botox
הספריה המשפטית
ניהול ההליך הפלילי - דין ומהות

הפרקים שבספר:

סמכות בית-המשפט ואב בית-דין (סעיף 235 לחוק)

1. הדין
סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"235. סמכות שופט ואב בית-דין
מקום שבית-המשפט דן בשלושה שופטים או יותר, כל סמכות הנתונה לפי חוק זה לבית-המשפט - לרבות סמכות לעשות פעולה שבית-המשפט נדרש לעשותה - תהיה, כל עוד לא הורכב בית-המשפט, בידי כל שופט של אותו בית-משפט, ומשהורכב, או בידי שופט מבין שופטי ההרכב שאב בית-הדין קבע לכך, פעולה לפי סעיפים 15, 83, 105(א), 135, 140, 143, 145, 196 ו- 219 תיעשה בידי אב בית-הדין או בידי שופט מבין שופטי ההרכב שאב בית-הדין קבע לכך גם כשבית-המשפט יושב בדין."

2. סמכות לקביעת מועד
הסמכות לקבוע מועד לדיון היא בידי אב בית-הדין {סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי}.

אולם לא תיעתר, למשל, בקשה לקבוע מועד לשמיעת טענות נוספות בדבר העונש, כאשר ברור מלשון החוק, שבית-משפט, אינו מוסמך לשנות את עונש מאסר העולם שהוטל על הנאשם ואושר על-ידי בית-המשפט העליון {ת"פ (ב"ש) 148/90 מדינת ישראל נ' עבדל מגיד מוסא אבו רבי, פ"מ תשנ"ו(ב), 89, (1995)}.

3. סמכות לגבות עדות מוקדמת
בהתאם להוראות הסעיפים 117 ו- 235 לחוק סדר הדין הפלילי, מקום שנתבקשה גביית עדות מוקדמת בעניין שלגביו הוגש כתב אישום שיש לדון בו לפני הרכב של שלושה וטרם הורכב ההרכב - תהיה נתונה הסמכות לגבות את העדות המוקדמת לכל אחד משופטי בית-המשפט {ת"פ (ת"א) 1273-03 מנחם בצינסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

בהתאם להוראות סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי, מקום שנתמנה הרכב לדון בעבירה נושא האישום, נתונה הסמכות לגבות עדות מוקדמת להרכב שנתמנה או לאב בית-הדין לבדו כדן יחיד. כלומר, אב בית-הדין מוסמך לגבות את העדות המוקדמת כדן יחיד, אף שמדובר בעבירה הנדונה לפני הרכב של שלושה, וההרכב כבר נתמנה {ראה ע"פ 252/73 שולמן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 29, 32 (1973)}.

מינוי ההרכב שידון בכתב האישום שולל, לכאורה, את סמכותו של כל אחד משופטי בית-המשפט שאליו הוגש כתב האישום לגבות עדות מוקדמת וזו מועברת להרכב שנתמנה או לאב בית-הדין של אותו הרכב בלבד.

הדין אינו מבחין, בהקשר זה, בין הרכב שנתמנה "להקראה" לבין הרכב שנתמנה "לשמיעת ראיות": משנתמנה "הרכב" - ולו רק לצורכי קיום ה"הקראה" בלבד על-מנת לצאת ידי החובה להתחיל בדיון תוך 60 ימים מיום הגשת כתב האישום, כאשר ברור שאת הראיות ישמע הרכב אחר - הרי זה "הרכב" לצורכי סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי ואין נפקא מינה לכך שמונה לתכלית מסויימת ומצומצמת בלבד.

זאת ועוד, בהתאם להוראות סעיף 122 לחוק סדר הדין הפלילי, מקום שנגבתה עדות מוקדמת ללא חקירה שכנגד - אין בכך כדי לפסול את העדות, ובית-המשפט יביא עובדה זו בחשבון בשקלו את העדות.

בנוגע להכרזת עד עוין, מוסמך שופט הגובה עדות מוקדמת להכריז על עד כעד עוין ולאפשר בדרך זו לצד שקרא לו להעיד לחקור אותו בחקירה בעלת אופי של "חקירה שכנגד" ולהגיש את אימרות החוץ שלו כראיה.

סמכות להכריז על עד כ"עד עוין" בהליכי גביית עדות מוקדמת על-פי הוראות סעיף 119 לחוק סדר הדין הפלילי, יחולו על גביית עדות מוקדמת סדרי הדין בפלילים החלים במהלך המשפט והכרזת עד כ"עד עוין" - נמנית עם סדרי הדין בפלילים.

