טענות מקדמיות (סעיפים 149 עד 151 לחוק)

1. מבוא
סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"149. טענות מקדמיות (תיקון: התשס"ז (מס' 3))
לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן:
(1) חוסר סמכות מקומית;
(2) חוסר סמכות עניינית;
(3) פגם או פסול בכתב האישום;
(4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;
(5) זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום;
(6) משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום;
(7) חסינות;
(8) התיישנות;
(9) חנינה;
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי מונה רשימה של טענות מקדמיות, אשר עשויות לעמוד לזכותו של נאשם בהליך פלילי בפתח הדיון במשפטו.

סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי קובע את הטענות אותן רשאי להעלות נאשם לאחר תחילת המשפט. בין היתר, הנאשם רשאי להעלות טענה בדבר פגם או פסול בכתב האישום. כן רשאי הנאשם להעלות טענת הגנה מן הצדק, על-פיה הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית {ראה למשל ת"פ (שלום חי') 1285-08 מדינת ישראל - ועדה מחוזית לתכנון מחוז חיפה נ' עופר שוורץ, תק-של 2009(2), 56524, 56525 (2009); ת"פ (שלום ב"ש) 1/04 מדינת ישראל נ' זרביב דב, תק-של 2004(3), 6593, 6594 (2004); י' קדמי על סדר הדין הפלילי - הדין בראי הפסיקה, חלק שני (מהדורה מעודכנת, התשס"ג-2003), 896}.

את הטענות המקדמיות, יש להעלות מוקדם ככל האפשר, שכן לגבי חלק לא מבוטל מהן, קבלתן חורצת את גורל האישום וקובעות אם בכלל היה ראוי להגיש כתב אישום {ת"פ (אזורי ת"א) 413/07 קטלית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, תק-עב 2009(1), 4151, 4152 (2009)}.

המועד להעלות טענה מקדמית הוא מייד לאחר תחילת המשפט, קרי, מייד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו, ואולם בהתחשב בתוצאות האפשריות הכרוכות בקבלתה של הטענה המקדמית, ניתן להעלותה גם בשלב אחר של המשפט ואפילו בשלב של הערעור.

קבלת אחת הטענות המקדמיות המצויות בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, מאפשרת לבית-המשפט לזכות את הנאשם על דרך ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מקום בו הוא מוצא, כי אין זה הוגן לנהל את ההליך הפלילי נגד הנאשם.

מכאן, חשיבות גדולה מוטלת על הסניגור בהבנת סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי על מהותו ובבואו לייצג נאשם במשפט פלילי.

יש להבהיר כי בשלב הטענות המקדמיות, בית-המשפט איננו בוחן את שיקול-דעתו של התובע בשאלות הנוגעות לעניין לציבור בהגשת כתב האישום. בשלב זה חזקת התקינות עומדת לתובע, כי בחן את מכלול נסיבות העניין בטרם קיבל החלטה בדבר הגשת כתב האישום.

זאת ועוד. נטל ההוכחה במשפט פלילי מוטל, לעולם, על כתפי המאשימה, באופן שחלוף הזמן כמו גם ליקויים בחקירה יפעלו לטובת הנאשם, מקום שיהיה בהם כדי לעורר ספק סביר, ואולם זאת לאחר שישמעו העדויות בתיק, ויקבע משקלם.

לכן, בשלב המקדמי, בטרם נשמעו הראיות בתיק, מוקדם להכריע בעניין טיבו של חומר החקירה, ומשמעות החוסרים שבו {הע"ז (אזורי ת"א) 2916-09 מדינת ישראל משרד התמ"ת המחלקה המשפטית - עו"ז נ' פורטונה גבסו, תק-עב 2011(3), 3503 (2011)}.

2. האם "הרשימה" הקבועה בסעיף 149 לחוק הינה רשימה סגורה?
ה"רשימה" הקבועה בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, אינה רשימה סגורה ו/או ממצה והנאשם רשאי להעלות טענות "מוקדמות" נוספות וככל שתועלינה מוקדם יותר כן ייטב {ת"פ (מחוזי חי') 117/02 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2002(2), 1253 (2002); ע"פ (חי') 2094/01 מדינת ישראל נ' פלונית, תק-מח 2002(2), 2251 (2002); ת"פ (חי') 433/01 מדינת ישראל נ' יוסף עכאוי, תק-מח 2002(2), 15316 (2002)}.

משמעות העלאת הטענות המוקדמות הינה ביטול כתב האישום, תיקונו או העברתו לבית-משפט אחר.

כך למשל, ב- ת"פ (שלום ת"א) 9028/01 {מדינת ישראל נ' ב' ל' י', תק-של 2003(4), 10302, 10303 (2003)} הועלתה טענת אי-שפיות כטענה מקדמית.

כך גם, ב- ע"פ (מחוזי חי') 2094/01 {מדינת ישראל נ' פלונית, תק-מח 2002(2), 2251 (2002)} קבע בית-המשפט כי אין מניעה כי ההכרעה בסוגיית זוטי הדברים תעשה בשלב מקדמי.

עוד נקבע כי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, מפרט מהי טענה מקדמית, ואין חולק, כי הסייג האמור, אינו בגדרם. ואולם הוראה זו אינה בגדר של רשימה סגורה ובשים-לב כי יש גם לזכור שהמחוקק אינו רואה בעין יפה בירור ממושך של ההליך הפלילי.

ב- ע"פ 523/72 {אברהם עזראן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 128 (1973)} עסקינן בהעלבה של עובד ציבור שכונה על-ידי הנאשם "מטומטם", והמדובר היה במזכיר של המועצה המקומית קריית גת.

בית-המשפט, במקרה דנן, העיר כי אין כל סיבה מדוע לא יוכל בית-המשפט לבטל אישום כזה בשלב המקדמי.

3. דיון במעמד הצדדים
דיון בבקשה המוגשת במסגרת ההליך הפלילי בערכאה הדיונית, נערך, ככלל, במעמד הצדדים, לרבות דיון בטענה מקדמית, המועלית על-ידי הסניגור, בהסתמך על סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי {ראה לעניין זה גם ע"פ (מחוזי נצ') 2658-06-11 מדינת ישראל נ' אריק טלקר, תק-מח 2011(3), 13087 (2011)}.

כלל זה נועד קודם לכל, לשמור על זכויות הנאשם ולהבטיח כי המשפט יתנהל בנוכחותו, בין היתר, בשל החשיבות הניתנת ליכולתו של בית-המשפט להתרשם באופן בלתי-אמצעי מבעלי הדין ומטיעוניהם.

לעניין האחרון נעיר כי הליך שמתקיים שלא במעמד הצדדים וללא בירור עובדתי ממצה, עלול להוביל את בית-המשפט למסקנות מוטעות.

4. חוסר סמכות מקומית (סעיף 149(1) לחוק)
סעיף 149(1) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן הטענה של חוסר סמכות מקומית.

סעיף 6 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"6. סמכות מקומית (תיקונים: התשנ"ד, התש"ע(2))
(א) דנים נאשם בבית-המשפט אשר באזור שיפוטו נעברה העבירה, כולה או מקצתה, או נמצא מקום מגוריו של הנאשם.
(ב) בעבירות מן המנויות בתוספת הראשונה שנעברו במצרכי מזון ובעבירות לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, גם בית-המשפט אשר באזור שיפוטו שווק או נמכר המצרך מוסמך לדון את הנאשם, ואם הוא היצרן - גם בית-המשפט אשר באזור שיפוטו מתגורר המתלונן.
(ב1) בעבירת חוץ כהגדרתה בסעיף 7 לחוק העונשין, התשל״ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), שחלים עליה דיני העונשין של ישראל לפי סעיפים 13 ו- 14 לחוק האמור, אם מקום מגוריו של הנאשם אינו בישראל או אינו ידוע, יידון הנאשם בבית-המשפט אשר באזור שיפוטו נמצאת היחידה הממונה על חקירת העבירה
(ג) אם המקום בו נעברה העבירה ומקום מגוריו של הנאשם אינם ידועים, יידון הנאשם בבית-המשפט אשר באזור שיפוטו נתפס.
(ג1) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), בעבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, יידון הנאשם בבית-משפט מחוזי שקבע שר המשפטים בצו, ורשאי השר להסמיך בצו את מנהל בתי-המשפט להורות שתיקים תלויים ועומדים בבית-משפט ביום תחילתו של הצו, ולא החל הדיון בהם, יועברו לדיון בבית-המשפט שנקבע בצו.
(ד) שר המשפטים רשאי בצו, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, להחליף את התוספת הראשונה או להוסיף עליה או לגרוע ממנה."

בטרם שניתן יהיה להעלות טענה מסוג זה {העדר סמכות מקומית}, על הסניגור להבין היטב את הכללים הנהוגים בבתי-המשפט לעניין סמכות מקומית והקבועים בסעיף 6 לחוק סדר הדין הפלילי.

הדין קובע שהמדינה רשאית, לפי בחירתה, להגיש כתב אישום לבית-המשפט שבאזור שיפוטו נעברה העבירה הנטענת {כולה או מקצתה} או במקום מגוריו של הנאשם.

בידי התביעה שיקול-הדעת לבחור את מקום העמדתו לדין של הנאשם, כאשר קיימים מספר בתי-משפט בעלי סמכות מקומית באותו עניין עצמו {בש"פ 11637/04 מדינת ישראל נ' זוזיאשווילי, תק-על 2005(1), 1246 (2005); בש"פ 10193/06 עדי וילצ'נסקי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 186 (2007)}.

הסמכות המקומית קמה לבית-המשפט, גם כאשר ניתן להצביע על בית-משפט אחר שמרבית הזיקות קושרות את כתב האישום דווקא אליו {ת"פ (נצ') 1080/06 מדינת ישראל נ' מוחמד אמון, תק-מח 2006(4), 8890 (2006)}.

למסקנה זו אנו מגיעים מלשונו הפשוטה של החוק, ולפיה די בכך שמקצת העבירה בוצעה בתחום השיפוט של בית-המשפט, כדי שתקום לו סמכות שיפוט.

אם מקצת העבירה בוצעה בתחומו, הרי שמרביתה בוצעה במקום אחר, משמע מרבית הזיקות קושרות את כתב האישום לבית-משפט אחר.

למרות זאת קונה בית-המשפט שבתחומו בוצעה מקצת העבירה, סמכות מקומית לדון את הנאשם, וההכרעה היכן יוגש כתב האישום נתונה, כאמור, בידי התביעה {ת"פ (מחוזי יר') 3159/07 מדינת ישראל נ' אושרי בן אברהם כלפון, תק-מח 2008(1), 2798, 2799 (2008)}.

בהתאם לסעיפים 149 ו- 150 לחוק סדר הדין הפלילי, מקומה של הטענה המקדמית בדבר חוסר סמכות מקומית בשלב שלאחר תחילת המשפט.

משנתקבלה הטענה, רשאי בית-המשפט להעביר את הדיון לבית-המשפט המוסמך. בהמשך, קובע סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי, כי אם לא טען הנאשם בשלב זה את הטענה המקדמית בדבר חוסר סמכות מקומית, "אין הוא רשאי לעשות כן אלא ברשות בית-המשפט".

ב- תת"ע (תעבורה יר') 4430-03-11 {אילנית לוי נ' מדינת ישראל, תק-של 2011(2), 156866 (2011)} כתב האישום המקורי הוגש כנגד המבקשת בבית-המשפט לענייני תעבורה בתל אביב וזאת מחמת העובדה כי ביצוע העבירה הנטענת - נהיגה בשכרות - היה בתל אביב ומקום מגוריה של המבקשת אף הוא היה בתל אביב.

לימים כתב האישום בוטל והוגש מחדש בבית-המשפט לענייני תעבורה בירושלים. בין לבין, המבקשת העתיקה את מקום מגוריה לירושלים.

המבקשת טוענת בבקשתה כי היה מקום להגיש את כתב האישום בתל אביב, לא משום שהנאשמת מתגוררת שם, אלא משום שכך נעשה לגבי כתב האישום המקורי.

המשיבה מתנגדת לבקשה מהטעם כי קבלתה יגרום להפעלה מיותרת של כוח אדם במערכת המשפט ובמעבר התביעה ומצביעה על העובדה כי הנאשמת מתגוררת בירושלים.

בית-המשפט דחה הבקשה וקבע כי כל עוד מקום מגורי הנאשמת הינו בירושלים, הרי שהגשת כתב האישום בירושלים תואם את הוראות סעיף 6(א) לחוק סדר הדין הפלילי, על-אחת-כמה-וכמה כאשר הדבר נעשה לבקשת המבקשת. מה שקובע הוא מקום מגורי הנאשמת בפועל ולא הכתובת השגויה הנקובה בכתב האישום.

5. חוסר סמכות עניינית (סעיף 149(2) לחוק)
סעיף 149(2) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן הטענה של חוסר סמכות עניינית {ראה גם ת"פ (מחוזי יר') 460/09 מדינת ישראל נ' אליאור חן, תק-מח 2010(1), 3646 (2010)}.

6. פגם או פסול בכתב האישום (סעיף 149(3) לחוק)
סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן הטענה של פגם או פסול בכתב האישום.

"פגם" התפרש כהשמטת "פרט ענייני" מכתב האישום ו"פסול" התפרש כאי-עמידה בדרישות החוק באשר ל"כשרותו" ול"תקפותו".

ה"פסול" הינו "חסר" הנוטל מכשרותו של כתב האישום, או ב"יתר" הפוגע בהגינותו של הדיון {כמו, למשל, ציון הרשעה קודמת בכתב האישום}.

יש טעם והצדקה לביטול כתב האישום מכוחה של טענה זו רק אם קיים חשש ממשי שהנאשם קופח בהגנתו וריפוי הפגם בדרך של תיקון כתב האישום לא יועיל או במקום בו כתב האישום לוקה באי-חוקיות {ראה גם יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני (מהדורת 2009), 1293}.

דרך המלך להעלאת טענות נגד הפגם שנפל בהגשת כתב האישום {כולל בשלב החקירה} הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו ולא בפניה ל- בג"צ {בג"צ 6136/06 ארנון פרי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.
זאת ועוד. אם מדובר בפגם או פסול שאינו יורד לשורש העניין ואינו פוגע בנאשם, יורה בית-המשפט על תיקון כתב האישום. לעומת-זאת, אם מדובר בפגם מהותי הפוגע ביסודות ניהול ההליך הפלילי, יורה בית-המשפט על ביטולו של כתב האישום {ע"פ (נצ') 1180/07 בן דוד אהרון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר אינטרנט נבו (2007)}.

יש לדחות הטענה כי תנאי הכרחי להגשת כתב אישום הוא קיומה של "חקירה כדין". אין כל אסמכתא לכך שחקירה כזו היא תנאי בל-יעבור להגשת כתב אישום. אם קויימה חקירה ונמצא כי עורכיה לא היו מוסמכים לערכה, אין הדבר מביא בהכרח לביטול החקירה מעיקרא כאילו לא היתה וניתן ליישם במקרה כזה את תורת הבטלות היחסית {דברי בית-המשפט ב- ת"פ (יר') 417/97 מדינת ישראל נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2001)}.

אם הוגש כתב אישום על-ידי תובע מוסמך, אך לא קדמה לכך החלטה של הגורם המוסמך על-פי החוק להחליט על הגשת כתב האישום - עלול הדבר להביא לביטול כתב האישום.

ואולם, פעמים רבות יעשה שימוש בתורת הבטלות היחסית ולא על נקלה יבוטל כתב האישום. כך, למשל, ב- ע"פ 10189/02 {פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 3505 (2005)} קבע כב' השופט א' גרוניס כי "מבלי לקבוע מסמרות בעניין נראה, כי במקרה הרגיל, כאשר האיחור במתן האישור אינו רב וכאשר אין חשש שייגרם עיוות דין לנאשם, לא תהיה הצדקה לקבוע כי כתב האישום בטל מעיקרו".

ונבהיר כי לא כל פגם או פסול בכתב האישום משמעותו ביטול אוטומטי של כתב האישום. בתי-המשפט נדרשו לא אחת לשאלות של תוצאות פגם או פסול כאלו, ומתוך כך התפתחה תורת הבטלות היחסית הבוחנת את אופיו של הפגם או הפסול שדבקו בכתב האישום. משמעות תורה זו היא שבכל מקרה בו נפל פגם או פסול, יש לבדוק את נסיבות המקרה ובעיקר את מהות הפגם ולהתאים את הסעד שיינתן על-ידי בית-המשפט לנסיבות {ע"פ 6143/03 יאיר פורטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 614 (2004); ע"פ (נצ') 1180/07 בן דוד אהרון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

בידי בית-המשפט, המקבל טענתו של נאשם לפגם או פסול בכתב האישום, האפשרות לבחור בין ביטולו של כתב האישום או תיקונו. ונדגיש כי פגם או פסול בכתב אישום שאינו מביא לקיפוח בהגנתו של הנאשם - לא יביא את בית-המשפט לבטל את כתב האישום אלא לתיקונו.

ביטול כתב האישום לאור פגם שנפל בו הוא החריג. בית-המשפט המוצא פגם בכתב האישום יורה לתקן את כתב האישום, אלא אם קופחה הגנתו של הנאשם. כאשר קיים פגם אך הוא אינו משמעותי וניתן להמשיך בדיון על-אף קיומו, אין צורך אפילו בתיקון הפורמאלי ויש לדחות טענת נאשם לפיה עסקינן בפגם.

תכליתה של הטענה המקדמית המצויה בסעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי היא בהבטחת הגנה נאותה וקיום משפט הוגן לנאשם. על טענה זו להיות מועלית בתחילת הדיון {לעניין זה ראה גם סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי}.

כאמור, בהיותה טענה מקדמית {פגם או פסול בכתב האישום}, מוטל על נאשם לטעון אותה סמוך לאחר תחילת המשפט, עוד בטרם השיב לכתב האישום, ולא להעלותה לראשונה בערעור, ובשים-לב כי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי לא ניתן לטעון טענה זו בשלב אחר של המשפט, אלא, ברשות בית-המשפט.

