איסור הפליה (סעיף 2 לחוק)

1. הדין
סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1980 קובע, כי:

"2. איסור הפליה (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ה (מס' 2), התשנ"ח, התשס"א (מס' 2), התשס"ב, התשס"ד, התשס"ז, התשע"ד (מס' 2), התשע"ה)
(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון (נוסח משולב), התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו , בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.
(א1) (1) לא יפלה מעסיק בפועל בין עובדים של קבלן כוח-אדם המועסקים אצלו, וכן לא יפלה בין מועמדים לעבודה אצלו שהופנו אליו על-ידי קבלן כוח-אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה, והכל מחמת הטעמים המפורטים בסעיף-קטן (א);
(2) מעסיק בפועל לא יציע לקבלן כוח-אדם, לא יבקש ולא ידרוש ממנו להפלות כאמור בסעיף-קטן (א) בין קבלן כוח-אדם המועסקים אצל המעסיק בפועל או בין המועמדים לעבודה;
(3) הוראות סעיף-קטן זה באות להוסיף על האיסור החל על-פי הוראות סעיף-קטן (א) על קבלן כוח-אדם כמעסיק.
(ב) לעניין סעיפים-קטנים (א) ו-(א1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין.
(ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה."

2. כללי
חוק מרכזי שנועד להטמעת עקרון השוויון בתחום דיני העבודה הוא חוק שוויון ההזדמנויות אותו הגדיר בית-המשפט כ"בריח התיכון בחקיקה בנושא השוויון בתחום יחסי העבודה בישראל" {בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3), 289, 306 (1997)}. חוק שוויון ההזדמנויות חל על המדינה כמעביד {סעיף 17 לחוק שוויון הזדמנויות}, ושימש תשתית נורמטיבית לניתוח טענות הצדדים בעניין רוזנבאום {בג"ץ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר, פ"ד סא(3), 857 (2006) (להלן: "עניין רוזנבאום").

הוראת סעיף 2 אוסרת על מעביד להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה ואיסור זה "מניע עצמו סביב שני צירים מרכזיים": ציר העילה, קלסיפיקציה של אנשים לפי הבחנות שנאסרו בסעיף 2(א) רישא לחוק שוויון הזדמנויות; ציר מושא ההפליה, הנושאים המנויים בסעיפים-קטנים (1) עד (6) לסעיף 2(א) לחוק אשר לגביהם אסורה ההפליה {ראה: דברי השופט מ' חשין ב- בג"ץ רקנט, 308; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330, 343 (2000); כן ראה: שרון רבין מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה?" הפרקליט מד 529, 535-532 (1998)}.

תפיסת הרלבנטיות עליה מבוסס עקרון השוויון, כפי שציינו לעיל, באה לידי ביטוי בהוראת סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות הקובע, כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

זהו מבחן אובייקטיבי באופיו ובבואנו ליישמו יש לבחון האם דרישות התפקיד ומהותו אכן מחייבים באופן סביר את השונות שאותה מבקשים להצדיק. עוד יש לבחון האם ניתן משקל סביר לכל אחד מן הנתונים הצריכים לעניין, המצדיקים לכאורה את השונות {דנג"ץ רקנט, 349-348}. יצויין, כי עובד הטוען להפליה עליו נטל השכנוע להוכיח, כי המעביד הפלה אותו ביחס לעובדים אחרים, ומשהוכיח זאת עובר הנטל אל המעביד להוכיח, כי התקיימו התנאים שבסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות, לפחות על-פי מידת ההוכחה הנדרשת בעניינים אזרחיים {שם, 352-351}.

אחד האיסורים המנויים בחוק שוויון ההזדמנויות הוא על הפליה מחמת גיל. איסור זה התווסף לחוק בשנת 1995 במסגרת תיקון מספר 3 שהרחיב את האיסור על הפליה הקבוע בחוק וצירף בו עילות נוספות. הפליה מחמת גיל מופנית במרבית המקרים כלפי אלה הנמנים עם האוכלוסייה הבוגרת וניתן לאתרה הן כחסם לקבלה לעבודה, לקביעת תנאי העבודה ולקידום בעבודה, הן כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות {ראה: שרון רבין-מרגליות "הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה", משפטים לב 131, 165-161 (2001)}; בתיה בן-הדור, עליזה אבן-חיריק, אפרת אפלבוים, הדס דרייהר, דפנה שרון, ינון כהן, גיא מונדלק "בדיקת אפליה בשכירה לעבודה על-ידי מבחני היענות", עבודה, חברה ומשפט יא 381, 395 (2005); רות בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, 1089-1082 (כרך ג', תשנ"ח); רות בן-ישראל, גדעון בן-ישראל מי מפחד מהגיל השלישי, 60-56 (תשס"ד)}.

הפליה זו של עובדים או דורשי עבודה מחמת גיל מבטאת לרוב "סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני.
הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש, כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו" {ראה: עניין רוזנבאום, עמ' 872-871 לפסק-הדין ; ראה גם: דנג"ץ רקנט, 369, ולסקירת התפתחותו של איסור ההפליה מחמת גיל ולמהותו ראה: בן-ישראל, 1086-1129; פנינה אלון-שנקר " 'העולם שייך לצעירים': על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב", ספר דליה דורנר 81 (שולמית אלמוג, דורית ביניש, יעד רותם - עורכים, תשס"ט) ; ישראל דורון ועינת קליין "הזירה הלא מתאימה? אפליה מטעמי גיל בראי בית-הדין האזורי לעבודה בחיפה", עבודה, חברה ומשפט יב 435 (2010); רבין-מרגליות, הבחנה, אפליה וגיל}.

מלומדים שונים עמדו אף הם על כך שהפליה של עובדים מבוגרים מחמת גיל מהווה אחד מן הביטויים החברתיים לראייתם של מבוגרים כאנשים שונים ומוחלשים אשר יש להדירם מן החברה {תופעה שזכתה למושג גילנות (Ageism), ראה: ישראל (איסי) דורון "גילנות ואנטי גילנות" המשפט 25 (2008); "זכויותיהם החוקיות של עובדים ותיקים וזקנים בתחום התעסוקה" עמותת המשפט בשירות הזקנה (2010)}.

המופע של הפליה מחמת גיל בקשר עם הוצאת העובד או העובדת לגמלה הוא פוגעני ואכזר. פרישה מעבודה של אדם מבוגר נושאת משמעויות כבדות-משקל והשלכות מהותיות על חייו הן בהיבט הכספי, הן בהיבט החברתי, ולא פחות מכך על דימויו העצמי, בהינתן הפגיעה הנגרמת לכבודו של מי שיכול וחפץ להמשיך ולעבוד. על-כן, לא ניתן להפריז בחשיבותה של החובה לנהוג באופן שוויוני בין עובדים בעניין קביעת גיל הפרישה {בג"ץ רקנט, 326}. עמד על כך השופט ג' בך ב- בג"ץ 104/87 {דר' נעמי נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4), 749 (1990)} באומרו:

"לפרישה מעבודה יש השלכות אישיות-נפשיות וחברתיות שליליות. במקרים רבים, אדם הפורש מעבודתו בשל גילו המתקדם מרגיש, כי אין הוא עוד שותף למערכת היצרנית של החברה. הוא חש, כי נשללים ממנו הסיפוק שבעשיה והסיפוק שבקבלת תגמול עבור עמלו. הרגשה זו מתחזקת גם בשל יחס החברה, אשר במקרים רבים מתייחסת אליו כאל 'זקן' שאין בו עוד תועלת.

הדברים חריפים יותר בימינו, כאשר תוחלת החיים הממוצעת גדלה, ובריאותו של האדם נשמרת גם בגילאים מתקדמים. בשל כך גדל מספר השנים, שבהן אדם מבוגר, איתן בגופו ובנפשו, נאלץ, למרות סגולותיו, לפרוש מפעילותו בשוק העבודה ולהביט, לעיתים קרובות בתיסכול, בזרם החיים הפעלתני שלא ניתן לו עוד ליטול בו חלק."
{עמ' 755 לפסק-הדין; ראה גם ישראל דורון "יחסי הגומלין בין הזדקנות החברה הישראלית ובין מעמדן של הזכויות הכלכליות והחברתיות במשפט הישראלי", זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 893, 926 (יורם רבין ויובל שני עורכים, תשס"ה)}.

בהקשר זה ראוי לזכור, כי במקרים לא מעטים האינטרס של העובדים המבוגרים להמשיך ולעבוד עולה בקנה אחד עם האינטרס של המעסיקים להמשיך ולהעסיקם בהיותם בעלי ידע, ניסיון וחוכמת חיים {ראה בג"ץ 4487/06 ד"ר בנימין קלנר נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.11.07), פסקה י' לחוות-דעתו של השופט א' רובינשטיין; עניין רוזנבאום, 872; אלון-שנקר, 119-118}.

ההפליה בדרך של קביעת גיל פרישה נמוך, אינה מנויה אמנם מפורשות בחוק שוויון ההזדמנויות, אך היא הוכרה כאחד מן העניינים הבאים בגדר ההפליה הכללית מחמת גיל המפורטת בחוק זה {ראה רבין-מרגליות, הבחנה, אפליה וגיל, 173}. כך נפסק, כי "קביעת גיל פרישה נמוך יותר לעובד בודד או לקבוצת עובדים מבלי שהדבר מתחייב מהתפקיד, מהווה הפליה מחמת גיל כלפי אותו עובד וכלפי אותה קבוצה", וכי ככלל "החובה של מעביד לנהוג שוויון בין עובדיו מחמת גילם, משמעותה, בין השאר, חובה לקבוע גיל פרישה זהה לכל העובדים (המהווים את קבוצת השוויון)..." {דנג"ץ רקנט, 360, 347; כן ראה דברי השופט זמיר ב- בג"ץ רקנט, 347-350. לעניין תחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות בנושא זה ראה גם עמדתם של השופט (כתוארו אז) מ' חשין (שם, 336-335) ושל השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) (שם, 375). כן ראה אלון-שנקר, 91 עד 97}.

יש הסבורים, כי "עצם קביעתו של גיל, כל גיל, שבו חייב עובד לפרוש מעבודתו, מפלה בין מי שהגיע לאותו גיל לבין צעירים ממנו" {בג"ץ רקנט, 309}. לגישתם של אלו, מן הראוי היה לאמץ בעניין זה הסדר שונה המתווה מודל אינדיבידואלי של פרישה תפקודית המתחשבת בנתוניו של כל עובד {לגישות השונות ביחס למודל הראוי ולשאלות החוקתיות המתעוררות בהקשר זה ראה בג"ץ 7957/07 שדה נ' השר לבטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.09.10), פסקה 11 והאסמכתאות המובאות שם; כן ראה: רבין-מרגליות, המקרה החמקמק של אפליה בעבודה, 561-559 ; רות בן-ישראל ביטחון סוציאלי, 1038-1030, 1050-1047, כרך ג', (2006). המחוקק הישראלי בחר, כאמור, לאמץ מודל של גיל פרישה כפוי, אחיד וקבוע לכלל העובדים במשק, לרבות עובדי מדינה, המשתקף בחוק גיל פרישה ובחוק הגמלאות {גישה דומה ננקטה בדין הפדראלי בארה"ב, ראה: Age Discrimination in Employment Act, 1967, 29 U.S.C. �� 621-634; EEOC v. Wyoming, 460 U.S. 226 (1983}.

על-כן, זוהי נקודת המוצא לדיוננו. יחד-עם-זאת חשוב לזכור, כי מודל זה עשוי להעצים את תחושת ההפליה והקיפוח ככל שלא ישמרו עקרונות של שוויון במסגרתו. עמד על כך השופט זמיר ב- בג"ץ רקנט באומרו:

"הפגיעה הנגרמת כרגיל לאדם אשר נאלץ לפרוש מן העבודה בגיל שנקבע כגיל כללי לפרישת חובה, מתעצמת כאשר אדם משתייך לקבוצה של עובדים הנאלצת לפרוש מן העבודה בגיל מוקדם יותר." {עמ' 342}

ואכן, זוזל מיקדה טענותיה בפני בית-הדין בכך שההסדרים אשר נקבעו בפקודת שקילת הארכת שירות ואשר על-פיהם התקבלה ההחלטה להוציאה לגמלאות בגיל 57 וחודשיים בלבד, היא החלטה פסולה המפלה אותה כעורכת דין בשירות שב"ס לעומת עובדים אחרים בשירות המדינה המבצעים תפקיד דומה.
כפי שכבר צויין, קבוצת השוויון הרלבנטית בענייננו היא זו של כלל עובדי המדינה וכבר נפסק בהקשר זה, כי "כל שוטר וכל סוהר הינם 'עובדים' והמדינה היא 'מעבדיתם' " {בג"ץ 1214/97 הרב יצחק חלמיש נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(2), 647, 653 (1999)}, ובעניין רוזנבאום הוסיף בית-המשפט וקבע, כי:

"הסדרי חוק הגמלאות חלים על כלל עובדי המדינה. ציפייתם הסבירה של העובדים ביחידות השונות היא ליחס שוויוני, בהיותם עובדיה של מדינת ישראל. המדינה חבה חובות כלליות של סבירות, הגינות ושוויוניות כלפי כל אזרח... קל וחומר שהיא חבה חובות אלה כלפי כלל עובדיה. אכן, לעניין איסור ההפליה שלפנינו, המדינה היא גוף אחד. היא ה"מעביד" על-פי סעיף 2 לחוק שיוויון ההזדמנויות." (873-872)

בית-הדין עמד לעיל על כך שהפליה אסורה מתקיימת מקום שבו נעשית הבחנה בין אנשים או מצבים בלא שיש לכך הצדקה עניינית ועל הטוען להפליה לבסס קיומן של "קבוצות-יחס" המקיימות ביניהן זהות או שוויון במאפיינים רלבנטיים ואשר חרף הדמיון האמור זוכות ליחס שונה {ראה: בג"ץ 6784/06 רס"ן רונית שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות, פ"ד סד(2), 581 (2011), פסקה 49}.

משהוכח קיומו של יחס שונה אל המשרתים בשב"ס לעומת כלל עובדי המדינה בכל הנוגע לגיל הפרישה, עלינו לבחון האם המשיב הרים את הנטל המוטל עליו והוכיח, כי מתקיימים בענייננו טעמים ענייניים המצדיקים שוני זה {בג"ץ 1268/09 לאה זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, תק-על 2012(3), 8937 (2012)}.

3. פגיעה בזכות לשוויון - הבחנה רלבנטית אל מול הפליה פסולה
השאלה אימתי נפגעת הזכות לשוויון אינה פשוטה ולעיתים מורכבת. "עקרון השוויון בנוי על מושג הרלבנטיות, במובן זה שהוא פוסל "האבחנה בין אנשים או עניינים מטעמים לא ענייניים" ו"בה בעת, ניתן לאבחן בין אדם לאדם או בין עניין לעניין מטעמים רלבנטיים" {עניין שליטנר; בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך, פ"ד סג(2), 398 (2009) והאסמכתאות המובאות שם; עע"מ 4515/08 מדינת ישראל נ' יוסי נאמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.10.09); בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4), 193, 230 (1998)}.

"עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש, כי קיומו של דין מבחין זה יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים עניינים המצדיקים שוני" {עניין ק.א.ל., 236; וראה: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1), 619 (2006); בג"ץ 727/00 ועד ראשי הרשויות המקומיות הערביות בישראל נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נו(2), 79, 88 (2001); ע"ע 205/08 שירותי בריאות כללית נ' אילן טיירו ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.11.09)}.

הנה-כי-כן, כדי שתתקיים פגיעה בשוויון המהותי, יש לבסס טענה לקיומן של קבוצות שוויון אשר חרף הדמיון האמור, הן זוכות ליחס שונה {עניין טיירו; בג"ץ 10076/02 עניין רוזנבאום, פסקה 11 לפסק-דינו של הנשיא ברק; זמיר וסובל, "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה' (תש"ס), 165}.

היפוכו של השוויון היא ההפליה הפסולה {ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1), 7, 35 (1971); וראה: רע"א 8821/09 פבל פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.11)} שהינה "נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול.

היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיבציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה {בג"ץ 104/87 נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4), 749, 760 (1990)}.

"כשם שיש לשאוף להשגתו של שוויון, כך יש לפסול ולהוקיע הפליה פסולה." {ע"ע 1313/04 משה אסא נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.06)}.

בהתנהלותה של חברה בכללותה, לרבות במקום העבודה בו אנו מבלים חלק ניכר מחיינו במסגרת העבודה וביחסי עבודה אין להתיר השפלה והפליה פסולה ויש להוקיען מכל וכל {ראה: דב"ע נו/ 3-129 שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481}.

לאור עיקרי יסוד אלה אין חולק על כך, כי הוראה שבהסכם קיבוצי הלוקה בהפליה, לא תוכל לעמוד ודינה להתבטל, מכוח עיקרון תקנת הציבור {ס"ק 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הסתדרות עובדי הבניין והעץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.09); וראה: דב"ע לג/ 3-25 ועד אנשי צוות דיילי אוויר נ' עדנה חזין ואח', פד"ע ד' 365, 374; ע"ע 535/08 שירותי בריאות כללית נ' לאה פס, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.10); ע"ע 1407/01 אורי פידלמן נ' מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.04); עניין איתנה ניב, 703-700 והאסמכתאות שם}.