4. הכללת השופט גובה העדות המוקדמת ב"הרכב"
החוק אינו אוסר בצורה כלשהי לכלול בהרכב שדן על-פי כתב האישום את השופט (של אותו בית-משפט), שגבה את העדות המוקדמת לפני שהורכב ההרכב. השאלה מה ההשפעה שהיתה להתרשמותו האישית של השופט גובה העדות לעניין הרשעתו של הנאשם נבחנת על-ידי ערכאת הערעור על-פי הנסיבות המיוחדות למקרה הנדון.

5. הדיון הנוסף: הסמכות לגבות עדות מוקדמת
יש להבחין בין הסמכות לגבות עדות מוקדמת הקבועה בסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי לבין ההסדר הקובע מי יגבה עדות מוקדמת לאחר מינוי הרכב לדון בכתב האישום הקבוע בהוראות הסעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי.

סעיף 117 לחוק מעניק "סמכות" בעוד שסעיף 235 הנ"ל קובע "הסדר" מי מבין השופטים המוסמכים לגבות עדות מוקדמת לפי סעיף 117 לחוק יגבה את העדות לאחר מינוי רכב שידון בכתב האישום.

סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי אינו מעניק, "סמכות", אלא אך קובע "הסדר" שבסדרי דין ועל-כן, במקום שאין מקיימים את ההסדר והעדות המוקדמת אינה נגבית על-פיו אלא על-ידי שופט אחר המוסמך לגבותה לפי סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי אין לומר שהעדות נגבתה ללא סמכות, אלא שהיא נגבתה שלא על-פי סדרי הדין שנקבעו בהקשר זה.

על-פי סדרי הדין, לאחר מינוי הרכב לדון בכתב האישום תוטל משימת גבייתה של עדות מוקדמת על ההרכב כולו או על אב בית-הדין לבדו. ואין בהוראות הסעיף 235 הנ"ל התייחסות לעדות מוקדמת שהוחל בגבייתה לפני מינוי ההרכב.

בהקשר זה הכלל הוא, כי מקום שבו הוחל בגביית עדות מוקדמת כדין - ימשיך השופט בגבייתה עד תום, גם אם במהלך גביית העדות מונה הרכב כאמור בסעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי.

הערת השוליים הקבועה לצידו של סעיף 235 הנ"ל מדברת ב"סמכות". ברם, ב- ת"פ (ת"א) 1273-03 {מנחם בצינסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}, בית-המשפט סבר כי המושג סמכות בהקשר זה מתייחס לזהות הגורם שיעשה בה שימוש ולא להענקתה לגורם שללא הוראתו של סעיף זה הינו חסר סמכות.

ה"סמכות" לגבות עדות מוקדמת מוענקת בסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי והיא נתונה לכל אחד משופטי בית-המשפט שאליו הוגש כתב האישום, גם כאשר הדיון בכתב האישום מתקיים לפני הרכב. ואילו הוראות סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי אך מסדירות מי משופטי בית-המשפט המוסמכים לגבות את העדות המוקדמת על-פי סעיף 117 הנ"ל יעשה כן, כאשר כתב האישום נדון לפני הרכב וההרכב מונה.

זאת ועוד, אין מניעה לכלול את השופט גובה העדות המוקדמת בין חברי המותב הדן בכתב האישום.

אכן, נכון הדבר שלשופט גובה העדות המוקדמת יש במקרה כזה "יתרון" על חבריו להרכב. ברם, "יתרון" כזה מוקנה על-פי הוראות סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי לאב בית-הדין, כדן יחיד, ואין מקום להבחנה בהקשר זה בין אב-בית-דין לבין שופט אחר מחברי ההרכב.

עם-זאת, באשר להשלכה שעשויה להיות ל"יתרון" האמור - של השופט שגבה את העדות המוקדמת לפני שמונה ההרכב או של אב בית-הדין שגבה את העדות המוקדמת לאחר מינוי ההרכב - על הערכת הראיות והמסקנה המרשיעה על-פיהן, יש להשאיר נושא זה לכרעה על-פי נסיבותיו של כל מקרה קונקרטי. בית-המשפט בודק את המכלול של חומר הראיות, והוא גם שיכול להעניק את המשקל הראוי, להתרשמות האישית הבלתי-שווה. אם המסקנה של הערכאה השופטת מעוגנת היטב בחומר הראיות ואיננה תלויה על בלימה, אך ורק בהתרשמות האישית של השופט שגבה את העדות המוקדמת, אין מקום לפסול את ההכרעה בשל כך שיש בה גם נדבך של ההתרשמות האישית.