מי שמבקש לטעון נגד פגם או פסול, יעשה זאת על-אתר. צריך להיות טעם סביר להשהיית כל התייחסות לפגם המתגלה באישום, כאשר במקום זאת מתקיים דיון באישום לגופו, ומועלה על-ידי הנאשם טיעון ענייני לגבי עובדותיו.

ולכן, דרוש אישורו של בית-המשפט להעלאת הטענה בשלב מאוחר והאישור לא יינתן על-ידי בית-המשפט אם המדובר בפגם שולי וחסר השלכה על יכולת ההתגוננות של הנאשם {רע"פ 72/87 שקיר נ' מדינת ישראל, תק-על 87(3), 761 (1987); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 2813 (2006); ע"פ 3948/03 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4), 1501, 1505 (2006)}.

בטענה זו, אין עסקינן בטענה הנוגעת לפגם טכני או לליקוי הנוגע לדרך ניסוחו של כתב האישום, אלא להחלטה להגישו ומכוונת נגד ניהול הליך ולא נגד האשמה המיוחסת לנאשם.

אם-כן, מהי ההבחנה בין תיקון כתב האישום לבין ביטולו? תיקון או ביטול כתב האישום בגין פגם או פסול, הינה הבחנה שבמהות {ת"פ (אזורי יר') 210/08 מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה נ' סולטאן זכירה, תק-עב 2009(2), 9074, 9075 (2009)}.

באותם מקרים בהם קיים חשש של ממש שהנאשם קופח בהגנתו ו/או שזכותו למשפט הוגן נפגעה וכי ריפוי הפגם ו/או תיקון כתב האישום אינם מועילים, כלומר, אינו מרפא את הפגיעה שנפגעו {הגנתו של הנאשם ו/או את זכותו למשפט הוגן}, ינקוט בית-המשפט בצעד של ביטול כתב האישום.

לעומת-זאת, אם מדובר בפגם או פסול שאינו יורד לשורשו של עניין ואינו פוגע בנאשם, ינקוט בית-המשפט בצעד של תיקון כתב האישום.

פגם בניסוח כתב האישום שבעטיו נשמט יסוד מיסודות העבירה אינו מאיין את כתב האישום, אלא שזהו פגם שניתן לאפשר תיקונו אפילו לאחר תום פרשת עדויות התביעה וההגנה, אם אין בכך כדי לפגוע בהגנת הנאשם {ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד א 5 (1948); ת"פ (שלום ב"ש) 3069/07 מדינת ישראל נ' שיקראגי אהרון, תק-של 2008(2), 24320, 24322 (2008)}.

ההבחנה בין פגם טכני לפגם מהותי אינה תמיד ברורה וקלה ליישום, אך היא הכרחית לשמירה על האיזון בין הרציונאלים {ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505 (1981)}, לבין האפשרות בה יוכשרו הליכים פגומים מיסודם. יחד-עם-זאת, תיתכן גם אפשרות בה נאשם יזוכה עקב פגם מהותי בהליך הגם שלא נגרם לו עיוות דין.

כך למשל, ב- ע"פ (חי') 314/97 {זלישניק נ' מדינת ישראל, תק-מח 97(4), 119 (1997)} נדון הליך פלילי בבית-המשפט לתעבורה שנוהל על יסוד פלטי מחשב המשחזרים את דו"חות הפקחים ולא על בסיס כתבי אישום ערוכים כדין. בית-המשפט החליט כי המדובר בפגם מהותי היורד לשורש תקינות ההליך והפוגם בתוקפו, הגם שלא נגרם לנאשם עיוות דין והנאשם זוכה.

ריבוי עבירות וניפוח כתב האישום בעבירות שאינן הכרחיות אינן מהוות פגם או פסול בכתב האישום ודברים אלה נכונים בפרט בכתבי אישום המוגשים בגין עבירות מס שכן ריבוי סעיפי עבירה נובע בכך שמעשה אחד מהווה במקרים רבים עבירה על מספר הוראות חוק מס מסויים {כך למשל ב- ת"פ (שלום רמ') 18831-03-09 מדינת ישראל נ' זיאד מסראתי, תק-של 2011(4), 21066 (2011) הועלתה טענה לפגם או פסול בכתב האישום שכן כתב האישום כלל ריבוי סעיפים ולדעת הנאשם יש בכך כדי לקפח את הגנתו. בית-המשפט דחה טענה זו ובקובעו כי הנאשם יוכל לשוב ולטעון הטענה בשלב הסיכומים ולאחר שהדברים ייבחנו לגופם}.

7. העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה (סעיף 149(4) לחוק)
סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה.

תכליתו של סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי הוא לייתר דיון וניהול משפט פלילי כנגד נאשם, כאשר כבר על-פי העובדות הנטענות, ברור כי עובדות אלו - גם אם תוכחנה - אינן מקימות עבירה פלילית {ת"פ (שלום חי') 30657-04-11 מדינת ישראל נ' קאסייה מוצה, תק-של 2011(2), 111580 (2011)}.

כמובן, כי לצורך העלאת הטענה המקדמית כאמור על הסניגור לשלוט היטב בהבנת העבירה ויסודותיה המיוחסת לנאשם, שכן, על הסניגור לשכנע את בית-המשפט כי העבירה המיוחסת לנאשם, איננה מקימה עבירה פלילית.

אם-כן, סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר לנאשם להעלות טענה מקדמית לפיה עובדות כתב האישום אינן מהוות עבירה.

זאת ועוד. העובדות שבכתב האישום חייבות לתת ביטוי ברור לכל אחד ממרכיביה של העבירה המיוחסת לנאשם: רכיבי היסוד הפיזי והנפשי של העבירה {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני, 1293}.

גם אם יודה הנאשם בכל העובדות המפורטות בכתב האישום, לא יהיה בכך בסיס נאות להרשעתו בעבירה המיוחסת לו או בעבירה אחרת מאותו "סוג". אשר-על-כן, אין טעם לקיים את הדיון על-פי אותו כתב אישום, שהרי התביעה מוגבלת להוכחת העובדות המפורטות בו בלבד {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, 942; ת"ת (תעבורה ת"א) 35291/07 מדינת ישראל נ' עטייה שרון, תק-של 2009(2), 17686 (2009); ת"פ (מחוזי יר') 3195/02 מדינת ישראל נ' מיכאל בן שלמה מזרחי, תק-מח 2004(2), 6380 (2004)}.

ב- ת"פ (מקומיים יר') 743/09 {מדינת ישראל נ' אלעזר קרבסי, תק-של 2010(1), 37110, 37119 (2010)} קבע בית-המשפט כי מאחר שבהעדר צו המורה על כניסה לבית מגורים, דרושה הסכמת המחזיק בו כדי לערוך בו ביקור של מפקח בניה, אזי נראה שאין בסירוב לאפשר זאת, משום עבירה.

מסיבה זו, גם יש הצדקה לזיכוי הנאשמים, שלא נתנו את הסכמתם לכניסת מפקח הבניה לביתם, וזאת לאור סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי, שעניינו בעובדות כתב אישום שאינן מהוות עבירה.

ב- ת"פ (שלום יר') 9264-08 {מדינת ישראל - ענף תביעות מחוז שומרון ויהודה נ' שרה מרזל, תק-של 2010(4), 38043 (2010)} קבע בית-המשפט כי מאחר ויסוד הכניסה לנכס אינו מתקיים במקרה דנן, הרי שכתב האישום אינו מגלה עבירה של הסגת גבול. לפיכך, בית-המשפט קיבל את הטענה המקדמית שבסעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי.

יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט כי מאחר והמעשה המיוחס לנאשמת, מגלה לכאורה עבירה של ניסיון להיזק בזדון, אזי, יש להיעתר לבקשת המאשימה, ולאפשר לה לתקן את כתב האישום, כך שבמקום העבירה של הסגת גבול תבוא עבירה של ניסיון להיזק בזדון.

8. זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום (סעיף 149(5) לחוק)
סעיף 149(5) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום.

סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"5. אין דנים פעמיים בשל מעשה אחד
אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו; אולם אם גרם המעשה למותו של אדם, דנים אותו על-כך אף אם הורשע קודם לכן בשל עבירה אחרת שבאותו מעשה; "הרשעה", לעניין סעיף זה - לרבות העמדה למבחן ללא הרשעה תחילה."

על-מנת להיכנס לד' אמותיה של הטענה "כבר זוכיתי" או "כבר הורשעתי", אין די בקיומו של פסק-דין מזכה או מרשיע, אלא על הנאשם להוכיח את זהות המעשים בגינם הוגש כתב האישום.

מעשים זהים הם אלו אשר כל רכיבי העבירה העובדתיים, למעט אלה הנמנים על היסוד הנפשי בה, של האחד כלולים בשני, גם אם השני כולל יותר רכיבים מאשר הראשון.

לכן, אם כלל אחד המעשים רכיבים נוספים על אלה של משנהו - עדיין המעשים זהים, אך אם כלל כל אחד מן המעשים רכיבים נוספים על אלה שמהם מורכב משנהו - אין המעשים זהים וזאת גם אם חלק מהרכיבים חוזר בשני המעשים {ראה גם ע"פ 646/86 איטח נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3), 673 (1987); בג"צ 69/85 פרומר נ' בית-הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(2), 617 (1986); ע"פ 132/57 נכט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 1544 (1957)}.

כאמור, בטענת "כבר הורשעתי" אין די בקיומו של פסק-דין מזכה או מרשיע, אלא מוטלת על המבקש החובה להוכיח כי אכן המעשים בגינם הוגש כתב האישום השני זהים למעשים בהם ניתן פסק-דין. זהות המעשים נמדדת בזהותם של רכיבי העבירה העובדתיים, למעט היסוד הנפשי {ע"פ 450/77 ברוך בעל-טכסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2), 152 (1978); ת"פ (שלום נצ') 32948-07-10 מדינת ישראל נ' ואיל שיבלי, תק-של 2011(3), 45930 (2011)}.

הכלל לפיו אין דנים אדם פעמיים על אותו מעשה הוא כלל ותיק במשפטנו. יסודו בתורת מעשה בית-דין ובשיקולי צדק.

לצורך הקביעה אם כתב האישום החדש מתייחס לאותן עובדות בגינן הורשע הנאשם יש לבחון אם מדובר בעובדות זהות ואם כל רכיבי העבירות בהן הורשע הנאשם כלולות בעבירות החדשות המיוחסות לו בכתב האישום החדש {ת"פ (שלום ת"א) 2768-02-10 מדינת ישראל נ' גרשון נוימן (אסיר), תק-של 2010(2), 148363, 148364 (2010)}.

פסיקת בתי-המשפט פירשה את המונח "מעשה" כ"כל אותם היסודות העובדתיים המהווים את העבירה" {ע"פ 132/57 בנימין נכט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא(3), 1544 (1957)}.

המדובר ב"אקטוס ראוס" כולו, ולא ברכיב ההתנהגות שבו בלבד, משמע, מדובר בכל רכיבי העבירה למעט אלה הנמנים על היסוד הנפשי שבה {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני (מהדורה מעודכנת, התשס"ט-2009), 1305 עד 1306; פ"ל (תעבורה נצ') 153-07 מדינת ישראל נ' גאזי דלאשה, תק-של 2010(2), 122951 (2010)}.

הרשעה קודמת חייבת להיות במסגרת הליך שהסתיים בפסק-דין תקף. "הליך" שאיננו דיון באישום אינו הליך שהסתיים ב"פסק-דין", ועל-כן דין משמעתי וענישה מינהלית יוכלו לשמש מחסום בפני הגשת אישום פלילי רק אם החוק הקובע אותם מחייב מסקנה כזאת {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, 1303; ת"פ (שלום כ"ס) 2618-10-11 מדינת ישראל נ' יוסי מוסלי (עציר), תק-של 2011(4), 46722, 46723 (2011)}.

ככלל, הליכים משמעתיים אינם מהווים מחסום בפני הליך פלילי, בשל השוני במטרות ההליכים, בטיבם ובתוצאותיהם {ראה גם בג"צ 13/57 צמוקין נ' בית-הדין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא 856 (1957); ע"א 74/69 פלוני נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה, פ"ד כג(2), 421 (1969); על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועדה המחוזית של לשכת עורכי-הדין, פ"ד נח(4), 55 (2004)}.

על-אף האמור לעיל, הפסיקה הכירה בקליטתה של טענת הסיכון הכפול {ולא רק בטענת "כבר זוכיתי", "כבר הורשעתי"}, במשפט הישראלי {ראה לעניין זה בג"צ 4162/93 פדרמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5), 309 (1993) (להלן: "פרשת פדרמן")}.

בפרשת פדרמן, הובהר כי יישומו של אותו כלל נשען על סכנת ההרשעה בעבירה שהיתה נשקפת לנאשם בדיון קודם, בו הורשע או זוכה, ועל היות העבירות נבלעות זו בזו.

בספרו, כותב פרופ' פלר {יסודות בדיני עונשין (1984), 461} בהקשר זה, כי על-מנת ששתי עבירות תבלענה זו בזו, נדרש לפחות כי תתקיים חפיפה בין הרכיבים ההתנהגותיים של שתי העבירות.

ב- תת"ע (תעבורה ת"א) 20114-08 {מדינת ישראל - ענף תנועה ת"א נ' כפיר מערבי, תק-של 2011(1), 185224, 185225 (2011)}, קבע בית-המשפט כי עת שילם הנאשם את הודעת הקנס, לא עמדה בפניו האפשרות כי התשלום יביא גם להרשעתו בגין עבירה של אי-ציות להוראת שוטר. מדובר בשתי התנהגויות שונות אשר אינן חופפות ברכיביהן ההתנהגותיים, ולכן אין מדובר בעבירות הנבלעות זו בזו אלא בעבירות נפרדות ועצמאיות. בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט כי לא חלה לנאשם הגנה של "סיכון כפול".

ב- תו"ח (שלום חי') 8250-10-10 {מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - צפון חיפה נ' מרדכי דגני, תק-של 2011(2), 64779, 64783 (2011)} קבע בית-המשפט כי ברי מן העובדה שהוצא ובוצע צו הריסה מינהלי אין להסיק לגבי אחריותו הפלילית של מאן דהוא.

הנאשם, ככל נאשם, עשוי להתגונן בהגנות רבות ומגוונות, ותחולתן של אלו אינה תלויה כלל ועיקר בעובדה שהוצא צו הריסה מינהלי.

העובדה שהצו המינהלי ניתן כנגד המבנה בלבד, שוללת מיניה וביה את האפשרות להשתמש בה לטענת "כבר נשפטתי". כלשונו של סעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי "אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו" - אדם כתוב, ולא בכדי.

ב- ע"פ 244/73 {אורי רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 798 (1974)} קבע בית-המשפט כי התשובה לשאלה האם חלה הגנת "כבר הורשעתי" במקרה בו נפטר הקורבן 'תלויה בנסיבות המקרה. בית-המשפט מצווה לשמור שהקטגוריה לא תשתמש לרעה בחריג המאפשר לה, עם מות הקורבן להגיש אישום שני בגין אותו מעשה שבגללו הורשע כבר הנאשם בעבירה אחרת' {ראה גם ת"ד (תעבורה חי') 30938-07 מדינת ישראל נ' עמי צבי שולמן, תק-של 2009(4), 5504, 5505 (2009)}.

ב- ת"פ (שלום ק"ג) 922-09 {מדינת ישראל - המשרד לאיכות הסביבה נ' גרינסטון תעשיות בע"מ, תק-של 2010(1), 60505, 60507 (2010)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן אומנם המעשים המיוחסים לנאשמים בשני ההליכים בוצעו, על-פי טענת המאשימה, באותו התאריך, אך אין המדובר הוא באותו מעשה פיזי.

יתרה-מזאת, זהות המעשה הפיזי הוא תנאי ראשון לקבלת טענה של נאשם כי כבר הורשע או כבר זוכה, ורק אם קיימת זהות כאמור, תיבחן השאלה בדבר זהות יסודות ה"אקטוס ראוס" שבעבירות. במקרה דנן, קבע בית-המשפט כי אין המדובר במעשים זהים.

9. משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום (סעיף 149(6) לחוק)
סעיף 149(6) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן כי משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום.

הפסיקה הנוגעת לטענה המקדמית כי משפט אחר תלוי ועומד כנגד הנאשם בגין אותו מעשה, קובעת כי המבחן הקובע באשר ל"זהות המעשה" הינו זהה למבחן המופעל בעניין "כבר נשפטתי", לאמור:

"בדרך-כלל שני מעשים זהים... גם כשלשניהם יש יסודות עובדתיים חופפים, אך לאחד מהם יש גם יסוד או יסודות עובדתיים נוספים. בלשון אלגבראית: כשעבירה אחת מכילה יסודות א', ויכולה העבירה השניה להכיל יסודות א' + ב' וגם לזה ייקרא זהות המעשים. אולם כאשר בעבירה הראשונה קיימים יסודות א' + ב', ובשניה יסודות א' + ג', זאת איננה זהות המעשים... למשל גניבה פשוטה ושוד הם עבירות זהות לצורך זה; ואילו גניבה וקבלת דבר הניתן להיגנב על יסוד טענת שווא... אינן עבירות זהות. מפני שיש בכל אחת משתי העבירות לפחות יסוד עובדתי אחד שונה, שאינו קיים בחברתה: כאן שולל הגנב את החזקה מן הבעלים נגד רצונו של זה: שם מוסר הבעל את החזקה בחפץ מרצונו, אם כי בהשפעת טענת השווא. לפיכך אי-אפשר להאשים אדם בעבירת השוד, אחרי שהורשע (או זוכה) מקודם במשפט אחר בגניבה פשוטה בקשר לאותו המקרה. אך אין לדעתי מניעה משפטית להאשמתו בהשגת דבר בטענות שווא, אחרי שזוכה מאשמת גניבה בקשר לאותו המקרה."

{דברי בית-המשפט ב- ע"פ 132/57 נכט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 1544, 1551 (1957); ראה גם פ"ל (תעבורה יר') 2321-11-11 מדינת ישראל נ' האני הימוני (עציר), תק-של 2011(4), 45338 (2011)}.