ככלל, "ההפליה אינה מוכרזת בראש חוצות ואינה ניצבת בראש המגדל, אלא מוכנסת למרתף" {עניין הבית הפתוח בירושלים}.

על ההפליה לסוגיה עמדה לאחרונה השופטת רוזנפלד בעניין בוסי {ע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' שמחה בוסי, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.11), פסקה 34}

באלה הדברים:

"יכול שהפליה תהא ישירה ויכול שתהא עקיפה. כך, בהחלטה שבה טמונה הפליה ישירה, יצויין קריטריון שעל פניו הוא מהווה תנאי מפלה, בעוד שבמקרה של הפליה עקיפה יצויין תנאי הנראה על פניו כתנאי נייטרלי, אלא שהוא עלול להיתפס בנסיבות מסויימות כמפלה - זה יהיה המצב אם בעקבות יישומו יתברר, כי שיעור בני קבוצת המעמד המסויים הנפסלים מכוחו, גדול בהרבה משיעור פסילתם של בני קבוצת מעמד אחרת."

יש ונפגוש את ההפליה על סיפו של המרתף, במצבים בהם עסקינן בהפליה ישירה המצביעה במפורש על הפליית הפרט בעבודה בגין השתייכותו של אדם לקבוצה מופלה מסויימת. יש והערכאה המשפטית תוסיף ותיכנס לעומק המרתף ונפתוליו. זאת, כאשר נידרש לטענת ההשפעה השונה {disparateimpact}, המוכרת בספרות כטענת הפליה עקיפה, שהיא מודל של הפליה תוצאתית. ההפליה העקיפה באה לידי ביטוי במקרים בהם שימוש בקריטריון ניטראלי לכאורה, יוצר השפעה שונה ומפלה כלפי הקבוצה המוגנת לפי הקלסיפיקציות בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה {ד"ר שרון רבין מרגליות "המקרה החמקמק של הפליה בעבודה", פרקליט מד, 529, 563-561; עניין שרון פלוטקין; בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2), 202 (2006); סק"כ 51-09 סאוט אלעאמל - להגנת זכויות העובדים והמובטלים נ' שר התעשיה המסחר והתעסוקה, תק-אר 2012(1), 1972 (2012)}.

4. היחס בין חוק שוויון הזדמנויות וחוק שכר שווה
ב- בג"ץ 1758/11 {אורית גורן ואח' נ' הום סנטר בע"מ ואח', תק-על 2012(2), 3169 (2012)} נקבע מפי כב' השופטת ביניש, כי השאלה העיקרית המחייבת הכרעה בעתירה שלפנינו היא, האם די בהוכחת קיומם של התנאים המקימים עילת תביעה לפי חוק שכר שווה כדי להקים עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות.

במילים אחרות, האם הוכחת פער בשכר בין עובדת לעובד בגין עבודה שווה או שוות ערך באותו מקום עבודה יכולה לבסס עילת תביעה על-פי שני החוקים. על-מנת להכריע בשאלה זו נעמוד על לשונם ותכליותיהם של שני דברי החקיקה האמורים ועל בסיס זה נכריע בשאלת היחס ביניהם.

חוק שוויון הזדמנויות קובע, איסור על הפליה בעבודה בין גברים לנשים. איסור ההפליה הבסיסי מעוגן בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות.

במקרה שלפנינו, קבע בית-הדין, כי העותרת הוכיחה, כפי שקבע בית-הדין האזורי לעבודה, כי שכרה היה נמוך בכ- 35% משכרו של מור, עובד גבר שביצע אותה עבודה שביצעה העותרת. בנסיבות אלה, ומשלא עלה בידי המשיבה לעמוד בנטל המוטל עליה לפי סעיף 6 לחוק שכר שווה, להראות, כי קיימת הצדקה עניינית להבחנה זו בשכר, קבע בית-הדין, כי עלה בידי העותרת להוכיח את עילת התביעה שלה לפי חוק שכר שווה.

השאלה המתעוררת במקרה דנן היא האם פער זה בשכר, שלא עלה בידי המשיבה להוכיח, כי הוא מתחייב מאופיה או ממהותה של העבודה, מביא בהכרח למסקנה, כי העותרת הופלתה לרעה על-ידי המשיבה בתנאי עבודתה {כאשר בענייננו מדובר בשכרה} "מחמת" מינה, בהתאם להוראת סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות. כדי להכריע בשאלה זו עלינו לבחון את התכליות שביסוד שני החוקים ולעמוד על היחס ביניהם.

חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות נועדו שניהם להגשים ולקדם את עקרון השוויון בשוק העבודה על-ידי הטלת איסור על המעביד להפלות בין עובדים על בסיס שיקולים שאינם ענייניים או לגיטימיים. עקרון השוויון ואיסור ההפליה הוא עקרון יסודי במשטרנו החוקתי, והוא תנאי בסיסי לקיום משטר דמוקרטי המבוסס על הגינות וצדק.

אכן, כפי שציין השופט מ' לנדוי ביחס לעקרון השוויון: "רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" {בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ומבקר המדינה, פ"ד כג(1), 693, 698 (1969)}. בית-המשפט עמד לא אחת על מעמדו של עקרון השוויון בשיטתנו, ואף קבע, כי הוא נהנה ממעמד חוקתי על-חוקי {ראה: בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1), 619, 689-688 (2006)}. על מהותו של עקרון השוויון ואיסור ההפליה בשיטתנו עמד המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק בפסק-דינו ב- בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5), 749 (1994)} בזו הלשון:

"נקודת המוצא העובדתית הינה, כי בני האדם שונים הם זה מזה. "אין אדם הדומה לחלוטין לרעהו..." כל אדם הוא עולם בפני עצמו. החברה מבוססת על בני אדם השונים זה מזה. רק הגרועות שבדיקטטורות מבקשות לבטל הבדלים אלה. זאת ועוד: ביסוד כבוד האדם מונחת ההנחה, שכל אדם ואדם הוא חופשי לפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו... על רקע חופש זה בא עקרון השוויון. משמעותו הינה שוויון בפני החוק, וניטראליות של החוק ביחס לשונות שבין בני האדם. זהו השוויון בהפעלת החופש. זהו השוויון בהזדמנויות. שוויון זה מניח הסדר נורמטיבי המופעל בצורה אחידה על כל הפרטים, חרף השוני העובדתי שביניהם.

עם-זאת, עקרון השוויון אינו מניח אך דין אחיד לכל. אכן, עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עיקרון השוויון דורש, כי קיומו של דין מבחין יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח, איפוא, קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני.

הפליה, שהינה ניגודו של השוויון, קיימת, איפוא, באותם מצבים בהם דין שונה לאנשים השונים זה מזה {מבחינה עובדתית} מבוסס על טעמים שאין בהם כדי להצדיק בחברה חופשית ודמוקרטית הבחנה ביניהם... על-כן, דין נתון יוצר הפליה כאשר שני בני אדם, השונים זה מזה {חוסר שוויון עובדתי}, מטופלים על-ידי הדין באופן שונה, מבלי שהשוני העובדתי שביניהם יש בו כדי להצדיק טיפול שונה בנסיבות העניין. ביסוד ההפליה מונח, איפוא, גורם השרירות, חוסר הצדק וחוסר הסבירות" {ראה שם, 761-760}.

עקרון השוויון ואיסור ההפליה הוחל בהקשרים שונים בשוק העבודה, ואף בא לידי ביטוי מפורש בחקיקתם של חוקי העבודה. זאת, מתוך תפיסה, כי תחום יחסי העבודה הוא אחד מתחומי החיים העיקריים בהם נתקלים בני קבוצות מסויימות בחברה בהפליה בלתי-מוצדקת הפוגעת במעמדם הכלכלי והחברתי על בסיס סטריאוטיפים בלתי-מוצדקים או דעות קדומות. מניעת ההפליה הפסולה בשוק העבודה עשויה, איפוא, למנוע את הפגיעה הבלתי-מוצדקת בעובדים, אך בשל מאפיין זה או אחר שלהם שאינו רלוונטי לתפקידם. זאת ועוד, ייתכן שבטווח הארוך יותר יביא איסור ההפליה בשוק העבודה, ככל שייושם בפועל, אף לערעור הסטריאוטיפים והדעות הקדומות העומדים במידה רבה ביסוד ההפליה הפסולה בחברה כולה. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' מצא:

"עוד חשוב להבין, ברוח מה שכבר נרמז, שלהפלייתן של נשים במגזרי התעסוקה והפעילות המשקית נודעת השפעה מצטברת על דימוין השלילי, כמעמד שהוא כביכול נחות, גם בתחומים אחרים. כך, למשל, היעדר ייצוג הולם לנשים בענפי ובמקומות עבודה שונים תורם ליצירת דימוי ירוד ליכולתן לנהל באופן עצמאי את חייהן. מכאן שהפלייתן של נשים בתחומי הפעילות המשקית מזינה, בדרכה שלה, את השרשתן לאורך ימים של תפיסות חברתיות מעוותות."
{ראה: בג"ץ 453/94 שדולת הנשים נ' שר התחבורה, פ"ד מח(5), 501, 524 (1994)}

כדי להגשים מטרות אלה ולמנוע הפליה פסולה בין עובדים, מגבילים שני החוקים הנדונים בעתירה שלפנינו את חופש ההתקשרות של המעביד ומצמצמים את שיקול-הדעת הנתון לו בניהול עסקו.

חוק שכר שווה נועד להתמודד באופן קונקרטי עם אחד הביטויים החברתיים הנפוצים ביותר להפליה פסולה בשוק העבודה, והוא ההפליה בשכר בין גברים לנשים המבצעים את אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך. החוק נחקק לראשונה בשנת 1964 ונחקק מחדש בשנת 1996.

הזכות לשכר שווה של עובדת ועובד העובדים אצל אותו מעביד ובאותו מקום עבודה קמה, איפוא, בהתאם לסעיף 2 לחוק שכר שווה, כאשר השניים מבצעים אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך.

למעשה, קובע החוק חזקה חלוטה שלפיה הפער בשכר בין עובד לעובדת המבצעים אותה עבודה מצביע על קיומה של הפליה מחמת מין. חשוב לציין עוד, כי למרבה הצער התופעה החמורה של הפליית נשים בשכר העבודה שלהן רחוקה מלהיעלם מן העולם חרף הזמן שחלף מאז חקיקת חוק שכר שווה והיא עדיין נפוצה במקומותינו באופן מעורר דאגה.

כך, מסקר ההכנסות לשנת 2010 שפרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ביום 07.09.11 עלה, כי הכנסתה החודשית של אישה שכירה עומדת על 66% מהכנסתו של גבר שכיר, וכי ביחס לשכר לשעה הכנסתה של אישה שכירה מגיעה כדי 84% משכרו של גבר שכיר {ראה:
http://www.cbs.gov.il/reader/newhodaot/hodaa_template.html?hodaa201115219}.

חשוב לציין עוד, כי התופעה החמורה של הפליית נשים בשכר היא אך ביטוי אחד מני רבים להפליה שעודנה נוהגת כלפי נשים בשוק העבודה, ובכלל זה בסוגיות הנוגעות לקבלת נשים לעבודה, להטרדה מינית בעבודה, לייצוג ההולם של נשים בתפקידים בכירים שונים ולמעמדן של נשים בהיריון ואימהות.

במהלך השנים ביקשה הכנסת להתמודד עם ביטויים שונים להפליית נשים בשוק העבודה, וזאת הן בשני החוקים העומדים ביסוד העתירה שלפנינו והן בדברי חקיקה נוספים {ראה למשל: חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951; חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998}. גם בית-המשפט פעל זה שנים בפסיקתו להגנה על זכויותיהן של נשים ולמיגור אפלייתן בתחומים שונים {ראה למשל: בג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(2), 221 (1988); בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4), 94 (1995); עניין שדולת הנשים; בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3), 630 (1998)}. בנוגע לתפקיד ההלכות והחוקים שנועדו לקדם את השוויון בין גברים לנשים מן הראוי להביא את דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין ב- בג"ץ 2671/98 הנ"ל כדלקמן:

"סקרנו הוראות-חוקים אחדים והצגנו הלכות שיצאו מלפני בתי-המשפט: הלכות שפירשו חוקים, הלכות ששיכנו עצמן בין-חרכי חוקים והלכות העומדות על רגליהן-שלהן.

המכנה המשותף לכל אותן הוראות-חוקים ולכל אותן הלכות היה, והינו, הצורך החברתי הדוחק להכיר בשוויון מעמדה של האישה ולעשות לחיזוקו של השוויון. החוקים הם חוקים "מתקדמים", וההלכות כמותם... ממעוף-הנשר עשויים החוקים וההלכות להיראות מוזרים-משהו, וכמו אין הם מציגים לפנינו אלא טאוטולוגיה.

אני מניח, כי יום יבוא וקטנים ישחקו לחוקים ולהלכות אלה, חוקים והלכות שגדולים משתבחים בהם כיום. הנה היא זכותה של האשה "לשכר שווה בעד אותה עבודה" כהוראת סעיף 2 לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד... וכי אין החוק אומר את המובן מאליו? וכי אריזתן של 500 קופסאות ביום שונה אם נעשתה בידי גבר או בידי אישה? וכי דבר-המחוקק לא היה ברור ומובן מאליו אף בטרם נאמר? וכי אמירת המחוקק לא היינו גוזרים אותה מתוך עקרון השוויון עצמו? כך אף באשר לדברו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

וכי אין החוק אומר את שידענו מכבר, שאין להפלות את האישה אך באשר אישה היא? כך שני חוקים אלה וכך כל שאר החוקים. כל אלה החוקים, הם ואחרים זולתם, לא נועדו אלא לביעור מעשי-הפליה בלתי-חוקיים שנשתרשו בחברתנו; והוראת המחוקק לא נועדה אלא להשמיע לכל באי-עולם מה נורמות שוררות, וראויות שתשרורנה - במקומנו.

דברו המפורש של החוק נועד להצהיר על הצורך לשרש מחיינו נהגים פסולים שדבקו בנו, ולהעמיד את האישה במקום שראויה היתה לעמוד בתחילת הדרך. אכן, זעיר-שם זעיר-שם יצר המחוקק נורמות חדשות, נורמות שאפשר לא היו מובנות מאליהן, ואולם בעיקרם נועדו החוקים להצהיר על נורמות ובדרך זו לקבען בחיי המשפט ובחיי החברה. ואגב קיבוען של הנורמות מצא המחוקק, ובצדק - להצמיד סנקציות בצד הפרתן, הכל כאמור בכל חוק וחוק. חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נידמו בעינינו לנקודות אור; והאור הוא אור השוויון, שוויון האישה לגבר בכל עניין ועניין. נלך מנקודת-אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה." {ראה: שם, 658-657}

לעומת חוק שכר שווה, חוק שוויון הזדמנויות הוא רחב היקף יותר ונועד להתמודד לא רק עם הפליה מחמת מין, אלא עם כל סוגי ההפליה של מי שמעמדו כלפי המעביד מוחלש מעצם טיבו, על בסיס של מאפייני זהות שונים של העובדים {כגון נטיה מינית, גיל, גזע ודת}. כמו-כן נועד חוק שוויון הזדמנויות למנוע הפליה בהקשרים שונים הנוגעים ליחסי העבודה {כגון קבלה לעבודה, תנאי העבודה וקידום בעבודה} ולא רק ביחס להפליה בשכר. שני החוקים מגדירים באופן שונה את ההפליה שנקבעה כאסורה על ידם. חוק שכר שווה בחן את ההפליה על-פי מבחן תוצאתי ודי בהוכחת פער השכר כדי להקים עילה לפיו.
נוכח שילוב הוראות סעיפים 2 ו- 6 לחוק שכר שווה נדרש בית-הדין לעבודה הדן בתביעה לפי חוק שכר שווה לבדוק האם ישנם הפרשי שכר בין האישה התובעת לבין הגבר, שאליו היא משווה את שכרה ומבצע אותה עבודה כמוה {או עבודה שווה בעיקרה או שוות ערך}.

היה ונמצא, כי קיימים הפרשי שכר כאלה עובר הנטל למעביד להוכיח, כי קיימת הצדקה עניינית להפרשי שכר אלה בהתאם לשיקולים המפורטים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה. שיקולים אלה אינם בגדר רשימה סגורה, ועמד על כך הנשיא אדלר בפסק-דינו.

עם-זאת, הוכחת שיקולים אחרים שאינם מנויים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה מחייבת, כי אף שיקולים אחרים אלה יהיו מאותו סוג הנזכר בסעיף ויצביעו על כך שההפרשים בשכר מתחייבים "מאופיה או ממהותה של העבודה הנדונה". אם לא עולה בידי המעביד לעמוד בנטל זה המסקנה המתחייבת היא, כי קמה לעובדת עילת תביעה לפי חוק שכר שווה. בהקשר זה יוער, כי עמדתה של השופטת וירט-ליבנה, אשר בעניין זה היתה דעת יחיד, לפיה חופש ההתקשרות של המעסיק הוא שיקול שעשוי להצדיק בתנאים מסויימים הכרה בפערי שכר בין גברים לנשים, שלא במסגרת השיקולים המנויים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה, אינה מקובלת על בית-הדין.