6. הדיון הנוסף: דחיית הערעור כנגד ההרשעה
סעיף 30(ג) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, קובע כי משקבע בית-המשפט את הבעיה שתעמוד לדיון נוסף "לא יקויים דיון נוסף אלא באותה בעיה".

ואולם, סעיף 30(ג) איננו מיועד למנוע מבית-המשפט עצמו לחרוג מאותה מסגרת, אם מוצא הוא שהדבר דרוש לצורך הכרעתו.

זאת ועוד, ספק אם אכן ניתן לעשות הבחנה חדה וחותכת בין סעיף 117 ל- 235 לחוק סדר הדין הפלילי ולראות באחד סעיף בעל הוראות מהותיות ובאחר, סעיף בעל הוראות שבסדרי דין.

שני הסעיפים מצויים בחוק שכל-כולו, על-פי שמו, הוא חוק סדר דין. המילה סמכות אינה מופיעה בסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי.

סעיף 235 משתמש במילה סמכות, המופיעה בו שלוש פעמים, פעם בכותרת ופעמיים בסעיף עצמו.

אלא שלשון החוק אינה הכלי הפרשני היחיד שבידינו, ועלינו להיזקק לכלי פרשנות נוספים על-מנת לעמוד על תכלית החקיקה {א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב', פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג), 292 ואילך}.

על-פי לשונו של סעיף 235 לחוק, ניתן לומר שעניינו בחלוקת סמכויות.

ההבחנה בין נורמות מטריאליות לבין נורמות דיוניות טומנת בחובה קשיים לא מועטים. היא נבחנה לא אחת על-ידי בית-המשפט בהקשרים שונים, ובין השאר לצורך הכרעה בשאלה אם תיקון בחוק ניתן להחלה רטרואקטיבית בהיותו יוני, או שמא הוא מטריאלי שאז פניו פרוספקטיביים.

המבחן הקלאסי לעניין הבחנה בין הוראה דיונית לבין הוראה מטריאלית הוא בהבחנה בין קיום הזכות לבין הדרך למימושה. אולם תהיה זו טעות לחשוב שקיים מבחן אחד לכל נסיבות ולכל מטרה {ראה בג"צ 162/80 פלוני נ' בית-הדין הצבאי המיוחד ואח', פ"ד לה(1), 292, 297 (1980), בעמ' 297 מול אות השוליים ד', בעמ' 298 מול אות השוליים ז', ובעמ' 299 מול אות השוליים א'}.

בלשון יום-יום, מייחסים למונחים "מהותי" ו"דיוני" משמעות יחסית ושונה, אך לא תמיד מדוייקת, על-פי הקשר הדברים. ההסבר לכך הוא, כי בכל עניין נמצא היבט מהותי השייך לעיקרו ולתכנו, והיבט דיוני השייך להליכי הגשמתו {ש' ז' פלר יסודות בדיני עונשין, כרך א' (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד)}.

לצורך מיון אקדמי ניתן לומר כי כל הוראת דין המתייחסת להרכבתם של בתי-המשפט, לפניה אליהם ולערעור על החלטותיהם שייכת לספירת המשפט הדיוני.

לעומת-זאת, הוראות הדין המתייחסות לתוכנן של הזכויות הנדונות שייכות לספירת המשפט המטריאלי.

הנה-כי-כן מצויים אנו בתחום שבו לא ניתן לתחום תחומים. ההבדל בין הוראות סעיפים 117 ו- 235 לחוק סדר הדין הפלילי הוא אולי הבדל בסולם הדירוג, כשסעיף 117 לחוק יוצר סמכות יש מאין לעניין גביית עדות מוקדמת, ואילו סעיף 235 לחוק קובע, על רקע קיומה של סמכות, מיהותו של בעל הסמכות שיפעילנה בשלב מסויים של ההליך.

בין כך ובין כך, שני הסעיפים הם הוראות שבסדרי דין, ומהוראות אשר כאלה קל יותר - בנסיבות מסויימות - לסטות מאשר מהוראות סובסטנטיביות, אף כי גם הוראות שבסדרי דין יש לקיים, אלא-אם-כן קיים טעם ענייני ומוצדק לסטות מהן.