פסקי-דין מאוחרים יותר בפסיקה המסתמכים על הלכה זו וקובעים לאי-זהות במעשים גם כשחלק מהרכיב העובדתי בעבירות אלו זהה. כל עוד יש שוני בין יתר הרכיבים העובדתיים כך שהעבירות אינן נבלעות זו בזו, אלא הן נבדלות זו מזו ברכיבים העובדתיים הנוספים ומכאן שגם בראיות שעל המאשימה להביא כדי להוכיחן {ראה למשל רע"ס (חד') 10040-07-08 מדינת ישראל נ' גני אגדת דשא בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); ת"פ (ק"ג) 31158-02-10 מדינת ישראל נ' לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

10. חסינות (סעיף 149(7) לחוק)
סעיף 149(7) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן חסינות {ראה לעניין זה גם ע"פ (מחוזי יר') 6571/02 שאול גוטמן נ' מדינת ישראל, תק-מח 2003(2), 1012, 1023 (2003)}.

11. התיישנות (סעיף 149(8) לחוק)
סעיף 149(8) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות ובהן התיישנות.

סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"9. התיישנות עבירות (תיקונים: התשס"א(3), התשס"ח, התשע"ב (מס' 3))
(א) באין הוראה אחרת לעניין זה בחוק אחר, אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה אם עברו מיום ביצועה -
(1) בפשע שדינו מיתה או מאסר עולם - עשרים שנים;
(2) בפשע אחר - עשר שנים;
(3) בעוון - חמש שנים;
(4) בחטא - שנה אחת.
(ב) בעבירות לפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, התש"י-1950, ולפי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש"י-1950 - אין התיישנות.
(ב1) בעבירות רצח וניסיון לרצח לפי סעיפים 300 ו- 305 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעבירה של קשר לפי סעיף 499 לחוק האמור לעבור עבירה מהעבירות האמורות, שבוצעו כלפי מי שכיהן כראש הממשלה בעת ביצוע העבירה - אין התיישנות.
(ג) בפשע או בעוון אשר תוך התקופות האמורות בסעיף-קטן (א) נערכה לגביהם חקירה על-פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית-המשפט, יתחיל מניין התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית-המשפט, הכל לפי המאוחר יותר.
(ד) הוראות סעיף-קטן (ג) יחולו על עבירת הסגרה שבשלה הוגשה בקשת הסגרה למדינת ישראל וכל פעולה מהפעולות המפורטות באותו סעיף-קטן, שנעשתה במדינה המבקשת, תאריך את מניין תקופת ההתיישנות לאותה עבירה לפי סעיף זה, כאילו נעשתה בישראל.
(ה) על-אף האמור בסעיף-קטן (א) נסגר תיק בהסדר לפי סימן א'1 בפרק ד', לא תימנה התקופה שנקבעה לקיום תנאי ההסדר במניין תקופות ההתיישנות."

יש לפרש את האירועים המנתקים המנויים בסעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי באופן זהיר ונוטה לצמצום, לאור הקרנתם על זכותו היסודית של נאשם לחירות. נטל הוכחת התקיימות של אירועים כאלה מוטל על התביעה וספק בעניין זה פועל לטובת הנאשם {ע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(1), 1831 (2010); ע"פ 24/09 מדינת ישראל נ' איתן ארמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); ת"פ (אזורי חי') 3932-05-09 מדינת ישראל נ' גשש (ז. א.) בע"מ, תק-עב 2012(1), 2269, 2272 (2012)}.

מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל מיום ביצוע העבירה, אלא-אם-כן נפסק המירוץ בשל אירוע מנתק. בספרו של י' קדמי {על סדר בדין בפלילים (התשס"ט-2009), חלק שני, כרך א', 1320} נאמר לעניין זה:

"מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום ביצוע העבירה והוא נמשך עד לסיום התקופה; אלא-אם-כן - לגבי עוון או פשע - הוא נפסק בשל התרחשותו של 'אירוע מנתק'. הופסק המירוץ על-ידי "אירוע מנתק", הריהו מתחיל מחדש - לאמור מתחילתו - והוא נמשך עד שתחלוף תקופת ההתיישנות ממועד האירוע המנתק; יופסק המירוץ - החדש - על-ידי "אירוע מנתק" נוסף, תתחדש התקופה וחוזר חלילה. התקופה שחלפה עד ל"אירוע המנתק" - נמחקת כאילו לא חלפה כלל; והמניין מתחיל מלכתחילה...
...
"אירוע מנתק" לעניין זה הוא אחד משלושה אלה: עריכת חקירה על-פי חיקוק באותה עבירה; הגשת כתב אישום בשל אותה עבירה; קיום הליך מטעם בית-המשפט באותה עבירה."
{ראה גם ת"פ (אזורי נצ') 39979-07-10 מדינת ישראל נ' קיבוץ שריד אגודה שיתופית, תק-עב 2011(3), 6537, 6540 (2011)}

נציין כי הוראת סעיף 22א לחוק העבירות המינהליות קובעת מפורשות כי מועד הטלת הקנס המינהלי ייחשב כמועד העמדה לדין לשם הפסקת מירוץ ההתיישנות וכי תקופת ההתיישנות המנויה בחוק סדר הדין הפלילי לא תמנע הגשת כתב אישום נגד מי שביקש להישפט {ראה גם הע"ז (אזורי ב"ש) 53956-07-10 מדינת ישראל נ' שלמה רביצקי, תק-עב 2011(4), 8962, 8965 (2011); הע"ז (אזורי ת"א) 2987-02-11 מדינת ישראל נ' א.ר.י. מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ, תק-עב 2011(4), 8618, 8619 (2011)}.

כלל נקוט הוא, כי עול הוכחת ההתיישנות הפלילית חל על התביעה, וזאת מכוח היותה נושאת בנטל ההוכחה הכללי בפלילים {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני, כרך א' (התשס"ט-2009), 1237; ע"פ (ת"א) 1506/79 סלם משה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (טרם פורסם)}.

ב- חע"מ (שלום בי"ש) 20061-04 {מדינת ישראל נ' ועדה מקומית מטה יהודה נ' אבישי אבדר, תק-של 2011(4), 26255, 26279 (2011)} קבע בית-המשפט כי המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה, ולא הראתה כי עבירת הבניה טרם התיישנה. זאת ועוד, אף לשיטתה קיים ספק בדבר מועד ביצוע העבירה, וספק כאמור ראוי שיפעל לטובת הנאשם.

לאור האמור, נקבע כי עבירת הבניה נשוא אישום זה התיישנה, ובית-המשפט מורה על ביטולו של רכיב זה בכתב האישום. יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט כי הנאשם ביצע עבירה של שימוש ללא היתר בקיר הפיתוח, שהיא עבירה נמשכת, בניגוד לעבירת הבניה ללא היתר.

ב- הע"ז (אזורי ב"ש) 54211-07-10 {מדינת ישראל נ' אבי חביב אביטל, תק-עב 2011(4), 8986, 8987 (2011)} קבע בית-המשפט כי משאין חולק כי הליכי גביית העדויות והחקירה התקיימו עד ליום 17.1.06, כי בוצעה חקירה של בעל הנכס ביום 7.3.06 וכי הונפקה, ביום 9.3.06, תעודת עובד ציבור - הרי יש לראות בכל אלה פעולות חקירה הקוטעות את מירוץ ההתיישנות.

12. חנינה (סעיף 149(9) לחוק)
סעיף 149(9) לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן חנינה.

13. הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית - הגנה מן הצדק (סעיף 149(10) לחוק)

13.1 מבוא
בעבר, נקבע כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק היא יציר הפסיקה, וככזו עברה מעת לעת התפתחויות ושינויים {וכפי שנראה להלן בהרחבה; ראה גם ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 2264 (2011)}.

ההגנה עשויה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט.

מטרת החלתה של ההגנה איננה התחשבנות עם רשויות החוק, אלא עשיית צדק עם הנאשם ואין לשלול את האפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לאו דווקא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא לרשלנותן.

כפי שנראה להלן, ובמקרים מתאימים, תבטל הערכאה הדיונית את כתב האישום, אם יתברר שהעמדה לדין נעשתה תוך הפליה פסולה המזעזעת את המצפון ופוגעת בחוש הצדק. בנוסף, ייתכנו מקרים, בהם כתב האישום יובטל מחמת העובדה כי מראית פני הצדק דורשת כי דין שווה יהיה לנאשמים אשר עניינם זהה וכי לא יופלה נאשם אחד מאחר {ת"פ (שלום חד') 2037/05 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז חיפה נ' אוזנה יעקב, תק-של 2007(2), 14750, 14751 (2007)}.

כפי שנראה, לעיתים נדונה ומוכרעת הטענה בדבר הגנה מן הצדק בטרם שמיעת הראיות לגופו של האישום, ואולם ממהותה של טענת הגנה זו שאין היא טכנית-פורמאלית גרידא והיא דורשת הכרעה ערכית תוך בחינת יריעה רחבה של עובדות וטענות, בין לעניין התנהגות הרשות החוקרת או המאשימה כלפי הנאשם, בין לעניין מתן אפשרות הוגנת לניהול הגנת הנאשם {לרבות הסתרת/העלמת ראיות רלוונטיות}, ובין טענות אחרות הנוגעות להגינות ההליך הפלילי {ק"פ (שלום כ"ס) 101/98 דרור חוטר-ישי, עו"ד נ' איתן גדליזון, תק-של 2001(3), 71, 72 (2001)}.

טענת ההגנה מן הצדק תתקבל כאשר אין באפשרותו של בית-המשפט להעניק לנאשם משפט הוגן או משום שיש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות {ראה גם רע"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 3737, 3742 (2007)}.

בדרך-כלל, מדובר במקרים בהם התנהגות התביעה מונעת משפט הוגן מן הנאשם {ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) (להלן: "פרשת יפת"); ע"פ 4596/05 זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955 (2005)}.

תוצאת הפעלת "ההגנה מן הצדק" היא, כי אין עוד מקום להעמיד את הנאשם לדין פלילי וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בית-המשפט קבע סטנדרטים מחמירים לשימוש בהגנה מן הצדק לביטול כתב האישום: התנהגות בלתי-נסבלת של הרשות; התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה; דיכוי והתעמרות בנאשם.

מדובר בטענה שתתקבל רק במקרים נדירים, בהן המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו {בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 96 (1997)}.

היות ולהחלת טענה זו עשויות להיות גם השלכות בלתי-רצויות מבחינתו של הציבור, יש להפעילה במשורה. נוסחה זו של ההגנה מן הצדק עיקרה הוא, בראש ובראשונה, בהתנהגות הרשות ואך ורק בהמשך לכך, ביחס שבין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה שמדובר בה, מצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן.

בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין הגורמים והשיקולים השונים תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה, כמו גם את עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו ובהמשך לכך, להוסיף, לבחון ולבדוק את המכלול שהונח בפניו ואת המידתיות היחסית בין אותה "התנהגות שערורייתית" של הרשות לבין יתר מכלול הנסיבות, ובו גם סוג העבירה שכאמור בה מדובר {דנ"פ 3092/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337 (2002)}.

יחד-עם-זאת, ראוי לעדן את הקביעה לפיה על המצפון להזדעזע מהתנהגות שערורייתית של הרשות טרם ניתן לקבל את טענת "ההגנה מן הצדק" {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ ואח', פ"ד נט(6), 776 (2005)}.

מאז פרשת יפת להלן, קנתה לה הדוקטרינה אחיזת קבע במשפט הישראלי, ויושמה במקרים שונים כגון: מקום בו הנאשם הועמד בפני כפל דין, בשל שיהוי משמעותי בהגשת כתב אישום; אי-גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם ועוד {ב"ש (מחוזי יר') 6407/06 יצחקי אוריאל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2006(4), 608, 610 (2006)}.

יחד-עם-זאת, בכל מקרה הדגישה הפסיקה חזור והדגש את מעמדה השיורי והמיוחד של הדוקטרינה, ואת יישומה רק במקרים יוצאי דופן ונדירים {בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נה(1), 529 (1997); ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374 (2001); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000)}.

גבולותיה של הדוקטרינה האמורה הורחבו ב- ע"פ 4855/02 {מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005) (להלן: "פרשת בורוביץ"} שם נקבע, בין השאר, כי "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם-זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".

מפרשת בורוביץ עולה, כי תחולתה של ההגנה מן הצדק אינה מצומצמת עוד למקרים בהם הפסול בהעמדה לדין נבע מהתנהגותה של הרשות החוקרת, וכי תחת זאת, יש לערוך בחינה תכליתית ומהותית של כלל הנסיבות: האם, בנסיבות המקרה, ניתן יהיה להבטיח לנאשם משפט הוגן, והאם בקיום ההליך הפלילי לא תהא פגיעה ממשית בתחושות הצדק וההגינות.

יחד-עם-זאת, גם משהורחבו גבולות הדוקטרינה בפרשת בורוביץ, עדיין נותרה התפיסה לפיה השימוש בדוקטרינה הינו קיצוני, וייעשה במקרים חריגים ביותר.

על ההצדקה לשימוש בסמכות זו, יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"פ 4596/05 {זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955 (2005)}, לפיהם "ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים, בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור, בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט, הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו לאיזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ הנ"ל".

בבואנו לקבוע את המקרים המתאימים ליישומה של תורת ההגנה מן הצדק, ולבחון את התאמתו של המקרה לכללים שייקבעו, ראוי שידריכונו עיקרים להלן {דברי בית-המשפט ב- ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) כפי שיובאו להלן}.

ראשית, תוצאות הפעלת ההגנה והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, זאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית-המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית-המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי {יש לשקול גם מה צודק למען האינטרס הציבורי שהתביעה מייצגתו, וכן יבדוק בית-המשפט את מידת הכנות שבטענת הצדק שהנאשם מבקש להעלות, שמא מעייניו ליתרון תכסיסי בלבד}.

שנית, תורת ההגנה מן הצדק תופעל במשורה ורק במידה שאין כל טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם.

שלישית, ניתן לסכם ולומר כי לבית-המשפט שיקול-דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.

יודגש, כי עיכוב ההליכים אינו מוביל לזיכוי או להרשעה, משמעו הוא אי-מתן רשות להשתמש בכלי של המשפט הפלילי בשל הצורך לשמור על טוהר ההליך השיפוטי.

רביעית, קבלתה של תורת ההגנה מן הצדק לתוך המשפט הפלילי, מעלה שאלות צדדיות שונות כגון: האם טענה זו שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה; על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי שבטענה; מהו השלב המתאים להעלותה.

החמישית, מעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי שבכגון דא, ייבחן כל מקרה לנסיבותיו.
אם-כן, הגנה מן הצדק הינה דוקטרינה הילכתית המכירה בסמכות בית-המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית {דברי בית-המשפט ב- ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, תק-על 2005(1), 4765 (2005) כפי שיובאו להלן}.

מקורה של הדוקטרינה במשפט המקובל האנגלי והיא יושמה {במספר מצומצם של מקרים} גם על-ידי בתי-המשפט בארצות-הברית.

בפרשת יפת הנ"ל זכתה הדוקטרינה להכרה עקרונית גם בדיננו. עניינה של פרשת יפת היה בערעורים על צדקת הרשעתם של מוסדות בנקאיים ונושאי משרה בהם בשל אחריותם לוויסות מניות הבנקים.

המערערים טענו, כי יש לבטל את כתב האישום שהוגש נגדם מטעמי הגנה מן הצדק. טענה זו סמכו, בעיקר, על הטעם שמעורבותן העמוקה של רשויות השלטון בעידודה של מדיניות הוויסות מקימה להם זכות לסעד המבוקש על יסוד התפיסה של "השתק הרשות".

כן טענו, כי משהוטלו עליהם סנקציות במישור הציבורי-מינהלי {בהתאם להמלצותיה של ועדת חקירה ממלכתית}, העמדתם לדין פלילי פוגעת בסיכוייהם לזכות למשפט הוגן וכן יש בה כדי להעמידם ב"סיכון כפול".

בפסק-הדין {שניתן מפי כב' השופט ד' לוין} הכיר בית-המשפט בסמכותו הטבועה של בית-המשפט לעכב או לבטל הליך פלילי, בהתקיים אחת מאלו: "משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן" או "משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות".

בפסק-הדין הוסבר, כי ביסוד ההכרה בכוחו של בית-המשפט להפעיל את הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ניצב האינטרס שיש לציבור בשמירת טוהר ההליך השיפוטי.

יחד-עם-זאת הוטעם, כי הגשמתו של אינטרס זה עלולה לפגוע באינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, כמו האינטרס שיש לכלל הציבור בהעמדתם לדין של עבריינים ובהוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי שיש לקורבן העבירה במיצוי הדין עם העבריין שפגע בו.

בהתייחסו לשאלה הכללית, אימתי "ייסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט", ציין כב' השופט ד' לוין, כי ראוי שכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. עם-זאת, בהתייחסו לסוגיית החלתה של הגנה מן הצדק מחמת השתק הרשות, התווה את המבחן הבא:

המבחן הקובע, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי-נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו.

ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם.

חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה.

בהפעילו מבחן זה סבר בית-המשפט, בפרשת יפת, כי אין לקבל את טענת ההגנה מן הצדק שהועלתה לפניו, בין היתר, משום ש"מעורבותן הלא רצויה של הרשויות בנושא הויסות... לא היתה שערורייתית, בלתי-נסבלת וזועקת בחומרתה, עד שתצדיק קביעה כי בהעמדתם של המערערים לדין יש משום פגיעה כה מקוממת במי שהוכשל על-ידי אנשי הרשות, עד שהיא מעמידה לו הגנה מן הצדק בהיבט של השתק פלילי".

טענת המערערים להגנה מן הצדק בהיבטיה הנוספים נדחתה אף היא, זאת מאחר שבית-המשפט לא מצא כי קמה להם ההגנה "מההיבט של עינוי הדין או של חוסר האפשרות להעניק לנאשמים הליך משפטי ראוי והוגן" ומשסבר כי "אין לומר שהמערערים הועמדו לפני "סיכון כפול" וכי משום כך עומדת להם ההגנה מן הצדק מזווית ראייה זו".

