמו-כן, מדובר בשיקולים הנערכים גם במסגרת בקשות אחרות העשויות לחשוף את בית-המשפט לחומר בלתי-קביל, אלא שנקודת האיזון משתנה בהתאם לעניין. כך, בעוד שבקשות על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי בדרך-כלל ידונו בפני שופט שאינו דן באישום, אלא בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, נקודת האיזון על-פי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשרת יותר דיון בבקשה בפני השופט הדן באישום גופו.

הגבולות בין סעיף 108 וסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי לא תמיד ברורים {בש"פ 6521/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009), סעיף 4 ואילך; בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008), סעיף 11 ואילך; עניין מסרוואה}.

לא נשללת האפשרות כי במקרה מתאים תוגש בערכאת הערעור בקשה כאמור בסעיף 74 לחוק, כגון כאשר מסתבר כי בערכאה הדיונית לא נמסר לנאשם כל חומר הראיות.

החוק אינו קובע מועד להגשת בקשה לעיון בחומר החקירה כאמור בסעיף 74, אך בהעדר נסיבות מיוחדות יש להגישה בסמוך להגשת כתב האישום ועם מתן האפשרות לעיין בחומר הראיות. כך יש ללמוד גם מהגיונם של דברים וגם ממקומו של סעיף 74 בחוק סדר הדין הפלילי.

לכלל זה ישנו חריג לפיו יכולות להיות נסיבות יוצאות דופן בהן יש הצדקה לסטות מהכלל, כגון, כשמתברר במהלך המשפט שלא כל חומר החקירה הועבר לסניגור. ואולם, חילופי סניגורים, כשלעצמם, אינם סיבה לסטות מהכלל הרגיל.

אין לשלול הגשת בקשה לפי סעיף 74 לחוק במקרה נדיר גם בערכאת הערעור.

לבקשות של הגשת ראיות נוספות בערעור כידוע קריטריונים שונים ובהם, למשל, האם בהנחה שהראיה תוגש, יהיה בכוחה להביא לשינוי תוצאת המשפט. הכרעה בשאלה אם יש בכלל טעם בכל המהלך ראוי שתינתן על-ידי ההרכב הדן בתיק. מטעם זה בקשות להגשת ראיות נוספות בערעור - פלילי או אזרחי - מובאות כדבר שבשיגרה להחלטה בפני ההרכב, אף שניתן להכריע בהן בדן יחיד.

חומר חקירה אינו רק החומר המצוי באופן פיזי בידי גורמי החקירה והתביעה, והוא כולל גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב.

כדי להבטיח את מסירת כל החומר המצוי במתחם של חומר החקירה, הנהיג המחוקק את המנגנון שנקבע בהוראת סעיף 74 לחוק, המאפשר ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה שלא למסור חומר שלטענת הסניגוריה הוא בגדר "חומר חקירה".

הנחת מוצא היא, שככלל, כאשר גורמי החקירה והתביעה פועלים במסגרת תפקידם, באופן ענייני, ובתום-לב, יש באי-הימצאותו של החומר בידיהם כדי ללמד לכאורה שאין מדובר בחומר חקירה. עם-זאת, לא תמיד כך המצב ולעיתים חומר שצריך להימצא בידי גורמי התביעה והחקירה והוא חומר חקירה במובהק, אינו מצוי בידיהם. מטעם זה אין די במבחן הפיזי והמעשי של החזקת החומר בידי התביעה כדי לקבוע מהו "חומר חקירה" {בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(3), 244 (2001)}.

התביעה לא צריכה להפעיל שיקול-דעת במה ראוי לסניגור לעשות שימוש להגנתו, ובמה לא, ויש להשאיר לו אפשרות להיזקק לכל חומר רלבנטי אשר עשוי לשמש להגנתו על-פי שיקול-דעתו המקצועי.

סעיף 108 המעמיד בפני ההגנה דרך להשיג מסמכים שאינם מצויים בידי התביעה, אלא ברשותו של עד או בידי כל אדם אחר.

נשאלת השאלה, האם וכיצד משפיעה אפשרות קיומו של הליך זה על שיקול-דעתו של בית-המשפט אם לקיים הליך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, כאשר החומר שבמחלוקת אינו מצוי בידי גורמי התביעה?

העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה אינה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט בהליך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה האם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית-המשפט על התביעה. במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי התביעה היא שחייבת להמציא את החומר, וזאת כאשר מדובר על פני הדברים בחומר חקירה שלנאשם קיימת זכות לכאורית לעיין בו, אף אם לא יבקש להגישו כראיה במשפט.