אם רואים בסעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי "גיליוטינה" החותכת את הסמכות באופן חלק וחד-משמעי, בשוללו אותה מאחד ובהעניקו אותה לאחר, קשה יהיה להכשיר פעולה שנעשתה על-ידי מי שהסמכות ניטלה ממנו.

על-מנת לקבוע כי בסעיף 235 לחוק נקבעה חלוקת סמכויות בסיטואציה מסויימת, בלי לפגוע מהותית במי שהוענקה לו סמכות לפי סעיף 117 לחוק יש לשקול מספר שיקולים.
השיקולים שעלינו לשקול בבואנו להכשיר סטיה כזו מסדרי דין מתמקדים במספר מישורים: הראשון ואולי העיקרי ביניהם הוא תכלית ההוראות בדבר גביית עדות מוקדמת. מטרתן, לגבות עדות שיש חשש כי לא ניתן יהיה לגבותה במהלך המשפט, ולשומרה.

פגמים בהליך גביית העדות, שאינם יורדים לשורש העניין, אינם גורמים לעיוות דין לנאשם ואינם פוגעים בעיקרי הצדק הטבעי, אינם צריכים להביא לביטול ההליך ופירותיו.

מה פגם מהותי היורד לשורש העניין נמצא בגביית העדות על-ידי שופט המכהן בתפקידו, שסמכויותיו השיפוטיות עמו, והוא גובה את העדות לפי כללי החוק? ומה לגופו של עניין השוני הענייני בין גביית העדות על-ידי שופט מן המניין או על-ידי אב בית-הדין של ההרכב?

בשני המקרים לא ניתן יהיה לסמוך על התרשמותו האישית של השופט, אלא רק על החומר הכתוב. אותו שופט שגבה עדות מוקדמת יכול הוא עצמו לשמש אב בית-דין בהרכב אחר או חבר בהרכב אחר. סמכויות השופטים בכל הפונקציות השיפוטיות זהות כמעט לחלוטין. ואף-על-פי-כן, הרי המחוקק הבחין בין אלה, ויש לשמור על הכללים שנקבעו.

אך אם בפועל לא נשמר, מטעם כלשהו, הכלל הדיוני הקבוע בדין, עדיין אין לקבוע את פסלות המעשה, אלא יש לבוחנו במבחנים המקובלים בהקשר זה ולבודקו לאור כללים משפטיים אחרים הניצבים מולו, לאזן ביניהם ולשקללם, באופן שתתקבל התוצאה הרצויה, תושג תכלית ההוראה ותיושם מדיניות משפטית ראויה.

הראשון שבכללים הוא הכלל שלפיו מקום בו מתחיל בעל סמכות לטפל בעניין מסויים שבסמכותו, יסיים הוא את מלאכתו גם אם הסמכות עברה בינתיים לאחר.

כלל זה, שתנאים שונים לו, מצא ביטוי בפסיקה. נקבע, למשל, כי בית-משפט המוסמך לטפל בנושא המובא לפניו בעת שהוא לפניו, מוטלת עליו המשימה לסיים את המלאכה {ע"א 102/83 ל.ג.ל. כרמיאל בע"מ ואח' נ' בנק לאומי בע"מ סניף כרמיאל, פ"ד מא(1), 253, 260 (1987)}.

מכאן גם הצורך בהוראה מפורשת בדין, המתירה העברה מבית-משפט כזה לבית-משפט אחר.

וכן, נקבע גם בפסיקה, כי משהחל הדיון (פלילי ואזרחי כאחד) לפני בית-משפט בהרכב מוסמך מסויים, הרי על בית-המשפט בהרכב של אותה מתכונת מוטלת גם המשימה לסיים את המלאכה {ע"פ 4912/91, 5434, 5513 תלמי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 581, 597 (1993)}.

בעניין אחר, הועלתה טענה נגד תוקפו של פסק-דין שניתן על-ידי שופט שהגיש כתב התפטרות וחזר בו ממנו בלי לקבל מינוי חדש מטעם הגורם המוסמך לכך, ונטען כי השופט לא היה מוסמך לדון בהעדר כתב מינוי. בית-המשפט דחה את הטענה באומרו כי בתנאים ידועים אין מרשים לערער את פעולותיו הרשמיות של אדם אשר שימש כשופט דה פקטו, רק משום שלא שימש כשופט דה-יורה.