מאז פסק-הדין בפרשת יפת "שוב אין מקום לוויכוח בדבר עצם קליטתה של הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק" במשפט הפלילי הישראלי" {דברי בית-המשפט ב- בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529, 544 (1997)}, אלא שהלכה למעשה לא זכתה הדוקטרינה ליישום ממשי.

בשורה של מקרים, שנדונו לפני בית-המשפט מאז פרשת יפת, הועלתה הטענה כי פגם כזה או אחר בפעולתן של רשויות התביעה מצדיק לבטל את כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק. במקרה אחד, בית-המשפט קיבל את הטענה {על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4), 55 (2004)}. ואולם, במרבית המקרים, שבהם הובאה הטענה הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש לדחותה.

יש שהטענה הנ"ל, שהובאה במסגרת עתירה לבג"צ נגד ההחלטה להגיש כתב אישום, נדחתה על-הסף מן הטעם שהערכאה המתאימה לבירורה היא בית-המשפט שלפניו יידון ההליך הפלילי {ראה למשל בג"צ 8819/96 בן-עמי נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 97(1), 366 (1997); בג"צ 1607/97 בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1), 88 (1997); בג"צ 6317/01 זאפט יחזקאל נ' כב' השופט ש' טימן, תק-על 2001(3), 1084 (2001)}.

ביתר המקרים, שבהם נדרש לגופה של הטענה, קבע בית-המשפט כי לא מצא שהתנהגות הרשות עלתה כדי "התנהגות בלתי-נסבלת" כהגדרתה בפרשת יפת {ראה למשל בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); ע"פ 3052/00 לואבנה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 1234 (2000); ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374 (2001); בג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 793, 811 (1996); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000); עש"מ 7113/02 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד נז(3), 817, 842 (2003); רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 684 (1999)}.

שוב ושוב הטעימה הפסיקה את שורת הזהירות שבה מוטל על בית-המשפט לנהוג בהחלת הדוקטרינה. בין היתר צויין, כי "החלתה של "הגנה מן הצדק"... יש בכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה, ויש בכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה"; ו"כיוון שלהחלתה של "הגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי-רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן" {דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337, 342 (2002)}

ברוח זו נקבע, כי במסגרת בחינת הטענה אין די בבדיקת התנהגותה של הרשות, אלא יש לבחון גם את התלות והזיקה שבין מעשי הרשות לבין שאר הנסיבות שלפני בית-המשפט לרבות סוג העבירה.

לא הכול, בקרב המלומדים וכנראה אף בקרב השופטים, דעתם נוחה מאמת-המידה שנקבעה בפרשת יפת, המתנה את החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ב"התנהגות שערורייתית" של הרשות.

כך, למשל, במאמרם {"הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (התשס"ד-2003), 42}, מביעים המחברים ז' סגל, ו- א' זמיר (להלן: "סגל וזמיר") את הדעה, כי "צמצום ההגנה שיסודה בהתנהגות רשויות אכיפת החוק, אך ורק לנסיבות של "התנהגות שערורייתית", שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי", וכי חובת הצדק מחייבת שכתב אישום יבוטל "גם במקרים חמורים פחות של חקירה פסולה, שיהוי בלתי-סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי" ".

לגישתם, בית-משפט הדן בהליך הפלילי בטענת הגנה מן הצדק מקיים וצריך לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול-דעתו של התובע אשר החליט להעמיד לדין את הנאשם.

השאלה שבה עליו להכריע היא, אם בנסיבות שבעטיין מועלית הטענה להגנה מן הצדק יש עניין לציבור בהעמדת הנאשם לדין ובשאלה זו מוטל על בית-המשפט הפלילי להכריע על-פי אותן אמות-מידה הנקוטות בידי בג"צ בדונו בעתירות נגד החלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדתם לדין של חשודים; כמו סבירות, מידתיות ושוויון {השווה: ד' פרידמן "שיקול-דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה (תשמ"ד-1983), 155, 161; משה בייסקי, רות גביזון, מרדכי קרמינצר, דניאל פרידמן, "רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי - החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג (תשנ"ו-1996), 15}.

תמיכה בהרחבת גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק עולה גם ממאמרם של כב' השופטים ב' אוקון וע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (התשנ"ו-1996), 265.

לשיטתם, במסגרת ההגנה מן הצדק שומה על בית-המשפט לבחון, בחינה מהותית, את השאלה אם יש הצדקה להליך הפלילי ולניהולו.

לדעת המחברים, הדגש בתורת ההגנה מן הצדק איננו, בהכרח, על בחינת התנהגותה של הרשות, כי אם דווקא, ובעיקר, על מצבו של הנאשם; '"לכן, אף אם פעלה התביעה בתום-לב גמור, לא יהא בכך כדי לחסום את דרכו של הנאשם המעלה טענה מבוססת של הגנה מן הצדק" {שם, 267; ראה גם ב' אוקון "פרשת כלא 6" המשפט ד (התשנ"ט-1998), 53, 57; י' נקדימון הגנה מן הצדק (התשס"ד-2003), 150; א' פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קרית המשפט א (התשס"א-2001), 381, 392; מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", המשפט 19 (התשס"ה-2005), 80}.

זאת ועוד. מסקירתו של נקדימון, בספרו הנ"ל {שם, 22}, עולה, כי בערכאות דיוניות שונות התקבלה הטענה לביטול כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק במגוון רחב של מקרים: מחמת הסתמכות הנאשם על מצג רשמי של הרשויות; מחמת החלטה, מצג או התחייבות מצד הרשות שלא להעמיד את הנאשם לדין; מחמת העמדתו של הנאשם בפני כפל דין עונשי; מחמת שיהוי בהגשת כתב אישום; מחמת העמדה לדין משיקולים זרים; מחמת הפליה בהעמדה לדין; מחמת מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים; ומחמת אי-גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם.

בהקשר האחרון מציינים המחברים סגל וזמיר {במאמרם, שם, 67}, כי בפסיקת הערכאות הדיוניות מסתמנת מגמה מרחיבה של הכרה בקיומן של הגנות מן הצדק, וזאת, תוך יצירת "מסלול עוקף" להלכת פסק-הדין בפרשת יפת.
אם-כן, עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן.

בעיקרון עשויה איפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט.

מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים.

ואולם לרוב {אם כי לא תמיד} תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן.

ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק, בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין {וזה, כמדומה, המצב השכיח} מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות.

ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר.

בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו.

יחד-עם-זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר.

ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי.

מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על בטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע.

ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט.

דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממתחם הסבירות.

לעניין אופי הביקורת שבידי בית-המשפט הפלילי לקיים על צדקת הגשתו של כתב אישום, נעיר כי החלטה "שגויה" להגיש כתב אישום - כמוה כהחלטה "שגויה" שלא להגישו - נתונה, גם היא, לביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק.

לא פעם נפסק, כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת "הגנה מן הצדק" שהמסגרת המתאימה לבירורה הוא ההליך הפלילי גופו {ראה למשל בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון סח 910 (2004)}.

אך, במובחן מביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות. לכאורה הרי זה מבחן רחב וגמיש.

אין תימה - ואפשר שדווקא משום כך - הפעלתו הלכה למעשה, היא למקרים יוצאי-דופן, מחייבת זהירות רבה.

פרשת יפת מהווה דוגמה לשורת הזהירות הנדרשת בכגון-דא: משטענו הנאשמים, כי הרשות היא זו שעודדה אותם לבצע את העבירה, קבע בית-המשפט כי עליהם להראות שהתנהגות הרשות בעניינם היתה "שערורייתית" או "בלתי-נסבלת".

אמת-מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של פרשת יפת, אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעתה של אמת-מידה שונה.

ביום 15.5.07 קיבלה הכנסת בקריאה שניה ושלישית את חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007. בתיקון לחוק הוסף סעיף-קטן (10) לסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע רשימת טענות מקדמיות אותן רשאי נאשם להעלות בתחילת משפטו {ראה גם ע"פ (ארצי) 14/07 מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ, תק-אר 2007(4), 487, 493 (2007)}.

ההצעה לעגן בחקיקה את ההגנה מן הצדק נדונה בוועדה המייעצת לשר המשפטים לעניין חוק סדר הדין הפלילי, בראשות כב' השופטת מ' נאור. הוועדה המליצה שההגנה תעוגן בחוק, ושבפני חברי הכנסת יובאו שתי הצעות חלופיות לניסוחה:

גרסה אחת, לפיה יש להחיל את ההגנה במקרה שניהול ההליך הפלילי עומד בסתירה קיצונית לעקרונות צדק והגינות.

גרסה שניה, לפיה ניתן להחיל את ההגנה גם במקרה שניהול המשפט עומד בסתירה מהותית לעקרונות אלו.

בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט הובאו שתי גרסאות כאמור וכן נדונו הצעות נוספות, כגון קביעת מבחן של פגיעה חמורה בעקרונות צדק והגינות.

ועדת חוקה, חוק ומשפט בחרה בנוסח המדבר על "סתירה מהותית" והוא זה שהובא לאישור הכנסת והפך לחוק {ראה גם דברי ההסבר להצעת החוק, הצעות חוק הכנסת 143, עמ' 138, מיום 20.3.07}.

עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, הפכה ההגנה מן הצדק מדוקטרינה הילכתית לדוקטרינה המוכרת ומעוגנת בספר החוקים.

מהלך זה מעורר את השאלה כיצד משפיע התיקון לחוק על היקפה ואופיה של ההגנה מן הצדק, כפי שזו עוצבה בפסיקה עד כה.

לעניין פרשנותו של המבחן שנקבע בתיקון לחוק, נכונו לנו, ללא ספק, עוד עלילות רבות והדעת נותנת כי הפסיקה תאמר את דברה.

עיגונה של ההגנה מן הצדק בחוק מפורש והעדפת מבחן ה"סתירה המהותית" על פני מבחנים מצמצמים יותר, אפשר ויסמנו נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה. יחד-עם-זאת, נראה כי המחוקק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופיה של ההגנה.
מבין ההצעות השונות שעמדו בפני הוועדה כמפורט לעיל, מבחן "הסתירה המהותית" שאומץ בסופו של דבר בתיקון לחוק הוא הקרוב ביותר באופיו למבחן "הפגיעה הממשית" שנקבע בפרשת בורוביץ. לא פגיעה חמורה, ואף לא קיצונית, אלא פגיעה מהותית שהולמת כאמור את "הרף המרוכך" שבפרשת בורוביץ.

לפיכך, ספק אם יש בכניסתו של התיקון לחוק משום מהפכה בהשוואה למצב הקיים מאז הלכת בורוביץ. הגנה מן הצדק, כך נראה, היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד {ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 395, 436 (2007)}.

אם-כן, נראה, כי בתי-המשפט רואים את ההגנה מן הצדק כ"ברייה מוזרה בעולם המשפט" {תח"ת (תעבורה יר') 150/04 משרד התחבורה נ' אוטוויק מרכזי - שירותי רכב בע"מ, תק-של 2006(1), 8675 (2006)}, זאת משתי סיבות עיקריות {ראה גם ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248 , 2380 (2011)}:

האחת, על-מנת לטעון טענת הגנה זו אין נפקא מינה אם אכן ביצע הנאשם את העבירה אם לאו, שכן ניתן להעלותה גם אם הנאשם מודה בביצוע העבירה ולכאורה יש להרשיעו על-פי החוק.

השניה, עד לשנת 2007, כאמור, הגנה זו לא הופיעה בחקיקה, בניגוד ליתר טענות ההגנה במשפט הפלילי, אלא היתה כל כולה יציר הפסיקה.

13.2 המועד להעלאת הטענה - אימתי?
אשר לשלב שבו ראוי לנאשם להעלות לפני בית-המשפט את טענתו בדבר החלתה על עניינו בטענת ההגנה מן הצדק נקבע ב- בג"צ 1607/97 {בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1), 88 (1997)} כי מקומה של הטענה הוא "במסגרת הדיון בטענות המקדמיות המועלות בפתיחת המשפט".

זה הכלל, אך אין זה כלל בל-יעבור. מכל מקום, אם מצא בית-המשפט כי בירורה של הטענה מצריך שמיעת ראיות, עשוי הוא להשהות את הכרעתו בטענה עד לסיומו של המשפט {ראה למשל ת"פ (שלום ר"ל) 2197-09 יאל"כ נ' בן והבה, תק-של 2011(3), 28818, 28819 (2011); ת"פ (שלום ת"א) 4392-06 אליהו אוזן נ' מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א - מיסוי וכלכלה, תק-של 2011(1), 172491 (2011)}.

כמו יתר הטענות המקדמיות, אף את טענת ההגנה מן הצדק יש להעלות מוקדם ככל האפשר, שכן לגבי חלק לא מבוטל מהן קבלתן חורצת את גורל האישום וקובעת אם בכלל היה ראוי להגיש כתב אישום.

המועד לטעון טענה מקדמית הוא מייד לאחר תחילת המשפט, קרי, מייד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו, ואולם בהתחשב בתוצאות האפשריות הכרוכות בקבלתה, ניתן להעלותה גם בשלב אחר של המשפט ואפילו בשלב של הערעור.

רוצה לומר כי, ההגנה מן הצדק הינה טענה מקדמית העומדת לרשותו של הנאשם בפלילים ואשר על-פי טיבה ואופייה, מקומה הטבעי הוא לפני תחילת בירור האשמה, שכן, בדרך-כלל קבלתה כרוכה בביטול כתב האישום. משכך, על הנאשם להעלותה בהזדמנות הראשונה או אז, על בית-המשפט ליתן את החלטתו בטענה מייד. יחד-עם-זאת, אין עסקינן בכלל בר-יעבור ולעיתים, ניתן להעלות טענה זו עד סיום המשפט.

מקומה של טענה בדבר הגנה מן הצדק, כאשר מעוררים אותה לאחר הגשתו של כתב אישום, הוא בערכאה הדיונית שבה מתנהל ההליך הפלילי גופו, שכן ההכרעה בה דורשת מטבע הדברים בדיקה עובדתית יסודית ומעמיקה {בג"צ 5707/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529 (1997); בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1), 199 (2004)}.

על דרך השיגרה ובהעדר טעמים מיוחדים, דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום {כולל בשלב החקירה} הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו. קביעה זו נסמכת על מספר טעמים:

ראשית, בדרך זו יימנע הצורך מפיצול הדיון ומניהול שני הליכים נפרדים סביב סוגיות קרובות. פיצול כזה לא רק שאינו רצוי משיקולי יעילות ומטעמי חיסכון במשאבים שיפוטיים, אלא שהוא אף עשוי לגרום לסחבת מיותרת ולהתמשכות בלתי-סבירה של ההליך הפלילי {עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002)}.

שנית, לעיתים קרובות כרוכה השאלה המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית-המשפט הגבוה לצדק, למשל.
שלישית, יש לזכור כי לרשות הערכאה הדיונית עומד מגוון של אמצעים לטפל בפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. בית-המשפט יכול לעשות שימוש בסעדים מתונים ומידתיים שאינם מגיעים כדי ביטולו של כתב האישום.

כך למשל, יכול הוא להורות על ביטולם של אישומים ספציפיים או להביא בחשבון בשלב קביעת עונשו של הנאשם את הפגמים שאירעו בהליך הגשת כתב האישום {בג"צ 9131/05 כהן אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1546 (2006); בג"צ 11099/04 ורצברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2005(1), 368 (2005)}.

זאת ועוד. כאשר הערכאה הדיונית דו"חה טענה מקדמית פלונית, פתוחה בפני הנאשם הדרך להשיג על-כך במסגרת ערעור שיוגש כנגד פסק-הדין, במידה ויורשע. לא קיימת פרוצידורה של עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק בנסיבות כאלה.

כך למשל, בית-המשפט ב- בג"צ 230/07 {אחמד מוחמד עטון נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 2877 (2007)} קבע ככלל, בטענה מקדמית, כי ניתן וראוי לדון בהקדם האפשרי, שכן יש וקבלתה תייתר את קיומו של המשפט ואולם, אין כל מקום לדון בה במסגרת הליך מעצר, אלא להותיר אותן להרכב השופטים הדן בכתב האישום גופו.

על-אף שטענת הגנה מן הצדק מסווגת כטענה מקדמית, הרי לאור סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי אין מניעה מלהעלותה גם בשלבים מתקדמים יותר של המשפט. יחד-עם-זאת, המקום הטבעי להעלות את הטענה ולהכריע בה הינו בתחילת המשפט.

13.3 שלושת השלבים לבחינת טענת ההגנה מן הצדק
שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. ואלה הם:

השלב הראשון, על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שנתקבלו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

השלב השני, על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות {הלכאוריות או המוכחות} המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב.

ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון.

כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות.

השלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום.

בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע.

כן עשוי בית-המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים.

13.4 אכיפה בררנית
ככלל, יש לומר, כי בבוא בית-המשפט להחליט אם לבטל כתב אישום מחמת אכיפה בררנית, שלכאורה הוכחה לפניו, מוטל עליו ליתן את הדעת לטיב מניעיה של הרשות, שבהעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני.

הכלל הוא, כי אכיפה חלקית עשויה להיות עניינית ומותרת בנסיבות מסויימות, אך עלולה להיחשב כאכיפה בררנית פסולה בנסיבות אחרות.

ההכרעה בשאלה אם המדובר, במקרה נתון, באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית פסולה, עשויה, בדרך-כלל, להיגזר מבחינת מניעיה של התביעה.

אכיפה בררנית {באנגלית נקראת selective enforcement} אינה היפוך של אכיפה מלאה.

לעיתים קרובות, אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות.

אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. ואולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה.

מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא.

דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד אלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עויינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני.
די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע {דומיננטי} בקבלת החלטה לאכוף את החוק.

אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט.

הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר {בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3), 289 (1999) (להלן: "פרשת זקין")}.

נמצא כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה {כפי שצויין בפרשת זקין} בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

יסודו של כלל זה בהיגיון. החלטת בית-המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק מותנית בכך שההחלטה להגישו פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית-המשפט.

