botox
הספריה המשפטית
ניהול ההליך הפלילי - דין ומהות

הפרקים שבספר:

גזר הדין (סעיפים 190 עד 192א לחוק)

1. יישומם של סעיפים 190, 191 לחוק
סעיפים 190, 191 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, קובעים, כדלקמן:

"190. ראיות נוספות לקביעת העונש
לפני מתן גזר הדין רשאי בית-המשפט, לאחר שנתן לנאשם הזדמנות להשמיע טענותיו בעניין, לצוות על בדיקת הנאשם בידי רופא או מומחה אחר; ורשאי בית-המשפט לצוות על חקירות אחרות הנראות לו מועילות לקביעת העונש.

191. גילוי תסקיר ותוצאות בדיקות וחקירות
העתק התסקיר של קצין מבחן שנתקבל לפי סעיפים 37 ו- 38 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ושל תוצאות הבדיקות והחקירות האחרות יימסרו לתובע ולסניגורו של הנאשם, אם יש לו סניגור, ובית-המשפט ישמע כל טענה לכתוב בהם; אולם רשאי בית-המשפט לצוות שהעתק כאמור יימסר גם לנאשם, ורשאי בית-המשפט, על-פי הצעה מנומקת של קצין המבחן או על-פי יזמתו הוא, לצוות מטעמים מיוחדים שאין לגלות את תכנם, כולו או מקצתו, לבעלי הדין."

בשלב הטיעונים לעונש יכול כל צד להעלות טענות עובדתיות או להסתפק בהודעות וטענות משפטיות בלבד. צד שבחר להשמיע טענה עובדתית השנויה במחלוקת, עליו להוכיח את טענתו.

כאשר צד טוען טענה כלשהי, עליו להוכיח אותה, ולא להטיל על הצד שכנגד את החובה להוכיחה.

דהיינו, באם ההגנה טוענת לקיומו של מצב עובדתי או משפטי אשר התביעה חולקת עליו, על ההגנה להוכיח את טענתה בעדויות או במסמכים.

כמו-כן, יובהר, כי גם בשלב הטיעונים לעונש חלים דיני הראיות בנוגע לכשרות עדים וקבילות ראיות. אך "הלכה למעשה מגלה בית-המשפט גמישות ולעיתים אף גמישות מרחיקת לכת בעניין זה, ומוכן לקבל ראיות שבשלב אחר של הדיון לא היה מקבלן {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני, כרך ב' (מהדורת 2009)}.

לפי סעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי, נאשם יכול להשמיע "הודעה" לבית-המשפט, גם אם בחר שלא להעיד בשלב הטיעונים לעונש.

אך עליו לקחת בחשבון, שבמקרה של מחלוקת מצד התביעה על טענותיו העובדתיות, יינתן משקל נמוך להודעותיו או להצהרותיו בפני בית-המשפט שעליהן לא נחקר נגדית {ת"פ 256/97 מדינת ישראל נ' יובל אבני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.

בחינת לשון סעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי מעלה, כי הוא כלל אינו עוסק בתסקיר שירות המבחן והבדיקות המתבצעות במסגרתו, אלא בראיות לעניין העונש המוגשות ביוזמת בית-המשפט, ואשר בית-המשפט סבור כי יש מקום להיזקק להן בעת גזירת דינו של נאשם.

יכול שראיות אלו יוגשו לצד תסקיר שירות מבחן או בהעדרו, אך אין כל תלות ביניהם. "בדיקות וחקירות" אלו, הקבועות בסעיף 190 הנ"ל, מעמדן ככל ראיה המוגשת לעניין העונש, זאת ביחס לאופן הוכחתן ולזכויות הדיוניות והראייתיות הנתונות לצדדים בעניינן.

כמו-כן, יודגש, כי בשונה מהבדיקות והחקירות הנעשות מכוח סעיף 190 לחוק סדר הדין הפלילי, הרי שבדיקות הנעשות על-ידי שירות המבחן במסגרת הכנת התסקיר, אינן נעשות מכוח או לפי הוראת בית-משפט, אלא ביוזמת שירות המבחן ועל-פי שיקול-דעתו, בהתאם לנתונים אותם הוא מקבל ואוסף בבחינת עניינו של נאשם {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

2. גילוי תסקיר לפני גזר הדין
סעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי, קובע את ההסדר הדיוני לעניין הגשת תסקירי בגירים. לפיו, העתק של התסקיר ושל תוצאות הבדיקות והחקירות שנערכו, אם נערכו, יימסר לתובע ולסניגורו של הנאשם, אם יש לו.

על-פי הוראת סעיף 191 הנ"ל, בית-המשפט רשאי לקבוע כי יימסר עותק גם לנאשם או לחלופין כי חלק מן התסקיר לא יועבר כלל, כולו או מקצתו, למי מבעלי הדין, מטעמים מיוחדים. עוד קובע הסעיף, כי בית-המשפט ישמע כל טענה על הכתוב בתסקיר {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.
סעיף 37 לחוק העונשין קובע את סמכותו הכללית של בית-המשפט להורות על עריכת תסקיר בעניינו של נאשם בטרם ייגזר דינו.

הסעיף מגדיר את הנושאים להם יידרש קצין המבחן במסגרת התסקיר, אשר עיקרם הם נסיבותיו האישיות, המשפחתיות, הכלכליות והבריאותיות של הנאשם ובני משפחתו, ובמידה שישנן, גם נסיבות העומדות ברקע ביצוע העבירה.

עוד קובע הסעיף, כי קצין המבחן רשאי להמליץ על טיב העונש אשר הוא סבור כי גלום בו סיכוי להחזיר את הנאשם למוטב.

סעיף 38 לחוק העונשין, קובע את המצבים בהם חובה על בית-המשפט להיזקק לתסקיר שירות מבחן, חובה שהיקפה צומצם באכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן), תשכ"ד-1964.

במסגרת גזר הדין נדרש בית-המשפט למכלול שיקולים המשקפים אינטרסים ותכליות שונות, ביניהם ניתן למנות שיקולי גמול, הרתעה פרטנית וציבורית, טיב העבירה, הרקע והנסיבות לביצועה ושיקולים הקשורים בנאשם עצמו ובשיקומו {ע"פ 10/86 זגל נ' מדינת ישראל פ"ד מ(2), 769 (1986); ע"פ 4450/11 עספור נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

המשקל הניתן לאינטרסים השונים משתנה ממקרה למקרה ונגזר בין היתר מחומרת העבירה אל מול עוצמת הנסיבות האישיות של הנאשם ונתוני השיקום בעניינו.

אחד הכלים המרכזיים העומדים לרשות בית-המשפט לעמוד על נסיבותיו האישיות של נאשם וסיכויי שיקומו הוא תסקיר שירות המבחן.

על התסקיר לפרוש יריעה רחבה ככל הניתן של מערך הנסיבות האישיות הקשורות בנאשם לצד הערכה ביחס לטיב העונש מן האספקט השיקומי של העבריין {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

תסקיר המבחן נועד לשמש כלי בידי בית-המשפט לרדת לעומקם של נסיבותיו האישיות של הנאשם ולחקר הגורמים האפשריים להתדרדרותו לפלילים, כמו גם לבחינה מעמיקה ומקצועית של סיכויי שיקומו.

