botox
הספריה המשפטית
ניהול ההליך הפלילי - דין ומהות

הפרקים שבספר:

גביה מוקדמת של עדות (סעיפים 116, 117 לחוק)

1. כללי
סעיפים 116, 117 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובעים כדלקמן:

"116. הגדרות (תיקון התשס"ד (מס' 4))
בסימן זה :
"גביית עדות" - לרבות קבלת מסמכים ומוצגים אחרים;
"עדות מוקדמת" - עדות כאמור בסעיף 117 או בסעיף 117א;
"תיעוד חזותי" - כהגדרתו בחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002.
117. גביה מוקדמת של עדות (תיקונים: התשס"ג (מס' 4), התשס"ז)
(א) הוגש כתב אישום לבית-משפט, רשאי בית-המשפט, לבקשת בעל דין, לגבות עדותו של אדם לאלתר, אם ראה שהעדות חשובה לבירור האשמה וכי יש יסוד סביר להניח שאי אפשר יהיה לגבותה במהלך המשפט או אם מצא שיש חשש שאמצעי לחץ, איום, הפחדה, כוח או הבטחת טובת הנאה יניאו את העד מלמסור עדות אמת במהלך המשפט; נפתחה חקירה בעבירה ועדיין לא הוגש עליה כתב אישום, רשאי לעשות כן בית-משפט השלום או בית-משפט מחוזי לבקשת תובע או לבקשת אדם העשוי להיות נאשם בעבירה.
(ב) הוגשה בקשה לגביית עדות מוקדמת, כאמור בסעיף-קטן (א), בעבירה לפי סעיף 377א לחוק העונשין, התשל"ז-1977, יחליט בית-המשפט בבקשה לא יאוחר משבועיים מיום הגשתה; העדות תיגבה בתוך חודשיים מיום ההחלטה, אלא-אם-כן האריך בית-המשפט את התקופה מטעמים מיוחדים שיירשמו."

פרשת התביעה במשפט פלילי מתחילה ברגיל לאחר שהנאשם מגיב על כתב האישום הנקרא באוזניו ובוחר שלא להודות בעבודות הכלולות בו. לאחר סיומה של פרשת התביעה, בהעדר קביעה כי האשמה לא הוכחה אף לכאורה, רשאי הנאשם להביא בפני בית-המשפט את ראיות ההגנה. במהלך פרשת התביעה ובעת שהנאשם מביא את ראיותיו, נחקרים העדים - תחילה בידי בעל הדין שביקש את שמיעת עדותם, לאחר מכן בחקירה נגדית על-ידי בעל הדין שכנגד, ועל-פי בחירת בעל הדין שביקש את שמיעתם - גם בחקירה חוזרת.

גביה מוקדמת של עדות לאחר שהוגש כתב האישום ושלא בסדר הרגיל, וכן גביה מוקדמת של עדות עוד בטרם שהוגש כתב האישום, מתאפשרת מכוח הוראת סעיף 117(א) לחוק, אך מטבע הדברים, אין זו הדרך הרגילה.

עם-זאת, אין זה הליך נדיר והוא מתקיים בנסיבות מתאימות. אין ספק, כי גביית עדות מוקדמת עשויה להעמיד קושי בפני נאשם או נחקר, מעבר לקושי הרגיל העומד בפניו במהלך הרגיל של ניהול המשפט הפלילי. הקושי מתעצם ככל שהעדות מושמעת בשלב מוקדם יותר. כך, למשל, לא ניתן להתעלם מן הבעיות שעלולות להתעורר כאשר מושמעת עדותו של עד תביעה עוד בטרם הסתיימה החקירה, שאז לא ניתן, בשלב גביית העדות, לעמת את העד עם חומר חקירה שטרם בא לעולם.

קושי נוסף עלול להתעורר כאשר גביית העדות המוקדמת נעשית לפני גיבוש סופי של כתב האישום, והנחקר אינו יודע מהם האישומים המפורשים שכנגדם הוא צריך להתגונן. קושי זה מתמעט במקרים מסויימים, למשל במקום שבו הנחקר מוסר, עוד קודם לכן, הודעה תחת אזהרה, המפרשת מצידה את פרטי החשדות המיוחסים לו. מכל מקום, כאמור, אין מחלוקת, וגם המדינה ציינה זאת, שגביית עדות מוקדמת מערימה לא אחת קשיים ומחייבת זהירות לנוכח הפגיעה האפשרית בזכויותיו של הנאשם.