כאשר הסיבה להפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובנת מאליה מקום שהרשות פעלה בתום-לב.

יחד-עם-זאת, אין מקום לפסול את האפשרות - שמטבעה תהא נדירה ביותר - שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים.

כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה.

ובדומה לאמת-המידה שעל-פיה מנחה בית-המשפט את עצמו, לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב אישום שהוגש, מטעמי הגנה מן הצדק, אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממתחם הסבירות.

סבירותה של אכיפה חלקית מותנית, בראש ובראשונה, בעמידתה במבחנו של עקרון השוויון. על התביעה חלה חובה להפעיל את סמכויותיה תוך קיום שורת השוויון בין חשודים ונאשמים.

בהפעילו את שיקול-דעתו, חייב תובע לפעול מתוך שוויון וללא הפליה. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון.

הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו קשה היא למשטר הדמוקרטי.

קושי זה הוא משולש {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485, 512 (1990)}: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת לתובע. שנית, הפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות, המקשרים את בני החברה. שלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי.

טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי.

מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית.

כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות.

אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון.

יודגש כי עניינה של פרשת זקין היה בעתירה שהופנתה נגד אמצעים שנקטו פקחי עיריית באר-שבע, תוך שהתיימרו להשתמש בסמכותם לפי חוק עזר עירוני המסדיר את נושא השילוט ברשות הרבים.

הטענה, כי הפקחים חטאו באכיפה בררנית פסולה של סמכותם, הועלתה על-ידי העותרים רק לחלופין.

זאת ועוד. בפרשת זקין קבע כב' השופט זמיר, כי "שאלת הנפקות המשפטית של אכיפה בררנית אינה מתעוררת בעתירה זאת אלא בגיזרה צרה: בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, שיש בה משום אכיפה בררנית, בבית-משפט זה" {כלומר, בגדר עתירה לבג"צ לביטול ההחלטה המינהלית}, ובכך נמנע מלקבוע עמדה ביחס לנפקות הטענה בדבר אכיפה בררנית במסגרתו של ההליך הפלילי.

יחד-עם-זאת נראה, כי דבריו, היפים לגופה של הסוגיה, ישימים גם למקרה שבו החלטת התביעה להגיש כתב אישום, שיש בהגשתו משום אכיפה בררנית, נתקפת {על דרך "תקיפה עקיפה"} בגדרו של ההליך הפלילי.

נמצא, כי אם נוכח בית-המשפט הדן באישום הפלילי, כי בהגשת כתב האישום יש משום אכיפה בררנית וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה.

יש שימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב האישום וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם {ראה למשל דעת המיעוט של כב' השופט חשין ב- ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 441 (1993)}.

אך אם נוכח כי לא ניתן לתקן המעוות, אלא, על דרך ביטולו של כתב האישום - בידו להורות על ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק.

13.5 פגמי/מחדלי החקירה וההליך הפלילי
בחינת פגמים שבהם לקתה חקירה פלילית, בעזרת שילובם של שני המבחנים האמורים להלן, עשויה להביא להכרעות אפשריות שונות בהליך הפלילי.

כך, למשל, אפשר שיימצא כי הפגמים פוגעים באופן כה חריף בתחושת הצדק וההגינות עד שיש בהם כדי לערער את ההצדקה החברתית שבעצם קיומו של ההליך.

במקרים קיצוניים כאלה אפשר שמסקנה כזאת תצדיק את ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק וזאת, גם אם הפגמים לא גרעו מערכן ההוכחתי של הראיות המפלילות.

מאידך, ייתכנו מקרים {ואלה בבירור יותר שכיחים} שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם כדי להוביל למסקנה כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות, אך יהיה בהם כדי להקים יסוד לספק סביר בהוכחת העבירה ולהוביל לזיכוי או {מקום שביצוע העבירה הוכח} להצדיק הקלה בעונש {השווה ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים עליון מב 876 (1995); ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785 (1990); ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 29 (1999)}.

בהמשך להאמור לעיל, המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות.
בגדרו של מבחן זה פועל, בין היתר, שיקול-הדעת המוקנה לתביעה שלא להגיש כתב אישום בשל העדר "עניין לציבור" בהעמדת החשוד לדין {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485 (1990)}.

עוד פועלות במישור זה טענות הגנה מקדמיות שונות, כמו, למשל, טענת ההתיישנות ואף הגנות מתחום הדין המהותי כגון הגנת "זוטי דברים" המונה בין יסודותיה את "האינטרס הציבורי".

ביסוד המבחן השני, המבוסס על דיני הראיות, ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת.

ברם, אף שהמדובר בשני מבחנים שונים ונפרדים, קיימות ביניהם השפעות גומלין.

כך, למשל, האינטרס הציבורי בחקר האמת נמנה עם מרכיביהם האפשריים של מושגי הצדק וההגינות {השווה: א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז(1) (תשנ"ו), 11, 14}.

לפיכך, מתן תשובה שלילית לשאלה, כלום פגמי החקירה השפיעו על רמת הוכחתן של העבירות, עשוי להשפיע על ההכרעה בשאלה אם קיומו או המשכתו של ההליך הינו מוצדק והוגן.

הוא הדין בהיפוך היוצרות. האינטרסים הציבוריים הקשורים בהליך הפלילי, ובהם צדק והגינות, משפיעים על הגדרת מושג ה"אמת" שההליך יהיה מצופה לבססה.

כך, למשל, הם קובעים כי ניהול הליך פלילי הינו מוצדק והוגן מבחינה חברתית, רק אם ה"אמת" המפלילה תוכח בגדרו מעבר לספק סביר.

האינטרסים שבשמירת שורת הצדק וההגינות עשויים אף להצדיק את פסילת קבילותן של ראיות מסויימות משיקולים החורגים במוצהר מחקר האמת העובדתית הצרופה {השווה: נ' זלצמן "'אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד(2) (תשס"א), 263}.

זוהי תוצאת הפעלתה של דוקטרינת פרי העץ המורעל, באותן שיטות משפט המכירות בה וזוהי גם אחת מתוצאות הפעלתה האפשריות של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

מאידך, מן הראוי להדגיש, כי לשיקולי צדק והגינות אין, ולא יכולה להיות, השפעה על קביעת מהימנותן ומשקלן של הראיות הקבילות, שכן, ביסוד קביעה זו ניצב רק האינטרס להגיע לחקר האמת.

מחדלי חקירה, גם אם אין בהם לבסס טענה של הגנה מן הצדק, עשויים להביא להטיית מאזן הראיות לטובת הנאשם. בחינה זו, בניגוד לדוקטרינה של הגנה מן הצדק, נעשית תוך התייחסות לשאלת אשמתו של הנאשם ולא במנותק ממנה {ע"פ 5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2372 (2006); תפ"ח (ת"א) 1068/05 מדינת ישראל נ' מרואן בן טלאל נאצר ואח', תק-מח 2008(2), 11993 (2008); ת"פ (מחוזי ב"ש) 8292-06 מדינת ישראל נ' נסים גלם, תק-מח 2011(4), 13921, 13932 (2011)}.

במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית-המשפט צריך לשאול את עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו.

על-פי אמת-מידה זו, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם במכלול הראיות.

העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר.

13.6 נטל ההוכחה
הנטל להעלאת טענת ההגנה מן הצדק ונטל ההוכחה מוטל על כתפי הנאשם, שעה שהרשות עצמה נהנית מחזקת תקינות מעשה המינהל {ע"פ (ארצי) 1003/00 הנדימן נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, תק-אר 2002(3), 1200 (2002); ת"פ (שלום יר') 3566/07 מדינת ישראל נ' ירושלמי רוחמה ואח', תק-של 2009(1), 19053 (2009); ת"פ (שלום יר') 4760/07 מדינת ישראל נ' כהנא אהרון, תק-של 2009(1), 21630 (2009); ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248, 2380 (2011)}.

לשם העלאת טענה בדבר הגנה מן הצדק, הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום.
בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים.

מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין {ראה גם ע"פ 3468/07 חנוך עצמון נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(3), 481 (2010); ע"פ (מחוזי נצ') 38852-04-11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז צפון נ' נעמי ויה, תק-מח 2011(3), 14559, 14564 (2011)}.

13.7 פרסום ההליך בכלי התקשורת כבסיס להעלאת טענת ההגנה מן הצדק
כלל הוא כי על רשויות החקירה ובראשן על המשטרה לעשות את מלאכתה הרחק מזרקורי הפרסומת ולהימנע מכל פרסום שאינו דרוש לצורכי החקירה.

הרציו הוא כי פרסום עלול לגרום נזק אישי לנאשם עוד לפני שהורשע, וכן כדי למנוע סיכון או אבק סיכון של יצירת משפט קדום נגד הנאשם.

ב- ב"ש (שלום חי') 5663/03 {קופרמן סגל נ' מדינת ישראל, תק-של 2003(4), 26502, 26504 (2003)} הועלתה הטענה כי יש לבטל את כתב אישום מחמת העובדה כי המשטרה היתה חלק פעיל לפרסומים כאלה ואחרים בתקשורת.

בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי שופט מקצועי בהליך פלילי מגיע להחלטתו על-ידי התבוננות בחומר הראייתי בתיק - הא ותו-לא וחזקה על השופט שיושב בדין כי "שופט מקצועי יודע להשתחרר מהשפעת פרסומים בלתי-מוסמכים" {ראה גם ע"פ 347/75 הירש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 197 (1976)}.

עוד נקבע כי בית-המשפט התרשם כי נעשו מספר מעשים על-ידי העיתונות אשר על המאשימה לדאוג שלא ישנו, ולכן הורה בית-המשפט כי על המאשימה לפעול בכל אמצעי חוקי על-מנת לבדוק האם מי מטעמה היה מעורב במסירת אינפורמציה זו או אחרת לאנשי תקשורת.

ב- ע"פ 3372/11 {משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248, 2380 (2011)} קבע בית-המשפט:

"ב. שפיטה ציבורית וחריצת דין ללא משפט
390. באי-כוח המערער שבו וטענו את טענתם העיקרית בהקשר של הגנה מן הצדק והיא כי שפיטתו המוקדמת של המערער בתקשורת ובמיוחד התבטאויותיו והצגת דעתו האישית של היועץ המשפטי לממשלה על אשמתו של המערער בפומבי עוד בטרם הוחלט על הגשת כתב אישום, כמו גם דבריהם של נבחרי ציבור, לא אפשרה ולא יכולה היתה לאפשר ניהול הליך פלילי ראוי ומשכך יש לבטל את האישום נגד המערער. לטענתם, קיימות "הדלפות מטעם רשויות השלטון לתקשורת"; "זיהום ההליך בידי גורמים אינטרסנטיים"; "ראיונות המתלוננות בתקשורת"; השפעתו של "המשפט הציבורי - מהלכה למעשה"; "השפעת ההרשעה הציבורית על המתלוננות והעדים" ואפשרות של "ניהול הליך פלילי על רקע שפיטה ציבורית ואווירה עויינת" ו"שפיטה בתקשורת ואווירה ציבורית עויינת - הפן המשפטי".

בית-המשפט המחוזי קבע כי יש ממש בטענה זו באשר להיקף הפרסומים המוקדמים בעניינו של המערער, על עוצמתם וחומרתם וכי פרסומים מכפישים אלה אכן חרגו מן הגבול הראוי ומן הטעם הטוב. אף ראיונות שקיימו אנשי ציבור, מתלוננות ועדים בתיק זכו לביקורת של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט הצטרף חלקית לביקורת שהביעו באי-כוח המערער על התבטאויותיו השונות של היועץ המשפטי לממשלה בראיונות שקיים טרם הגשת כתב האישום. עם-זאת, ולמרות קביעת בית-המשפט שלפיה קיימת סכנה של השפעת פרסומים בתקשורת על בתי-המשפט, נקבע כי סכנה זו אינה מתקיימת במקרה דנן, שכן כמות הראיות שהוצגה בפניו היתה כה גדולה, שמשקל הפרסומים המוקדמים בתקשורת "בטל בשישים" (בעמ' 11 להכרעת הדין). כן נקבע כי גם ההגנה לא טמנה ידה בצלחת והמערער התראיין בעצמו בתקשורת כתגובה לנאמר עליו (בעמ' 10-9 להכרעת הדין). לבסוף קבע בית-המשפט כי השופטים בישראל מקצועיים הם וכי החשש לפגיעה בהגינות המשפט אינו קיים וכי "האווירה הציבורית" לא תשפיע על השופט היושב בדין (בעמ' 13 להכרעת הדין). אשר לטענה בדבר השפעת הפרסומים על העדים והמתלוננות, קבע בית-המשפט כי אין בה כל ממש הן בשל העובדה כי אלו מסרו הודעות עוד קודם לכן במשטרה, הן בשל אורך הרוח בו נהג בית-המשפט בהתירו להגנה לחקור את העדים מעבר למקובל (בעמ' 13 להכרעת הדין).

במה דברים אמורים?
391. כל אדם שטרם הורשע, נהנה מחזקת החפות והוא מוחזק בחזקת חף מפשע. חזקה על אדם כי חף מפשע הוא כל עוד לא הוכח אחרת. רק עם הרשעת הנאשם, פוקעת חזקת החפות שממנה נהנה הוא עד אותה עת.

"משפט שדה" עלול ליצור הטיית דעת הקהל נגד מי שעניינו תלוי ועומד בחקירות במשטרה ומי שעניינו תלוי ועומד בבית-המשפט וכן עלול הוא להשפיע על בית-המשפט. "משפט שדה" עלול לדרוס ברגל גסה את זכותו של אדם למשפט הוגן. יפים לעניין זה דברי השופט ש' אשר ב- ע"פ 325/76 סיבוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 828, 834 (1997):

'...הסיכון שביצירת דעת-קהל עויינת ואווירה של לינץ' נגד נאשמים שדינם טרם נחרץ על-ידי בית-המשפט. אין זה חשוב מיהם העוסקים בכך - דוברים או מדליפים... - כולם כאחד מתנכרים לזכותו האלמנטרית של נאשם למשפט הוגן בפני בית-משפט מוסמך...'
{ראו גם בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2), 62, 77 (1999) (להלן: "פרשת פלונית")}.

יפים לענייננו גם דברי השופט א' א' לוי בפרשת פלונית (פסקה 66):

'ההליכים המשפטיים בפרשת קצב זכו לסיקור יוצא דופן בהיקפו. מהדורת החדשות של יום י"ב בתמוז התשס"ו (8.7.2006) שימשה יריית פתיחה למה שעתיד להפוך עד מהרה לכדור-שלג תקשורתי ההולך ומאיץ תנועתו. משך כל תקופת החקירה, לא חדל פרסומם של פרטים חסויים אודותיה. ביום כ"ג בתשרי התשס"ז (15.10.06) הודיעה המשטרה כי תמליץ על הגשתו של כתב אישום בפרשה. ביום ד' בשבט התשס"ז (23.1.07) פרסם היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה לעיתונות, את דבר האישומים החמורים בהם נשקלת העמדתו לדין של קצב. באותו היום כינסו פרקליטי הנשיא מסיבת עיתונאים, בה יצאו נגד דברים שמסרו חלק מן המתלוננות. יממה לאחר מכן הופיע הנשיא עצמו, בשעת צפיית-שיא ובכל הערוצים, בנאום תוכחה בו הפנה דברים לגורמים שונים. חודשיים לאחר מכן שודר באחת מתוכניות הטלוויזיה תחקיר שעסק בפרשה, ובו הובאו דברים מפיהן של מתלוננות כמו גם מפיהם של פרקליטי הנשיא. בשלב כלשהו פורסמה בעיתונות טיוטת כתב האישום שגובשה - מסמך פנימי וחסוי, שמאן דהוא סבר כי יש ליתן לו פומבי. ביום בו פרסם היועץ המשפטי לממשלה את דבר ההסדר שגובש, כינסה א' מבית-הנשיא מסיבת עיתונאים ובה גוללה את סיפור המעשה מנקודת מבטה. יומיים לאחר מכן, בתאריך י"ד בתמוז התשס"ז (30.6.07) התארח היועץ המשפטי בתוכנית אקטואליה בטלוויזיה, ממנה זכורה בפרט התבטאותו לפיה נהג קצב "לאורך השנים כעבריין מין סדרתי". ממש באותו הערב התקיימה בתל-אביב הפגנת רבבות נגד הסדר-הטיעון, עליה הגיב בחריפות קצב עצמו, בראיון שנתן מספר ימים לאחר מכן לטלוויזיה. ואם בכל אלה לא די, הרי שביום ט"ז באב התשס"ז (31.7.07) התייצבו בא-כוחו של קצב מזה, וא' מבית הנשיא מזה, להשיב על שאלות הגולשים באחד מאתרי האינטרנט. ועוד כהנה וכהנה רשתות, ערוצים וראיונות, תקצר היריעה מלפרט. לכל אורכה של הפרשה אף היה מי שביקש להשתמש בכלי התקשורת במטרה להכפיש שמן של מתלוננות ולהוציא דיבתן רעה.

אכן, לא בכל יום עומד בישראל נשיא מכהן אל מול תלונות כה חמורות (והשוו ע"פ 4484/05 שגב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006), בפסקה 13 לפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ההתעניינות התקשורתית אינה צריכה, איפוא, להפתיע איש. אך ייחודה של הפרשה הוא, להשקפתי, במעורבותם הפעילה וחסרת התקדים של גיבוריה, כולם, לרבות אלה המלינים היום על האופן בו טיפלה התקשורת בעניינם - בהזנתם, היזומה או הנגררת, של אמצעי התקשורת (וראו תומר גנון "שניהם לא מאותו הכפר" העין השביעית (2006), 6, 65).