לשם כך רשאי קצין המבחן להיעזר באנשי מקצוע, בין אם הם נמנים על עמיתיו עובדי השירות ובין אם מדובר במומחים ששירותיהם המקצועיים נשכרים על-ידי השירות.

קצין המבחן הוא עובד ציבור הממונה על-ידי שר הרווחה (תקנה 2 לתקנות המבחן (שירותי המבחן), תשי"ט-1959 (להלן: "תקנות המבחן"), עבודתו מפוקחת על-ידי קציני מבחן בכירים, ועליו לנהל במסגרת עבודתו רישום מפורט בתיקו האישי של הנאשם {תקנה 15 לתקנות המבחן}.

כך גם המידע המובא במסגרת תסקיר שירות מבחן, הוא מידע שפעמים רבות כלל אינו עומד בתנאי הקבילות הרגילים, הן משום שרובו מבוסס על עדויות שמיעה שנאספו מפי גורמים שונים הקשורים בנאשם {ח' כגן-זנדברג "על מעמדו של שירות המבחן בהליך הפלילי" משפטים כ"ה 435 (תשנ"ה)}.

נקודת מבטו של קצין המבחן צריכה להיות הנאשם ושיקומו בלבד, והוא אינו צריך להביא בחשבון בהמלצתו אינטרסים חברתיים כלליים כמו גמול והרתעה.

על קצין המבחן לתת לבית-המשפט תמונה אובייקטיבית, מהימנה ושלמה של הנאשם. על התסקיר להציג את העובדות כהווייתן, לנתחן, להעריכן ולפרשן. בהמלצתו על קצין המבחן להשיב לשאלה, מהו העונש שיש להטיל על הנאשם כדי להחזירו למוטב {ע"פ 286/79 חיג'אזי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 753, (1979)}.

יודגש, כי מטרתו של קצין המבחן ושל התסקיר היא הצגת העובדות והערכתן, תוך שהוא מביע דעתו כיצד ישפיעו העונשים האפשריים השונים על החזרתו של העבריין למוטב {א' ברק "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים", מבחר כתבים א', (ח"ה כהן וי' זמיר עורכים), 653}.

מתפקידיו, בין השאר, לבחון ולבדוק נושאים שבית-המשפט עצמו מתקשה לבדוק ולבחון {בש"פ 5859/04 מדינת ישראל נ' אבו סבייח, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}.

ברם, על-אף שקצין המבחן מביע את דעתו בעניינים מקצועיים, הרי שאין לראות בו "עד מומחה" לפי סעיפים 20 ו- 26 לפקודת הראיות, ואף אין הוא משמש מעין "עד מומחה מטעם בית-משפט.

התסקיר אינו אלא המלצה לבית-המשפט, לעניין דרכי הענישה בהם יש לנקוט. מנגד, חוות-דעת של מומחה, היא ראיה, שבית-המשפט מחוייב להתייחס אליה ולקבוע את משקלה {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

העובדה שמדובר בהמלצה בלבד היא אחד הנימוקים לפיו אין לחקור קצין מבחן על תצהירו {בש"פ 9220/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); בש"פ 267/11 מדינת ישראל נ' ברמוחה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011).

התסקיר אינו בגדר ראיה וכך גם אינו בהכרח מבוסס על מידע העומד בתנאי הקבילות המקובלים.

קצין המבחן, אוסף מידע, אשר אינו נתון בהכרח במחלוקת, הנחוץ לבית-המשפט לצורך גזירת דינו של נאשם בהתאם לעקרונות הענישה האינדיבידואלית המקובלים, להבדיל מעד מומחה המחווה דעתו בהתאם לתחום מומחיותו על עובדות השנויות במחלוקת {רע"פ 3173/09 פארג'ין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009), פסקה 5 לפסק-דינו של כב' השופט י' דנציגר}.

קצין המבחן משמש כזרועו הארוכה של בית-המשפט, המאפשרת לקיים ולממש הלכה למעשה את מכלול עקרונות הענישה המקובלים.

כמו-כן יובהר, כי בהיות התסקיר בגדר המלצה בלבד, אין מניעה שיכלול נתונים שלא ניתן היה להגישם על-פי כללי הראיות. דהיינו, כאשר התסקיר מתייחס לחוות-דעת של מומחים, חוות-דעת אלה אינן מוגשות לבית-המשפט בפני עצמן, אלא הן הופכות לחלק מהתסקיר.

באשר לקטינים, סעיף 22 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן: "חוק הנוער") קובע, כי משקבע בית-המשפט כי קטין ביצע עבירה, הוא יורה על הגשת תסקיר מבחן לפי סעיף 37 לחוק העונשין {ע"פ 4558/10 בריכאת נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.

כמו-כן, לגבי קטינים קבוע הסדר מעט שונה בסעיף 23 לחוק הנוער לפיו, בהעדר הוראת בית-משפט, לא יימסר התסקיר לבעלי דין ובאי-כוחם, אולם, הם מורשים לעיין בו בתיק בית-המשפט.

סעיף 23 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"23. חסיון (תיקון התשס"ח (מס' 14))
העתק התסקיר של קצין המבחן והתוצאות של ההשגחה הזמנית או ההסתכלות לפי סעיפים 20 או 20א ושל הבדיקות והחקירות שנערכו לפי סעיף 22 לא יימסרו לבעלי הדין ולבאי-כוחם אלא אם בית-המשפט הורה הוראה אחרת, אולם רשאים התובע והסניגור של הנאשם לעיין במסמכים האמורים בתיק בית-המשפט."

ככלל, בהעדר מניעה מיוחדת, יימסר תסקיר המבחן לתובע ולסניגור, או לעיונם, בהתאם להסדרים השונים הקבועים לעניין זה בסעיפים 22, 23 לחוק הנוער.

יודגש, כי לצדדים נתונה תמיד זכות לטעון ביחס לאמור בתסקיר שירות המבחן, וככלל נתונה גם זכות עיון בו, אלא אם בית-המשפט שלל זכות זו מטעמים מיוחדים {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

3. חסיון תוכן התסקיר
גם כאשר התסקיר עצמו נמסר לצדדים, קצין המבחן אינו נחקר על התסקיר עליו הוא חתום, כמו-כן, גם אינו מוסר לצדדים את מכלול המידע שאסף במהלך גיבוש והכנת התסקיר, וכך גם לא נמסרות לנאשם או לסניגורו תוצאות הבדיקות המקצועיות במידה ונערכו כאלו לנאשם.

הוראות החיקוקים הקובעות את חסיון התסקיר כוללות את סעיף 23 לחוק הנוער, תקנה 28 לתקנות סדר הדין הפלילי תשל"ד-1974 ותקנות 29 ו- 30 לתקנות המבחן (שירותי המבחן), התשי"ט-1959.

ההוראות כאמור מכוונות עצמן רק לבעלי הדין ולבאי-כוחם, ולא ניתן להסיק ממנה חסיון כללי.