המחוקק קבע באמצעות החריגים המפורטים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה את נקודת האיזון בין חופש ההתקשרות של המעסיק לבין ההגנה על עקרון השוויון, ובכלל זה הגדיר שורה של שיקולים ענייניים שעשויים להצדיק הבחנה בשכר בין גבר לאישה המבצעים אותה עבודה. נוכח מעמדו של עקרון השוויון בשיטתנו המשפטית והצורך למנוע הפליה בלתי מוצדקת בין גברים לנשים, קבע בית-הדין, כי אין להכיר בחופש ההתקשרות של המעסיק כשיקול עצמאי שעשוי להצדיק הפליה בשכר בין גברים לנשים.

הכרה בעקרון חופש ההתקשרות של המעסיק כהגנה לפי חוק שכר שווה עלולה לשמש ככסות להפליה מגדרית ולהביא להנצחתה, וכך לחתור תחת התכלית העומדת ביסוד חוק שכר שווה.

שיקול זה אף מתעלם מהפערים הקיימים בפועל בשוק העבודה בין גברים לנשים בדרישות השכר ובאופן ניהול המשא-ומתן על שכר {ראה: שרון רבין-מרגליות "ההסבר (התירוץ) השוקי לפערי שכר מגדריים: בעקבות פסק-דין הומסנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ נ' אורית גורן", הפרקליט נ' (תש"ע) 501, 520-512}.

כדי להתמודד עם הקשיים הניצבים בפני נשים בשוק העבודה החליט המחוקק להגביל את חופש ההתקשרות הנתון למעסיק ולהסיג אותו מפני ערך השוויון ואיסור ההפליה של נשים בשוק העבודה. בהעדר שיקול ענייני הנוגע לעובד עצמו {ממין השיקולים המנויים בסעיף 6 לחוק שכר שווה} נאסר על המעביד לקבוע שכר שונה לעובד ולעובדת המבצעים אותה עבודה.

המחוקק קבע, איפוא, קביעה ערכית המצמצמת את חופש ההתקשרות החוזית של המעסיק, לשם צמצום הפלייתן של נשים בשוק העבודה. כדי לקדם מטרה זו, ותוך התחשבות בפערי הכוחות האינהרנטיים שבין עובדים {ובמיוחד עובדות} לבין מעבידים, המחוקק אף הקל במידה רבה את הנטל המוטל על העובדת התובעת בתביעה לפי חוק שכר שווה בהסדר שקבע בסעיף 6(ב) לחוק שכר שווה בדבר העברת נטל ההוכחה למעביד.

קבלת העמדה לפיה חופש ההתקשרות עשוי להצדיק את הפערים בשכר עומדת בניגוד מהותי לתכלית אותה ביקש המחוקק להגשים בחוק שכר שווה, שהיא צמצום השפעת כוחות השוק על קביעת שכרן של נשים, נוכח ההפליה הפסולה בשכר אליה מביאה הסתמכות על כוחות השוק בלבד.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אף העמדה שהובעה בחוות-דעתה של השופטת וירט-ליבנה, שלפיה דחיית הטענה בדבר הצורך באיזון בין הזכות לשוויון בשכר לבין חופש ההתקשרות של המעסיק עלולה להביא לכך שמעסיק יעדיף לקבל גברים בלבד לעבודה, אינה נראית בעיניו. זאת, משום שמדיניות מעין זו של מעביד תהיה כשלעצמה עבירה על חוק שוויון הזדמנויות, האוסר על מעביד להתחשב במינה של העובדת בעת ההחלטה אם לקבלה לעבודה.

מעביד שינקוט מדיניות כזו יהיה חשוף לאחריות פלילית ונזיקית. הדרך למנוע את הפלייתן של נשים בשוק העבודה נעוצה, איפוא, באכיפה מוגברת של החוקים האוסרים על הפלייתן ולא בריקון חוקים אלה מתוכן מתוך התחשבות כביכול בתנאי השוק.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שלא כמו בחוק שכר שווה, המבחן לגיבוש עילת התביעה הקבוע בחוק שוויון הזדמנויות הוא מבחן של קשר סיבתי. ההפליה האסורה לפי חוק זה היא הפליה "מחמת" מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעביד נאסר להתחשב בו. כדי להוכיח את עילת התביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות שומה, איפוא, על העובד להוכיח, כי אחד השיקולים ששקל המעביד בעניינו של העובד {לגבי אחד מהתחומים המפורטים בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות} הוא שיקול אסור. בהקשר זה חשוב להדגיש, כי חוק שוויון הזדמנויות אינו דורש הוכחת כוונה של המעביד להפלות את העובד כתנאי לגיבוש עילת התביעה. בהקשר זה יפים דבריו של השופט ג' בך {שנאמרו בנוגע להבחנה בגיל הפרישה בין גברים לנשים}:

"מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של אפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של אפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" {ראה: בג"ץ 104/87 נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 759 (1990)}.

על-כן, די בכך שהמעביד התחשב באחד השיקולים המנויים בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות לשם קבלת ההחלטה בעניינו של העובד כדי שתקום לעובד עילת תביעה לפי סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות. היינו, אף בהעדר כוונה להפלות את העובד, עצם ההתחשבות במינו של העובד, גילו, דתו או כל אחד מהשיקולים האחרים המנויים בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות היא אסורה; זאת, אלא אם מדובר בשיקול המתחייב "מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה", כאמור בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות. זאת ועוד, נוכח הקושי שקיים לא אחת בהוכחת השיקולים עליהם התבססה החלטת המעביד קובע סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות, כי אם יוכיח העובד, כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע המעביד יועבר הנטל למעביד לסתור את טענת ההפליה, ולהוכיח, כי ההחלטה בעניינו של העובד לא התבססה על שיקול אסור {ראה והשווה: דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330, 352-351 (2000); שרון רבין-מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה", הפרקליט מד (תשנ"ח-תש"ס) 529, 543-539}.

ניתן, איפוא, לסכם ולומר, כי בתביעה לפי חוק שכר שווה, די להצביע על פערים בשכר בין אישה לגבר המבצעים אותה עבודה {או עבודה שווה בעיקרה או שוות ערך}, שהמעביד לא הצליח להוכיח כי קיימת להם הצדקה עניינית, כדי לגבש את עילת התביעה; ואילו קיומה של עילת התביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות מותנה בהוכחה ששיקול אסור המתייחס לעובד נשקל על-ידי המעביד.

כאמור, חוק שכר שווה קובע למעשה חזקה חלוטה לפיה פער בשכר בין עובד לעובדת, שלא עלה בידי המעביד להוכיח הצדקה עניינית לקיומו, נובע ממינה של העובדת. חזקה חלוטה כזו אינה קבועה בחוק שוויון הזדמנויות, ועל-כן הנטל שהוא מטיל על העובד הטוען להפליה הוא כבד יותר. חוק שוויון הזדמנויות אמנם אינו דורש הוכחת כוונה מפורשת של המעביד להפלות את העובד, אך הוכחת העילה מבוססת על קיומו של קשר סיבתי בין השיקול האסור של המעביד לפי סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות לבין ההחלטה שהתקבלה בעניינו של העובד.

הבדל משמעותי נוסף הקיים בין חוק שכר שווה לבין חוק שוויון הזדמנויות נעוץ בסעדים שקבע המחוקק בגין הפרת כל אחד מהחוקים. חוק שכר שווה אינו קובע סנקציה פלילית בשל הפרתו וסעיף 8(א) לחוק שוויון הזדמנויות מגביל את תקופת הזמן המרבית שבגינה יכולה העובדת שהופלתה בשכרה לתבוע הפרשי שכר לתקופה של 24 חודשים. לעומת-זאת, במקרה של הפרת הוראת איסור ההפליה בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות רשאי בית-הדין לעבודה, בהתאם לסעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות, לפסוק לזכות העובד פיצוי ללא הוכחת נזק "בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

לפיצוי זה יש מטבע הדברים פן הרתעתי וחינוכי, שאינו קיים בפיצוי לפי חוק שכר שווה. מכוח סעיף 10(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בית-הדין לעבודה אף רשאי בתנאים מסויימים "ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שפסיקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת". כמו-כן, בהתאם להוראת סעיף 15(א) לחוק שוויון הזדמנויות ניתן להטיל על מעביד המפר את הוראת סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות, סנקציה פלילית, כפל הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

חוק שכר שווה נועד, איפוא, להתמודד עם אחד הביטויים הנפוצים להפליה בין גברים לנשים בשוק העבודה, ולפיכך קובע נטל הוכחה שמקל במידה רבה על העובדת להוכיח את עילת התביעה שלה; אך מנגד מגביל החוק את היקף הפיצוי שניתן לפסוק לטובת העובדת שהופלתה. חוק שוויון הזדמנויות נועד להתמודד עם סוגים שונים של הפליה כלפי קבוצות אוכלוסיה שונות ומחייב הוכחת קשר סיבתי בין השיקול האסור ששקל המעביד לבין ההחלטה שהתקבלה בעניינו של העובד. יחד-עם-זאת, מאפשר החוק פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק לטובת העובד ומטיל סנקציה פלילית על המעביד המפלה.

בעתירה שלפנינו אין חולק, כי קמה לעותרת עילת תביעה לפי חוק שכר שווה נוכח פער השכר המשמעותי בינה לבין מור והעובדה, כי השניים ביצעו אותה עבודה. הסוגיה שבה נדרש בית-הדין להכריע היא, האם די בכך כדי להקים לעותרת גם עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות.

דעת הרוב בבית-הדין הארצי השיבה בשלילה לשאלה האמורה תוך בחינת הנסיבות בהן יועבר נטל ההוכחה למעביד בהתאם לסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות. בהקשר זה נקבע בדעת הרוב, כי כדי להעביר את הנטל אל כתפי המעביד על העובד להביא ראשית ראיה המעידה על הפליה או על התנהגות לא שוויונית של המעביד.

עוד קבעו שופטי הרוב מפי השופטת וירט-ליבנה, כי על העובד להציג בפני בית-הדין ראיות ומסמכים אשר יעידו במידה הנדרשת, כי מדובר במעביד מפלה. עצם הוכחת העילה לפי חוק שכר שווה אינה עומדת לשיטת שופטי הרוב בבית-הדין הארצי לעבודה ברף זה.

דעת המיעוט בבית-הדין הארצי מפי הנשיא אדלר גרסה, לעומת-זאת, היתה, כי די בהוכחת העילה לפי חוק שכר שווה כדי להקים ממילא לעובדת עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות. זאת, משום שלשיטת המיעוט משלא עלה בידי מעביד להצביע על נסיבות המצדיקות פערים בשכר בהתאם לסעיף 6(א) לחוק שכר שווה, הרי נותרת המסקנה, כי מדובר בפערי שכר הנעוצים במינה של העובדת. בית-הדין בחן, האם די בהוכחת העילה לפי חוק שכר שווה כדי להקים עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות.

על פני הדברים נראה, כי נוכח השוני באופן הגדרת העילות בין חוק שכר שווה לבין חוק שוויון הזדמנויות אין די בהוכחת עילת התביעה לפי חוק שכר שווה כדי להקים בהכרח ובאופן "אוטומטי" עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות. כל אחד משני החוקים נועד להתמודד עם סוגים שונים של הפליה בשוק העבודה, קובע מבחנים שונים להוכחת ההפליה ומטיל סנקציות שונות על המעביד המפלה.
בנסיבות אלה יצירת חפיפה מלאה בין עילות התביעה הקבועות בשני החוקים אינה עולה בקנה אחד עם התכליות שכל אחד מהחוקים נועד להגשים ועם הבעיות איתן נועד כל אחד מהחוקים להתמודד.

אכן, חוק שכר שווה נועד להתמודד עם דוגמה נפוצה לאחד מסוגי ההפליה הנוהגים כלפי נשים בשוק העבודה ועילת התביעה שנקבעה על-ידי המחוקק בחוק זה מותאמת לסוג זה של הפליה. עילה זו אינה מתאימה כפשוטה לחוק שוויון הזדמנויות שקובע רף גבוה יותר לגיבוש עילת התביעה כנגד המעביד ומתייחס להפליה במגוון נושאים הקשורים ליחסי העבודה. יחד-עם-זאת, חוק שוויון הזדמנויות מכיר, כאמור, בקושי הניצב בפני העובד הנדרש להוכיח את שיקוליו של המעביד, וקובע, כי בתנאים מסויימים יעבור הנטל למעביד להוכיח כי לא נהג בהפליה פסולה. נשאלת, איפוא, השאלה מהו הרף הראייתי המינימאלי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעביד, והאם הוכחת העילה לפי חוק שכר שווה עומדת ברף ראייתי זה.

האפשרות להעביר את נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעביד קבועה, כאמור, במפורש בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות. בהתאם להוראת סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות, נטל ההוכחה לגבי העדר שיקולים פסולים יעבור לכתפי המעביד, אם העובד שטוען להפליה יוכיח, כי התקיימו בו התנאים או הכישורים שנקבעו על-ידי המעביד לאותו עניין שלגביו מתעוררת טענת ההפליה.

הנטל המוטל על העובד הוא נטל קל יחסית. קריאת הוראות סעיף 2 ו- 9 לחוק שוויון הזדמנויות במשולב מובילה למסקנה, כי די בכך שהעובד הטוען להפליה בשל אחד ממאפייני הזהות שלו המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות יוכיח, כי התקיימו בו התנאים והכישורים שנקבעו על-ידי המעביד לעניין מסויים כדי להעביר את הנטל למעביד להוכיח, כי ההחלטה שנתקבלה על-ידו באותו עניין לא התבססה על שיקול אסור {ראה: ר' בן-ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, כרך ב (1998), 480}.
הנסיבות הקבועות בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות הן רק דוגמה אחת למצב שבו יועבר נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעביד, ולעניין זה, בית-הדין קיבל את טענת הנציבות, כי העברת הנטל אפשרית גם בנסיבות נוספות.

סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות אינו קובע, אם כן, הסדר ממצה ובלעדי באשר להעברת נטל ההוכחה, שכן השאלה האם המעביד נהג בהפליה אינה קשורה בהכרח לעמידתו של העובד בתנאים או כישורים כאלה או אחרים. אכן, נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה. זאת ועוד, על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה. על-כן שאלת העמידה במבחן קיומן של ראיות לכאורה להפליה תיקבע בהתאם לכלל נסיבות העניין, ואין לקבוע תנאי-סף נוקשים לשם כך.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי אין מקום לדרישה שהועלתה בדעת הרוב בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה, לפיה העובדת נדרשת להציג ראיות ומסמכים אשר יעידו במידה מספקת, כי מדובר במעסיק מפלה; כפי שיובהר בהמשך ייתכן שבנסיבות מסויימות יהיה די בהוכחת קיומו של פער משמעותי בשכר בין עובדת לעובד כדי להעביר את נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעביד. כמו-כן העובד יוכל לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה אם יצביע על מדיניות מפורשת של המעביד המבוססת על אחד מהקריטריונים המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות.

אותן ראיות לכאורה עשויות לקום גם אם יעלה בידי העובד להוכיח, כי למדיניות או להחלטה כלשהי של המעביד יש בפועל תוצאה מפלה, אף אם איננה מבוססת ישירות על אחד מהקריטריונים האסורים. הראיות שהעובד נדרש להביא במסגרת המבחן הראייתי המוצע עשויות להיות ראיות הנוגעות ליחס המעביד כלפי העובד עצמו לעומת יחסו לעובדים אחרים, שאינם משתייכים לקבוצה שאליה משתייך העובד ושלגביה מתעוררת טענת ההפליה.

הראיות עשויות להתייחס גם להתנהגותו של המעביד כלפי עובדים מהקבוצה שאליה משתייך העובד בהשוואה ליחסו לעובדים מקבוצות אחרות. אם עלה בידי העובד לעמוד ברף ראייתי זה יעבור הנטל למעביד להוכיח, כי ההבחנה שהנהיג מתחייבת מאופיו וממהותו של התפקיד, כקבוע בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות, או שהיא מבוססת על טעם כלשהו שאינו נעוץ באחד השיקולים האסורים המנויים בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות.

בהקשר זה חשוב להבהיר, כי חוק שוויון הזדמנויות מונה במפורש את השיקולים שבהם אסור למעביד להתחשב בבואו לקבל החלטות מסויימות הנוגעות ליחסי העבודה. אם יעלה בידו להוכיח, כי תוצאה מפלה לכאורה אינה מבוססת על אחד השיקולים האסורים אלא על שיקול או שיקולים אחרים, הרי בכך הוא יעמוד בנטל להוכיח, כי לא הפלה את העובד "מחמת" אחד השיקולים האסורים. לעניין זה יפים דבריו של הנשיא ברק בדיון נוסף רקנט, שנאמרו לעניין הפליה מטעמי גיל:

"ככלל, נטל השכנוע מוטל על העובד הטוען, כי המעביד הפלה אותו. העובד מרים נטל זה, כאשר הוא מוכיח, כי אצל מעבידו נוהגת נורמה הקובעת גילאים שונים לפרישת חובה של עובדים שונים {הפליה ישירה}.

כן ירים העובד נטל זה אם יוכיח, כי הלכה למעשה מתקיימת אצל המעביד תוצאה של הפליה על בסיס של גיל {הפליה עקיפה}. במקרה הראשון, די בכך שהכלל הוא גיל פרישה שונה לעובדים שונים. בעצם הוכחת קיומו של הכלל, ובלא קשר למתחייב מתפקידו של העובד, הרים העובד את נטל השכנוע המוטל עליו, להוכיח קיומה של הפליה 'מחמת גיל'.