כשופט, מתקשה אני להשלים עם הדבר. ראשית, טמון בו סיכון ממשי להשפעה, אם לא על בית-המשפט הרי על אלה העשויים לשמש עדי מפתח בפרשה (ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 565 (1983); זאב סגל חופש העיתונות: בין מיתוס למציאות (1996), 184). שנית, מאיים הוא להעביר את מרכז הכובד של ההכרעה בשאלת האשמה או החפות מן הערכאה המוסמכת אל המרקעים ואל דפי העיתונים, תוצאה אשר מקומה לא יכירנה בחברה דמוקרטית... אין פירוש הדבר כי על בית-המשפט לעטות על פעולתו מסך, במטרה להסתירה מעיניה של ביקורת חיצונית... אדרבא, לא ניתן להפריז בחשיבותו של עיקרון פומביות ההליך ובזכותו של הציבור לדעת. אך נוכח התערבות כה קיצונית בהליך הפלילי, דומה כי זה מכבר נחצה הגבול הראוי. שוב אין אנו מצויים במגרשם של חופש הביטוי ושל חופש המידע.'

יפים לעניין זה גם דברי השופט י' זוסמן ב- ע"פ 126/62 דיסנצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169, 180 (1963)) (להלן: "עניין דיסנצ'יק") כי: "חופש הביטוי אינו חופש להסיג את גבולו של בית-המשפט ולדון באשמתו של אדם".

392. אכן, העברת ההליך המשפטי אל המגרש התקשורתי אינה ראויה כלל ועיקר. הדבר עלול לגלוש לכדי פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובדימויו. צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו כי בפרשה זו חצה העיסוק התקשורתי כל גבול. בהחלט יש להיצר על-כך. בעניין זה כולנו תקווה, כי עוול תקשורתי קשה כזה, כמו שחוו המערער ומשפחתו, יחלוף מן העולם ולא ישוב עוד. היקף הפרסומים, תכיפותם ועוצמתם עלולים להיתפס כהעברת הדיון המשפטי לזירה התקשורתית. ואולם, במקרה דנן, ולמרות הדברים הללו, כפי שיובהר להלן, אין לומר, כי כתוצאה מן השפיטה התקשורתית המוקדמת, לא זכה המערער למשפט הוגן. להלן אסביר.

"שׂמֵר פִיו וּלְשׁוֹנוֹ שֹמֵר מִצָּרוֹת נַפְשׁוֹ" (משלי כ"א, פסוק כ"ג); "מָוֶת וְחַיִּיּם, בְּיַד-לָשׁוֹן; וְאֹהֲבֶיהָ, יֹאכַל פִרְיָה" (משלי י"ח, פסוק כ"א). משמעות ביטויים אלה הינה אחת: לכל מילה יש השפעה רבה על החיים. כל דבר שנאמר הוא בעל חשיבות רבה והוא יכול לגרום למוות אך גם לחיים. בדומה לכך ידועים גם שלושת הקופים החכמים המהווים סמל עממי: האחד מכסה בידיו את פיו, השני מכסה את עיניו, והשלישי מכסה את אוזניו. סמל זה מתואר על-ידי המשפט "לא ראיתי, לא שמעתי, לא אמרתי".

בענייננו, היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מני מזוז, התראיין בטלוויזיה בתוכנית "לונדון וקירשנבאום" בערוץ 10 ביום 19.9.2006 (נ/44, עמ' 11), למעלה מחודשיים לאחר פתיחת החקירה ועוד בטרם הוחלט להגיש כתב אישום נגד המערער. בראיון זה אמר היועץ המשפטי את הדברים הבאים:

'אני לא מתרשם שמדובר בעלילה... כאשר מדובר במתלונן אחד, הפוטנציאל של עלילה יכול להיות יותר משמעותי. כשמדובר בשורה לא קצרה של מתלוננים או מתלוננות, וכשמדובר במידע שמגיע ממקורות שונים, האופציה של עלילה נראית לי די קלושה.'

בהמשך אותו ראיון, מוסיף היועץ המשפטי לממשלה ואומר:

'אבל עדיין זה לא אומר שיש לנו כבר כתב אישום. את זה אני אצטרך לברר.'

בראיון נוסף שנתן היועץ המשפטי לממשלה בתוכנית "פגוש את העיתונות" בערוץ 2, מיום 30.6.2007 (נ/44, עמ' 8), לאחר שנחתם הסדר הטיעון, הוסיף ואמר, כי:

'הסתבר שיש לנו אדם שלאורך שנים התנהג התנהגות של עבריינות מין סידרתית.'

גם המשנה לפרקליט המדינה, מר שוקי למברגר מצא לנכון לומר בתכנית "הכל דיבורים" ברשת ב' ביום 1.7.2007, לאחר שנחתם הסדר הטיעון (נ/44, עמ' 14), כי:

'...לא נותר פה פער בין עולם המשפטים לבין היכולת להביא לבית-המשפט דברים מוגבלים לבין עבריין מין סדרתי שעולה בתמונה רחבה מקריאת חומר הראיות.'

את העויינות הציבורית ואת הרצון להענישו חש המערער לאורך כל הדרך, גם לאחר ביטול הסדר הטיעון. כך למשל, לאחר שהמערער ביטל את הסדר הטיעון, אמר עליו בכיר בפרקליטות בעיתון "ידיעות אחרונות", מיום 9.4.2008: "אם קצב רוצה מלחמה, הוא יקבל" (נ/110).

עינינו הרואות, כי היועץ המשפטי לממשלה מצא לנכון להביע בפומבי את דעתו האישית על אשמתו של המערער ועל-כך שאין מדובר בעלילה, עוד בטרם הגיע צוות הפרקליטים למסקנה אם חומר הראיות עולה לכדי ראיות בעלות פוטנציאל להרשעה. אנו סבורים, כי לא היה זה ראוי שהיועץ המשפטי לממשלה יתייחס בתקשורת התייחסות מרשיעה או התייחסות המנתחת את הראיות. אנו מסכימים, כי התנהלות זו מהווה תקלה קשה ומצערת וטוב היה לו דברים אלה לא היו נאמרים כלל, במיוחד לא מפי הגורם המשפטי הבכיר ביותר במערכת התביעה, אשר ללא ספק משפיע על עיצוב דעת הקהל. אל לו ליועץ המשפטי לממשלה, כמו גם יתר האחראים על אכיפת החוק, להיגרר אחר התקשורת ולהתבטא באשר לראיות או רמת ומידת החשדות בטרם גובשה העמדה אם להעמיד לדין או לסגור התיק. אומנם נדרשים הם ליתן לציבור דיווח אינפורמטיבי על פעולותיהם, במיוחד כשמדובר באישי ציבור או בפרשה המעסיקה את הציבור כולו במדינת ישראל. על גורמי אכיפת החוק ליתן דיווחם בצורה עניינית, ממלכתית ותוך נקיטת משנה זהירות, על-מנת שלא לקחת חלק בכל המתרחש בזירה התקשורתית. בכך מצטרפים אנו לביקורת על היועץ המשפטי לממשלה, לרבות הביקורת של בית-משפט זה בפרשת פלונית על היועץ המשפטי לממשלה. עם-זאת, לכל אורך הטיפול בתיק, הן בשלב החקירה ואף בשלב שלאחר קבלת ההחלטה הראשונית והודעת השימוע, הבהיר היועץ המשפטי לממשלה שוב ושוב כי אין מדובר עדיין בהחלטה סופית והדגיש את הזהירות בה יש להתייחס לדברים בשלב זה. לטעמנו, גם אם נפל פגם באמירות של היועץ המשפטי לממשלה, כמו גם של אישי ציבור אחרים, ועם כל הצער שבדבר, גם אז אין מקום לקבל את התוצאה המבוקשת של ביטול ההליך מראש, במיוחד נוכח האיזון הדרוש במסגרת טענה של הגנה מן הצדק. ואסביר.

393. ככל שמעמדו של נאשם רם יותר וככל שהעבירה המיוחסת לו חמורה יותר, כך באופן טבעי גדל העניין שיש לציבור בפרשה ומטבע הדברים תרבה התקשורת לעסוק בכך. אין זה מתקבל על הדעת כי בנסיבות אלה יש לקבל את טענת ההגנה מן הצדק ולבטל את האישום בשל כך, והרי מצב דברים זה פירושו החרגת אנשי ציבור מן הדין הפלילי ומפומביות הדיון, דווקא בהקשר של העבירות החמורות ביותר. ברי, איפוא, כי תוצאה זו אינה סבירה בעליל ומנוגדת לחלוטין לאינטרס הציבורי הרב הקיים כאשר מדובר באנשי ציבור. בדומה לכך, לא ניתן לקבל, כי כל התנהגות שתגרור אחריה מתיחת ביקורת, תוכל להשפיע על הליך משפטי בצורה כה דרמטית של ביטול כתב אישום. בצדק קבע בית-המשפט המחוזי, כי עם כל ההערכה הרבה שיש לבית-המשפט כלפי דעתם של היועץ המשפטי לממשלה וצוות הפרקליטים ואף אם הקשיבו לדבריו אלה של היועץ המשפטי לממשלה השופטים שישבו בדין בעניינו של המערער, בשל מקצועיותם הרבה, ניסיונם העשיר ויכולתם להתעלם מהפרסומים השונים - כהתעלמות מראיה בלתי-קבילה שהונחה בפניהם - הרי שאין בכך כדי להשפיע על בית-המשפט באופן כזה או אחר עת נחשף הוא לכלל הראיות ובוחן אותן לגופן, שומע את העדים, מתרשם מהם ומהשתלבות חומרי החקירה בעדויותיהם. (על עיקרון חופש הביטוי וחופש העיתונות ראו אהרן ברק "המסורת של חופש הביטוי בישראל ובעיותיה" משפטים כז 223 (1997); גיא פסח "הבסיס העיוני של עיקרון חופש הביטוי ומעמדה המשפטי של העיתונות" משפטים לא 895 (2000); ענת פלג ורינה בוגוש "'הפרקליט כדובר' השינוי ביחסם של עורכי-הדין העוסקים בפלילים לתקשורת בישראל" המשפט טו(1), 158-111 (2010)).

394. בראיון הראשון של היועץ המשפטי לממשלה לתקשורת ביום 19.9.2006 (נ/44) הוא התבטא כאמור כך "אני לא מתרשם שמדובר בעלילה..."; "האופציה של עלילה נראית לי די קלושה". בכך הביע היועץ המשפטי את דעתו האישית על אשמת המערער לכאורה עוד בטרם הסתיימה החקירה המשטרתית. כאמור, טוב היה אילולא היה אומר היועץ המשפטי לממשלה דברים אלה בתקשורת. ואולם, הראיון האמור התקיים למעלה מחודשיים לאחר פתיחת החקירה והיועץ המשפטי לממשלה חש כי הוא מחוייב ליתן דיווח משפטי וענייני לציבור על-כך שהמערער - נשיא מדינת ישראל - עומד לחקירה פלילית בחשד לביצוע עבירות מין חמורות. כאשר מציג המראיין את עמדתו של המערער עצמו, כי כל החקירה נגדו אינה אלא מעשה עלילה, שעליה אחראים אנשים מסויימים, הגיב היועץ המשפטי ואמר כאמור שאינו מתרשם שמדובר בעלילה, אולם מייד הוסיף ואמר: "אבל עדיין זה לא אומר שיש לנו כבר כתב אישום. את זה אצטרך לברר". משמע, היועץ המשפטי עמד על-כך שעדיין אין לדעת דבר ביחס לאשמת המערער.

בראיון השני (נ/44) לתקשורת ביום 30.6.2007 התבטא היועץ המשפטי כאמור, כי: "הסתבר שיש לנו אדם שלאורך שנים התנהג התנהגות של עבריינות מין סידרתית". גם במקרה זה טוב היה אילולא היה אומר היועץ המשפטי לממשלה דברים אלה בתקשורת, הגם שדבריו אלה נאמרו כיומיים לאחר החתימה על הסדר הטיעון בין הצדדים. אם חתם היועץ המשפטי על הסדר טיעון הכולל עבירות מינוריות עם נשיא המדינה, בשל מה מצא לנכון לומר קבל עם ועדה, כי מדובר בנשיא שהתנהג לאורך שנים בעבריינות מין סדרתית? יתרה-מכך. אם היועץ המשפטי לממשלה כבר הכריע בשנים 2007-2006 קבל עם ועדה ובטרם הוגש כתב אישום, כי המערער הינו עבריין מין סדרתי, מתקבל בציבור הרושם, כי הדין כבר נחרץ ואין עוד המערער מוחזק בחזקת חף מפשע. צר לנו כי ביטויים כגון אלה יצאו מפיו של הגורם הבכיר ביותר במערכת התביעה. יפים הדברים האמורים אף ככל שהם נוגעים לפרסומים שפורסמו בעיתונות ובתקשורת ולאווירה הציבורית העויינת ששררה באותה תקופה נגד המערער.

נראה, כי עיקרון הסוביודיצה, שלפיו לא יפורסם דבר על עניין פלילי התלוי ועומד בבית-משפט על-מנת להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו, הופר במקרה של המערער. גם לאורך ניהול המשפט כולו פורסמו בתקשורת פרסומים רבים מדי יום ביומו. בהקשר זה יש להביא את דבריו של השופט א' א' לוי בפרשת פלונית (פסקה 65):

'בבוקרו של יום עשוי אדם לגלות כי הוא אשם ולעת ערב כי זכאי הוא - הכל תלוי בפרשן, בכתב ובעורך היומי.'

הפרסומים בפרשת המערער לא נתנו מנוח. ההגנה הגישה לבית-משפט זה מאות פרסומים (8 קלסרים מלאים, ת/110) שהופצו בעיתונות וברדיו כנגד המערער מאז פרוץ הפרשה. לא חסכנו מעצמנו וקראנו את כולם. היקפם, תכיפותם, עוצמתם וחומרתם, כאמור, עלולים להיתפס כהעברת הדיון המשפטי לזירה התקשורתית ותופעה זו מסוכנת היא עד מאוד. נראה, כי מרבית הפרסומים מופיעים כדיווחים וכמידע תקשורתי על הנעשה בפרשה, אך חלקם נחזים להיות שפיטה מוקדמת הנוגעת לאשמת המערער ואף ניסיון להשפיע לרעה על מקבלי ההחלטות. אכן, מסכימים אנו כי הופצו בתקשורת גם פרסומים לא ראויים וטוב היה לו לא היו נאמרים כלל. מבלי למצות את הפרסום, לשם ההמחשה וההדגמה בלבד, אזכיר דוגמאות אחדות שהופצו לתקשורת (כולם מארגזי ת/110):

"גורמים במשרד המשפטים: מזוז יורה על חקירה פלילית בפרשת הנשיא קצב" (הארץ, 10.7.2006); "ח"כ יחימוביץ': לפתוח בחקירת תלונתו של הנשיא לאלתר" (הארץ, 11.7.2006); "טלנובלה בבית הנשיא" (ידיעות אחרונות, 12.7.2006); "היועץ מזוז הורה על חקירה פלילית בפרשת הנשיא קצב" (הארץ, 12.7.2006); "השבוע: המשטרה צפויה לחקור את הנשיא קצב" (מעריב, 6.8.2006); "קצב ייחקר היום באזהרה; בכיר במשטרה: 'החומר המצטבר דרמטי'" (הארץ, 23.8.2006); "קצין בכיר: יש תשתית ראייתית להעמיד לדין את נשיא המדינה" (מעריב, 23.8.2006); "נשיא המדינה נחשד באינוס ובבעילה אסורה בהסכמה" החשד: אונס" (מעריב, 24.8.2006); "יחימוביץ' נפגשה עם א' והכריזה: אני מאמינה שהיא נאנסה" (מעריב, 25.8.2006); "יחימוביץ': א' נאנסה; פרקליטו של קצב מכחיש" (הארץ, 25.8.2006); "יחימוביץ': לנשיא אסור לבקר ילדים. קדמן: הנשיא עדיין בגדר חף מפשע" (ישראלי, 4.9.2006); "יחימוביץ' לנשיא קצב: אל תבקר בבתי ספר" (הצופה, 4.9.2006); "חמש מתלוננות נגד הנשיא קצב" (ידיעות אחרונות, 7.9.2006); "ארבע נשים נוספות התלוננו נגד קצב" (ידיעות אחרונות, 7.9.2006); "מזוז: לא נרקמה עלילה נגד קצב" (ידיעות אחרונות, 19.9.2006); מזוז: "האופציה של עלילה נגד קצב נראית לי קלושה" (מעריב, 19.9.2006); "מזוז: החשדות נגד קצב אינם עלילה" (הארץ, 19.9.2006); "המשטרה תמליץ למזוז: כתב אישום נגד הנשיא" (ישראלי, 19.9.2006); "פרשת קצב: אין מנוס מהגשת כתב אישום" (ידיעות אחרונות, 20.9.2006); "המשטרה: גיבשנו תשתית ראייתית לכתב אישום נגד קצב בכל שלושת החשדות (הארץ, 20.9.2006); "יחימוביץ': מקווה שאת המשך הזעקות של קצב נשמע מהכלא" (מעריב, 21.9.2006); "חקירת קצב הסתיימה, התיק יעבור השבוע לפרקליטות" (הארץ, 25.9.2006); "חקירת הנשיא הסתיימה. ההכרעה עוברת למזוז" (ידיעות אחרונות, 6.10.2006); "המשטרה ממליצה: כתב אישום נגד קצב" (מעריב, 6.10.2006); "המשטרה תמליץ להאשים הנשיא בביצוע עבירות מין (הארץ, 6.10.2006); "מסתמן: מזוז יגבש כתב אישום נגד הנשיא קצב" (ידיעות אחרונות, 8.10.2006); "המשטרה: הראיות נגד קצב בחשדות לעבירות מין - מוצקות" (הארץ, 12.10.2006); "המשטרה קבעה: יש ראיות לאונס" (מעריב, 15.10.2006); "המשטרה תמליץ: הנשיא יואשם באונס" (מעריב, 15.10.2006); "המשטרה תגיש היום את תיק החקירה ותמליץ: מדינת ישראל נגד משה קצב" (ישראלי, 15.10.2006); "נשיא המדינה יועמד לדין פלילי בעבירות חמורות; מקור משפטי בכיר: הוא צריך להשעות עצמו מייד. אונס, בעילה אסורה, הטרדה מינית, קבלת דבר במרמה, הטרדת עד, האזנות סתר" (ידיעות אחרונות, 16.10.2006); "הנשיא קצב אנס" (ידיעות אחרונות, 16.10.2006); "משטרת ישראל ממליצה: סעיפי כתב האישום נגד נשיא המדינה "אנס, הטריד מינית, ביצע מעשים מגונים, שיבש הליכי משפט, רימה והפר אמונים, הזמין האזנות סתר" (מעריב, 16.10.2006); "המשטרה: קצב אנס שתי נשים, כנשיא וכשר התיירות" (מעריב, 16.10.2006); "המשטרה: להעמיד את הנשיא לדין על אונס" (הארץ, 16.10.2006); "הנשיא קצב יואשם באונס" (ידיעות אחרונות, 15.1.2007); "נשיא מדינת ישראל מואשם באונס. משפטנים ופוליטיקאים קוראים לקצב: תתפטר" (ידיעות אחרונות, 24.1.2007); "האישום: אונס" (ידיעות אחרונות, 24.1.2007); "היועץ קבע: קצב אנס" (מעריב, 24.1.2007); "משפטן בכיר: קצב מזכיר בהתנהגותו עבריין" (ידיעות אחרונות, 24.1.2007); "נשיא המדינה משה קצב מואשם באונס" (הארץ, 24.1.2007); "מזוז: הנשיא יואשם בעבירות מין ב- 4 נשים" (הארץ, 24.1.2007); "האישום: אנס" (מעריב, 24.1.2007); "הנשיא: 'אלחם עד כלות נשמתי'" (הארץ, 25.1.2007); "הנאשם מס' 1" (ידיעות אחרונות, 26.1.2007); "הכרזת מלחמה" (הארץ, 26.1.2007); "קצב נשיא מאונס" (הארץ, 26.1.2007); "מזוז: חומר החקירה חמור מאוד" (ישראלי, 27.3.2007); "קצב נחקר על אונס נוסף" (ידיעות אחרונות, 30.30.2007); "סעיף אונס נוסף נגד הנשיא קצב" (ידיעות אחרונות, 2.4.2007); "שלום, חרמן" (ידיעות אחרונות, 15.6.2007); "עסקת טיעון עם קצב: שני סעיפי האונס יימחקו ולא יוטל עונש מאסר" (הארץ, 28.6.2007); "מזוז מתגונן: ההר הוליד עכבר? אם זה עכבר, אני לא יודע מה זה פיל" (גלובס, 28-29.6.2007); "עסקת הביש" (ידיעות אחרונות, 29.6.2007); "קצב: היא רמאית, שקרנית וזייפנית" (ידיעות אחרונות, 29.6.2007); "מזוז: קצב התנהג כעבריין מין סדרתי" (30.06.2007 ynet) "מזוז: קצב הוא עבריין מין סדרתי" (וואלה, 30.6.2007); "מזוז: יש עדיין ראיות נגד הנשיא לאונס" (ידיעות אחרונות, 1.7.2007); "מזוז: היו שם יחסים חולניים" (מעריב, 6.7.2007); "המדינה תדרוש: קלון" (ידיעות אחרונות, 27.2.2008); "'אם קצב רוצה מלחמה, הוא יקבל'. כך אומר בכיר בפרקליטות לאחר שהנשיא לשעבר ביטל עסקת הטיעון" (ידיעות אחרונות, 9.4.2008); "ביטול עסקת קצב. במקום לחזור הביתה - מסלול שעלול להוביל לכלא" (הארץ, 9.4.2008); "הערכה: כתב אישום על אונס אחרי פסח" (הארץ, 9.4.2008); "מזוז קובע: אונס" (ידיעות אחרונות, 9.3.2009); "היועץ המשפטי לממשלה: 'הוא אנסעיף" (ישראל היום, 9.3.2009); "האישום: אונס" "קצב נוקט בשיטה של מאפיה" (מעריב, 12.3.2009); "הציבור מחכה להוצאה להורג" (ידיעות אחרונות, 20.3.2009); "קצב: כבר רוצים לראות אותי תלוי" (מעריב, 20.3.2009).