תקנה 28 לתקנות סדר הדין הפלילי, תשל"ד-1974, קובעת, כדלהלן:

"28. גילוי ידיעות (תיקון התשמ"ב (מס' 13))
(א) מי שהגיע לידיו תסקיר לצורך הליך משפטי לא ישתמש בתסקיר או בתוצאות של הבדיקות והחקירות האחרות שנמסרו לפי תקנות אלה ולא יגלה ידיעות שהגיעו לידו באמצעות התסקיר, אלא לצורך ההליך המשפטי שבקשר אליו נמסר התסקיר.
תק' (מס' 3)

(ב) אין באמור בתקנת-משנה (א) כדי להתיר מסירת תוכן תסקיר לנאשם או לאדם אחר אשר התסקיר מתייחס אליו, אלא לפי הוראות בית-המשפט על-פי סעיף 191 לחוק."

תקנות 29, 30 לתקנות המבחן (שירותי המבחן), התשי"ט-1949, קובעות כדלהלן :

"29. סודיות ידיעות
הגיעה לאדם ידיעה תוך כדי ביצוע תקנות אלה, ישמור אותה בסוד ולא יגלנה אלא במידה שיש צורך בכך לשם ביצוע כל חיקוק או במידה שקיבל אישור לכך מקצין המבחן הראשי.

30. סודיות תיקים אישיים


התיקים האישיים יהיו סודיים ופרט לעובדים המוסמכים של השירות לא יורשה העיון בהם, אלא ברשות קצין מבחן מחוזי או הממונים עליו."

אולם, משיקולים של אינטרס הציבור, יש מקום לחסיון, על-מנת לאפשר לשירות המבחן לעשות את מלאכתו ללא לחצים חיצוניים, בדרך שתבטיח בצורה המיטבית את יכולתו לאסוף מידע עובדתי ומקצועי, וכדי לעודד שיתוף פעולה של צדדים שלישיים {רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4), 54 (1995); רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009); בג"צ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' אברהם עוז, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

במקום בו נטען שישנה פגיעה בזכות להליך הוגן של נאשם באי-העברת חוות-דעת או כל מידע או תוצאה אחרת מתוך התסקיר, על הניתוח להיות דו שלבי {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

ראשית, יש לבחון האם נפגעת זכות, ובאם הזכות נפגעת, יש לבחון האם מדובר בפגיעה מידתית.

השלב השני של הניתוח, יעסוק בשאלת המידתיות של פגיעה זו.

ברם, אף אם ניתן לראות באי-חשיפת חוות-דעת כזו או אחרת מתוך התסקיר כפגיעה בזכות להליך הוגן, פגיעה זאת היא מידתית, נוכח העובדה שתסקיר שירות המבחן הוא המלצה בלבד ואינו מחייב את בית-המשפט, יכולתו של נאשם להגיש חוות-דעת מקצועיות מטעמו, והחשש מפני סיבוכם והארכתם יתר-על-המידה של הליכים פליליים.

העברת אבחונים פסיכולוגיים ופסיכיאטריים וחומרי הגלם שנאספו במהלך הכנת התסקיר, עלולה להביא בסופו-של-יום לכך שיתנהלו דיונים משפטיים בהם ייקחו חלק וייחקרו נותני חוות-הדעת המקצועיות.

כמו-כן, העברתם תפגע, בין היתר, באיזון הנעשה על-ידי שירות המבחן במסגרת התסקיר, בין תוצאות האבחונים לבין מכלול החומר שנאסף בעניינו של הנאשם, איזון אשר מביא בסופו-של-יום להמלצה הטיפולית בעניינו של הנאשם.

לפיכך, לשירות המבחן מתאפשר להיוועץ באופן חופשי עם גורמים מקצועיים, שחוות-דעתם נמסרות לו לצורך גיבוש עמדתו והצגת המלצתו לבית-המשפט, מבלי שתהליך ההיוועצות יהיה שקוף וכל פרטיו ייחשפו לעיני הנאשם או באי-כוחו.

לעניין זה אין להבחין בין גורמים מקצועיים פנימיים, הנמנים על הסגל הקבוע של שירות המבחן, לבין יועצים חיצוניים.

החסיון הנתון לשירות המבחן, הוא המאפשר את שיתוף הפעולה של כל אותם הגורמים בקהילה ובמערכות השונות הנדרש לשם הכנת התסקיר ואת עצמאות שיקול-דעתו של השירות, בכל הנוגע לאופי ההמלצה אותה הוא מוסר לבית-המשפט.

יובהר, כי נאשם כלל אינו חייב לשתף פעולה עם שירות המבחן, למסור לו מידע ופרטים, ואין הוא מחוייב לערוך את הבדיקות אותן מבקש שירות המבחן לבצע בעניינו.

יש לזכור, כי המידע הנמנע מהנאשם ומסניגורו בשל החסיון אינו משפיע על שאלת אשמתו של הנאשם או על מידת האחריות הפלילית אותה יש לייחס לו.

כך גם במסגרת הטיעונים לעונש, לנאשם נתונה זכות לטעון "כל טענה" על האמור בתסקיר המבחן {סעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי}. כמו-כן, נהוגה בערכאות הדיוניות פרקטיקה המאפשרת הגשת שאלות הבהרה לקצין המבחן.

כך גם, במידה שהנאשם חפץ, הוא יכול להגיש ראיות לסתירת המובא בתסקיר שירות המבחן, וביניהן חוות-דעת מקצועיות של מומחים מטעמו. בכך נשמרת, בין היתר, זכותו של נאשם להגן על שמו הטוב, במידה והוא סבור שיש בתסקיר שירות המבחן כדי לפגוע בו.
העניין המרכזי הניצב לעיני שירות המבחן הוא טובת הנאשם בדרך של השבתו למוטב ושיקומו, היבט זה מוצג על-ידי שירות המבחן באופן מקצועי לבית-המשפט.

טובת הנאשמים כולם וטובת האינטרס הציבורי בפעולה תקינה של שירות המבחן מצדיקים את השמירה על חסיון התסקיר {ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

4. יישומם של סעיפים 192, 192א לחוק - הימנעות מהרשעה
סעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, קובע כדלקמן:

"192. סיכומים לעניין העונש
נסתיימו ההליכים האמורים בסעיפים 187 עד 191, רשאים התובע ואחריו הסניגור והנאשם להשמיע את טענותיהם לעניין העונש."

סעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, קובע כדלקמן:

"192א. ביטול הרשעה (תיקון התשנ"ה מס' 2))
הרשיע בית-המשפט את הנאשם, ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, רשאי הוא לבטל את ההרשעה ולצוות כאמור."

בשנת תשנ"ה-1995 הוסף סעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי. הוראת הסעיף משמשת לשלב גזירת הדין ומסמיכה את בית-המשפט לבטל את ההרשעה מבלי לבטל את הממצאים שבהכרעת הדין ואת מסקנתו המשפטית, כי העבריין עבר את העבירה בה הורשע. {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני, 1612)}.

וזאת כאמור, בכפוף להפעלת אחד משני המנגנונים הנזכרים בסעיף, הטלת צו מבחן או צו שירות ותועלת הציבור.

ככלל, בית-המשפט לא ירשיע נאשם אשר המיוחס לו הוכח כדין, אלא רק בנסיבות יוצאות דופן, בהן אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה {ר"ע 432/85 רומנו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1985)}.