במקרה השני, לא קיים כלל הקובע גיל פרישה שונה לעובדים שונים. הכלל הוא לכאורה 'ניטרלי' ואינו מפלה. עם-זאת דרישות התפקיד גורמות לכך שהלכה למעשה, התוצאה {ה'אימפקט'} הינה גיל פרישה שונה לעובדים שונים. בהוכחת קיומה של תוצאה זו הרים העובד את נטל השכנוע המוטל עליו, להוכיח קיומה של הפליה 'מחמת גיל'.

למותר לציין, כי הוכחה זו היא לכאורה בלבד. בכך הוכיח העובד, לכאורה, כי המעביד מפלה בין עובדיו 'מחמת... גילם' {סעיף 2(א)}. בשלב זה עובר הדיון לבחינת השאלה, אם גיל פרישה שונה לעובדים שונים מתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד {סעיף 2(ג)}.

בעניין זה, נטל השכנוע עובר לשכמו של הטוען לתשובה חיובית {בדרך-כלל המעביד: ראה סעיף 9(א) לחוק שוויון ההזדמנויות}. ודוק: מבחינת הדין המהותי, מהותה של ההפליה עצמה קשור בקשר בל-יינתק למתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד. שני אלה אינם אלא אחד. מבחינת הדין הדיוני נעשתה הבחנה באשר לנטל השכנוע."
{ראה: דיון נוסף רקנט, 352-351}

בכל הנוגע לעניינה של העותרת במקרה שלפנינו, קבע בית-הדין, כי הוכחת עילת התביעה לפי חוק שכר שווה עומדת ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות אל כתפי המעביד.

משהוכיחה עובדת, כי עובד באותה עבודה {או בעבודה שווה בעיקרה או שוות ערך} אצל אותו מעביד ובאותו מקום עבודה מקבל שכר גבוה משלה, ומשלא עלה בידי המעביד להצביע על הצדקה עניינית לפער זה המתחייב מאופי העבודה או ממהותה {בהתאם לסעיף 6 לחוק שכר שווה}, הרי שלכאורה ההנחה לפיה מקורו של פער זה הוא במינה של העובדת היא מסקנה מתבקשת.

ודוק: אין חולק, כי בהתאם לסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות מינה של העובדת הוא שיקול שעל המעביד נאסר להתחשב בו בקביעת שכרה של העובדת. כאשר מוכיחה העובדת את עילת התביעה לפי חוק שכר שווה משמעות הדבר הינה, כי עלה בידה להוכיח את קיומו של מצב שבו היא לכאורה מופלית על-ידי המעביד מחמת מינה.

אותה הפליה לכאורה נלמדת מעצם קיומו של פער משמעותי בשכר בינה לבין העובד הגבר, שלא עלה בידי המעביד להצביע על טעם ענייני לקיומו לפי סעיף 6(א) לחוק שכר שווה. בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי הנטל יעבור למעביד להוכיח, כי הפער בשכר "מתחייב מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה", כאמור בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות, או, כי מקורו של פער זה בשיקול או שיקולים שאינם אסורים לפי חוק שוויון הזדמנויות.

לשון אחר, על המעביד יוטל הנטל להוכיח, כי אין קשר סיבתי בין הפער בשכר לבין מינה של העובדת, ולפיכך הפער אינו "מחמת" מינה של העובדת.

היה ויעמוד המעביד בנטל זה ויוכיח, כי מינה של העובדת לא היה אחד השיקולים שהביאו להחלטה בדבר שכרה, או אז לא תקום לעובדת עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות. לעומת-זאת, אם לא יעלה בידי המעביד לעמוד בנטל האמור המסקנה המתחייבת תהיה, כי קמה לעובדת עילה הן לפי חוק שכר שווה והן לפי חוק שוויון הזדמנויות.

בית-הדין קבע, כי בנסיבות המקרה שלפנינו עלה בידי העותרת להוכיח את עילת התביעה לפי חוק שכר שווה ועניין זה אינו מצוי עוד במחלוקת בין הצדדים. בנסיבות אלה עובר למשיבה הנטל להוכיח, כי לא היה קשר סיבתי בין מינה של העותרת לבין הפער בשיעור של כ- 35% בין שכרה שלה לשכרו של מור, וכי מינה של העותרת לא שימש שיקול בקביעת השכר.

מהתשתית העובדתית שנקבעה בפסק-דינו של בית-הדין האזורי עלה, כי המשיבה הוכיחה, כי לא היתה נהוגה בה מדיניות כללית של הפליה בשכר כלפי נשים, אולם היא לא הביאה ראיות באשר לשכרם של העובדים האחרים במחלקת כלי העבודה בסניף רמת-גן שבו עבדה העותרת.

עניין זה הוא בעל חשיבות נוכח העובדה ששכרם של עובדי המשיבה במועד הרלוונטי לא נקבע על-ידי הנהלת המשיבה אלא על-ידי מנהלי הסניפים, שניתן להם שיקול-דעת בעניין זה. לפיכך הטענה היחידה שעומדת למשיבה היא, כי שכרה של העותרת היה נמוך משכרו של מור משום שהשכר שנתבקש על-ידה מלכתחילה היה נמוך יותר, העותרת ביקשה להשתכר שכר חודשי של 3,500 ש"ח ואילו מור ביקש שכר בשיעור של 6,000 ש"ח לחודש.

בסופו-של-דבר נקבע שכרה של העותרת לסך של 17 ש"ח לשעה {ובהתאם לחישוב שערך בית-הדין האזורי 3,264 ש"ח לחודש}, ואילו שכרו של מור נקבע לסך של 5,000 ש"ח בחודש.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מעביד המוכיח, כי שכרם של עובדיו נקבע באמצעות משא-ומתן, והכל כאשר ננקטת על-ידו מדיניות זהה ביחס לגברים ולנשים בנוגע לשכרם של המועמדים לעבודה, עשוי לעמוד בנטל ההוכחה בתביעה המוגשת נגדו לפי חוק שוויון הזדמנויות ; וזאת, אם יוכל להציג את מדיניות השכר הנקוטה בידיו מבלי שזו תושפע ממינם של המועמדים לעבודה או משיקולים אסורים אחרים לפי סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות.

אכן, כאשר השכר נקבע כתוצאה של משא-ומתן פרטני בין העובדת למעביד אין לומר בהכרח, כי מינה של העובדת שימש כשיקול בקביעת שכרה, או, כי העובדת הופלתה לרעה "מחמת" מינה; אף, כי יש לשקול, בין-היתר, גם את הנחיתות המובנית של עובדת במשא-ומתן ולבחון אם נתון זה נשקל במהלך קביעת השכר.

חשוב לציין עוד, כי בסוגיה זו עשויה בהחלט להיות הבחנה בין עילת התביעה לפי חוק שכר שווה, הבוחן את פערי השכר בין גברים לנשים במבחן התוצאה, ונועד להתמודד, בין-היתר, עם כוח המיקוח הנמוך יותר של נשים בשוק העבודה לבין חוק שוויון הזדמנויות הבוחן את חוקיות השיקולים ששקל המעסיק בעת קבלת ההחלטה בעניינה של עובדת מסויימת {ובכלל זה לגבי שכרה של העובדת} {ראה והשווה לעניין היחס בין חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 לחוק שוויון הזדמנויות, בג"ץ 554/05 אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד ס(2), 299, 306 (2005)}.

יפים לעניין זה דבריה של המלומדת ש' רבין-מרגליות:

"חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה נשען על מודל של קשר סיבתי. תובעת תצטרך להוכיח, כי המעביד הביא בחשבון שיקול אסור, העובדה שהיא אישה, כאשר נקבע שכרה. יש להוכיח את הקשר הסיבתי, כלומר שאחת הסיבות לכך שהשכר שלה נמוך יותר היא העובדה שהיא אישה.

כאמור, חוק שכר שווה אינו נשען על תפיסת הקשר הסיבתי, ולכן ייתכן מצב שבו תיקבע חבות על-פי חוק שכר שווה ולא על-פי חוק שוויון ההזדמנויות. באותם מצבים שבהם הוכחו פערי שכר בין המינים, אך לא הוכח שמין העובד ששכרו נמוך יותר הוא הגורם {או אחד הגורמים} שהשפיע על פערי השכר, תיתכן חבות על-פי חוק שכר שווה, אך לא בהכרח על-פי חוק שוויון ההזדמנויות. הבדל זה בין החוקים יכול להסביר מדוע נחקק חוק שכר שווה בשנת 1996, אף שחוק שוויון ההזדמנויות, שנחקק כעשור לפני כן (1988) אוסר גם הוא על הפליה בשכר מחמת מין."
{ראה: רבין-מרגליות, 505-504}

יחד-עם-זאת, ככל שפער השכר בין עובד לעובדת הוא משמעותי יותר, כך יוטל על המעביד נטל כבד יותר להראות, כי מינה של העובדת לא שימש כשיקול בקביעת שכרה, וכי שכרה נקבע בשיעור נמוך יותר אך ורק משום שביקשה מלכתחילה שכר נמוך יותר במשא-ומתן.

לשון אחר, פערים ביכולת המיקוח היחסית בין עובדים עשויים לשמש הסבר סביר לפער מסויים בשכר ביניהם; אולם ככל שמדובר בפער משמעותי יותר כך יקשה על המעביד להוכיח, כי הפער נעוץ כל כולו בהבדלים ביכולת המיקוח של העובדים, וכי הוא אינו נעוץ, ולו בחלקו, באחד השיקולים האסורים המנויים בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות.

בהקשר זה העיר בית-הדין, כי הוא אינו נדרש לנקוט בהליך זה עמדה באשר לשאלה האם עצם הפרקטיקה של קביעת השכר בהתאם לדרישת השכר של העובד היא פרקטיקה שמפלה נשים {באופן עקיף} מחמת מינן, כיוון שלא הובאו על-ידי העותרת ראיות לעניין זה במסגרת ההליך בבית-הדין האזורי לעבודה.

בנסיבות המקרה שלפנינו נוכח הפער המשמעותי בשכר בין העותרת לבין מור, קבע בית-הדין, כי אין די בכך שהוכח, כי השניים ביקשו לקבל שכר שונה לפני שהחלו לעבוד אצל המשיבה כדי לעמוד בנטל שהוטל על המשיבה להוכיח, כי מינה של העותרת לא שימש שיקול בקביעת שכרה.

כאשר בין עובדת לעובד המבצעים אותה עבודה ישנו פער של כ- 35% בשכר והמעביד לא הוכיח את קיומו של שיקול ענייני המצדיק את ההבחנה ביניהם, הרי עצם העובדה, כי השניים דרשו מלכתחילה שכר שונה אינה בעלת העוצמה הראייתית הנדרשת כדי לאפשר למעביד לעמוד בנטל ההוכחה שהועבר אליו בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות.

היינו, בהוכחת עובדה זו, ובהעדר ראיות נוספות מצידו של המעביד, אין כדי להסיר את החשש שמינה של העובדת שימש שיקול בקביעת שכרה. בהקשר זה הוער, כי עצם העובדה שהוכח, כי אין למשיבה מדיניות מפלה כלפי נשים עשויה להיות שיקול בקביעת גובה הפיצוי שיוטל עליה לפי חוק שוויון הזדמנויות, כפי שאמנם קבע בית-הדין האזורי; אולם אין לה רלוונטיות לשאלת הוכחת העילה, משנמצא, כי קבוצת השוויון הרלוונטית בענייננו היא העובדים האחרים בסניף שבו עבדה העותרת ולא כלל עובדי המשיבה.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי הוא מורה על קבלת העתירה כנגד פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה ועל קבלת תביעת העותרת לפי חוק שוויון הזדמנויות עקב הפלייתה מחמת מינה ובשל אי-הרמת נטל ההוכחה על-ידי המשיבה.

כן הורה בית-הדין, על ביטול חובת ההשבה של הפיצוי שקיבלה העותרת לפי חוק שוויון הזדמנויות. נוכח השיהוי בהגשת העתירה והצהרת באת-כוח העותרת, כי היא משאירה לשיקול-דעת בית-המשפט את קביעת הפיצוי לעותרת, בית-הדין לא ראה לנכון לפסוק פיצוי לטובת העותרת לפי חוק שוויון הזדמנויות, ולא ראה צורך לנקוט עמדה באשר לשיעור הפיצוי שנפסק לטובתה בפסק-דינו של בית-הדין האזורי.

משמעות הדבר היא שככל שהעותרת קיימה את פסק-דינו של בית-הדין הארצי, אין מוטלת על המשיבה חובה לפצות אותה כיום לפי חוק שוויון הזדמנויות; אולם ככל שהעותרת עודנה חייבת בהשבת הפיצוי שנפסק לטובתה לפי חוק שוויון הזדמנויות, הרי חיוב זה מבוטל.

5. פיטורי עובדת בהיריון
ב- בע"ע 363/07 {שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, תק-אר 2010(2), 235 (2010)} בית-הדין בחן, האם עובדת הריונה של העובדת בנסיבות העניין שלפנינו רלוונטית לתפקיד מזכירת החברה שאליו ביקשה להתקבל, ועליו סב ראיון העבודה שקויים עימה.

בית-הדין קבע, כי על פני הדברים התשובה לכך הינה בשלילה. המשימות שלהן נדרשה העובדת לא כללו מאמצים פיסיים מיוחדים המסוכנים לאישה בהיריון; אין מדובר בעבודה המחייבת חשיפה לחומרים מסויימים, המחייבת עובדת להודיע למעבידה על דבר הריונה בתוך עשרה ימים מעת שנודע לה על ההיריון {תקנה 4 לתקנות עבודת נשים (עבודות אסורות ועבודות מוגבלות ועבודות מסוכנות), התשס"א-2001} או סמוך ככל האפשר למועד בו נודעה לה עובדת הריונה {תקנה 5 לתקנות עבודת נשים (עבודות בקרינה מייננת), התשל"ט -1979}. אף אין לחברה בנסיבות המקרה שלפנינו טענה בדבר חשיבות מיוחדת לתקופה שבה צפויה העובדת לשהות בחופשת הלידה הצפויה, כגון, שבאותה תקופה בדיוק צפוי סיומו של פרוייקט חשוב העומד בבסיס ההתקשרות שבין העובדת והמעסיק, וכיוצא בזה.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי בנסיבות המקרה דנן, להריונה של העובדת אין רלוונטיות בכל הקשור למשרה שבה דובר עימה בראיון העבודה, ואליה התקבלה.

יוצא איפוא, כי בייחוס רלוונטיות לעובדת הריונה של העובדת לעניין קבלתה לעבודה, טמונה הפליה פסולה. באשר לחובת גילויים של פרטים שהתחשבות בהם משמעה הפליה פסולה, נמצא במאמרו של הנשיא המנוח מנחם גולדברג ז"ל דברים בזו הלשון:

"חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 קובע שורה של נתונים שאסור להפלות בגינם בקבלה לעבודה, במהלכה ולעת פיטורים. הוראה דומה המתייחסת לקבלה לעבודה בלבד אנו מוצאים בחוק שירות התעסוקה התשי"ט-1959.

שני החוקים אוסרים להביא בחשבון נתונים מסויימים של העובד בקבלה לעבודה ובמהלכה. אך אין הם אוסרים לקבל נתונים אלה מהמועמד לעבודה או העובד. לדעתי, אם אסור להתחשב בגורמים אלה ולהביאם בחשבון, מה טעם להביאם לידיעת המעביד, מה עוד שמדובר בנושאים אישיים מובהקים שהגנת הפרטיות פרושה עליהם. פירוש תכליתי של ההוראות האמורות יביא לכלל מסקנה, כי שעה שהמחוקק אסר להביא גורמים אישיים אלה בחשבון לקראת קבלתו של אדם לעבודה ובמהלכה, האיסור משתרע על הצגת שאלות לגביהם למועמד."

במאמרו עמד הנשיא גולדברג על מתח מסויים הקיים בין הוראות חוק שוויון ההזדמנויות וחוק שירות התעסוקה לבין חיקוקים מסויימים והסכמים קיבוציים, שבהם נמצא הוראות המחייבות גילוי פרטים אודות העובד, אם בדבר מעמדו האישי, מצבו הבריאותי ועוד. "מתח" מסוג זה בין החיוב בגילוי מצד אחד לבין הוראות חוק שוויון ההזדמנויות אינו קיים בעניין שלפנינו, באשר לא נמצא בהוראת חוק כלשהיא חיוב של עובדת להודיע למעסיקה אודות הריונה בשלב שלפני החודש החמישי להיריון. עובדת היותה של העובדת בשלביו הראשונים של ההיריון הינו עניין שבפרטיותה המלאה.

עמד על כך זה מכבר בית-המשפט העליון מפי השופט חיים כהן, בלשונו הציורית, באלו המילים:

"אין דרכן של נשים להודיע למעבידיהן ששיחקה להן שעתן ונתברכה בטנן ונכנסו להיריון. דרכן של נשים היא לשמור דבר היריונן בסוד כמוס, משל כאילו אוצר גדול זה אין בו חלק ונחלה אלא לשני מוצאיו בלבד... ידיעה שכזאת אינה קיימת בידי המעביד אלא במקרים נדירים ביותר ויש להניח שהמחוקק יודע נפש האישה ואינו מצפה ממנה גילוי סודותיה בניגוד לטבעה."