גם המדינה עצמה ציינה בטיעוניה (עמ' 108, סעיף 423), כי 'באשר לראיונות שונים - הן של הגורמים האינטרסנטיים כביכול, והן של המתלוננות... - אלה כבר זכו לביקורתו של בית-המשפט קמא, כמוזכר לעיל..., ובצדק. העברת ההליך המשפטי אל המגרש התקשורתי אינה ראויה. המשיבה בהחלט סבורה, כמו בית-המשפט קמא, כי העיסוק התקשורתי בפרשה שלפנינו חצה גבולות ראויים, וחבל שכך'.

המערער חזר ואמר, כי הוא חש שהתקשורת מענישה אותו ללא רחם וכי העם כולו "קם נגדו והוא מקים לו גרדום בכיכר העיר". אף אם אסכים לתחושות אלה של המערער, כבר נאמר כי אין די בהם כדי להביא לביטול כתב האישום או להפחתה בעונשו מעבר לעונש שנגזר על-ידי בית-המשפט המחוזי בדעת הרוב. המערער כיהן במשרה ציבורית ראשונה במעלתה - נשיא מדינת ישראל. הוא היה האזרח מספר אחת של מדינתנו. מעצם מעמדו ותפקידו, היה צריך להיות ברור ומובן לו, כי הוא עומד באור הזרקורים של התקשורת ובאור הזרקורים של העם כולו. תהילתו כנשיא המדינה היא ששימשה נגדו כ"חרב פיפיות" והיא זו שהעצימה את פרסום הפרשה מעבר לפרסום רגיל. יש להבהיר קבל עם ועדה, כי תהילתו של אדם אינה מצדיקה אי-פרסום או הפחתה בפרסום נגדו. ההפך הוא הנכון. אדם המכהן בתפקיד ציבורי בכלל ובמשרה מן השורה הראשונה בפרט חייב לדעת, כי מעשיו נבחנים תחת זכוכית מגדלת, על אחת כמה וכמה כאשר הוא מבצע מעשים בוטים וחמורים המנוגדים לחוק וראויים לכל גינוי.

יש לזכור: פרסומים בציבור כגון מסקנות חקירת משטרה, המלצת משטרה ומידע אודות שימוע, הגשת כתב אישום וכיוצא בזה, הקשורים לדמות ציבורית ידועה, הם עניין חיוני כחלק מזכות הציבור לדעת וכנגזרת מזכותו לקבל דין וחשבון אודות תפקודו של מוסד ציבורי. פרסום כזה או אחר הנוגע להתקדמות הליכי חקירה או המשפט עצמו הוא לגיטימי ואף הכרחי לאמון הציבור במוסדות השלטון וליעילות הפיקוח הציבורי עליו. עם-זאת, יש להגן גם על ערך אחר - הוא ההגנה על כבודו ושמו הטוב של האדם הנחקר והעומד לדין. אין צריך לומר, כי פרסום בציבור של חשד למעשים חמורים שנעשו על-ידי דמות ציבורית במעמד כה רם, מסבים לו פגיעה שלפעמים איננה ניתנת לתיקון. לכן, בטרם פרסום יש להקפיד כי הפרטים המובאים לתקשורת ייאמרו בצורה הגונה, יעשו בצורה תקינה ומלאה, וכי לא יוצאו דברים מהקשרם. לבסוף יש לוודא, כי הדרך הוכשרה לפרסום המסקנות בציבור.

395. ההגנה טענה להשפעת הפרסומים על עדות המתלוננות. לטענתה, הופעל לחץ על מתלוננות פוטנציאליות להפליל את המערער. טענה זו אין לה על מה לסמוך. כאשר מתגלה למשטרה חשד של ממש כי נעברה עבירה, זכותה ואף חובתה לברר את הדברים וזאת אף כאשר מתלונן פוטנציאלי אינו מעוניין לשתף עמה פעולה. אכן, ככלל קיימת סכנה שעד יושפע מהתקשורת וישנה את עדותו בהתאם, אולם סכנה זו היא תיאורטית בלבד כל עוד אין היא עוברת בירור קונקרטי. עובדה היא, כי חקירה של העדים ושל המתלוננות באשר להשפעת התקשורת עליהם לא נעשתה על-ידי ההגנה. נראה לנו, כי משהחליטה ההגנה שלא לחקור אותן על-כך, אין מקום להסיק כל מסקנה, שכן תהא היא נעדרת כל בסיס ראייתי. אין מקום לומר כי רק בשל העובדה, שהעדות היו חשופות לפרסומים בתקשורת, עדותן נסמכת על פרסומים אלה. אנו סבורים, כי גם אם ניתן להצביע על דוגמאות, בהן עדים שינו את עדותם לחומרה, אין בכך כדי להוכיח ששינוי זה הושפע מהפרסומים בתקשורת. לכך יש להוסיף כי בית-המשפט המחוזי שמע את דברי העדות והמתלוננות בחקירותיהן, התרשם התרשמות בלתי-אמצעית מהן ומהימנותן ודחה טענה זו. לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו זו.

יתרה-מכך, בית-המשפט המחוזי החליט בשעתו על סגירת דלתות המשפט על-מנת שלא לפרסם דבר מכל המתרחש במשפט זה. נראה, כי אין הפרסומים הנטענים מיוחסים למשפט עצמו, להערכת עדויות העדות שנשמעו בבית-המשפט, להערכת עדותו של המערער וחריצת דינו בטרם עת בהסתמך על-כך, אלא מדובר בפרסומים שקדמו לשלב הבאת הראיות בתיק ונסמכו לכל היותר על הערכות, דעות אישיות ואינפורמציה חלקית. יתרה-מכך, באופן טבעי ולגיטימי, בשל הדמות הציבורית המרכזית שאליה הופנו החיצים - נשיא מדינת ישראל - עוררה פרשה זו עניין ציבורי רב ומובן. לגיטימי בעיננו, כי בנסיבות בהן היועץ המשפטי לממשלה שוקל להעמיד לדין את נשיא מדינת ישראל בעבירות מין חמורות, אך טבעי הוא, כי הציבור יעסוק בפרשה זו באינטנסיביות. מן הצד האחר של המתרס, כאמור המערער עצמו נתן "תרומתו" לתקשורת והתעסק בה לא מעט במהלכים שנקט. כך למשל בחר המערער לערוך מסיבת עיתונאים, בה השמיץ את המתלוננות, פרסם תצהירים מכפישים, הדליף חומרי חקירה וניתח את הראיות (ת/20, 20א', 183, 184, 185, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 202, 204א'). בנוסף לכך, חבריו של המערער פתחו עבורו אתר אינטרנט. אין זה מתקבל על הדעת, כי למערער לא היו יד ורגל באתר זה, שכן לאתר הוכנסו ראיות למיניהן, שמצאו את דרכן מבית-המשפט אל האתר. כך למשל נמצא מכתב השנה טובה; פורסמו ההודעות שהשאירה א' ממשרד התיירות למערער ביומן בית הנשיא ואף הופצו מסמכי חקירה מקוריים שמעולם לא פורסמו. ברי, איפוא, כי ראיות אלה יכולות היו למצוא את מקומן בתקשורת או באתר רק בעזרת המערער או מי ממקורביו.

בנסיבות בהן התיק נשמע כולו בדלתיים סגורות ורחוק מעיני התקשורת, שעה שהראיות עצמן הובאו בפני בית-המשפט המחוזי ולפניו בלבד, אין מקום לומר, כי המערער לא זכה למשפט הוגן או שהיה בפרסומים שקדמו למשפט עצמו ושלא נגעו למהלכו או לראיות שהובאו במסגרתו, כדי להקים חשש שבית-המשפט יתעלם מכך (ראו והשוו עניין דיסנצ'יק). באופן דומה אוסר סעיף 71 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב) על פרסומים במהלך המשפט עצמו, כך שגם אם קיימת אפשרות להשפעת פרסומים בתקשורת על בית-משפט מקצועי, ברי, איפוא, כי הכוונה היא לפרסומים בעלי משקל ואיכות הנוגעים למשפט עצמו ולא לכאלה שקדמו לו. על-כך יש להוסיף, כי גם אם הובאו פרסומים במהלך המשפט עצמו, השופטים מקצועיים ומנוסים הם ויכולים להתעלם מהפרסומים השונים ולהתרכז בראיות ובעדים המובאים בפניהם והכרעתם תעשה לפיהם בלבד. הדברים יפים ביתר שאת כאשר מדובר בהליך פלילי, אשר לנגד עיני השופטים מובאות ראיות נסיבתיות, נשמעים עדי ההגנה, עדי התביעה ועל בסיס כל אלה ניתנת הכרעת הדין, וודאי שמקצועיות השופטים איננה מושפעת מהתקשורת, מכתבה או פרסום כזה או אחר, והכל אף אם נגרמה למערער עוגמת נפש או אי צדק מהפרסומים הרבים והקשים שפורסמו עליו, עת אמור היה ליהנות מחזקת החפות.

יפים לעניין זה דברים שנקבעו ב- רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 684 (6.7.1999), פסקה 4):

'העובדה כי נגרם למבקש אי-צדק ואי-נוחות בנסיבות האמורות, וכן חלוף הזמן, הם שיקולים שראוי לשקול אותם במסגרת קביעת עונשו, אם יורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום השני; יחד-עם-זאת, בהתחשב במכלול השיקולים שהובאו, אין באי-הנוחות כדי להוות נימוק לביטולו של כתב האישום.'

מצאנו לנכון להעיר דבר מה נוסף. בית-המשפט המחוזי בהכרעת דינו ציין, כי 'נדגיש למען הסר ספק, כי כל הפרסומים המוזכרים על-ידינו, כמו גם האחרים, הגיעו לידיעתנו בדיעבד, כראיות שהוגשו מטעם מי מהצדדים' (בעמ' 12, שורות 7-5 להכרעת הדין). אין זה סוד כי השופט יושב בתוך עמו, ובתוך כך נחשף למידע המפורסם בתקשורת על מאן דהוא, ויתכן שגם לגבי מי שעניינו נדון בפניו. התרשמנו, כי כוונת חברי ההרכב בבית-המשפט קמא היתה לכך, שהגם שהשופטים מעורים בנעשה בתקשורת והגם שקוראים הם עיתונים ומאזינים לחדשות, הם לא הקשיבו לכל שנאמר על הפרשה בזמן אמת והם לא קראו את כל הנכתב על פרשה זו בזמן אמת. הכרעת הדין בפרשה זו כוללת דיון נרחב, מעמיק ומפורט בטענות העיקריות הרבות שעלו בהתאם לראיות הרבות שהוצגו בפני חברי ההרכב. התרשמנו, כי אין אבן שלא הורמה ואין דבר שלא נבחן על-ידי חברי ההרכב בפרשה זו. בהחלט ניכר, כי בית-המשפט המחוזי השכיל לחסן עצמו מפני משפט התקשורת.

למרות הביקורת שנמתחה על אמרות היועץ המשפטי לממשלה בתקשורת, יש להביא בהקשר זה את דברי השופט א' א' לוי (אשר מקצועיותו הרבה וניסיונו העשיר עולים מעצם כהונתו כשופט בשלוש הערכאות) כפי שבאו לידי ביטוי בפרשת פלונית (פסקה 55):

'ואם יהיה מי שיטען כי בנסיבות שנוצרו שוב אין סיכוי לכך שקצב יזכה למשפט הוגן, באשר שופטי בית-המשפט, כיתר הציבור, כבר גיבשו את דעתם בפרשה, בין אם בגלל שלל הפרסומים בתקשורת, ובין אם על יסוד נכונותו של קצב להודות במעשי עבירה בגדרו של הסדר הטיעון, אשיב כי איני רואה יסוד לחשש מעין זה... חזקה על בתי-המשפט, זה של הערכאה הדיונית וככל שיידרש גם ערכאת הערעור, כי יעמדו בפרץ, ולא יתנו דעתם אלא על הראיות שבפניהם. זהו מבחנם של השופטים, זו נשמת אפה של מערכת המשפט.'

חזקה על בית-המשפט, נוכח ניסיונו הרב בשפיטה ומקצועיותו, כי יהא בידו לשקול אך את הראיות העומדות בפניו והעדים הנשמעים בפניו ולא ישית ליבו לפרסומים שהובאו במסגרת פרשה זו, הגם שמדובר בהיקף נרחב של פרסומים נוכח העניין הציבורי הרב שיש בפרשה. חזקה על השופטים כי מוכשרים הם דיים על-מנת לשקול את שבא בפניהם בראיות קבילות ולהתעלם מהשפעות חיצוניות שיכולות וינשבו בדעת הקהל, כשהמשפט מעורר עניין ציבורי רב (ראו בעניין זה בג"צ 14/51 היועץ המשפטי לממשלה נ' עורך "דבר", פ"ד ה 1017, 1029 (1951)). נכונים הדברים שבעתיים שעה שפרסומים אלה מתייחסים בעיקרם לתקופה שקדמה למשפט ואין בהם כדי להביע עמדה או דעה כלשהי על שהתרחש בבית-המשפט.

396. אשר-על-כן, למרות שטף הפרסומים הקשים שפורסמו על המערער, אין בפגם זה כדי לפגוע מהותית בעקרונות הצדק וההגינות ואין הפגם מצדיק את ביטול כתב האישום. גם אם בצורה מסויימת "נשפט" המערער כבר בפרסומי התקשורת השונים, אין בכך כדי לבסס את טענת ההגנה, שלפיה יש בפרסומים אלה כדי לפגוע בזכותו של המערער למשפט הוגן. כמו-כן, בית-המשפט המחוזי נתן את דעתו לפרסומים אלה במסגרת שיקוליו בעת שגזר את דינו של המערער."

13.8 פגיעה ממשית בצדק ובהגינות המשפטית
ב- ת"פ (שלום ת"א) 4633-04-10 {ליאור קון נ' מדינת ישראל, תק-של 2012(1), 3929 (2012)} נפסק מפי כב' השופטת יעל פרדלסקי:

"ב. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בפסיקה מצאתי כי דין הבקשה להידחות.

מהבקשה עולה כי לא נטען כי נפל פגם בהגשת כתב האישום אלא נטען באשר לפגם בהתנהלות המאשימה בעניין בקשת הנאשמים להמרת כתב האישום בקנס מינהלי לנוכח דרישתה להסרת מחדלים מחוץ לכתב האישום ולא מצאתי שבדרישת המאשימה להסרת מחדלים שאינם מצויינים בכתב האישום יש פגיעה ממשית בצדק ובהגינות המשפטית בהליך שבפני.