המבחן המקובל לעניין אי-הרשעה הינו כי הימנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים {ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(3), 337 (1997) כלהלן:

1. פגיעה חמורה שההרשעה תסב לנאשם.

2. סוג העבירה המאפשר לוותר בנסיבות על ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי ענישה אחרים.

ככלל, משנמצא כי אדם עבר עבירה, מתחייב כי ההליך הפלילי כנגדו ימוצה בדרך של הרשעתו וענישתו. משמתבקש בית-המשפט לשקול אימתי יחיל את הכלל המדבר בחובת הרשעה ומתי יחיל את החריג בדבר הימנעות מהרשעה, נדרש איזון שיקולים המעמיד את האינטרס הציבורי אל מול נסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם {ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3), 685 (2000)}.

מחד, נשקל הצורך במיצויו של ההליך הפלילי בדרך של הרשעת העבריין, כדי להשיג בכך, בין היתר, את גורם ההרתעה והאכיפה השוויונית של החוק. שיקול ציבורי זה פועל במשנה-תוקף, ככל שחומרת העבירה גדולה יותר, והנזקים לפרט ולציבור מביצועה גוברים.

מאידך, נשקל עניינו של הפרט הנאשם, ובמסגרת זו נבחנים נתונים שונים הנוגעים אליו, וביניהם, טיב העבירה אותה עבר וחומרתה, עברו הפלילי, גילו, מצב בריאותו, והנזק הצפוי לו מן ההרשעה.

באשר לנאשמים בגירים, במאזן השיקולים האמור, גובר בדרך-כלל השיקול הציבורי, ורק נסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות דופן ביותר, תצדקנה סטיה מחובת מיצוי הדין בדרך של הרשעת העבריין {ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3), 685 (2000)}.

סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, מסמיך את בית-משפט, אשר מצא כי נאשם ביצע עבירה, להימנע מהרשעתו, וליתן צו שירות לתועלת הציבור בלא הרשעה.

סעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי, מסמיך בית-משפט שהרשיע נאשם לבטל את ההרשעה במסגרת גזר הדין, ולהטיל עליו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה.

מטרת הסעיף הנ"ל הינה שיקומית. ואולם, גם שיקומו של נאשם, שהוא מהווה שיקול מהותי שלציבור כולו עניין בו, הינו אך אחד משיקולי הענישה, שאליו מתווספים שיקולים אחרים הנובעים מאופיה של העבירה {ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(3), 337 (1997)}.

החלופה העונשית של הימנעות מהרשעה, תוך הטלת צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, מהווה, ביסודה, חריג לכלל הרחב הנטוע בתורת הענישה לפיו, מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין.

הרשעתו של מי שעבר עבירה פלילית, היא פועל יוצא מהפרת הנורמה הפלילית, והיא מהווה חוליה טבעית הנגזרת מהוכחת האשמה הפלילית.

הרשעת נאשם בעקבות הוכחת אשמתו מממשת את תכלית ההליך הפלילי, ומשלימה את שלביו השונים. היא מגשימה את ערך השוויון בין נאשמים בהליך הפלילי, ומונעת הפליה בדרך החלתו {ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' דני קליין, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלונים, פ"ד נד(3), 685 (2000); ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3), 682 (1996)}.

אולם עשויים להיווצר מצבים קיצוניים אשר אינם מתאימים להחלת העיקרון העונשי הרחב, המחייב הרשעה פלילית בעקבות הוכחת אשמה.

במצבים חריגים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר עלול להיווצר פער בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי הכללי, נתון בידי בית-המשפט הכוח להחליט כי, חרף אשמתו של הנאשם, הוא לא יורשע בדין {רע"פ 8487/11 ‏חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל - המשרד להגנת הסביבה‏, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

מקום שבנסיבות מיוחדות וחריגות עלול להיווצר יחס בלתי-סביר באורח קיצוני בין חשיבות ההרשעה לאינטרס הציבורי הכללי לבין עוצמת הפגיעה בנאשם הצפויה מההרשעה, עשויה לקום הצדקה לעשות שימוש בסמכות השיפוטית של אי-הרשעה.

לצורך כך, בית-המשפט יתחשב במשמעותה של העבירה שנעברה מבחינת השלכתה על הנורמות החברתיות, והמסר הציבורי המתחייב מהן, כמו-כן יתחשב בית-המשפט בזהותו של עובר העבירה ובמעמדו בציבור, ולבחון באיזו מידה זהותו משפיעה על עוצמת הפגיעה שנגרמה מהעבירה על המערכת הציבורית.

בית-המשפט אף ישקול את השפעת אי-ההרשעה על ההליך הפלילי בכללותו, ואת המסר החברתי שאי-הרשעה עלול לאצור בחובו בנסיבות העניין הספציפי.

כמו-כן, תיבחן השפעת ההרשעה על עיסוקו המקצועי של הנאשם, ועל מצבו הכלכלי והמשפחתי.

שיקולי שירות המבחן להמליץ על שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה, שהם בעיקרם שיקולי שיקום נקבעו ב- ע"פ 2083/96 {כתב נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(3), 337 (1997)}. השיקולים שייבחנו הם, כדלהלן:

א. האם מדובר בעבירה ראשונה או יחידה של הנאשם.
ב. מהי חומרת העבירה והנסיבות שבהן בוצעה.
ג. מעמדו ותפקידו של הנאשם והקשר בין העבירה למעמד ולתפקיד.
ד. מידת הפגיעה של העבירה באחרים.
ה. הסבירות שהנאשם יעבור עבירות נוספות.
ו. האם ביצוע העבירה על-ידי הנאשם משקף דפוס של התנהגות כרונית, או המדובר בהתנהגות מקרית.
ז. יחסו של הנאשם לעבירה, האם נוטל הוא אחריות לביצועה, האם הוא מתחרט עליה.
ח. משמעות ההרשעה על הדימוי העצמי של הנאשם.
ט. השפעת ההרשעה על תחומי פעילותו של הנאשם.

מקום בו מדובר בקטין משתנה נקודת האיזון וניתן דגש רב מהרגיל לנסיבותיו האישיות של הנאשם וסיכויי שיקומו.

במצב דברים כאמור, הנכונות לסטות מהכלל בדבר מיצוי הדין גדולה יותר. מסיבה זו אף נקבעה בחוק ברירת מחדל הפוכה, היינו, כאשר בית-משפט מוצא כי בגיר העומד לדין ביצע את העבירה המיוחסת לו, עליו להרשיעו {סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי}.