חרף הקשיים האמורים, בחר המחוקק לקיים הליך של גביית עדות מוקדמת כשהטעם העיקרי לכך הוא שבמקרים מסויימים, הצורך לשַמֵר עדויות חשובות לבירור האשמה ולמקסם את התשתית הראייתית המשמשת את בית-המשפט בקביעת העובדות, גובר על מגרעותיו של ההליך{ע"פ 632/83 הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1), 253, 266 (1985); בג"צ 3570/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

התנאים הנקובים בסעיף 117 חותרים לאזן בין האינטרסים המנוגדים שבמרכזם מתן האפשרות לנחקר או לנאשם להתגונן כנגד החשדות או ההאשמות המכוונים כלפיו, מצד אחד, והאינטרס הציבורי, מצד אחר. תנאיו של הסעיף מייחדים את הליך העדות המוקדמת למקרים שבהם אמנם יש בו צורך ממשי.

לצד האיזון הפנימי שבסעיף 117 לחוק, עומדות לנחקר או לנאשם (לפי העניין) הגנות נוספות במסגרת ההליך הפלילי. כך, למשל, קיימות הוראות בדבר תיעוד חזותי של עדות מוקדמת {סעיף 120 לחוק}, בדבר האפשרות לזמן את העד לעדות נוספת {סעיף 121 לחוק} ובדבר משקלה של העדות במקרה שבו לא היתה לבעל דין הזדמנות לחקור את העד {סעיף 122 לחוק}.
ואכן, משקלה של עדות שנגבתה קודם זמנה עשוי להיפגע בנסיבות מסויימות - למשל, בשל העדר אפשרות לחקור את העד בחקירה נגדית מלאה. הדבר נכון במיוחד באותם מקרים שבהם מתיר בית-המשפט גביית עדות מוקדמת עוד בטרם נתפס חשוד בעבירה, וממילא הסניגור שמתמנה מגשש באפילה בכל הנוגע לגרסה שתבוא מפי מי שיואשם בתיק, או אפילו באשר לזהותו של הנאשם (לדוגמה: תפ"ח (ב"ש) 1061/07 מדינת ישראל נ' זוזוליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

ראוי לציין גם כי גביית עדות מוקדמת עשויה להעמיד קושי גם בפני רשויות החקירה והתביעה, בין השאר בשל חוסר הידיעה לגבי הגרסה המלאה שאותה מבקשת התביעה להביא, גם מפי העד, ובשל הנטל המושם על כתפי רשויות החקירה לגלות לנחקר או לנאשם - לפי העניין - חומר חקירה שלא נסתיימה.

לא אחת עשוי שכרה של העדות המוקדמת לצאת בהפסדה, מנקודת ראותה של התביעה. אכן, ההיתר לגבות עדות מוקדמת הוא שטר ששוברו בצידו, והשובר הוא הצורך להתאים את ההליך הפלילי מראשיתו, לעיתים עוד משלב החקירה, לסטיה מן הסדר הרגיל, ולאפשר להגנה ליהנות מגילוי מלא, ככל האפשר, עוד בעיצומה של חקירה. כל אלה צריכים להיות מובאים בחשבון על-ידי התביעה.

הנה-כי-כן, חרף הקשיים המובנים בה, הליך גבייתה של עדות מוקדמת הוא הליך שהוכר על-ידי המחוקק, גם בשלבים טרומיים של החקירה, בבחינת "הכרח בל-יגונה" אשר יש להפעילו במשנה זהירות. בה בעת אין בקשיים המובנים בהליך כדי לשלול אותו מניה וביה. במקרים מתאימים תגבה עדות מוקדמת {מתוך פסיקת בית-המשפט ב- ע"פ 4345/08 אהוד אולמרט נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.
מטרתה של גביית העדות המוקדמת היא לשמר עדות שיש חשש שלא ניתן יהיה לגבותה בשלב מאוחר יותר {יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים (תשס"ג 2003), 645}.