לפיכך משקבעתי שלא נפל פגם בצדק ובהגינות משפטית בהחלטת המאשימה ביחס להליך שבפני אין מקום לבחון את השלבים הנוספים שנקבעו בהלכת בורביץ {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005)} לבחינת הטענה לביטול כתב האישום והדיון ביום 8.1.12 יעמוד בעינו."

13.9 פסיקת הוצאות הגנה
מבחינה פרוצדורלית, ניתן להקשות ולומר כי דינה של הגנה מן הצדק כדין טענות מקדמיות של הנאשם העשויות, אם תתקבלנה, להביא לביטול כתב האישום, כמפורט בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, כאשר קבלת טענה מטענות אלה אינה בבחינת "זיכוי" ולפיכך, גם אין בה כדי להביא לפסיקת הוצאות הגנה, למשל.

יחד-עם-זאת, אנו סבורים כי יש להבחין בין קבלת טענה מקדמית לפני המענה לכתב האישום, שהוא השלב בו ברגיל מוכרעות טענות אלה, לבין קבלת הטענה {כסמכותו של בית-המשפט, לפי סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי} בשלב מאוחר יותר של הדיון {לאחר המענה לכתב האישום}, שאז דין קבלת הטענה וביטול כתב האישום, כדין זיכוי.

במידה ובית-המשפט מורה לבטל את כתב האישום לפני המענה לכתב האישום, ייתכן כי לא יהיה מנוס מאי-פסיקת הוצאות הגנה, אלא-אם-כן, יתקיימו נסיבות חריגות המצביעות באופן ברור כי אכן נגרם נזק לנאשם ו/או כאשר מעובדות המקרה עולה כי המאשימה אכן פעלה בניגוד מוחלט לעקרונות ניהול ההליך הפלילי ובניגוד גמור לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית.

לעומת-זאת, במידה ובית-המשפט מקבל הטענה בדבר הגנה מן הצדק לאחר המענה לכתב האישום ולאחר שהובאו בפניו ראיות ועדויות באופן מלא, למשל, אנו סבורים כי על בית-המשפט לפסוק הוצאות הגנה לטובת הנאשם. ברור הוא כי גובה ההוצאות תמיד יהיו בידי בית-המשפט ועל-פי שיקול-דעתו.

13.10 דיון בטענה מקדמית (סעיף 150 לחוק)
סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"150. דיון בטענה מקדמית (תיקון: התשס"ד)
נטענה טענה מקדמית, ייתן בית-המשפט לתובע הזדמנות להשיב עליה, אולם רשאי הוא לדחותה גם אם לא עשה כן; בית-המשפט יחליט בטענה לאלתר, זולת אם ראה להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט; נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית-המשפט לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום, ובמקרה של חוסר סמכות - להעביר את העניין לבית-משפט אחר כאמור בסעיף 79 לחוק בתי-המשפט."

סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי במידה ומתקבלת אחת או יותר מהטענות המקדמיות שבסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, קיימות שתי אלטרנטיבות: האחת, ביטול כתב האישום {וזאת להבדיל מזיכוי}. השניה, תיקון כתב האישום.

מכאן, יש להסיק כי קבלת טענה מקדמית לפיה עובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה, אינה מונעת את ריפוי הפגם {במידה והוא אפשרי} על-ידי התביעה והגשת כתב האישום מחדש, גם אם כתב האישום בוטל {ראה גם ע"פ (נצ') 1197/06 מדינת ישראל נ' אלימלך, תק-מח 2006(4), 1789 (2006); תת"ע (תעבורה יר') 2243-03-11 מדינת ישראל נ' שמביק אליאור, תק-של 2011(4), 52251, 52252 (2011)}.

נעיר כי חוק סדר הדין הפלילי, אינו מכיר כלל במונח "מחיקה" ובהתאם לסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, קבלת טענה מקדמית יכולה, כאמור, להביא או לתיקון כתב האישום או לביטולו {עפ"ת (מחוזי יר') 7939-09-11 מדינת ישראל נ' נתנאל ויצמן, תק-מח 2011(4), 11029, 11030 (2011); ת"פ (שלום ב"ש) 4542-06 רשות שמורות טבע נ' תביעות נ' הנו ג'יהאד, תק-של 2012(1), 3764, 3766 (2012); תו"ב (שלום רמ') 34882-04-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה חבל מודיעין נ' מרדכי יחזקיהו, תק-של 2011(4), 9876 (2011); ת"פ (שלום נת') 23204-07-10 מדינת ישראל נ' עמנואל שחף, תק-של 2011(2), 155568, 155571 (2011); ת"פ (שלום ב"ש) 4415-04 משרד לאיכות הסביבה, יועץ המשפטי נ' אריה אפרים, תק-של 2011(2), 790, 791 (2011); תת"ע (תעבורה מר') 3371-02-09 מדינת ישראל נ' רעם עטרי, תק-של 2010(2), 84695 (2010); ת"פ (שלום נצ') 2932-07 מדינת ישראל - משטרת נצרת - תביעות מרחב עמקים נ' עמיר אנגל, תק-של 2008(4), 52941 (2008)}.

י' קדמי גורס בספרו {על סדר הדין בפלילים, חלק שני, 1238} לעניין נפקות ביטול כתב האישום כדלקמן:

"ויודגש: "ביטול" כתב אישום בעקבות טענה מקדמית - ואין זה משנה באיזה שלב של הדיון נעשה הדבר - אין משמעותו "זיכוי" ואין הוא יכול לבסס טענה של "זיכוי קודם" ולחסום מכוחה את הדרך בפני הגשת כתב אישום אחר."

זאת ועוד. אין ספק כי מהוראת סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, אין משתמע כי כתב אישום אשר בוטל מחמת קבלתה של טענה מקדמית - לא ניתן להגישו בשנית. אדרבא, מהשוואת הוראות הסעיפים 149 ו- 150 לחוק סדר הדין הפלילי להוראת סעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי {העוסק בתוצאות חזרה מאישום} עולה ההיפך הגמור {ע"פ 1197/06 מדינת ישראל נ' ציפורה אלימלך, תק-מח 2006(4), 1789 (2006)}.

סעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי מבחין בין מקרה בו חזר בו התובע מכתב האישום טרם תשובת הנאשם, שאז יבוטל כתב האישום, לבין מקרה בו חזר בו התובע מכתב האישום לאחר תשובת הנאשם, שאז יזוכה הנאשם, וכן מצויין בסעיף כי במקרה בו ביטל בית-המשפט את האישום בהסכמת התובע והנאשם, לא יוגש האישום אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה מטעמים שירשמו.

מכל אלה נובע, כי ביטולו של אישום "סתם", להבדיל מן המקרה המיוחד של ביטול בהסכמה, אינו מונע מהתביעה להגיש את האישום מחדש, ואין הגשתו מחדש של האישום מותנית - ברגיל - בתנאי כלשהו.

זאת ועוד, ביטולו של האישום מחמת כל אחת מהטענות המקדמיות האחרות הנזכרות בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, כלומר, חוסר סמכות מקומית או עניינית, העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה, זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום, משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום, חסינות, התיישנות או חנינה - בכל אחד ממקרים אלו עצם ביטולו של האישום אינו חוסם מפני הגשת האישום מחדש, שכן אינו מהווה זיכוי של הנאשם מאותה עבירה.

אין זאת אלא שבמקום שנתקבלה טענה מקדמית כגון התיישנות או חנינה, תובע חכם ישכיל ויידע כי אין טעם להגיש בשנית כתב אישום באותו עניין.

אשר-על-כן, גם במקום שהאישום בוטל מחמת פגם או פסול בכתב האישום, אם אין הפגם או הפסול ניתן לריפוי על-ידי בית-המשפט שקיבל את הטענה המקדמית {כדברו של סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי לפיו "נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית-המשפט לתקן את כתב האישום"}, עדיין ניתן להגיש מחדש את כתב האישום תוך ריפוי הפגם {ע"פ 1197/06 מדינת ישראל נ' ציפורה אלימלך, תק-מח 2006(4), 1789 (2006)}.

סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, הדן בביטול כתב אישום מחמת פגמים שנפלו בו, אינו קובע דבר בעניין נפקות הביטול וזאת בניגוד להוראת סעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי, שעניינו ביטול כתב אישום עקב חזרתו של תובע מהאישום, אשר מבחין בין ביטול כתב אישום בטרם השיב הנאשם לאשמה, לבין ביטולו לאחר שניתנה התשובה.

רואים אנו, כי המחוקק לא מצא לנכון להבחין בין ביטול כתב אישום לפני מתן התשובה, לבין ביטולו לאחר מכן. בכך הביע דעתו, כי המדובר בביטול שאין משמעותו זיכוי, ושאינו חוסם את דרכה של התביעה לחזור ולהגיש מחדש את כתב האישום {ת"פ (שלום ב"ש) 1274/07 מדינת ישראל - משטרת ישראל נ' מחמד אלאעסם, תק-של 2008(1), 28527, 28531 (2008)}.

מבחינת סדרי הדין מקום שמועלית טענה מקדמית על-ידי נאשם, יש לאפשר לתובע להגיב עליה {כאמור בסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי}.

מנגד, אין הוראות סדרי הדין הפלילי מקנות לנאשם שהעלה טענה מקדמית זכות להגיב על התגובה, אף כי הדבר אפשרי ברשות מיוחדת שתינתן לו, על-סמך נימוקים מתאימים או בהסכמת התובע {ת"פ (מחוזי יר') 22847-12-10 מדינת ישראל נ' נסים בובליל, תק-מח 2011(4), 2507 (2011)}.

מהוראת סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי אנו למדים כי משטען הנאשם טענות מקדמיות, על בית-המשפט לאפשר לתביעה להשיב עליה, אלא-אם-כן, החליט לדחותה גם ללא תשובה. לא מצינו סעיף בחוק סדר הדין הפלילי לפיו מוקנית לנאשם - לאחר שהעלו את טענותיהם המקדמיות - והתובע/המאשימה הגיבו עליהן - זכות תשובה.

כלומר, לנאשם אין זכות תשובה לתגובת המאשימה {ת"פ (אזורי חי') 34-08 גיורא מגיד נ' מדינת ישראל-משרד המסחר והתעשיה ת"א, תק-עב 2009(1), 5282, 5284 (2009)}.

על-אף האמור לעיל, בסמכותו של בית-המשפט להשהות את מתן ההחלטה בדבר הטענה המקדמית - לשלב אחר של המשפט {תו"ב (שלום חי') 5812-05-09 דליה בן ארי נ' מדינת ישראל-ועדה מקומית לתכנון ובניה - חוף הכרמל, תק-של 2011(2), 45137, 45140 (2011)}.

כך למשל, ב- עמ"ק (שלום אי') 20226/04 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה - אילת נ' רגב יניב, תק-של 2007(4), 9939, 9941 (2007)} קבע בית-המשפט כי טענותיו של הנאשם שמורות לו והוא יוכל להעלותן במהלך המשפט עצמו. בית-המשפט, במקרה דנן, ראה לנכון לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי ולהורות כי ההחלטה בטענה זו תושהה ותיבחן בהמשך המשפט.

תכליתן של הוראות סעיף 85(4) ו- (5) לחוק סדר הדין הפלילי הוא להציג תמונה ברורה בפני הנאשם לגבי האישום ולגבי מסגרת הדיון. משכך, מקום בו כתב האישום אינו מפורט דיו עומדת לו הנאשם הזכות לטעון בעניין זה טענה מקדמית ובית-המשפט רשאי {בהתאם לסעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי} להורות על ביטול כתב האישום {ואז ניתן להגישו מחדש כשהוא מתוקן} או להורות על תיקונו {הע"ז (אזורי ת"א) 2722-09 מדינת ישראל נ' גפני אפרים, תק-עב 2011(4), 7913, 7915 (2011)}.

ב- עמ"ק (מקומיים קר') 700/07 {מועצה מקומית קריית טבעון נ' ארד יעקב, תק-של 2008(2), 21185, 21187 (2008)} קבע בית-המשפט כי בהתאם להוראת סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, רשאי בית-המשפט להכריע בטענה מן הטענות המקדמיות בכל שלב של ההליך.

במקרה דנן, הנאשם לא היה מיוצג ולא טען את הטענה כטענה מקדמית ואולם, בית-המשפט, במקרה דנן עורר הטענה לאור גרסתו של הנאשם.

13.11 טענות מקדמיות בשלב אחר של המשפט (סעיף 151 לחוק)
סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"151. טענות מקדמיות בשלב אחר של המשפט
לא טען הנאשם טענה מקדמית בשלב זה, אין בכך כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט, אולם לגבי הטענות המפורטות בפסקאות (1) ו- (3) לסעיף 149 אין הוא רשאי לעשות כן אלא ברשות בית-המשפט."

הרציונל הטמון בהוראת סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי הוא פועל יוצא מהוראת סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי, המאפשר לבית-המשפט גם לתקן את כתב האישום, לאחר קבלת הטענה כי נפל פגם בכתב האישום, ככל שאין בכך כדי לגרום לעיוות דין לנאשם {ת"פ (שלום ת"א) 4429/07 מדינת ישראל נ' מנצור מתיתיהו, תק-של 2008(4), 520, 524 (2008)}.

טענה לפגם או פסול בכתב האישום לא ניתן לטעון לאחר תחילת המשפט אלא ברשות בית-המשפט. במקרה שכזה, על הנאשם להסביר את טעמי השיהוי בהגשת הבקשה. על הנאשם ליתן הסבר משכנע מדוע מעלה הוא הטענה לאחר שהמשפט החל ונשמעו בו חלק ניכר מן הראיות למשל {ת"פ (מחוזי ת"א) 40212-08 ראובן מלעי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2012(1), 1114 (2012); ת"פ (שלום ת"א) 7265-07 מדינת ישראל - מדור תביעות פלילי ת"א נ' טל חביף, תק-של 2010(4), 56290, 56291 (2010)}.

די בהעדר נימוק לאי-העלאת הטענה במועד כדי לדחות הבקשה על-הסף {הע"ז (אזורי ת"א) 2722-09 מדינת ישראל נ' גפני אפרים, תק-עב 2011(4), 7913, 7915 (2011)}.

סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר להעלות טענה מקדמית {למעט טענה לפי סעיף 149(1) ו- (3) לחוק סדר הדין הפלילי}, גם בשלב מאוחר יותר, ללא צורך בקבלת אישור בית-המשפט, ואולם, ברי כי אי-בירורן של העובדות, המהוות בסיס לבקשה, כהלכה, בשל האיחור בהעלאת הטענה, תיזקף לחובת הנאשם, המבקש לסמוך על הטענה {ע"פ (מחוזי נצ') 38852-04-11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז צפון נ' נעמי ויה, תק-מח 2011(3), 14559, 14563 (2011)}.

טענה של הגנה מן הצדק, ניתן להעלות "בכל שלב של המשפט" {תפ"ח (מחוזי חי') 47644-03-10 מדינת ישראל נ' ולדימיר זכרוב, תק-מח 2011(2), 24866, 24908 (2011)}.
על-פי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי, גם אם לא טען הנאשם טענה מקדמית כמפורט בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, בשלב של תחילת המשפט, אין בכך כדי למונעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט, למעט טענות המפורטות בסעיף הנ"ל ואשר התיישנות, למשל, אינה כלולה בהן.

לפיכך, ראוי היה להעלות טענה זו של התיישנות כבר בשלב ההקראה ולא להצפינו עד לתום שמיעת הראיות על ביצוע העבירה, ואז ניתן היה לברר את העובדות המתייחסות לטענה זו ואם הן היו נמצאות מוצדקות, לחסוך את המשך הדיון ובכך לחסוך מזמנו היקר של בית-המשפט. ואולם, אין בכך כדי לפגוע בזכותו של הנאשם מלהעלות טענה זו בשלב מאוחר יותר {דברי בית-המשפט ב- תת"ע (תעבורה רמ') 7964-07 מדינת ישראל - לשכת תביעות תעבורה שפלה נ' אבי ארביב, תק-של 2010(3), 63299, 63300 (2010)}.

הסייג שעניינו מועד העלאת טענה לפי סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי, לא נקבע בעלמא, אלא הגיונו עמו. מי שמבקש לטעון נגד פגם או פסול, יעשה זאת על אתר. צריך להיות טעם סביר להשהיית כל התייחסות לפגם המתגלה באישום, כאשר במקום זאת מתקיים דיון באישום לגופו, ומועלה על-ידי הנאשם טיעון ענייני לגבי עובדותיו.

לכן דרוש אישורו של בית-המשפט להעלאת הטענה בשלב מאוחר והאישור לא יינתן על-ידי בית-המשפט אם המדובר בפגם שולי וחסר השלכה על יכולת ההתגוננות של הנאשם {רע"פ 72/87 מוחמד שקיר נ' מדינת ישראל, תק-על 87(3), 761, 762 (1987); ת"פ (אזורי חי') 157-08 מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ' אברהם וייס, תק-עב 2010(1), 7023, 7025 (2010)}.

זאת ועוד. שיקול-דעתו של בית-המשפט בנקודה זו, תלוי בין היתר בשאלה, האם נגרם עיוות דין לנאשם בשל הפגם הנטען והאם נפגעו זכויותיו באופן היורד לשורש העניין והמקשה עליו לנהל את הגנתו וכדומה {ת"פ (שלום ב"ש) 2826/06 לשכת תביעות מרחב נגב - באר שבע נ' אלזיאדנה עדנאן, תק-של 2009(4), 26935, 26938 (2009)}.

ב- ע"פ (מחוזי מר') 20874-01-11 {איתמר מרום נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(2), 23337, 23340 (2011)} קבע בית-המשפט כי אין לראות בהסדר הטיעון משום ויתור של המערער על טענת ההתיישנות שכן טענת התיישנות היא טענה מקדמית שהנאשם רשאי לטעון לאחר תחילת המשפט אך במידה ו"לא טען הנאשם טענה מקדמית בשלב זה, אין בכך כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט".

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

טענות מקדמיות (סעיפים 149 עד 151 לחוק)