בעוד שכאשר מדובר בקטין מסתפקים בהצהרה כי ביצע את המיוחס לו {סעיף 21 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971}, וסוגיית ההרשעה נבחנת רק במועד מאוחר יותר, במסגרת גזר הדין {ע"פ 3166/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

לפי השיקולים כאמור ובנסיבות המיוחדות של העניין, יבחן בית-המשפט, האם השיקול האינדיבידואלי, על היבטיו השונים, גובר על השיקול הציבורי-מערכתי הכללי, באופן שהגם שהנאשם ביצע את העבירה בה הואשם, סובלת הנורמה החברתית הכללית את אי-הרשעתו בדין {ע"פ 9893/06 אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); רע"פ 10383/06 חיים ביטון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

ככלל, במאזן השיקולים, גוברים השיקולים שבאינטרס הציבור על שיקולי שיקום הנאשם, רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן, בהן שוכנע בית-המשפט כי ידם של שיקולי שיקום הנאשם על העליונה, יסטה בית-המשפט מחובת מיצוי הדין בדרך של הרשעת הנאשם {רע"פ 2405/05 ג'מיל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

5. עיכוב ביצוע עבודות לתועלת הציבור שהוטלו על נאשם
סעיף 87(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, קובע כדלקמן:

"87. דחיית מועדים
(א) נקבע מועד לביצועו של עונש, באחת מהוראות פרק זה או בבית-המשפט לפיה, רשאי בית-המשפט לדחות את הביצוע למועד אחר.
(ב) נדחה ביצועו של עונש לפי סעיף-קטן (א), רשאי בית-המשפט לדחותו פעם נוספת מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ג) בית-המשפט הדו"חה ביצועו של עונש לפי סעיף זה רשאי להתנות את הדחיה במתן ערובה ובתנאים אחרים שימצא לנכון; על ערובה הניתנת לפי הוראה זו יחולו, בשינויים המחוייבים, הוראות סעיפים 38 עד 40 ו- 44 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965.
(ד) החלטת בית-המשפט לפי סעיף זה ניתנת לערעור."

ככל שמדובר בהטלת צו שירות לתועלת הציבור, לצורך תחולת סעיף 87 לחוק העונשין, ניתן לראות בצו זה אמצעי ענישה, וזאת גם אם הוא נלווה לאי-הרשעתו של הנאשם.

אמנם, הטלת צו שירות לתועלת הציבור, במיוחד כשהוא נלווה לאי-הרשעתו של הנאשם, הינו אמצעי טיפולי ושיקומי באופיו, עם-זאת, מימד זה של הצו מונע ממנו להיות מוגדר גם כאמצעי ענישה שבא בעקבות קביעתו של בית-המשפט כי הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, וזאת לצורך סעיף 87 לחוק העונשין, כך שניתן יהיה לעכב את ביצועו {ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3), 685 (2000); ע"פ 115/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

במקרה בו נקבע מועד לתחילת ביצוע השירות לתועלת הציבור בגזר הדין, מוענקת לבית-המשפט סמכות לדחות פעם נוספת את תחילת הביצוע בסעיף 87 לחוק העונשין.

לפיכך, אם לא יחול סעיף 87 על צו שירות לתועלת הציבור אדם שיוטל עליו צו כאמור, לא יהיה זכאי לבקש דחיה נוספת במועד תחילת הביצוע {ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2), 241, 265 (2000); ע"פ 1154/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

כך גם למשל, נאשם שלא הורשע והוטל עליו צו לתועלת הציבור, אך הוא מעוניין לערער על עצם הרשעתו, לא יוכל לבקש את עיכוב ביצוע הצו עד להכרעה בערעור.

על-כן, יש לראות באמצעי זה של צו שירות לתועלת הציבור אמצעי ענישתי, לצורך תחולתו של סעיף 87 לחוק העונשין, למרות אופיו השיקומי-טיפולי, ועל-כן רשאי בית-המשפט לבקשת בעל דין לעכב את ביצוע.

שירות לתועלת הציבור, הוא עונש מסוג מיוחד, המתווסף על העונשים "הקלסיים" הקבועים בצידן של עבירות. העובדה שניתן להטיל שירות לתועלת הציבור גם ללא הרשעה, על-אף שמדובר בעונש, מלמדת כי אין מניעה עקרונית לצרף, בהוראה מיוחדת, סנקציה עונשית גם כשהנאשם אינו מורשע {רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 418 (2002)}.

מדיניותו של בית-משפט הינה להיעתר לבקשות המדינה לעכב ביצוע עונש מאסר בעבודות שירות עד להכרעה בערעור שהגישה המדינה על קולת העונש.

הטעמים לכך הם הרצון שלא לפגוע בזכות הערעור של המדינה, שעלולה להיפגע באופן ממשי אם ירצה הנידון את עונשו או חלק משמעותי שלו, והפגיעה באינטרס הציבורי שלא לכבול את ידי בית-המשפט בבוחנו את הערעור מעצם כך שהעונש כבר רוצה {ע"פ 10315/05 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

אותם טעמים עומדים בבסיס עיכוב צו שירות לתועלת הציבור. יובהר, כי טעמים אלו אף עומדים בבסיס היענות התביעה ברגיל לבקשות עיכוב ביצוע שמגישים נידונים אשר נגזרו עליהם עונשי מאסר בעבודות שירות או עונשי מאסר קצרים, ואשר הם מערערים על עונשם {ע"פ 1154/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

ברם, יודגש, כי ברור שקבלת בקשות המדינה לעיכוב ביצוע עבודות שירות או צו לתועלת הציבור אינה אוטומטית.

ככלל, עונש מאסר יבוצע מיד לאחר מתן גזר הדין, ועל המבקש את עיכוב הביצוע לשכנע כי בנסיבות המקרה נסוג האינטרס הציבורי בביצוע מיידי של המאסר מפני האינטרסים הנוספים בסוגיה.

אמנם, כלל זה מניח כי האינטרס הציבורי הוא העומד בבסיס ריצוי העונש מיידית לאחר מתן גזר הדין, אך ישנם אינטרסים של הפרט הנידון שיכולים אף הם לתמוך במקרים מסויימים בהשתת העונש סמוך למתן גזר הדין.

כך למשל, השיקול השיקומי של נידון אשר רוצה לכפר על מעשיו, להשתקם ולהשאיר את מעידתו מאחוריו. כך גם הפגיעה בפרט שהודה בביצוע העבירה, רוצה להמשיך בחייו ולסיים עם חובתו לחברה בריצוי עונשו מוקדם ככל הניתן, ואשר ריצוי העונש בשלב מאוחר יותר יכול לפגוע באינטרס כלשהו שלו, כגון פגיעה בלימודים, בעבודה, בגיוס לצבא וכו'.

יש לבחון את השיקולים השונים הרלוונטיים ולערוך איזון ביניהם. אחד מהשיקולים המרכזיים שיש לבחון במקרים מעין אלו, אל מול החשש מפגיעה בזכות הערעור של המדינה ומכבילת שיקול-דעתה של ערכאת הערעור, הינו סיכויי הערעור שהגישה המדינה, וזאת לצד שיקולים נוספים של הפרט הנידון.





6. גזר דין ללא הרשעה - עבירות על חוק הגבלים עסקיים, התשמ"ח-1988
בכל הנוגע לעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), מן הראוי ככלל להטיל על המורשעים בביצוע עבירות אלה עונשים של מאסר בפועל, שלא בדרך של עבירות שירות, בצירוף קנס כספי משמעותי {ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת (1974) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 721 (2003); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005); ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

מדיניות ענישתית זו היא מדיניות ראויה שנועדה לאכוף נורמות אשר יש בהן עניין ציבורי רב. זאת, בעיקר נוכח הצורך להרתיע מפני ביצוע עבירות לפי חוק ההגבלים, שהאינטרס הכלכלי של מבצעיהן הוא בעל עוצמה ושנזקן לציבור הוא רב {ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

עבירות אלה מבוצעות פעמים רבות על-ידי בני אדם המנהלים ככלל אורח חיים נורמטיבי ושאינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית.