בית-הדין קבע, כי בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, עובדת הריונה של המערערת אינה רלוונטית לעניין קבלתה לעבודה; המעסיק אינו רשאי לשאול לגבי עובדה זו, ואין המועמדת לעבודה מחוייבת בגילויה. בנסיבות שכאלה, בהן למידע בדבר ההיריון אין כל רלוונטיות בקשר למשרה שבה מדובר, ממילא אין חובה "לגלותו" למעסיק הפוטנציאלי. באי-גילויו של הפרט הזה, אין משום חוסר יושר המצדיק טענה או טרוניה מצידו של המעסיק כלפי העובדת.
בהסתמכות מנהל החברה בהחלטת הפיטורים על אי-גילוי דבר ההיריון, נמצא המנהל מפלה את העובדת בפיטוריה, מחמת הריונה. למען הסר ספק הזכיר בית-הדין, כי אין צורך בהוכחת כוונה במעשה ההפליה, שכן "...המבחן לקיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ...אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית".

עובדת ההיריון הינה רלוונטית לעבודה בחודש החמישי להיריון, שאז, מכוח הוראת החוק {סעיף 10 לחוק עבודת נשים}, חובה על העובדת להודיע למעסיקה על ההיריון. ההנחה העומדת ביסוד הוראת החוק היא, כי המידע הזה רלוונטי באותו שלב למעסיק, שנאסר עליו החל מאותה עת להעסיקה בשעות נוספות או במנוחה השבועית. בקבלת הודעה מטעם העובדת בשלב זה של הריונה אף מתאפשר למעסיק להתארגן בפרק זמן סביר לקראת חופשת הלידה הצפויה. חובת הגילוי תחול אם כך בשינויים המחוייבים גם על המועמדת לעבודה הנמצאת בחודש החמישי להריונה.

מן המקובץ עולה, כי צדק בית-הדין האזורי במסקנתו, כי לא היתה חובה על העובדת להודיע למעסיקה אודות הריונה. נוכח דרישות התפקיד ומהות העבודה, דבר ההיריון לא היה בבחינת פרט מהותי ורלוונטי לעניין קבלתה לעבודה. משכך, באי-גילוי דבר קיומו אין משום חוסר יושר מצידה של העובדת, או הפרת חובת תום-הלב המוגברת החלה ביחסים שבין עובד למעסיקו. בפיטורי העובדת מן העבודה בהיותה בהיריון, ונוכח אי-גילוי דבר ההיריון בשלב הקבלה לעבודה, נמצאה החברה מפלה את העובדת מחמת היריון.

העובדת טענה כנגד החלטת בית-הדין האזורי לפיה הוראות חוק שוויון ההזדמנויות אינן חל ביחסים שבין הצדדים. לטענת העובדת, בקביעת סכום הפיצוי הנמוך "סמך בית-הדין את ידיו על קביעתו, כי חוק השוויון לא חל". העובדת סברה, כי חוק שוויון ההזדמנויות חל בנסיבות העניין והיא ביקשה את התערבות בית-הדין בסכום הפיצוי כפי שנפסק בכלל, ובהסתמך על הוראת סעיף 10 לחוק שוויון ההזדמנויות בפרט.

בית-הדין קבע, כי אכן כטענת העובדת, בבואנו לפרש את הוראת סעיף 21(ג) לחוק שוויון הזדמנויות לעניין תחולתו במקום העבודה, בשים לב למספר העובדים, עלינו ליתן דעתנו לתכלית החקיקה. זו באה לידי ביטוי, בין השאר, בדברי ההסבר להצעת חוק הזדמנות שווה בתעסוקה (תיקון), התשמ"ז-1986 שם נמצא כי: "אין הכוונה להחיל את החוק על מקומות עבודה קטנים המעסיקים עד חמישה עובדים שמטבעם הם משפחתיים לפיכך מוצע להוסיף הוראה לחוק לפיה "מעביד" הוא מי שמעסיק חמישה עובדים לפחות" {נציין, כי בסופו-של-יום נקבעה תחולת החוק על מקום עבודה בו מועסקים שישה עובדים, וזאת בסעיף תחולה מיוחד}.

אין מחלוקת, כי מקום העבודה מושא דיוננו אינו עסק משפחתי. כמו-כן, החברה אמנם התחילה פעילותה בהיקף העסקה קטן. עם הזמן התבססה וגדלה גם מבחינת מספר העובדים המועסקים על-ידה. בבואנו ליישם את הוראת סעיף 21(ג) לחוק שוויון הזדמנויות שבה אף נקבע מפורשות, כי "לעניין מניין העובדים לפי סעיף-קטן זה יימנה גם עובד של קבלן כוח-אדם המועסק אצל אותו אדם", קבע בית-הדין, כי ניתן למטרת החוק בכלל, ולסייג שביקש המחוקק לקבוע לגביו, כך, שלא יחול על מעסיקים קטנים, שהיקף ההעסקה אצלם הוא מצומצם.

מטופס 126 שהוגש לתיק בית-הדין האזורי עלה בבירור, כי בחודש מרץ 2004 הועסקו בחברה {יחד עם המערערת} 5 עובדים. בחודש אפריל התווסף עובד שכיר אחד לחברה {מר דנציגר חורחה}. נמצא, כי בעת שנמסרה הודעת הפיטורים לעובדת היו בחברה חמישה עובדים שכירים, ובמהלך תקופת ההודעה המוקדמת ועד לניתוקם של יחסי העבודה היו בחברה 6 עובדים שכירים. ולמען הסר ספק, במניין ששת העובדים שהועסקו על-ידי החברה בחדש אפריל 2004 לא נכללה מחליפתה של העובדת.

המחליפה, הגב' סיגל מימון, רשומה בטופס 126 כמי שהתחילה עבודתה בחברה רק בחודש מאי 2004. בחודש מאי 2004, בסמוך לאחר כניסתם של פיטורי המערערת לתוקף המשיכה החברה להעסיק שישה עובדים.

לפי העולה מן הראיות, שלושת מנהלי החברה ובהם מר עיני לא קיבלו משכורות מן החברה, ואינם מדווחים כעובדיה.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי בנסיבות העניין שלפנינו אין למנות את מנהלי החברה בין עובדיה. אפילו מדובר בהעסקת העובדים על-ידי גוף משפטי שהיא חברה, וכפי שנפסק בעניין אפלבוים {ע"ע 1353/02 מרגלית אפלבוים נ' ניצה הולצמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.09.03)} "אין זה סביר לעניין סעיף 21(ג) לחוק שוויון הזדמנויות למנות בין העובדים את המעביד, כאשר כל תכלית החוק היא להגן על העובדים מפני פעילות המעסיק".

כל תכלית החוק היא להגן על העובדים מפני פעילות החברה, כפי שבאה לידי ביטוי בנסיבות העניין שלפנינו מצד מנהליה, שאף אינם רשומים ואינם מדווחים כעובדיה. קבלת טענת העובדת לעניין זה יכולה להביא לתוצאה אבסורדית בה תוחלנה הוראות החוק על חברה ובה ארבעה מנהלים ויזמים ושני עובדים. מצב דברים שכזה אינו סביר בעיני בית-הדין. הנה-כי-כן, קבע בית-הדין, כי אין למנות בין עובדי החברה את שלושת מנהלי החברה.

המערערת סברה, כי יש למנות בין עובדי החברה גם כאלה שקיבלו את שכרם באמצעות חשבוניות. לעניין זה הצביעה המערערת על שלושה עובדים שלגביהם יש מחלוקת אודות מעמדם כ"עובדים" או כ"עובדים עצמאיים". לגבי אחת מהם, שהיא מנהלת החשבונות של החברה העיד מר עיני, כי הוא דרש שכל הנהלת החשבונות תהיה במשרדי החברה ולא בביתה של העובדת.

בית-הדין קיבל את גישתה של המערערת בדבר הפירוש המרחיב שבו יש לנקוט לעניין הוראת סעיף 21(ג) לחוק שוויון הזדמנויות. הפירוש המרחיב המתבקש אף בא לידי ביטוי בגוף הוראתו של סעיף 21(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בו נקבע מפורשות, כי עניין העובדים בקשר לתחולת החוק, כולל עובד של קבלן כוח-אדם המועסק במקום העבודה.
כמו-כן, קבע בית-הדין, כי אפשר בהחלט שבנסיבות מסויימות גם מי שמתכונת העסקתו הינה כשל "קבלן עצמאי" יימנה כ"עובד" לעניין תחולת החוק {ראה לעניין זה גם במאמרה של שרון רבין מרגליות, שם, 532-531}. אלא שבנסיבות המקרה דנן, אין בתשתית העובדתית כפי שנפרשה לפני בית-הדין האזורי די כדי להכריע בעניין מתכונת העסקתם של שלושת העובדים, הקבלנים העצמאיים בהם מדובר, ובעניין מידת "השתלבותם" במקום העבודה.

בית-הדין האזורי אף נמנע מלתת דעתו לנושא. משכך, ובהעדר תשתית עובדתית מספקת, בית-הדין לא קבע, כי יש למנות גם אותם "קבלנים" כ"עובדים" של החברה לעניין תחולת הוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה על החברה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי השאלה בדבר תחולתו של החוק ראויה להיבחן בשים לב למועדים הרלבנטיים ולמניין העובדים במקום העבודה בכל אחד מהם. לעניין תחולת החוק יש רלבנטיות למועד קבלת ההחלטה על הפיטורים, שאם באותו מועד הועסקו במקום העבודה שישה עובדים, ודאי יחולו על נסיבותיו של המקרה הוראותיו של חוק שוויון ההזדמנויות.

בנוסף לכך, יש רלוונטיות למועד שבו באו לידי סיום יחסי העבודה, לאחר תום תקופת ההודעה המוקדמת. אכן, כטענת העובדת, מועד סיום יחסי העבודה הוא המועד שעד אליו יש למנות את תקופת עבודתה של העובדת שהיא בהיריון, לעניין החובה לבקש היתר לפיטוריה, לפי סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים.

בית-הדין קבע, כי מועד זה רלבנטי גם לעניין תחולתו של חוק שוויון ההזדמנויות, ולו מן הטעם שבמשך כל תקופת ההודעה המוקדמת ועד לכניסתם של הפיטורים לתוקף, יכולה היתה החברה בכל רגע נתון, להביא דברים על תיקונם, ולתקן את מעשה ההפליה הפסולה. לעניין זה הדגיש בית-הדין, כי בנסיבות המקרה שלפנינו עולה, כי לאחר שהודע לעובדת על פיטוריה היא בקשה ממר עיני, להמשיך ולעבוד עד הלידה, אולם הוא סירב לבקשתה.
הנה-כי-כן, קבע בית-הדין, כי בבחינת השאלה בדבר תחולת החוק, ונוכח הפרשנות המרחיבה המתבקשת מתכליתו, נכון למנות את מספר העובדים בחברה בכל אחד משני המועדים, מועד ההודעה על הפיטורים, כמו גם המועד שבו נכנסו לתוקף.

די יהיה בכך שבאחד משני המועדים הועסקו באותו מקום עבודה שישה עובדים כדי לקבוע, כי הוראותיו של חוק שוויון ההזדמנויות חלות על מעשה הפיטורים מושא הדיון.

משנמצא, כי במהלך תקופת ההודעה המוקדמת ובעת שהסתיימו יחסי עובד-מעביד בין העובדת לבין החברה הועסקו בחברה שישה עובדים, קבע בית-הדין, כי חוק שוויון ההזדמנויות חל בנסיבות המקרה.

ב- ע"ע 1224-10-11 {מי רוויה בע"מ נ' זהבה טמייט, תק-אר 2015(4), 84 (2015)} קבע בית-הדין, כי הוא מאשר את קביעתו העובדתית של בית-הדין האזורי, לפיה המשיבה פוטרה בשל הריונה, ומשמעות הדברים היא, כי פוטרה בניגוד לסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות.

להסרת ספק העיר בית-הדין, כי המערערת לא ניסתה לטעון, כי חוק שוויון ההזדמנויות אינו חל עליה מחמת שהיא מעסיקה פחות משישה עובדים, ואף לא הציגה נתונים עובדתיים בקשר לכך ; ממילא, "האיסור על הפליה מחמת היריון חל גם במקום בו לא חל חוק שוויון ההזדמנויות. הפליה מחמת היריון הינה בבחינת קיומו של חוזה העבודה שלא בתום-לב" {ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.10)}.

באשר לסעדים שנפסקו בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות, קבע בית-הדין, כי המערערת לא העלתה טענות כלשהן בקשר לכך. בית-הדין ציין לפיכך בקצרה, כי הסכומים שנפסקו תואמים את הפסיקה העוסקת בכך, ובית-הדין לא מצא הצדקה להתערב בהם {עניין ארביב; והשווה לע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.08); ע"ע (ארצי) 606/06 אבביטו איינעלם נ' איי.אס.אס אשמורת בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.06); ע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראלה חסון רביקוביץ' נ' 3M ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.13)}.

6. גיל פרישה
איסור על הפליה מחמת "גיל" התווסף לחוק שוויון ההזדמנויות במסגרת תיקון מס' 3 משנת 1995, יחד עם עילות נוספות {במאמר מוסגר יצויין, כי איסור על הפליה מטעמי גיל בשלב הקבלה לעבודה אוזכר כבר בסעיף 42(א) לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט - 1959}.

הפלייתו של האדם המבוגר בתחום התעסוקה באה לידי ביטוי לאורך כל שלביו של הקשר בינו לבין המעסיק או המעסיק הפוטנציאלי, החל משלב הקבלה לעבודה {ראה אצל בתיה בן הדור, עליזה אבן-חיריק, אפרת אפלבוים, הדס דרייהר, דפנה שרון, ינון כהן וגיא מונדלק "בדיקת אפליה בשכירה לעבודה על-ידי מבחני היענות", עבודה חברה ומשפט י"א 381 (2006)}, דרך קביעת תנאי העבודה ואפשרויות קידום מוגבלות {דוגמת עניין מוצפי, ע"ע (ארצי) 14705-09-10 יוסף מוצפי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.12)}, ועד השלב של סיום ההעסקה "כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות" {עניין זוזל; ע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' שמחה בוסי, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.10.11); למחקרים סטטיסטיים ראה בעניין מוצפי, בסעיף 14 לפסק-הדין; דורון וקליין}.

שאלה מקדמית שעשויה להישאל הינה האם הוצאה כפויה לגמלאות נופלת בגדרו של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, שכן אין היא מוזכרת בו במפורש. לכך כבר ניתנה תשובה חיובית בפסיקתו של בית-המשפט העליון, "נוכח העיקרון, כי מקום שבו מגן חוק על זכות חוקתית יפורש הוא בהרחבה; נוכח היות הרשימה המנויה בסעיף 2 {הן של עילות ההפליה, הן של סוגי העניינים עליהם חל החוק} רשימה פתוחה; ונוכח האפשרות לקרוא את הפגיעה הנגרמת מהוצאה כפויה לגמלאות {דוגמת הפגיעה בשיעורי הגמלה שישולמו} כחלק מפגיעה ב"הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה" {סעיף 2(6) לחוק שוויון הזדמנויות}" {עניין זוזל, בחוות-דעתו של השופט ג'ובראן}. לדברים אלה הוסיף, בית-הדין, כי ניתן לראות את גיל הפרישה הכפוי גם כחלק מ"תנאי העבודה", המנויים אף הם בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות {שרון רבין-מרגליות "הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה", משפטים ל"ב 131, 173 (2002)}.

עוד הזכיר בית-הדין, כי האיסור על הפליה מטעמי גיל אינו נובע רק מהוראות חוק שוויון ההזדמנויות אלא גם מעקרון השוויון הכללי, המעוגן כיום כאמור במסגרת חוק היסוד {עניין רקנט; עניין בוסי; עניין מוצפי}.

טרם חקיקתו של חוק גיל פרישה, נקבע גיל הפרישה של עובדים בישראל במסגרת הסכמים קיבוציים, בתקנונים של קרנות פנסיה, ולגבי עובדי מדינה, במסגרת חוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל-1970. בנוסף לחוק זה קיימות הוראות חקיקה ספציפיות דוגמת סעיף 13 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, העוסק בגיל פרישתם של שופטים, וסעיף 12 לחוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) (נוסח משולב), התשמ"ה-1985, העוסק בגיל יציאתם לגמלה של אנשי קבע.

ביחס לעובדים שלא חל עליהם חוק הגמלאות או חוק ספציפי המסדיר פרישה, ולא עבדו במקומות עבודה שנחתמו בהם הסכמים קיבוציים המסדירים יציאה לגמלאות, לא חלה חובה לפרוש בגיל זה או אחר, וככלל לא היתה זכות למעסיק להביא את העסקתם לידי סיום בגיל הפרישה המקובל. העסקתם של עובדים אלה הסתיימה בגיל 65, ולעיתים בגיל 60 לנשים, רק אם הדבר הוסכם, במפורש או מכללא, בינם לבין המעסיק {להנחה בדבר קיומו של תנאי מכללא ראה ב- דב"ע נב/3-101 {צבי אבנשפנגר נ' עוף ירושלים בע"מ, פד"ע כה 499 (1993)}, או אם הפעיל המעסיק את הפררוגטיבה הנתונה לו, בכפוף לכל דין או הסכם, לפיטורים {דן שניט "חובת הפרישה לגמלאות - הערכה מחדש", הפרקליט לב 507 (1980)}.
הזכות החוקית היחידה בקשר לכך היתה דווקא של העובד, מכוח סעיף 11(ה) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, להתפטר עם הגיעו לגיל הפרישה הנהוג, שהוגדר בחוק כגיל 60 לאישה ו- 65 לגבר, ולקבל פיצויי פיטורים {ראה את דברי ההסבר לסעיף החוק, ה"ח 1294 התשל"ז 202}.