הדבר נכון שבעתיים, למשל, כאשר מדובר בעובדים זרים, הנמצאים בהליכי גירוש מהארץ. ישנה חשיבות רבה לשמיעת הדיון בעניינם מוקדם ככל האפשר, ובטרם יצאו את הארץ {עא"ח 960014/98 נתן עמיצור נ' בית-הדין האזורי לעבודה בב"ש, עבודה ארצי לב (1), 33) (1999)}.

ההלכה שיצאה מבית-הדין הארצי בעניין שמיעת עדויות עובדים זרים במסגרת תביעותיהם כלפי מעסיקים, יפה גם למקרה שעדותם נגבתה במסגרת חקירה פלילית שנפתחה בקשר להעסקתם.

הכלל הוא שעדות מוקדמת לפי סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי תיגבה כעדות רגילה, ובנוכחות תובע, נאשם או מי שעשוי להיות נאשם. יחד-עם-זאת, עדות מוקדמת תישמע שלא בנוכחות חשוד או נאשם כאשר טרם "זוהה" חשוד או נאשם, או כאשר החשוד או הנאשם אינם נמצאים בארץ, או כאשר נבצר מהחשוד או הנאשם מלהיות נוכחים בחקירה ואין מנוס מלקיימה מיד או שיש הצדקה עניינית אחרת שלא לדחותה.

נשאלת השאלה מהם ההבדלים בין הסמכות המוקדמת הקבועה בסעיף 117 לסעיף 235 בחוק סדר הדין הפלילי?

הסמכות המוקדמת הקבועה בסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי שונה מן הסמכות הנקובה בסעיף 235 לחוק סדר הדין.
סעיף 117 הנ"ל מעניק "סמכות" בעוד שסעיף 235 הנ"ל קובע "הסדר" מי מבין השופטים המוסמכים לגבות עדות מוקדמת לפי סעיף 117 יגבה את העדות לאחר מינוי הרכב שידון בכתב האישום {כדברי כב' השופט קדמי ב- ד"נ (פלילי) 4366/93 מצליח כחלון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1994)}.

סעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי אינו מעניק "סמכות", אלא אך קובע "הסדר" שבסדרי דין ועל-כן, במקום שאין מקיימים את ההסדר והעדות המוקדמת אינה נגבית על-פיו אלא על-ידי שופט אחר המוסמך לגבותה לפי סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי - אין לומר שהעדות נגבתה ללא סמכות, אלא בכפוף לאמור להלן - שהיא נגבתה שלא על-פי סדרי הדין שנקבעו בהקשר זה.

על- פי סדרי הדין, לאחר מינוי הרכב לדון בכתב האישום תוטל משימת גבייתה של עדות מוקדמת על ההרכב כולו או על אב בית-הדין לבדו. ואין בהוראות הסעיף 235 הנ"ל התייחסות לעדות מוקדמת שהוחל בגבייתה לפני מינוי ההרכב.

בהקשר זה הכלל הוא, כי מקום שבו הוחל בגביית עדות מוקדמת כדין - ימשיך השופט בגבייתה עד תום, גם אם במהלך גביית העדות מונה הרכב כאמור בסעיף 235 לחוק סדר הדין הפלילי.

ה"סמכות" לגבות עדות מוקדמת מוענקת בסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי והיא נתונה לכל אחד משופטי בית-המשפט שאליו הוגש כתב האישום, גם כאשר הדיון בכתב האישום מתקיים לפני הרכב. ואילו הוראות סעיף 235 לחוק אך מסדירות מי משופטי בית-המשפט המוסמכים לגבות את העדות המוקדמת על-פי סעיף 117 לחוק יעשה כן, כאשר כתב האישום נדון לפני הרכב וההרכב מונה.

2. פסילת שופט לאחר שגבה עדות מוקדמת
נקודת המוצא והנחת היסוד הן, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם-זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם המסה של הראיות הלא קבילות שאליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע את מקצועיותו {ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1997)}.

גדר הספקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל להתגבר עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו במסה כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה. מטבע הדברים, עניין זה משתנה מעניין לעניין.

כך, למשל, אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי, בשל שפיטתו של אותו נאשם עצמו, כדי להביא לפסילת השופט {ראה ע"פ 3914/97 לוסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}. כן נפסק, כי לרוב אין בחזרה מהודאה כדי לפסול את השופט, שבפניו ניתנה ההודאה {ע"פ 1650/97 אהרון בגלמן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1997)}.