עם-זאת, בבוא בית-המשפט לגזור את דינו של נאשם שהורשע, גם כאשר מדובר באינטרס מובהק של גמול והרתעה, אין להתעלם מנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שבפניו ומהשיקולים האינדיבידואליים הקיימים בעניינו של כל נאשם ונאשם.

לתכלית ההרתעתית שבענישה הפלילית בתחום ההגבלים העסקיים ישנה חשיבות מיוחדת בכל הנוגע לענישתם של תאגידים בסדר דין גדול, כדוגמת תנובה ומנהליהם למשל {ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

מידת הנזק הפוטנציאלי שעלול להיגרם לציבור הצרכנים כתוצאה מהתקשרותם של תאגידים מעין אלה בהסדרים קרטליסטיים עולה משמעותית על הנזקים שעלולים להיגרם מעבירות על חוק ההגבלים, שמבוצעות על-ידי תאגידים בעלי השפעה מועטה יותר על ציבור הצרכנים הרחב.

כמו-כן, גם האפשרות לבטל את הרשעתו של אדם נועדה ככלל לשימוש במצבים יוצאי דופן, שבהם אין מתקיים יחס סביר בין הנזק שייגרם לנאשם כתוצאה מעצם הרשעתו בעבירה מסויימת לבין החומרה הטמונה באותה עבירה {ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 337, 341 (1997)}.

סמכותו של בית-המשפט הדן בעונשו של נאשם להורות על ביטול ההרשעה נועדה ליתן ביטוי לפן השיקומי והטיפולי של מדיניות הענישה.

על-כן ייעשה השימוש בכלי של ביטול הרשעה במצבים בהם שוכנע בית-המשפט כי מבחינה שיקומית וטיפולית ישנה הצדקה למנוע מהנאשם את הפגיעה העתידית, הנובעת מהטלתה של הסטיגמה הכרוכה בעצם הרשעתו בעבירה פלילית.

סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, מסמיך את בית-משפט, אשר מצא כי נאשם ביצע עבירה, להימנע מהרשעתו, וליתן צו שירות לתועלת הציבור בלא הרשעה.
בהידרשו של בית-המשפט, לסוגיית הימנעות מהרשעה מונחים על כפות המאזניים, מחד גיסא, שיקולים של אינטרס הציבור, שעיקרו מיצוי ההליך הפלילי בדרך של הרשעת הנאשם, ומאידך גיסא, שיקולים הנוגעים לשיקום הנאשם ולנסיבותיו האינדיבידואליות {ת"פ 167/03 מדינת ישראל נ' מרדכי כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

כאשר במאזן השיקולים האמור, גוברים השיקולים שבאינטרס הציבור על שיקולי שיקום הנאשם ורק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן, בהן שוכנע בית-המשפט כי ידם של שיקולי שיקום הנאשם על העליונה, יסטה בית-המשפט מחובת מיצוי הדין בדרך של הרשעת הנאשם {ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3), 685 (2000)}.

כאמור, במסגרת בחינת המשקל הציבורי, על בית-המשפט לשקול חומרת העבירה, נסיבותיה המיוחדות וצורכי ההרתעה וההגנה על הציבור.

באשר לעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, כאשר מדובר בעבירות חמורות, כך למשל בעבירות הפוגעות בתחרות החופשית, הן כורכות עימן גם גרימת נזק כלכלי בפועל לצרכנים ואף מהוות פגיעה ברווחת המשק כולו {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' דר' איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005)}.

על-כן, הימנעות מהרשעה בעבירות כאמור, יש בה משום "איתות" שלילי לציבור. איתות כזה אינו עולה בקנה אחד עם הצורך להחדיר לתודעתם של מנהלי עסקים שעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, עבירות "רגילות" הן, שככלל יש להרשיע בגינן {ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 721 (2003)}.

ברם, בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן, בכפוף לעקרונות שנקבעו בפסיקה, רשאי בית-המשפט להימנע מהרשעה או לבטלה.

הימנעות מהרשעה או ביטולה, כאשר הוכח ביצוען של עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, עלולה להעביר מסר מוטעה לציבור, לפיו אין חומרה מיוחדת בעבירות כאמור.

לפיכך, מתחייב מסר ברור של הוקעת ביצוע עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, בדרך של הותרת קלון הפליליות על מבצען, אשר יהא בו הרתעה כלפי כולי עלמא.

בבסיסן של העבירות על חוק ההגבלים העסקיים עומד אינטרס כלכלי בלבד. מבצען הינם, לרוב, אנשים נורמטיביים, מנהלי עסקים ובעלי חברות ללא הרשעות קודמות, המבקשים להשיא רווחיהם האישיים ורווחי התאגיד על חשבון הציבור.

ככלל, מדובר בעבירות הנמנות על עבירות "הצווארון הלבן", אשר יש לראותן בחומרה יתרה, בהיותן פוגעות פגיעה כלכלית נרחבת במשק ובפרט {ע"פ 9788/03 איל טופז נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 245 (2004)}.

בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, אשר קיים קושי ממשי לגלותן עקב ביצוען, לרוב, באופן הנסתר מן העין, חשוב שיידעו מנהלי העסקים, בעלי חברות או אנשים בעלי כוח כלכלי שבידם השפעה על קביעת המחירים בשוק, כי בצידן של עבירות אלה הרשעה בדין, למעט בנסיבות חריגות מאוד ויוצאות דופן.

7. הימנעות מהרשעה - עבירות סמים
העדר הרשעה או ביטול הרשעה הוא חריג המתקיים במקרים יוצאי דופן ובנסיבות מיוחדות, שבהם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה {ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 337 (1997); רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

כאשר בית-משפט שוקל אימתי יחול הכלל שלפיו מורשע הנאשם ומתי יחול החריג בדבר ההימנעות מהרשעה, נדרש איזון שיקולים המעמיד את האינטרס הציבורי אל מול נסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם {ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3), 685 (2000)}.

מרכיבים אחרים שעניינם בפרט בטיב המעשים שבוצעו ובמידת החומרה הטבועה בהם, עשויים להטות את הכף לחובת הנאשם ולהוביל למסקנה כי יש להרשיעו {ע"פ 9150/08 מדינת ישראל נ' ביטון, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

באשר לעבירות הסחר בסמים ולרבות בעבירות התיווך בסם, שכן התיווך משמש חוליה חשובה בשרשרת הפצת הסם יש להילחם בהן ולהטיל על המורשעים בביצוע עבירות אלה עונשים של מאסר בפועל {בש"פ 5714/03 ג'ובאני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003); רע"פ 11609/04 גיא מותנה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}.