הסדרים אלה היו נהוגים במשך שנים רבות, עד התעוררות המודעות להפליית נשים בתעסוקה, לרבות בהקשר של גיל הפרישה. מודעות זו הובילה להבנה, כי בקביעת גיל פרישה נמוך לנשים אין משום הטבה אלא דווקא הפליה לרעה {בג"ץ 104/87 נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4), 749 (1990); דב"ע נג/3-202 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' רות בליץ, פד"ע כו 528 (1994); בג"צ 6845/00 ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6), 663 (2002)}.

בהתאם, נחקק לפני 25 שנה חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987 {ייקרא להלן: "חוק גיל פרישה שווה", אשר בוטל לאחר-מכן במסגרת חוק גיל פרישה}. חוק זה הבהיר, כי ככל שנקבע בהסכם קיבוצי גיל פרישה לעובדת, הנמוך מגיל פרישה שנקבע בו לעובד, "תהא לעובדת זכות, על אף האמור באותו הסכם קיבוצי, לפרוש מעבודתה בכל גיל שבין גיל הפרישה שלה ובין גיל הפרישה שנקבע לעובד" {סעיף 2 לחוק גיל פרישה שווה}. גם במסגרת חוק זה לא נקבע גיל פרישה כלשהו, אלא רק הובהר שככל שנקבע גיל פרישה, יש לאפשר לנשים שוויון לגביו.

בשנת 2000 הוגש לממשלה דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה מהעבודה, בראשות השופטת (בדימוס) שושנה נתניהו {במאמר מוסגר יצויין כי השופטת (בדימוס) נתניהו התפטרה מתפקידה טרם הגשת הדו"ח ואינה חתומה עליו}. הוועדה המליצה, כי גיל פרישת החובה של נשים וגברים יועלה מ- 65 ל- 67, באופן הדרגתי, וכן "יעוגן בחוק ויחול על כלל העובדים במשק" {עמ' 4 לדו"ח}. עוד המליצה הוועדה, כי גיל הזכאות לפנסיה יושווה לגיל פרישת החובה. הוועדה ציינה, כי ההצעה לביטול גיל פרישת חובה "נתקלה בהתנגדות מצד ארגונים שונים, ולפיכך הסתפקה הוועדה בהעלאתו".
דו"ח הוועדה הוביל לחקיקתו של חוק גיל פרישה בשנת 2004. סעיף 1 לחוק גיל פרישה מגדיר את תכליתו, שהינה "לקבוע כללים אחידים לעניין גיל פרישה מעבודה, ובכלל זאת העלאתו באופן מדורג והכל תוך החלת הכללים האמורים, הן לעניין זכאות להטבה הניתנת למי שהגיע לגיל האמור והן לעניין זכאות להטבה הניתנת למי שטרם הגיע לגיל האמור, עד הגיעו לאותו גיל". בדברי ההסבר לחוק {ה"ח 64 התשס"ד 201} הובהר הרקע לחקיקת החוק, במילים הבאות:

"הגידול המתמשך בתוחלת החיים, כמו גם העליה ביחס שבין מספר המבוגרים בחברה הישראלית לבין כלל האוכלוסיה, אינן תופעות ייחודיות למדינת ישראל, והן מתקיימות במרבית המדינות המפותחות. תופעות אלו הביאו מדינות מפותחות רבות, דוגמת ארה"ב, לבצע שינויים בהסדרי גיל הפרישה הנהוגים בהן, כדי להתאים את שוק העבודה ואת מערכות הביטחון הסוציאלי (הממלכתיות ואלו שאינן ממלכתיות) לאותם שינויים.

בחודש ספטמבר 1997 מינו שר העבודה והרווחה ושר האוצר ועדה ציבורית לבחינת גיל הפרישה... בחודש יולי 2000 הגישה הוועדה הציבורית את המלצותיה בסוגיות האמורות, וביניהן המלצות אלה: גיל פרישת חובה, הוא הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, יועלה מ- 65 ל- 67... הוועדה סברה, כי יש מקום לעיגון המלצותיה בחקיקה ראשית, לנוכח היותו של ההסדר המומלץ מקיף וראשוני, וכדי להבטיח שוויון בין כלל תושבי מדינת ישראל."

אחת ממטרותיו המוצהרות של החוק הינה לפיכך הסדרה וייצוב של תחום החיסכון הפנסיוני, על-מנת להקל על קרנות הפנסיה ולהגדיל את תקופות החיסכון.

בהתאם, קובע חוק גיל פרישה את ההוראות העיקריות הבאות:

"3. הגיל שבהגיעו אליו זכאי אדם לפרוש מעבודתו בשל גילו ולקבל, בהתקיים התנאים הקבועים לכך על-פי דין או הסכם, גמלה בשל פרישתו מעבודתו כאמור, הוא גיל 67 לגבר, ובכפוף להוראות פרק ד' - גיל 62 לאישה (בחוק זה: "גיל הפרישה").

4. הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה (בחוק זה: "גיל פרישת חובה").

5. הגיל שבהגיעו אליו זכאי אדם לקבל גמלה, בהתקיים התנאים הקבועים לכך על-פי דין או הסכם, מחמת פרישתו מעבודתו בשל גילו אף בטרם הגיעו לגיל הפרישה, הוא גיל 60 לגבר ולאישה (בחוק זה: "גיל הפרישה המוקדמת"), ויחולו לעניין זה ההוראות שנקבעו בדין או בהסכם לגבי הפחתת הגמלה בשל הפרישה המוקדמת כאמור, ככל שנקבעו."

בפרק ג' לחוק גיל פרישה נקבעו הוראות מעבר שיש בהן כדי להסדיר את העלאתו ההדרגתית של גיל הפרישה. בפרק ד' לחוק גיל פרישה נקבע, כי תוקם ועדה ציבורית לבחינת גיל הפרישה לנשים; בתיקון מס' 3 לחוק {מיום 29.12.11} נקבע, לאחר דיונים ממושכים בעניין זה, כי הוועדה הציבורית תגיש המלצותיה עד ליום 30.06.16.

עוד ראוי לציון סעיף 10 לחוק גיל פרישה, המבהיר, כי "הוראות חוק זה יחולו על אף האמור בכל הסכם", אך מתיר לקבוע בהסכם, כי "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו יהיה גבוה מגיל פרישת חובה".

גיל הפרישה שנהג עד חקיקת החוק, 65, נקבע בהתאם לגיל הפרישה שהונהג בגרמניה עוד בשנת 1889, תקופה בה תוחלת החיים עמדה על כ - 35 שנה בלבד {שניט, בעמ' 509}. למרות-זאת, גיל הפרישה לא עודכן מאז משך שנים רבות, וגם במסגרת החוק הועלה בשנתיים בלבד.

באשר ליציאה לגמלה, קבע בית-הדין, כי יציאה לגמלה הנעשית מרצונו של העובד ותוך הבטחת מקור מחיה מספק, יש יתרונות רבים. עם-זאת כאשר מדובר בהוצאה כפויה לגמלה, הנעשית על כורחו של העובד ורק בשל שהגיע לגיל ביולוגי מסויים, יש השלכות לא מבוטלות על רווחתו של העובד ועל זכויות יסוד שלו. הדבר נכון בפרט כאשר ההוצאה הכפויה לגמלה נעשית טרם גיל הפרישה האחיד, אך גם כאשר נעשית היא במסגרתו. לא בכדי, הגדירה השופטת אסתר חיות את "המופע של הפליה מחמת גיל בקשר עם הוצאת העובד או העובדת לגמלה" במילים "פוגעני ואכזר" {עניין זוזל}. כפי שהסביר השופט בך בעניין נבו:

"לפרישה מעבודה יש השלכות אישיות-נפשיות וחברתיות שליליות. במקרים רבים, אדם הפורש מעבודתו בשל גילו המתקדם מרגיש, כי אין הוא עוד שותף למערכת היצרנית של החברה. הוא חש, כי נשללים ממנו הסיפוק שבעשיה והסיפוק שבקבלת תגמול עבור עמלו. הרגשה זו מתחזקת גם בשל יחס החברה, אשר במקרים רבים מתייחסת אליו כאל 'זקן' שאין בו עוד תועלת.

הדברים חריפים יותר בימינו, כאשר תוחלת החיים הממוצעת גדלה, ובריאותו של האדם נשמרת גם בגילאים מתקדמים. בשל כך גדל מספר השנים, שבהן אדם מבוגר, איתן בגופו ובנפשו, נאלץ, למרות סגולותיו, לפרוש מפעילותו בשוק העבודה ולהביט, לעיתים קרובות בתסכול, בזרם החיים הפעלתני שלא ניתן לו עוד ליטול בו חלק."

דברים אלה יפים, מכוח קל וחומר, כיום, 25 שנה לאחר שנכתבו, כאשר בשנים שחלפו עלתה עוד תוחלת החיים, והשתפרה איכות החיים בגיל המבוגר נוכח התקדמות הרפואה והטכנולוגיה {לנתונים סטטיסטיים ראה בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בעניין אוניברסיטת בר אילן, בסעיף 35 לפסק-הדין}.

כיום אף גברה המודעות לחשיבותה של העבודה לחיינו ולהיותה מקור מרכזי לסיפוק, משמעות, הגשמה, הגדרה עצמית, התפתחות אישית, קשרים בין-אנושיים ומעורבות חברתית, וזאת לרבות, ואולי אף ביתר שאת, בגילאים מתקדמים {בג"צ 7957/07 שדה נ' השר לבטחון פנים,תק-על 2010(3), 3075 (2010); גיא דוידוב הזכות לעבוד כזכות קהילתית ואישית והפוטנציאל החוקתי שלה, זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 533 (2005); שלומית יניסקי-רביד "היגור זאב עם כבש? יחסים פסיכולוגיים במקום העבודה", ספר אליקה ברק-אוסוסקין, 233 (2012)}.

להיבטים הנפשיים והחברתיים שצויינו לעיל יש להוסיף את ההיבט החוקתי, עצם הפגיעה בכבוד ובחופש העיסוק של האדם המבוגר, ואת ההיבט הבריאותי, שכן מחקרים העלו שפרישה כפויה עלולה לגרום למשבר נפשי ולפגיעה במצב הבריאותי, עד כדי פגיעה בתוחלת החיים {שניט, בעמ' 507; כן ראו את המאמרים המוזכרים אצל אלון-שנקר, בה"ש 184}.

לאור זאת, כפייתו של אדם, לעיתים בשיא כושרו הפיזי והמנטאלי, לחדול מעבודה, רק בשל כך שהגיע לגיל ביולוגי מסויים, עלולה להביא לפגיעה ממשית בו וברווחתו. בלשונה של פרופ' רות בן ישראל:

"הפרישה הכפויה והמוחלטת פוגעת בכבודו האנושי של האזרח הוותיק, בהטביעה אות קין על מצחו של הפורש וגורמת שיאבד לא רק את ההערכה החברתית, אלא גם את הערכתו העצמית. חובת הפרישה בפועל דוחקת אותו לשולי החברה, ומרכזת את האזרחים הוותיקים ב"גטו" של ה"מופרשים" ממעגל החיים הפעילים. בעבר היתה החברה סבילה, ובמסגרת זו היו ההזדקנות הגופנית והנפשית עובדה של"גמלאים" לא היתה בררה אלא להשלים עמה. החברה כיום פעילה ורפלקסיבית יותר, ואין בה הצדקה לפגוע בכבודם האנושי של האזרחים הוותיקים על-ידי הטלתה של חובת פרישה כפויה ומוחלטת" {רות בן ישראל וגדעון בן ישראל "אזרחים ותיקים: כבוד חברתי, מעמד והתארגנות ייצוגית", עבודה חברה ומשפט ט' 229 (2002)}.
תחום נוסף שיש בו פגיעה משמעותית הינו ההיבט הכלכלי, שכן הוצאה כפויה לגמלה, גם בגיל הפרישה המקובל, עלולה לגרום לקשיי קיום בהעדר מקור פרנסה. חוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995 מקנה בהקשר זה רובד בסיסי ומינימאלי בלבד בדמות קצבת הזקנה, כאשר פנסיה תעסוקתית, בין תקציבית ובין צוברת, הובטחה בעבר בעיקר במקומות עבודה מאורגנים, ומובטחת בכלל ענפי המשק רק בשנים האחרונות {צו ההרחבה לביטוח פנסיוני במשק, אשר נכנס לתוקף בחודש ינואר 2008}.

גם גמלאי שצבר את מלוא זכויות הפנסיה מקבל גמלה ששיעורה נמוך משכרו כעובד פעיל, ולעובדים רבים, בעיקר בשוק העבודה השניוני, אין כלל הסדר פנסיוני, או שקיים הסדר פנסיוני לא מספק {עניין נבו; עניין סאוט אלעאמל; אלון-שנקר, 128; לנתונים המעידים כי נכון לשנת 2000 - כמחצית מכוח העבודה האזרחי בישראל לא היה מבוטח בביטוח פנסיוני ראה בעניין אוניברסיטת בר אילן, בסעיף 38 לפסק-הדין}. דווקא הקבוצות החלשות יותר הן הסובלות מהעדר הסדר פנסיוני או מהסדר פנסיוני חלקי, כפי שהוסבר בדו"ח הוועדה הציבורית:

"מנקודת הראות של רווחת הפרט, העלאת גיל פרישת חובה תאפשר לרוצים בכך המשך העבודה והמשך הצבירה של זכויות פנסיה לאלה שלא הגיעו לפנסיה מרבית. הדבר משמעותי ביותר לגבי העולים החדשים שהגיעו לארץ בגיל מבוגר ולא הספיקו לצבור שנות עבודה מספיקות, לגבי נשים שהתעסוקה שלהן היתה בלתי-רצופה ומנעה מהן לצבור זכויות פנסיה, וגם לגבי עובדים אשר החליפו מקומות עבודה בגילאים צעירים יותר ובשל חוסר מודעות וצרכים כלכליים דחופים שברו את רציפות זכויותיהם הפנסיוניות..."
{להרחבה ראה אצל אלון-שנקר, בה"ש 172; לפערים המגדריים בקשר לכך ראה במסמך העמדה בעניין העלאת גיל הפרישה לנשים כפי שהוגש מטעם האגודה לזכויות האזרח לוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה לנשים (מאי 2011)}
ראוי לציין, כי קיימת גם השלכה כלכלית שלילית מבחינת כלל המשק לאי-העסקתם של אזרחים ותיקים המעוניינים להמשיך ולעבוד, כפי שעולה מדברי ההסבר להחלטה שקיבלה ממשלת ישראל סמוך טרם חתימתו של פסק-דין זה {החלטת ממשלה מס' 5147 מיום 14.10.12 בדבר קידום תעסוקת מבוגרים בישראל}. במסגרת החלטה זו החליטה הממשלה על הקמת ועדה לשילוב השתתפותה של אוכלוסיית המבוגרים בשוק העבודה, וזאת לצורך ניצול כוח העבודה המיומן של האזרחים הוותיקים ועל-מנת להשיג באמצעות העסקתם "חיסכון כלכלי עצום" {כלשון דברי ההסבר}.

מצידו השני של המטבע, קיימים גם שיקולים כלכליים וחברתיים כבדי משקל המצדיקים קביעה של גיל פרישה אחיד ומוגדר שאינו תלוי ברצונו של כל עובד. להלן השיקולים העיקריים המובאים דרך-כלל בקשר לכך, ותשובות אפשריות להם:

שיקול ראשון, נטען, כי גיל פרישה כפוי ואחיד הינו הכרחי על-מנת לפנות מקומות עבודה לדור הצעיר, למנוע אבטלה, לאפשר קידום ו"לרענן את השורות" {השופט בך בעניין נבו, הנשיא אדלר בעניין קלנר}.

אחת התשובות לכך הינה, כי מבחינה אמפירית, אין בסיס לחשש כי המשך תעסוקת מבוגרים יגביר את האבטלה בקרב צעירים {דו"ח הוועדה הציבורית, בעמ' 7}. גם בספרות הכלכלית נדחתה טענה זו, והובהר, כי אין מדובר ב"משחק סכום אפס" שכן "שווקי העבודה הם לרוב גמישים ודינמיים ויכולים ליצור אין ספור משרות..." {אלון-שנקר, בעמ' 104; למרות שלכאורה תשובה זו רלוונטית לרמת ה"מקרו" ולא בהקשר של מקום העבודה הבודד}.

בנוסף, גם אם נניח, כי תגבר האבטלה, מדוע להטיל דווקא על קבוצת העובדים המבוגרים את הנטל החברתי של פתרונה. באשר ל"רענון שורות", לכאורה קיימות דרכים מידתיות יותר לדאוג לכך, שאין בהן כדי למנוע תעסוקה ופרנסה מקבוצת עובדים גדולה רק בשל גילה. ככל שהכוונה ב"רענון שורות" הינה להפחתת עלויות בשל עלות שכרם הגבוהה של העובדים המבוגרים, כבר נקבע, כי אין זה כשלעצמו שיקול לגיטימי {עניין בוסי}.

שיקול שני, נטען לירידה בפריון העבודה עם הגעתו של העובד לגיל מתקדם. גם לכך מספר תשובות: ראשית, מחקרים מלמדים, כי הגעה לגיל מסויים אין משמעה ירידה ביכולת התפקוד {וראה בדו"ח הוועדה הציבורית: "עשרות מחקרים שבדקו את הקשר בין רמת ביצוע בעבודה לבין גיל לא מצאו כל עדויות לכך שרמת הביצוע יורדת עם הגיל"}. שנית, גם אם קיימת ירידה בתפקוד, הרי שהיא אינדיבידואלית באופיה, ומשתנה מאוד מאדם לאדם {שם; וכן אצל שניט, בעמ' 511; אלון-שנקר, בעמ' 117; על הצורך לשקול מאפיינים אינדיבידואלים ראה למשל בעניין רקנט ובעניין רוזנבאום}.