לעומת-זאת ייפסל שופט מקום בו נחשף שופט לבקשה לגביית עדות מוקדמת, שהיו בה פרטים שאינם קבילים, לגבי האשמות בתיק העיקרי {ע"פ 2967/96 זינגר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1996)}.

מקצועיותו של השופט עומדת לו להבחין בין המותר לאסור, ולעשות בפועל ואף להראות לקהילה הישראלית כולה כי נעשה בפועל משפט צדק. על-כן, אין להעלות טענת פסילה כל אימת שעקב תהליכי איחוד משפטים או הפרדה או האשמה בצוותא מגיעות לידיעת בית-המשפט ראיות הקבילות נגד האחד ואינן קבילות נגד האחר {ע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1988)}.

ההסדר המשפטי לגביית עדות מוקדמת מעוגן בסעיפים 122-117 לחוק סדר הדין הפלילי.

מטרתה של גביית העדות המוקדמת היא להבטיח גביית עדות שיש חשש כי לא יהיה ניתן לגבותה במהלך המשפט וכדי לשומרה.

חשש זה חייב להיות מוסבר ומנומק במסגרת הטעמים המיוחדים שאותם נדרש בית-המשפט לפרט במסגרת החלטתו לגביית העדות המוקדמת, שכן גביית עדות מוקדמת הינה בבחינת חריגה מהנוהל הרגיל של גביית עדויות, ועל-כן כאשר נעתר בית-המשפט לבקשת צד לסטות מן הנוהל הרגיל, דורש ממנו המחוקק לנמק את טעמיו המיוחדים.

המאפיין של הוראות חוק דומות הדורשות הנמקה בדרך של "טעמים מיוחדים שיירשמו" הוא סיטואציה כלשהי של סטיה מסויימת מסדר דין רגיל שמדובר בו, כגון הארכת מועד, שינוי בסדר הבאת ראיות, ביטול החלטות וכדומה.
הקפדה על-פירוט הטעמים המיוחדים בהחלטה מחוייבת כאשר נדרש בית-המשפט להכריע בין טענות המבקש לטענות המשיב. במצב שבו קיימת בקשה בלבד, מנומקת כדבעי ואין משיב, ברור מאליו כי היענות לבקשה משמעה אימוץ טעמיה.

כך, גם אם נפלה טעות בתום-לב, והטעמים המיוחדים לא פורטו במסגרת ההחלטה לגביית העדות המוקדמת, הרי שמדובר בפגם טכני ולא בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין, שניתן לתקנו כאשר עניין זה חוזר לפניי במסגרת ההליך נושא הבקשה.

כך, למשל ב- בש"א (ק"ג) (פלילי) 499/00 {ליאור קסלר נ' מדינת ישראל, פ"מ תש"ס(ג), 49 (2000)}, נדונה בקשת המבקש לפסלות השופט מהטעם כי עדותן המוקדמת של המתלוננות אשר נגבתה בפניו פסולה כראיה מעיקרא, מאחר שלא נרשמו הטעמים המיוחדים אשר הביאו את בית-המשפט להיענות לבקשת המדינה לגביית העדות המוקדמת, כמו גם מהטעם כי גביית העדות נעשתה בהעדר המבקש ובא-כוחו, בלי שניתנה לו ההזדמנות לחקור את המתלוננות.

בית-המשפט קבע בפרשה זו כי גם אם לא מנה את טעמיו, הרי שמשתמע מנסיבות החלטתו כי זו מבוססת על הנימוקים המפורטים בבקשת המדינה, אשר לא עמדה לה מנגד תגובה נוגדת. טעמים אלו היו החשש הממשי שהמתלוננות תעזובנה את הארץ, ולא יהיה ניתן לקבל את עדותן, שכן בהעדר היתר שהייה כדין ומקור כלכלי לפרנסה ובהתחשב בנסיבות האירועים ביקשו המתלוננות לעזוב את הארץ לאלתר.

העדר רישומם של הטעמים המיוחדים בהחלטה באותה העת אינו בבחינת פגם היורד לשורשו של עניין, אינו גורם לעיוות דין לנאשם ואינו פוגע בעיקרי הצדק הטבעי, ובהכרח אינו יכול לפגוע בכשרותה של העדות המוקדמת.