באיזון הנדרש בין האינטרס הציבורי לבין נסיבותיו האישיות של הנאשם, כאשר, למשל, בעבירה בה מלאכת התיווך בסמים היתה משמעותית מאוד, לא יהיה מנוס מהרשעתו של נאשם ואין לראות מקרה כאמור בין אותם מקרים יוצאי דופן המצדיקים הימנעות מהרשעה {עפ"ג (מרכז) 44406-12-11 חוסאם שואהנה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

התנאי הדורש כי ההרשעה תפגע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, על-מנת שבית-המשפט ימנע מהרשעתו רגע לפני מתן גזר הדין, מחייב את הנאשם להוכיח פגיעה קונקרטית בסיכויי שיקומו, דרישה שמחייבת אותו על-פי-רוב לשכנע את בית-המשפט כי סיכויי התעסוקה העתידיים שלו ייפגעו באופן ממשי {ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 337 (1997)}.

8. הימנעות מהרשעה - פריצות לרכב
הכלל הוא כי משהוכחה אשמתו של נאשם בפלילים, ירשיעו בית-המשפט בעבירות המיוחסות לו {ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3), 682 (1996); ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3), 685 (2000)}.

עם-זאת, לכלל זה נקבעו מספר חריגים המאפשרים לבית-המשפט להימנע מהרשעתו של אדם שמצאו אשם בביצוע עבירה.

במצב הדברים הרגיל גובר השיקול הציבורי שבהרשעת העבריין על פני שיקולים שעניינם הימנעות מהרשעה.

עבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(3) לחוק העונשין, זוהי עבירה חמורה, ועל-כן אין להלמה עם אי-הרשעה {ע"פ 4307/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); ע"פ 5025/06 מדינת ישראל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); ע"פ 8927/06 אלפסי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

העובדה כי המחוקק קבע לעבירה זו עונש מירבי חמור (20 שנות מאסר) היא ביטוי נוסף לכך.

ב- ע"פ 3166/09 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}, הנאשמים הורשעו בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(3) לחוק העונשין.

בית-המשפט המחוזי לא מצא הצדקה להימנע מהרשעה בעניינם של הנאשמים ועל-כך הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון קבע, כי על-אף ערכם של שיקולים אישיים בעניינם של הנאשמים, הם אינם גוברים בנסיבות העניין על משקלו של האינטרס הציבורי המצדיק הרשעה של מי שאחריותו בפלילים הוכחה, בעיקר מקום בו הפרת החוק נעשית כחלק ממאבק מדיני ואידיאולוגי.

יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט, כי שיקולים אלה כאמור, שבאו לידי ביטוי בתסקיר שירות המבחן, השפיעו השפעה מכרעת בקביעת סוג העונש והיקפו, ומכאן העונש המתון שהושת עליו.





9. הימנעות מהרשעה - שוטר משמר הגבול
ב- ת"פ 183/03 {מדינת ישראל נ' סיסאי נוגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)} הורשע הנאשם על-פי הודאתו בארבע עבירות של שוד - עבירות לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, בארבע עבירות של שימוש לרעה בכוח המשרה - עבירות לפי סעיף 280(1) לחוק העונשין ותקיפה בנסיבות מחמירות - עבירה לפי סעיף 379 לחוק בצירוף סעיף 382א לחוק העונשין.

בית-המשפט המחוזי בירושלים הרשיע את הנאשם וגזר עליו מאסר בפועל של 18 חודשים, מאסר על-תנאי של 8 חודשים, החזר הסכומים ששדד, ופיצוי כל אחד מהמתלוננים בסך 10,000 ₪.

בפוסקו כאמור, העמיד בית-המשפט, את התנאים הקשים אשר מצויים בהם החיילים בחברון וקבע כי החיילים נתונים למשטמה של תושבי חברון הערבים, הזורקים עליהם בקבוקי תבערה ואבנים, ומצד שני, מטיח בהם חלק מהאוכלוסיה היהודית בחברון, קללות ונאצות, ואף יורק עליהם, מתוך הנחה שמדובר בחיילים המייצגים שלטון זר.

בית-המשפט הבהיר, כי מאחר שהכלל הוא כי יש להרשיע, על הנאשם מוטל הנטל להצביע על נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן המצדיקות אי-הרשעתו בדין. בית-המשפט ישקול, במסגרת זו, גם את המלצתו של שירות המבחן.

בחינה זו היא בחינה אינדיבידואלית, המתייחסת לנסיבותיו האישיות של הנאשם, לנסיבות ביצוע העבירה, לחומרת העבירה ולסיכויי שיקומו.

עוד הדגיש, כי גם אם הוכיח הנאשם את האמור, על בית-המשפט לשקול שיקולים כלליים הנוגעים להרתעת הציבור, וכן עליו לשקול אם יש להוקיע את הנאשם הספציפי, כאשר השיקולים הם מעורבים: כלליים ואינדיבידואליים.

לפיכך, להמלצת שירות המבחן נותן בית-המשפט משקל, אך לא משקל מכריע, שכן שירות המבחן בוחן רק גזרה צרה ממכלול השקולים לעונש, כך שלעיתים יקבלה ולעיתים ידחה אותה.

עוד התייחס בית-המשפט לעובדה, כי הנאשם היה שוטר משמר הגבול בעת ביצוע העבירה. "הוא נשא את דגל שמירת החוק באשר הלך ולאן שפנה. הוא נתפס בעיני הציבור הרחב כמי שיוכל לשים בו מבטחו, בעת צרה".

אולם פסק, כי על בתי-המשפט להעביר מסר ברור וחד-משמעי שאינו משתמע לשתי פנים. לפיכך, שוטר המועל בתפקידו, אין מנוס מהרשעתו וזאת כדי להשיב את אמון הציבור בכל הממונה על אכיפת החוק.

כמו-כן, הנאשם לא הציג בפני בית-המשפט נתונים קונקרטיים שיפגעו בו קשות עקב ההרשעה.

10. הימנעות מהרשעת שוטר
החלופה העונשית של הימנעות מהרשעה, תוך הטלת צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, מהווה, ביסודה, חריג לכלל הרחב הנטוע בתורת הענישה לפיו, מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין. הרשעתו של מי שעבר עבירה פלילית, היא פועל יוצא מהפרת הנורמה הפלילית, והיא מהווה חוליה טבעית הנגזרת מהוכחת האשמה הפלילית.
חומרת העבירה נלקחת בחשבון לצורך הקביעה אם סוג העבירה המדובר סובל, ככלל, אי-הרשעה, ויש לה משקל משמעותי בקביעה אם במקרה קונקרטי ראוי שלא להרשיע את מי שעבר אותה.

אך הכלל לפיו יש להרשיע את מי שעבר עבירה תקף גם כשמדובר בעבירה קלה. אין עבירה, תהיה זו הקלה שבעבירות, שהכלל לגביה שונה.

בעבירה של השגת מידע על-ידי שוטר, שאינו זכאי לקבלו, מן המרשם הפלילי, בניגוד לסעיף 22 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק המרשם הפלילי"), יש להעדיף את האינטרס הציבורי בהעברת מסר חד-משמעי לכל מי שעלול להיכשל בעבירה זו, לפיו המחיר שישלם מי שיכשל בה אינו שווה את לקיחת הסיכון בביצועה ועל-כן נאשם בעבירה כאמור, ככלל, יורשע {ע"פ 4354/07 ‏גבאי שמעון נ' מדינת ישראל - מח"ש, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

חוק המרשם הפלילי ותקנותיו מסדירים את דרכי קבלת פרטי הרישום הכלולים במרשם הפלילי המנוהל על-ידי המשטרה וקובעים מי הגופים בפניהם יהיה המרשם פתוח לצורך מילוי תפקידיהם ולאלו רשויות ובעלי תפקידים, ובאלו נסיבות, יכול כל אחד מהגופים החשוף למרשם, למסור מידע ממנו.