שלישית, גם אם קיימת ירידה בתפקוד בפרמטרים מסויימים, ההנחה היא, כי קיימות לעובד המבוגר יכולות המפצות על כך, דוגמת ניסיון, נאמנות ומיומנות {רות בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, כרך ג', 1047; כן ראו בעניין רוזנבאום; עניין שדה}. החשש מפני ירידה בכישורי העבודה מבוסס, לפיכך, בחלקו הגדול, על סטריאוטיפים ודעות קדומות שאין להנציחם. בלשונה של השופטת ורדה וירט-ליבנה:

"הפליה אסורה מחמת גיל מונעת פעמים רבות מתוך דעות קדומות וסטריאוטיפים, אשר מייחסים לעובד מבוגר כושר עבודה נמוך יותר וחשש לנטל כלכלי כבד על המעסיק. זאת, כאשר עובדים כאלה לעתים קרובות ניחנים במעלות מיוחדות שיש להביאן בחשבון כגון ניסיון חיים, יציבות, ואופקים רחבים. קביעת תנאי העסקה נמוכים לעובדים מבוגרים ללא כל הצדקה רלוונטית, ומפאת גילם בלבד, עלולה לבסס סטריאוטיפים שגויים בדבר כושר עבודה נמוך של עובד מבוגר אשר מביא לכלל הנחה, כי אינו ראוי לקבל תנאי עבודה שווים לעובד צעיר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה וניתן להפלותו בשל כך" {עניין מוצפי} {ע"ע 209/10 ליבי וינברגר ואח' נ' אוניברסיטת בר אילן, תק-אר 2012(4), 579 (2012)}.

7. חל פגם בהתנהלות האוניברסיטה כלפי המערערת, בכך שלא הפעילה שיקול-דעת פרטני ביחס לבקשת המערערת להמשיך בעבודתה לאחר גיל פרישה - הערעור התקבל בחלקו
ב- ע"ע 209/10 {ליבי וינברגר ואח' נ' אוניברסיטת בר אילן, תק-אר 2012(4), 579 (2012)} הוסדרה פרישתה של המערערת בהסכמים והסדרים קיבוציים, אשר כללו לכאורה הסדר פנסיוני מלא בכפוף לתקופת העבודה, ואשר הבטיחו ביטחון תעסוקתי של עובדת "קבועה". המערערות לא העלו טענות כלשהן לגבי ההסכמים הקיבוציים החלים באוניברסיטה.

נוהל ה"פרישה לגמלאות של עובדים מינהליים" באוניברסיטה כולל בחובו הוראה מפורשת המאפשרת המשך העסקה לאחר גיל 67 ככל שהעובד מבקש זאת, בתנאים המנויים בנוהל. התנאים הנקובים בנוהל הפרישה במקרה זה הינם אישור ועדת מינהלת כוח-אדם בראשות המנכ"ל, "כאשר יש בכך משום צרכי האוניברסיטה או עד להשלמת פרוייקט או משימה שהעובד מופקד עליה", וכאשר "המשך ההעסקה ודחיית הפרישה לגמלאות תהיה לתקופה של עד שנה אחת בכל פעם ולא מעבר לגיל 70".

כאמור לעיל, קבע בית-הדין, כי לאור חובות תום-הלב וההגינות, בשילוב עקרון השוויון וסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, על מעסיק, אשר מופנית אליו בקשה של עובד להמשיך ולעבוד לאחר גיל הפרישה, לשקול את בקשתו בכובד ראש. בנסיבות המקרה שלפנינו קמה חובה זו ביתר שאת, מכוח נוהל הפרישה הספציפי החל על עובדי האוניברסיטה המאפשר להאריך את תקופת קשר העבודה לאחר גיל הפרישה.

בהתחשב בכך, קבע בית-הדין, כי האוניברסיטה מחוייבת היתה להפעיל שיקול-דעת ענייני ופרטני בבקשתה של המערערת.

בית-הדין האזורי לא קבע קביעה עובדתית כלשהי בקשר לכך. מהעדויות שנשמעו בפני בית-הדין האזורי עלה, כי המערערת פנתה, הן ישירות והן באמצעות הממונה עליה, וביקשה את המשך העסקתה לאחר גיל 67. המערערת אף היתה מוכנה לעבור לצורך כך למעמד של "משתתף חופשי" או למשרה חלקית.

למרות-זאת, נענתה באופן לקוני, כי "לא ניתן להיענות לדחיית פרישה בתקופה זו של מצוקה כספית באוניברסיטה", כאשר העד מטעם האוניברסיטה הסביר כי תשובה זו "עולה בקנה אחד עם מדיניותה בשנים האחרונות לצמצם עד למינימום דחיית פרישה או העסקה לאחר פרישה, למעט מקרים חיוניים ביותר, זאת בשל מצוקתה התקציבית של הנתבעת" {סעיף 14 לתצהירו של מר יעקב מילר}. האוניברסיטה הדגישה, כי בהתאם לנוהל אין כלל רלוונטיות לרצונו של העובד או לנסיבותיו האישיות, אלא רק לצרכיה כמעסיק.

הנה-כי-כן, קבע בית-הדין, כי מכלל הראיות שהובאו על-ידי הצדדים עולה, כי האוניברסיטה לא שקלה כלל שיקולים פרטניים בבחינת מבוקשה של המערערת אלא רק שיקולים מערכתיים כוללים. על-כן, קבע בית-הדין, כי נפל פגם בהתנהלותה כלפי המערערת. האוניברסיטה לא עמדה בנטל להוכיח, כי בחנה בכובד ראש ושקלה את האפשרות להמשיך ולהעסיק את המערערת לאחר גיל 67, בהתחשב בנוהל הפנימי המאפשר זאת ובחובות תום-הלב בהן היא חבה כמעסיקה.

בחינה עניינית של הבקשה לא יכולה היתה להתייחס למצוקתה הכספית של האוניברסיטה בלבד, או לרצונה כנובע מכך לבטל באופן מידי את התקן של כל עובד פורש. כאשר הופנתה לאוניברסיטה בקשה מפורשת להפעלת נוהל הפרישה ולהארכת תקופת העבודה היה עליה להזמין את המערערת לשימוע, ייתכן יחד עם מנהלה ונציגי ארגון העובדים, ולשקול גם את נסיבותיה האישיות של המערערת ומכלול הנתונים הקשורים בהעסקתה.

כך, ולמשל, היה על האוניברסיטה לקחת בחשבון את העובדה, כי המערערת צברה זכויות פנסיה חלקיות בלבד, שאין בהן כדי להוות מקור מחיה מספק. היה עליה לזקוף לזכות המערערת גם את סוג הכישורים הדרושים לביצוע התפקיד {ידיעת השפה האנגלית ומומחיות בתחום גיוס משאבים}, אשר לכאורה אין חשש, כי ייפגעו כתוצאה מגיל כרונולוגי. היה עליה לזקוף לזכות המערערת גם את המלצת מנהלה הישיר להמשך העסקתה, ואת רצונה העז להמשיך ולעבוד. האוניברסיטה לא שקלה בכובד הראש הנדרש את מכלול נסיבותיה האישיות של המערערת ואת מכלול השיקולים שפורטו לעיל, אלא הסתפקה בדחיית בקשתה נוכח המדיניות הנהוגה בה שלא לאפשר הארכה של תקופת העבודה.

להסרת ספק, הבהיר בית-הדין, כי השיקולים דלעיל הינם פועל יוצא מהחובה הכללית החלה על המעסיק, והגם שאינם מוצאים ביטוי מפורש בנוהל הפרישה של האוניברסיטה. האוניברסיטה מחוייבת היתה לשקלם כחלק מחובות תום-הלב שלה כלפי עובדיה, ועל-מנת לצמצם את הפגיעה הקשה במערערת מעצם חיובה להפסיק את עבודתה מחמת גילה בלבד {והשווה לנדרש במסגרת התקנות באנגליה ; וכן לעניין מוצפי, בו הוכרה פגיעה באינטרס ההסתמכות של עובד שאולץ לפרוש בגיל 67, בניגוד למדיניות קודמת שאפשרה המשך העסקה לאחר גיל זה}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי עצם הטלת החובה על המשיבה לשקול את השיקולים הפרטניים שצויינו לעיל אין בה כדי לקבוע, כי שיקולים פרטניים אלה אמורים היו בהכרח לגבור על שיקוליה המערכתיים של המשיבה. ייתכן, כי גם לאחר שקילת מכלול השיקולים, לרבות התייחסות לטיעוני המערערות בשימוע, היתה האוניברסיטה מגיעה למסקנה, כי אין באפשרותה להאריך את תקופת עבודתה של המערערת, ובית-הדין לא היה מתערב בהחלטתה אם נעשית היתה לאחר שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ואיזון מידתי ביניהם. עם-זאת במקרה זה האוניברסיטה כלל לא הזמינה את המערערת לדיון בבקשתה, ולא עשתה כל מאמץ לבחון אותה בהקשר הפרטני הכולל. בהתנהלותה זו של האוניברסיטה נפל פגם ממשי, המצדיק את קבלת הערעור.

8. פגיעה בעקרון השוויון בהסדרי הפרישה של עובדי שב"ס - העתירה התקבלה
ב- בג"ץ 1268/09 {לאה זוזל נ' נציב שירות בתי-הסוהר, תק-על 2012(3), 8937 (2012)} בית-הדין קבע, כי השוני במאפייני השירות בשב"ס עשוי להצדיק הסדרי פרישה לסוהרים שאינם זהים לאלו החלים על יתר עובדי המדינה, אך הסדרים אלה אינם פטורים מביקורת שיפוטית הבוחנת האם אותם ההסדרים ובענייננו, פקודת שקילת הארכת שירות, הם אכן סבירים ומידתיים והאם באיזון בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין ניתן באותם הסדרים משקל ראוי לעקרון השוויון.

בית-הדין קבע, כי ההסדרים הקבועים בפקודת שקילת הארכת שירות פוגעים בעקרון השוויון באופן בלתי-סביר ובלתי-מידתי והם נוגדים את ההלכה שנפסקה בהקשר זה בעניין רוזנבאום ואת המתווה ששרטט בית-המשפט שם באשר להסדרי פרישה ראויים.

והסביר בית-הדין, כי פקודת שקילת הארכת שירות מציינת בסעיף 3, כי היא נועדה לפרט את אמות-המידה ואת המדדים אשר לפיהם "תיבחן ההחלטה בעניינו של סוהר בר-פרישה המבקש לדחות את הפרישה ולשרת לאחר גיל פרישה ואשר נציב שב"ס רשאי להורות על הוצאתו לקצבה".

סוהר בר-פרישה מוגדר בפקודה כסוהר שנציב שב"ס רשאי להורות על יציאתו לקצבה ובסעיף 2 לפקודה צויין, כי בהתאם לחוק הגמלאות רשאי הנציב להורות לסוהר שהגיע לגיל 57 לצאת לקצבה, בתנאי שהוא בעל ותק של עשר שנים לפחות בשב"ס או בשירות המדינה.
מדי שנה מופצת בהתאם להוראות הפקודה רשימת הסוהרים אשר נציב השב"ס רשאי להורות על יציאתם לקצבה כאמור, וסוהרים המעוניינים להאריך את שירותם רשאים להגיש בקשה להארכת השירות אשר תידון בפני הוועדה לשקילת הארכת שירות ובלבד שהסוהר עומד ב"תנאים הבסיסיים לדיון בעניינו של הסוהר בוועדה", הקבועים בסעיף 5 לפקודת שקילת הארכת שירות.

למען שלמות התמונה יצויין, כי בסעיף 10 לפקודת שקילת הארכת שירות נקבע חריג ולפיו הורה שכול או אלמן, כהגדרתו באותו סעיף, זכאי לשרת עד חמש שנים נוספות מעבר לגיל הפרישה לסוהר, ובלבד שנמצא מתאים להמשיך ולמלא תפקיד בשב"ס. עוד הודגש בסעיף 9 לפקודת שקילת הארכת שירות, כי הסמכות לקבל החלטה סופית בדבר הארכת שירות או הוצאה לקצבה נתונה לנציב בלבד, וכי לסוהר נתונה זכות להשיג בפני הנציב על החלטתו לדחות את בקשתו להארכת השירות, והחלטת הנציב בהשגה תהא סופית.

הסדרים אלו שנקבעו בפקודת שקילת הארכת שירות בשב"ס שונים אמנם באופן מהותי מן ההסדר שחל בעבר בשב"ס ונפסל בעניין רוזנבאום ולפיו החיל השב"ס, למעט מקרים חריגים ביותר, מדיניות של הוצאה לקצבה בגיל אחיד {55 או 57}. כך על-פי ההסדרים החדשים רשאי כל סוהר בר-פרישה להגיש בקשה להארכת שירות וזו נדונה באופן פרטני בפני הוועדה לשקילת הארכת שירות, המעבירה את המלצותיה לנציב השב"ס.

פקודת שקילת הארכת שירות אף מבחינה לצורך שקילת הפרישה בין סוהרים המשרתים בתפקידים מקצועיים או מנהליים ובתפקידי מטה לסוהרים מן המגזר הייעודי, והבחנה זו תואמת את קביעתו של בית-המשפט בעניין רוזנבאום בדבר הרלבנטיות של מהות התפקיד אותו ממלא הסוהר לעניין שקילת פרישתו ובדבר האפשרות "ליצור קטגוריזציה של תפקידים או משרות בתוך הגופים" {עמ' 877}. כמו-כן מציינת פקודת שקילת הארכת שירות ומדגישה, כי העובדה שסוהר הגיע לגיל שבו מוסמך הנציב להורות על הוצאתו לקצבה לא תהווה "עילה בלבדית" להורות על פרישתו {סעיף 4(ה) לפקודה}. הוראה זו מלמדת אף היא, כי בניגוד למצב ששרר בשב"ס בעבר ולפיו היה הגיל עילה בלעדית {למעט מקרים חריגים ביותר} להוצאת סוהר לגמלאות, מדובר עתה בהסדר אשר פורטו בו אמות-מידה ומדדים ענייניים לבדיקה פרטנית המתקיימת לגבי כל סוהר המבקש להאריך את שירותו לאחר גיל 57. יחד-עם-זאת, בחינת הוראותיה של פקודת שקילת הארכת שירות במכלול מלמדת, כי עדיין רב הפער הבלתי-מוצדק בין הסדר הפרישה של סוהרים לזה של כלל עובדי המדינה. זאת בשל הדגש המובהק הניתן למרכיב הגיל בהסדר הפרישה לסוהרים כמרכיב מרכזי, גם אם לא בלעדי, וכציר עיקרי אשר סביבו סב ההסדר כולו.

עיון בהוראות פקודת שקילת הארכת שירות מלמד, כי נקודת המוצא והנחת הבסיס שלה היא, כי הסוהר הוא "בר-פרישה" בגיל 57 וזוהי ברירת המחדל בהסדר הפרישה המעוגן בפקודה, אלא-אם-כן פנה הסוהר וביקש להאריך את שירותו. בקשה כזו ככל שהיא מוגשת מובאת בפני הוועדה לשקילת הארכת שירות ונדונה בפניה. לאחר הדיון בבקשה רשאית הוועדה להמליץ על הארכת שירותו של הסוהר אך המלצה זו מוגבלת לפרק זמן מקסימאלי של שנה אחת בכל פעם ולתקופה כוללת שלא תעלה על שלוש שנים או עד הגיע הסוהר לגיל 60.

הנה-כי-כן, גם שירותו של סוהר המשמש בתפקיד מקצועי, בתפקיד מינהלי או בתפקיד מטה ועומד בכל הקריטריונים אותם מתווה פקודת שקילת הארכת שירות, ניתן להאריך לתקופה שלא תעלה על שנה בלבד בכל פעם ועל שלוש שנים במכלול, ולכל היותר עד גיל 60 {למעט מקרים חריגים ביותר שהוגדרו בסעיף 8(ה) לפקודת בתי הסוהר}. מגבלות אלה מפלות את הסוהרים המשמשים בתפקידים מקצועיים, מינהליים או בתפקידי מטה כגון: עורכי-דין, עובדים סוציאליים, חשבים, מנהלי כוח-אדם, מנהלים ארגוניים ועוד, לעומת עובדי מדינה בתפקידים מקבילים, שכן על-פי ההסדר שבפקודת שקילת הארכת שירות נקבע הלכה למעשה גיל 60 כגיל פרישת חובה לסוהרים בעוד שלגבי עובדי מדינה אחרים מסוגם נקבע גיל 67 כגיל פרישת חובה {ראה והשווה: הוראות פקודת שקילת הארכת שירות בשב"ס; הוראות תקנות שירות המדינה (גימלאות) (המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל 65), התשכ"ט-1968; סעיף 82.54 לתקשי"ר}.

אכן, בדומה לסמכות הנתונה לנציב השב"ס להורות על פרישתם של סוהרים עם הגיעם לגיל 57 {סעיפים 73 ו-81 לחוק הגמלאות}, נתונה גם לנציב שירות המדינה הסמכות להורות על פרישתם של עובדי מדינה בהגיעם לגיל 60 אם הועסקו בשירות המדינה עשר שנים לפחות {סעיף 18 לחוק הגמלאות} וזאת בצד הרשות הנתונה לעובדים להודיע על רצונם לפרוש בגיל 60.