הוראות בדבר גביית עדות מוקדמת, שהינן חלק מסדרי הדין הפלילי, הקבועות בחסד"פ, הן הוראות דיוניות הבאות להכניס סדר בהליך הדיון הפלילי. גם אם עוצמתה של הוראה אחת אולי גוברת על רעותה, עדיין מדובר בהוראות דיוניות ולא מהותיות, ואין לפסול עדות בשל פגם טכני שנפל בה כאשר אין בה כדי לפגוע בנאשם או בכללי הצדק הטבעיים (דנ"פ 4366/93 כחלון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4), 573 (1994); ע"פ 2595/90 כחלון נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 540 (1993) (להלן: "עניין כחלון"}.

הפרוצידורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אך אין לסלף את הרעיון הבריא הזה על-ידי הפרזה בפורמליות. פרוצידורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות דין, אך הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי-נכון קובע את גורל המשחק {ע"פ 2595/90 שלעיל}.

3. העדרות מההליך של גביית העדות המוקדמת והעדר ייצוג משפטי שם
סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי מונה רשימה סגורה של מקרים שבהם קיימת חובה של מינוי סניגור.

כאשר לא נכנסים לגדר הרשימה המנויה בסעיף זה, אין חובה למנות סניגור בהליך גביית העדות המוקדמת.

ב- ע"פ 632/83 {הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1), 253 (1985)}, נגבתה עדות מוקדמת בהעדרו של המערער ובהעדר כל ייצוג משפטי מטעמו, הגם שבאותן נסיבות היתה חובת מינוי סניגור למערער בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי.

בית-המשפט קבע כי למרות הפגם שנפל באי-מינוי סניגור למערער אין לפסול את העדות המוקדמת מלהיות מוגשת כראיה, ולכל-היותר תובא עובדה זו בחשבון בעת בחינת משקל העדות.

כל שיכול לעמוד לדיון הוא המשקל המתאים שיש לייחס לאותה עדות מוקדמת שנגבתה בהעדר אפשרות לחקירה נגדית, שיקולים שאותם יבחן בית-המשפט בתום שמיעת הראיות בתיק.

ב- ע"פ 2967/96 {נחום זינגר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4), 265 (1996)} הגישה המשיבה בקשה לגביית עדות מוקדמת בהתאם לסעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי.

הבקשה הוגשה לנשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ובה נתבקש כב' הנשיא להורות על שמיעה מוקדמת של עד שהינו במעמד עד מדינה בתיק, מהנימוק כי הגיעו לידיעת המשטרה ידיעות ולפיהן מופעלים איומים קשים נגד עד המדינה, אשר מעלים חשש כי עד לבוא המועד הקבוע לדיון לא יוכל להעיד עדות חופשית.

באת-כוח המשיבה ביקשה כי כב' הנשיא או אחד מסגניו כפי שיורה, יידון בבקשה למען לא ליצור כל אפשרות של דעה קודמת אצל השופט ששומע את התיק ומאחר שבדעת המבקשת להגיש חומר סודי לעיון בית-המשפט לצורך ביסוס בקשה זו. ואכן, הבקשה נדונה לפני כב' סגן הנשיא השופט א' פלפל, ואולם, צורפה לתיק שהוגש לבית-המשפט גם הבקשה לגביית עדות מוקדמת, ובית-המשפט נחשף לבקשה ולחומר הקשור אליה.

השופטת סירבה לפסול עצמה וקבעה כי אין במחדל זה כדי לפוסלה מלהמשיך ולדון בעניין ולכן הוגש ערעור.

בית-המשפט קיבל את הערעור וקבע כי כאשר כתב האישום כולל אישום בדבר שיבוש הליכי משפט, ומתבקשת שמיעה מוקדמת של עד בטענה של איומים המופעלים על העד, אין זה ראוי כי השופט הדן בהליך של הבקשה לשמיעת העדות המוקדמת יהא גם השופט הדן במשפט גופו.

הקירבה היתרה של האישום הפלילי והטעם המונח ביסוד הבקשה לעדות מוקדמת יוצרים את החשש הממשי למשוא פנים, אלא-אם-כן נוקטים צעדים למנוע מהשופט השומע את העדות המוקדמת לקבל מידע הרלוואנטי לאישום העיקרי.