לעומת-זאת, מסירת החומר על-פי צו לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, היא עניין שבשיקול-דעת שמפעיל בית-המשפט בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש.

לפיכך, כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, בגדר השיקולים שיפעיל בית-המשפט, עליו להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם.

במסגרת שיקול זה יביא בית-המשפט בחשבון גם את העובדה שבהטלת החובה על התביעה לתפוס את החומר שאינו ברשותה, מטיל הוא עליה לעשות שימוש בסמכויות על-פי דין כדי לתפוס את החומר מידי המחזיק בו, אף בניגוד לרצונו {בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית-משפט השלום בירושלים (פורמלי) ואח', תק-על 2005(5), 2861, 2870 (2005)}.

כלומר, מדובר בשיקול-דעת של בית-המשפט ולא בשאלת סמכות. במסגרת שיקול-דעת זה נדרש לבחון אילו מהסמכויות הנתונות בידי בית-המשפט, מתאימות יותר לבחינת הבקשה מצד ההגנה. כאשר האיזון נוטה לכך שאין להטיל את מעמסת איתור החומר והצגתו על רשויות התביעה, נותרת האפשרות ליתן צו לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, במסגרת שיקול-הדעת שמפעיל בית-המשפט בשלב הבאת הראיות ובזיקה לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות להליך {ב"ש 5048/05 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פדאו"ר 05(25), 719 (2005)}.

3. חומר חקירה שאיננו בידי התביעה
גם אם חומר שהתבקש אינו מצוי בידיה של התביעה, אין הדבר אומר כי אין המדובר בחומר חקירה ויש פעמים שהדבר ייבחן על-פי הנסיבות ועל-פי החומר המבוקש.

במקרה כזה על בית-המשפט להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטת התביעה במובן הרחב, או שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר שאין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם מעוניין בו לצורך הגנתו.

כאשר מדובר בחומר שאין לו רלוונטיות ישירה לאישום ואינו מצוי בידי התביעה, אך הוא בהחלט יכול לתרום לאחד מן הצדדים להליך (בדרך-כלל להגנה - למשל על-מנת לקעקע את גרסת עדי התביעה או לפגוע במהימנותם), פתוחה בפני הסניגוריה הדרך לעשות שימוש בהוראת סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי ולבקש מבית-המשפט להורות על זימון עד על-מנת שיביא את החומר המצוי בידיו {בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008), פסקה 12; בש"פ 6521/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

4. בקשה הנסמכת על סעיפים 108, 109 לחוק
תפקידו של בית-המשפט בכלל, ובהליך הפלילי בפרט, הוא להגיע לחקר האמת וזאת תוך הקפדה על דיני הראיות וסדרי הדין, שמטרתם להבטיח ניהול הליך הוגן ופגיעה מינימאלית בזכויות היסוד של הנאשם {בג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בת"א-יפו, פ"ד נא(3), 750, 756 (1997)}.

חתירה לגילוי האמת המשפטית תתאפשר רק אם יוצגו בפני בית-המשפט מלוא הראיות הרלוונטיות להכרעה שלפניו. זו גם תכליתו של סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי המאפשר לבית-המשפט להורות לעד או לכל אדם אחר להמציא מסמכים המצויים ברשותו, וזאת בין אם אחד מבעלי הדין ביקש זאת מבית-המשפט, ובין אם בית-המשפט מצא לנכון להורות כך מיוזמתו.

אכן, סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי אינו מתייחס מפורשות לנאשם שהינו עד במשפט, אך במקרים המתאימים אין מניעה לעשות שימוש בסעיף זה, גם כאשר מדובר בנאשם הבוחר להעיד להגנתו וחושף מיוזמתו קיומה של ראיה אשר מסייעת, לדעתו, להוכיח את חפותו או מתיישבת עם קו הגנתו.
אמנם, נטל הבאת הראיות בהליך הפלילי מוטל על כתפי המאשימה, אולם שעה שנאשם עולה על דוכן העדים ומציג, כאמור, לבית-המשפט חלק מן הראיה ברשותו, יחטא בית-המשפט לתפקידו אם לא ידרוש מהנאשם להציג את הראיה השלמה {ת"פ 40013-05 מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א -מיסוי וכלכלה נ' אורי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

המצאת מסמכים ומוצגים (סעיף 108 לחוק)