פרטי הרישום כוללים מידע רב ורגיש על אזרחי המדינה ובכלל זה הרשעות ועונשים בשל עוונות ופשעים, צווי מבחן, צווי התחייבות להימנע מעבירה וצווי שירות לתועלת הציבור, קביעות בית-המשפט כי הנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין או אינו בר עונשין מחמת היותו חולה נפש או לקוי בכשרו השכלי ועוד.

סעיף 3 לחוק המרשם הפלילי קובע את המובן מאליו כי "המרשם יהיה חסוי ולא יימסר מידע ממנו אלא לפי חוק זה".

סעיף 22 לחוק המרשם הפלילי קובע כי "מי שביודעין השיג מן המרשם, במישרין או בעקיפין, מידע שאינו זכאי לקבלו, דינו - מאסר שנה".

כשנתונים אישיים של האזרחים, כולל אלו האינטימיים ביותר, אגורים במאגרי מידע שונים, הצורך להבטיח שתוכנו של מאגר נתונים ישמש אך לצרכים להם נועד, חיוני וברור.

כשהמדובר במאגר מידע המוחזק על-ידי המשטרה, שוטרים, האמונים מעצם תפקידם על שמירת החוק ואכיפתו, הם המופקדים עליו.

שימוש במידע שבמאגר המשטרתי שלא כדין, פוגע בפרטיות האנשים שהמידע נוגע אליהם ובנסיבות שונות יכול לגרום להם נזקים כלכליים ואחרים ויש בו כדי לפגוע באמון הציבור במשטרה.

עבירת החדירה למחשב, הינה בעלת השלכה נורמטיבית כללית על ציבור רחב של בני אדם, אשר נתוניהם האישיים מצויים במאגר המידע, ואשר הופכים, באמצעות העבירה האמורה הפקר בידי עברייני מחשב, העושים במאגרים כבתוך שלהם {ע"פ (ב"ש) 354/07 גבאי שמעון נ' מדינת ישראל - מח"ש, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

הצורך בהגנה על הפרטיות ועל עולמו האינטימי של האדם בעולם המודרני, בצד הקלות הכרוכה בחדירה לעולמו הפרטי באמצעים טכנולוגיים כאלה ואחרים, מחייבים גישה שיפוטית מחמירה, אשר תיישם אמצעי אכיפה נאותים לצורך הדברת תופעה עבריינית, המהווה סימן היכר ליכולות ההרסניות הטמונות בשימוש לרעה בטכנולוגיה המודרנית.

עניינה בתופעה כללית ורחבה, העלולה לפגוע בפרטיות חייהם של בני ציבור רחב, ולפיכך קיים אינטרס ציבורי חשוב ומיוחד בהחדרת מסר ברור של אכיפה בסוג עבירות זה {ע"פ 9893/06 אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

נתוני המרשם הפלילי אגורים במחשבים והם מוצאים מהם באמצעות מחשבים, על-כן, בדרך-כלל, שוטר המוציא, שלא כדין, מידע מהמרשם הפלילי, מבצע גם עבירה של "חדירה לחומר מחשב שלא כדין", לפי הגדרתה בחוק המחשבים.

על שוטר המורשע על-פי עבירה כאמור, על נסיבותיו להימנעות מהרשעה להיות חריגות במיוחד. בדרך-כלל, כשמדובר בשוטר המוציא מידע מהמאגר המשטרתי, נמצא אדם בעל נתונים חיוביים, נורמטיבי, ללא עבר פלילי.

מעשים כאמור נמצאים ברף הגבוה של החומרה בהתחשב בסוג העבירה המדובר והעובדה כי מדובר בשוטר שניתן בו אמון וניתנו לו סמכויות, והוא מעל באמון והשתמש בסמכויותיו שלא כדין, עומדת לחובתו {ע"פ (ב"ש) 354/07 גבאי שמעון נ' מדינת ישראל - מח"ש, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.



11. הימנעות מהרשעה - עבירת קבלת דבר במרמה
במקרה של נאשמים בגירים, בית-המשפט יטה שלא להרשיע או לבטל הרשעה, רק כאשר מצטברות נסיבות אישיות מיוחדות אשר יש בהן כדי להוות משקל נגד מכריע אל מול האינטרס הציבורי הדורש הרשעת העבריין והענשתו.

נסיבות שכאלו יתקיימו, בין היתר, כאשר הנזק הצפוי מההרשעה איננו עומד ביחס סביר לחומרת העבירה, בהעדר עבר פלילי, כשהנאשם אינו מפיק טובת הנאה כלשהי ממעשה העבירה, או כאשר הנזק העלול להיגרם לנאשם גובר על התועלת שבהרשעה.

סעיף 71א(ב) לחוק העונשין מקנה לבית-המשפט האפשרות להימנע מהרשעה, אף שהאישום הוכח, ולהורות על מתן צו שירות של תועלת הציבור, ללא הרשעה.

בית-המשפט לא יעשה שימוש גם בסמכותו זו, שהינה סמכות מיוחדת ויוצאת דופן במהותה, אלא במקרים נדירים כאשר אופי המעשה נושא ההרשעה ונסיבותיו האישיות הנדירות של הנאשם מצדיקים כן.

ב- ע"פ (יר') 2305/08 {בר נחום נסים אריאלה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)} הורשעה המערערת, על-פי הודאתה, בביצוע עבירה של זיוף, עבירה לפי סעיף 418 רישא לחוק העונשין ובעבירה של קבלת דבר במרמה, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין.

בגין הרשעת המערערת השית עליה בית-משפט השלום עונש של 6 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. על-כך ועל עצם הרשעתה הוגש ערעור.
בית-משפט שלערעור, בקבלו את הערעור, ביטל את הרשעתה ופסק לנאשמת 150 שעות לתועלת הציבור בקובעו כי הואיל ומדובר במערערת חסרת עבר פלילי שזו לה עבירה ראשונה ואחרונה וכי לא מדובר בדפוס התנהגות כרונית.

כמו-כן, לא היה במקרה כאמור ניצול של תפקיד ומעמד הנאשמת לשם ביצוע העבירות. הבנק המתלונן ביטל את התלונה נגדה במשטרה, הנאשמת הודתה, הביעה חרטה כנה ולקחה אחריות מלאה על מעשיה.

כמו-כן, הואיל ומדובר בשרשרת אירועים אחת, שלא תחזור על עצמה, לא קיבל בית-המשפט את טענת התביעה כי יש הגיון באזהרת מעסיקים עתידיים מפניה.

עוד קבע בית-המשפט, כי לאור נסיבות חיי המערערת עוד מילדות, כפי שהן מפורטות בתסקיר המבחן, קשות הן.

בהתאם לאמור לעיל, פסק בית-המשפט כי מתקיימים התנאים להימנעות מהרשעה וכי אכן נוצר יחס בלתי סביר בין הנזק שנגרם לנאשמת מהרשעה בדין לבין חומרת העבירה.