4. אובדן קלטת העדות המוקדמת
ב- תפ"ח 001201/02 {מדינת ישראל נ' רוזוליו, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)} עדותה המוקדמת של המתלוננת הוקלטה באמצעות מכשיר וידאו. הטעם שעמד ביסוד ההחלטה להקליט את עדותה המוקדמת של המתלוננת, היה הצורך להבטיח שכל חברי ההרכב שיישבו בבוא העת על המדוכה, יוכלו להתרשם מן העדה באופן בלתי-אמצעי ובלתי-תלוי, וכך לקבוע את מידת מהימנותה.

דא עקא, שקלטת הוידאו שתיעדה את מהלך מסירת העדות על-ידי המתלוננת אבדה. נמצא כי רק שופטת אחת זכתה להתרשם מעדות המתלוננת באופן חזותי. יתר שופטי ההרכב יכולים היו להתרשם מקריאת הפרוטוקול בלבד.

ישנו ערך מוסף לערכאה הראשונה, שהוא הקשר הבלתי-אמצעי בין העדים והשופטים היושבים בדין. קשר זה מסייע בידי השופט לעמוד על מהימנות העד באופן האופטימלי.

בסיטואציה שנוצרה, נעדר ערך מוסף זה, אך בית-המשפט סבר כי יש ביכולתו לכתוב הכרעת דין גם בהעדרו. למעשה, מדובר במצב דומה לזה שהיה אילו מלכתחילה לא היתה מוקלטת העדות המוקדמת.

לשון אחר - השופט אשר נכח בגביית העדות המוקדמת הוא היחיד שזכה להתרשם מן העד באופן אישי וישיר.

שאלה נגזרת היא, אם רצוי מבחינת עשיית הצדק כי אותו השופט שגבה את העדות, בין לפני הרכבת ההרכב ובין לאחריו, ישתף את חבריו בהתרשמותו {ע"פ 2595/90 עניין כחלון, שם 553}.

בית-המשפט קבע בפרשה זו כי לא יהיה זה נכון ומקצועי לקבל החלטה גורלית מבלי להתרשם באופן ישיר ובלתי-אמצעי מהמתלוננת.

יש לציין כי חלוף הזמן בין קרות האירוע ובין עדותה החוזרת של המתלוננת, מחייב התייחסות מתאימה. מחד - התייחסות מקלה, שכן אין לצפות מן המתלוננת לזכור את הפרטים לאשורם. מאידך - התייחסות חשדנית, שמא תנסה המתלוננת לשפר עמדות בשלב מאוחר זה של המשפט.

על-פי הוראת סעיף 120 לחוק סדר דין הפלילי, שומה על בית-המשפט להקריא הפרוטוקול באוזני העדה, ולאחר שזו אישרה אותו, היה עליה ועל כבוד בית-המשפט לחתום עליו. בענייננו, חתימתה של המתלוננת אינה בנמצא והדבר אינו תקין.

בסיפא של אותו הסעיף נקבע, כי "הוראות סעיף זה לא יחולו על עדות שהוקלטה במלואה", אולם, משאבדה הקלטת, לא ניתן להחיל את החריג האמור.

הרציונל שמאחורי סעיף 120 לחוק סדר הדין הפלילי, הוא הצורך להבטיח את דיוק רישומו של הפרוטוקול. כאשר העדות מוקלטת, אין לחשוש כי נפלה שגגה בהבנת דברי העד, מאי-דיוקים ומהשמטות.

סעיף 137 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר לבעל דין לפנות אל בית-המשפט הדן בעניין, בבקשה לתקן את הרישום בפרוטוקול "כדי להעמידו על דיוקו". כאמור בסעיף 139 לחוק סדר הדין הפלילי, הרישום בפרוטוקול משמש "ראיה לכאורה" לתוכנו.

כך, בית-המשפט קבע לעניין זה כי משלא מצא לנכון הסניגור לפנות לבית-המשפט בבקשה לתיקון הפרוטוקול, אין זה ראוי מצידו לטעון בשלב הסיכומים כי העדר חתימת המתלוננת מהווה עילה לשלילת האמור בו.
חיציו של הסניגור מופנים אל פרוטוקול עדותה המוקדמת של העדה, אליו הצטרף הפרוטוקול החדש והתקין.

מכל מקום, נוכח שמיעתה הנוספת של המתלוננת גם בנושא ההשגה האמורה, בא הדבר על מכונו ותיקונו.