7. שופט דה-פקטו, כיצד?
הכוונה לאדם שחשב בתום-לב שהוא מוסמך לכהן כשופט בהסתמכו, למשל, על כתב מינוי אשר ראה אותו כתופס, או כעדיין תופס, אם כי, למעשה, אותו מינוי היה פסול, או פג תקפו.

ראשית, שופט דה-פקטו הוא, איפוא, לא רק מי שפעל בתורת שכזה בתום-לב, אלא גם אשר עשה כן מתוך היאחזות בזכות חוקית כביכול {authority by color of right or} בלי, אמנם, שהיאחזות זו תהיה מבוססת די צרכה.

שנית, חשוב הוא לא רק שאותו אדם ראה את עצמו בזמנו כבעל סמכות להיות שופט, אלא גם שהכל ראו אותו אז כבעל סמכות שכזאת - כי יצא לו שם בציבור כמי שמשמש, וזכאי לשמש בתפקיד של שופט.

שלישית, כדי שייראה אדם כשופט דה-פקטו הכרחי כי משרת השופט, בה כיהן, היא משרה שנקבעה בחוק {בג"צ 19/56 ברנדוין נ' מנהל בית-הסוהר המרכזי, רמלה ואח', פ"ד י 617, 630 (1956)}.

בהתאם לכך, בית-המשפט קבע ב- דנ"פ 4366/93 {מצליח כחלון נ' מדינת ישראל, פ''ד מח(4), פורסם באתר האינטרנט נבו (1994)} כי אם לגבי שופט חסר כתב מינוי כך קל וחומר לגבי שופט המשמש בכהונה זו כדין ומלוא סמכויותיו עמו.

כמו-כן, קבע בית-המשפט בפרשה זו כי אין ספק שפעולותיו של כב' השופט בר-אופיר בשלב השני של גביית העדות נעשו מתוך היאחזות בזכות חוקית על-ידי מי שראה עצמו כבעל סמכות ועל-ידי מי שכולם ראוהו כבעל סמכות.
כאן ראוי לציין, כי הטענה בדבר אי-היותו של כב' השופט בר-אופיר מוסמך לגבות את העדות המוקדמת בשלב השני לא הועלתה כלל על-ידי ההגנה, לא לפני כב' השופט בר-אופיר ולא במהלך המשפט בפני ההרכב. אין שתיקה זו מונעת העלאת הטענה בערעור כפי שאכן נעשה, אולם היא מעידה כי הנאשם עצמו ראה את תיפקודו של כב' השופט בר-אופיר כתקין עד לשלב הערעור, שבו החליט להעלות את הטענה.

עוד ראוי לציין, כי בענייננו נבדקת שאלת הסמכות לאחר שהשופט סיים את מלאכתו ופסילת העדות שנגבתה או הכשרתה פועלות בדיעבד. מצב כזה מאפשר לנו לבדוק אם נגרם עיוות דין למבקש, ולקחת עובדה זו בחשבון במסגרת השיקולים אם להכשיר את המעשה אם לאו. בהסתכלות מזווית זו, לא יכול להיות ספק שלא נגרם עיוות דין ושלא נפגעה הגנתו של הנאשם מכך שהעדות נגבתה על-ידי כב' השופט בר-אופיר ולא על-ידי אב בית-הדין.

כאשר רצה המחוקק לאפשר לשופט שפגה כהונתו, ועמה סמכותו לסיים דיון שהחל בו, הוא עשה כן באופן מפורש {סעיף 10 לחוק השופטים, תשי"ג-1953 סעיף 15 לחוק בתי-המשפט}.

ואולם, לא פגה כהונתו של כב' השופט בר-אופיר ולא נשללה ממנו הסמכות הטבועה בו. אין לראות את סעיף 235 לחוק כמכיל את כלל הגיליוטינה, שכדי להתמודד עמו נחקקו הסעיפים הנ"ל, ואין גם הוראה בדין השוללת מהשופט שהחל בגביית העדות להמשיך בה, אם ביני לביני נתמנה הרכב. זהו כאמור שטח "הפקר" שלא הוסדר, והדבר מקל על פרשנות גמישה ומקיימת ולא קשיחה ופוסלת.

יש לזכור כי הפרוצידורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על-ידי הפרזה בפורמליות. פרוצידורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי-נכון קובע את גורל המשחק.

יש להיזהר שנאשם לא יצא זכאי רק הודות לפגם פורמלי, שאין לו, לאמיתו של דבר, שום שייכות לא לנאשם ולא למעשהו {ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי, פ"ד א(1), 5, 19-18 (1949)}.