אולם, ההסדר הקבוע בסעיף 82.52 לתקשי"ר לעניין הפעלת סמכותו זו של נציב שירות המדינה, שונה תכלית השינוי מהסדר הפרישה הקבוע בפקודת שקילת הארכת שירות בשב"ס. ראשית, העובדה, כי גיל המינימום {60} אשר בו הוסמך נציב שירות המדינה על-פי חוק הגמלאות להורות על פרישת עובד הוא למעשה גיל המקסימום שאליו יוכל סוהר להגיע נוכח הוראותיה של פקודת שקילת הארכת שירות, מבליטה את ההפליה החריפה הקיימת בהקשר זה בין סוהרים לעובדי מדינה, בייחוד כאשר מדובר בעובדים אשר אין ביניהם שוני רלבנטי מבחינת התפקיד שהם מבצעים.

שנית, אף שנתונה לנציב שירות המדינה הסמכות להורות על פרישתו של עובד מדינה שהגיע לגיל 60, ברור מתוך ההוראות הקבועות לעניין זה בתקשי"ר, כי אין זו ברירת המחדל ועל-כן אין העובד נדרש על-פי אותן הוראות להגיש בקשה להארכת השירות. נהפוך הוא, על-מנת שעובד יצא לקצבה עם הגיעו לגיל 60 על המדינה להניע הליך שבסופו יורה נציב שירות המדינה על פרישת העובד, אם ישתכנע, כי יש טעמים המצדיקים זאת וככל שלא יינקט הליך כזה, כי אז ברירת המחדל היא שהעובד רשאי להמשיך את עבודתו בשירות המדינה עד הגיעו לגיל פרישת חובה {67}.

הבדלי התפיסה שבין שני ההסדרים בולט לעין ואלה מתרגמים עצמם, מטבע הדברים, לשוני מהותי שבין ההוראות האופרטיביות הכלולות בכל אחד מאותם הסדרים.

על-פי הסדר הפרישה הנוהג בשב"ס נתפס כאמור גיל 57 כגיל סיום השירות, אלא-אם-כן נקט העובד מהלך לצורך הארכתו וגם אז מוגבלת ההארכה לפרק זמן נוסף של שלוש שנים לכל היותר, אם שוכנע נציב השב"ס, כי קיימים טעמים המצדיקים את ההארכה.

כך ילמדנו גם שמו של ההסדר המינהלי שנקבע בשב"ס, "פקודת שקילת הארכת שירות לסוהר בר-פרישה". לעומת-זאת הסדר הפרישה הנוהג בשירות המדינה על-פי הוראות התקשי"ר משקף תפיסה לפיה, ככלל, רשאים עובדי המדינה להמשיך ולשרת עד הגיעם לגיל פרישת חובה {67}, אלא-אם-כן שוכנע נציב שירות המדינה, כי קיימים טעמים המצדיקים את הוצאת העובד לקצבה קודם לכן {אך לא לפני הגיעו לגיל 60 ולאחר ששירת עשר שנים לפחות}.

לצורך כך אף נדרשת המדינה להניע תהליך של פניה מנומקת אשר תוגש לנציב שירות המדינה על-ידי האחראי על המשרד המבקש שאחד מעובדיו יוצא לקצבה כאמור. פניה זו תיבחן על-ידי נציב שירות המדינה והוא יחליט אם לקבלה או לדחותה.

המשיב עמד בטיעוניו על כך שבעקבות החלת ההסדרים שבפקודת שקילת הארכת שירות, ישנה מגמה של עליית גיל הפרישה הממוצע של סוהרים הפורשים מטעמי גיל. כן ציין המשיב, כי 82% מן הבקשות להארכת שירות מתקבלות על-ידי נציב השב"ס, ואף הוסיף, כי "לא פעם מוארך שירותם של איש או אשת שב"ס אף מעבר לגיל 60".

ואולם, המשיב לא פירט בהקשר זה בכמה זמן בממוצע מוארך שירותם של המבקשים הארכת שירות; מהו גיל הפרישה הממוצע של סוהרים בתפקידים מקצועיים בהשוואה לגיל הפרישה הממוצע של כלל עובדי המדינה, למצער באותם תפקידים; בכמה מקרים הוארך שירות של סוהרים מספר פעמים ברציפות; מה אחוז הסוהרים ששירותם הוארך מעבר לגיל 60; עד איזה גיל הוארך שירותם של אלו; והאם קיים מספר משמעותי של סוהרים ששירותם הוארך עד גיל 67 או קרוב לגיל זה. בהעדר נתונים מהותיים אלו {לכאורה באה גם זוזל בכלל מוארכי השירות על-פי הנתון שהציג המשיב, מששירותה הוארך בשישה חודשים}, ונוכח ההוראות המגבילות שבפקודת שקילת הארכת שירות, קבע בית-הדין, כי אין בטענת המשיב בהקשר זה כדי להוות מענה של ממש לטענת ההפליה המועלית בעתירה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי המשיב ציין כאחת ההצדקות להסדרים הכלולים בפקודת שקילת הארכת שירות את אינטרס ההסתמכות של סוהרים בציינו, כי אחד השיקולים שעומדים בבסיס החלטתם להתגייס לשורות שב"ס הוא הידיעה שיוכלו לצאת לגמלאות בגיל צעיר יחסית, נוכח השחיקה הגבוהה הכרוכה בתפקידם ועל-מנת שיהיה בידם להשתלב ב"קריירה שניה".

ואולם, שיקול זה אינו יכול להוות הצדקה להסדר הפרישה נושא העתירה. ראשית, אינטרס ההסתמכות אינו מצדיק הסדר המחייב את הסוהרים לצאת לגמלאות בגיל 57 על-פי החלטת נציב שב"ס וניתן לספק מענה לאינטרס זה, ככל שהוא קיים, במתן אפשרות לסוהרים לצאת לגמלאות בגיל זה, לפי בחירתם {השווה עניין נבו, 756}.

שנית, אינטרס ההסתמכות של סוהרים, גם אם הוא קיים, אינו יכול להצדיק כשלעצמו הסדרים מפלים. על-כן, ניתן לספק מענה לאינטרס ההסתמכות הנטען {בדבר האפשרות לפרוש בגיל 57}, בכך שגיל הפרישה המוקדם כאמור יחול אך ורק לגבי אותם סוהרים אשר יטענו, כי הסתמכו על האפשרות לפרוש בגיל 57 וברצונם לעשות כן, ואילו לגבי האחרים יהא גיל זה צומת בדיקה על-ידי נציב השב"ס לגבי אפשרות הוצאתו של סוהר לפרישה, גם אם אין רצונו בכך, אך זאת על-פי מנגנון הדומה לזה הנוהג בשירות המדינה, ולא על-פי הסדר הפרישה שבפקודת שקילת הארכת שירות.

במאמר מוסגר ומבלי להכריע בכך, הוסיף וציין בית-הדין, כי הוראות הפקודה המתייחסות לסוהרים מן המגזר הייעודי {להבדיל מסוהרים בתפקידים מקצועיים, מינהליים או בתפקידי מטה עימם נמנית זוזל}, אף הן אינן נקיות מספקות.

זאת משום שהאפשרות להאריך את שירותם של הסוהרים מן המגזר הייעודי על-פי הוראות הפקודה הינה מצומצמת ומוגבלת ביותר לסוהרים "בעלי תרומה ייחודית לארגון" או כאלו "הנדרשים לתקופת שירות נוספת שלא תעלה על 12 חודשים לצורך מיצוי זכויות שכר או שנמצא עבורם תפקיד מטה/מינהלה מתאים" {סעיף 5(ב)(2) לפקודת שקילת הארכת שירות}.

אמנם ניתן להניח, כי ככל שמדובר בתפקידים מבצעיים קיים שיקול ענייני הנוגע לכושר המבצעי ולכוח הפיזי הנדרש לצורך ביצוע התפקיד, העשוי להצדיק הוצאה לגמלאות של חלק לא מבוטל מן הסוהרים מהמגזר הייעודי עם הגיעם לגיל 57. אולם, בהקשר אחר כבר נפסק, כי "דרישות המידתיות מחייבות לבדוק אם ניתן להבטיח, הלכה למעשה, דרישה זו לכוח פיסי... על-ידי בדיקה אינדיבידואלית" {דנג"ץ רקנט, 355}.

זאת נוכח העובדה, כי ייתכנו עובדים שכושרם בגיל מאוחר עולה על זה של עובדים צעירים {ראה: עניין האגודה לזכויות האזרח, 369-367; ע"ע 1414/01 מפעלי ים המלח בע"מ נ' ניסים, פד"ע מ(2005), 193 (18.03.04), פסקה 20 לחוות-דעתו של השופט ש' צור ופסקה 2 לחוות-דעתו של הנשיא אדלר; כן ראה בן ישראל, 1050-1045; ליישום עקרון המידתיות בדיני העבודה בכלל ובתחום שוויון ההזדמנויות בעבודה בפרט ראה גם גיא דוידוב "עקרון המידתיות בדיני העבודה" עיוני משפט לא 5 (2008)}.

בענייננו לא הציג שירות בתי-הסוהר בהקשר זה כל תשתית מתאימה לביסוס ההנחה המונחת ביסוד הוראות פקודת שקילת הארכת שירות ולפיה סוהר המשרת בתפקיד ייעודי אינו כשיר עוד למלא את דרישות התפקיד האמור, עם הגיעו לגיל 57, להוציא מקרים חריגים ביותר.

יחד-עם-זאת, אין צורך בעתירה דנן לטעת מסמרות לגבי הוראות הפקודה ככל שהן מתייחסות לקטגוריה של המגזר הייעודי, המעוררת מעצם טיבה סוגיות מורכבות יותר שאינן צריכות הכרעה במקרה דנן.

המסקנה העולה מן המקובץ עד כה היא, כי אין מקום להנחת המוצא לפיה גיל 57 הוא גיל הפרישה של כלל הסוהרים, על מגוון התפקידים שהם ממלאים, אלא-אם-כן שוכנע נציב השב"ס, כי יש מקום להאריך את שירותם לפרק זמן מוגבל נוסף.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם המגמות המסתמנות בארץ ובעולם בתחום הסדרי פרישה והן מצאו את ביטויים בחקיקה הישראלית מן השנים האחרונות ובכללה חוק גיל פרישה משנת 2004, אשר קדמו לו המלצות ועדה ציבורית לבחינת גיל הפרישה בראשות השופטת (בדימוס) שושנה נתניהו.

ועדה זו מונתה לבחון את התאמתו של שוק העבודה לעליה בתוחלת החיים ולעליה ביחס שבין מספר המבוגרים לבין כלל האוכלוסיה {ראה הצעת חוק גיל פרישה, התשס"ד-2003 ה"ח ממשלה 64, 201; ראה גם: דורון, 895-894; אלון-שנקר, 87-82}.

בדו"ח שהוגש ביולי 2000 המליצה הוועדה בדעת רוב, כי גיל הזכאות לפנסיה לגבי גברים ולגבי נשים כאחד יועלה ויעמוד על גיל 67, אם כי הומלץ שהשינוי יתבצע באופן הדרגתי ובקצב של תוספת שנת עבודה מדי שלוש שנים. חוק גיל פרישה שנחקק כאמור בעקבות אותו הדו"ח אימץ בחלקן את המלצות הוועדה ועל-פיו הועלה גיל פרישת חובה לגברים מגיל 65 לגיל 67 במהלך מדורג שהסתיים בשנת 2009, ולגבי נשים קובע החוק, כי גיל פרישת החובה יעמוד אף הוא על 67 שנים, אך אישה רשאית לפרוש מעבודתה ולקבל גמלה כבר מגיל 62 שנים.

עוד נקבע, כי ניתן יהיה להעלות גיל זה ולהעמידו על 64 שנים, אם תמליץ על כך ועדה ציבורית שיקים שר האוצר ויבוא על כך אישור ועדת הכספים של הכנסת {ביום 29.12.11 נקבע בתיקון לחוק, כי הוועדה הציבורית תגיש את המלצותיה בעניין זה עד יום 30.06.16, ראה תיקון 3 לחוק גיל פרישה, ס"ח תשע"ב 2328, 92}.

הנה-כי-כן, המגמה המסתמנת בדין הישראלי היא מגמה מובהקת של העלאת גיל הפרישה לעובדים ולעובדות {וראה לעניין זה הגדרת המטרה שבסעיף 1 לחוק גיל פרישה}. כמו כן תוקן ביום 18.01.04 חוק הגמלאות {תיקון 44 לחוק} וזאת במסגרת חוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2004 (תיקוני חקיקה), התשס"ד-2004.

מתוקף תיקון זה התווסף לחוק הגמלאות סימן ב' לפרק ט' שכותרתו "אי תחולה", ועל-פיו הוראות חוק הגמלאות, להוציא החריגים שנקבעו בסעיף 108ג לחוק הגמלאות, אינן חלות על "סוהר חדש" אשר גויס לאחר יום 31.12.03 ולגביו חלות הוראות סימן ב' {הוראות דומות נקבעו לעניין שוטרים ועובדי שירות הביטחון}.

תכלית חקיקתו של סימן ב' הנ"ל היתה החלה של שיטת הפנסיה הצוברת על עובדי בטחון, חלף שיטת הפנסיה התקציבית שנהגה עד אותו שלב {ראה ה"ח ממשלה 64, 108 (תשס"ד)}, אך על-פי לשונו הוא מבטל גם את סמכות נציב השב"ס להורות על יציאתו לקצבה של סוהר שהגיע ל"גיל הפרישה לסוהר", ואף המשיב ציין בהקשר זה בתגובה מיום 04.02.10, כי "קצין המתגייס כיום לשב"ס נכנס לגדרו של סעיף 108 לחוק הגמלאות, וככזה הינו בגדר 'עובד ביטחון חדש' שכל חוק הגמלאות, לרבות סעיף 73 שעניינו גיל הפרישה לסוהר ולשוטר אינו חל עליו".

הפועל היוצא מכך הוא כי פקודת שקילת הארכת שירות, שאינה אלא הוראות ליישום הסמכות הנתונה לנציב שב"ס על-פי סעיפים 73 ו- 81 לחוק הגמלאות, לא תחול אף היא על "סוהרים חדשים" כהגדרתם בסימן ב'.

זוזל גויסה לשב"ס עוד בשנת 1986. על-כן, הוראות סימן ב' לפרק ט' הנ"ל אינן חלות עליה. אולם, נראה, כי בבואנו לבחון את סבירותן ומידתיותן של הוראות פקודת שקילת הארכת שירות, לא ניתן להתעלם מתיקון 44 לחוק הגמלאות אשר נחקק בשנת 2004, כחמש שנים לפני שהותקנה פקודת שקילת הארכת שירות, בו נקבע סימן ב' הנ"ל.

בית-הדין קבע, כי העובדה שהמחוקק פעל במגמה להשוות את גיל הפרישה של סוהר חדש עם גיל הפרישה הקבוע בחוק גיל פרישה לכלל העובדים במשק, מחלישה מאוד שלא לומר מאיינת את טענת המשיב לפיה הפער בין גיל הפרישה של כלל עובדי המדינה לגיל הפרישה של סוהר על-פי חוק הגמלאות במתכונתו הקודמת {ופקודת שקילת הארכת שירות שהותקנה ליישומו}, הוא פער המתחייב מאופיו של השירות בשב"ס.

ודוק, סימן ב' אף אינו מבחין בהקשר זה בין סוהרים המשרתים בתפקידים מבצעיים יעודיים, לסוהרים המשרתים בתפקידים מקצועיים ובתפקידי מינהלה ומטה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הסדר הפרישה שנקבע לסוהרים בפקודת שקילת הארכת שירות הוא הסדר מפלה אשר מן הראוי להורות על ביטולו, למצער ככל שהוא נוגע לסוהרים דוגמת זוזל המשרתים בתפקידים מקצועיים, מינהליים ובתפקידי מטה.

הסדר הפרישה שנקבע בפקודת שקילת הארכת שירות החל על סוהרים {למעט סוהרים חדשים, עליהם חל סימן ב' לפרק ט' לחוק הגמלאות}, אינו תואם את העקרונות שנקבעו בפסק-הדין בעניין רוזנבאום באשר הוא מפלה ללא הצדקה בין סוהרים, למצער אלה המשרתים בתפקידים מקצועיים, מינהליים ובתפקידי מטה, ובין כלל עובדי המדינה בתפקידים מקבילים.

המשיב לא הצביע בהקשר זה על טעמים רלבנטיים המצדיקים את הנחת המוצא עליה מבוססת פקודת שקילת הארכת שירות. על-פי הנחת מוצא זו גיל 57 הוא גיל הפרישה שניתן לכפותו על כלל הסוהרים, יהא תפקידם אשר יהא, אלא-אם-כן מתקבלת בקשה להארכת השירות שעל הסוהר להגיש והארכה כזו גם אם תאושר לא תעלה בכל מקרה על שלוש שנים או עד הגיע הסוהר לגיל 60.

בית-הדין לא מצא בטיעוני המשיב הסבר המניח את הדעת לפער המהותי הקיים בין הסדר זה להסדר הפרישה החל לגבי כלל עובדי המדינה על-פי סעיף 82.52 לתקשי"ר וכן לא מצא בטיעוניו תשובה המניחה את הדעת לשאלה מדוע לא יחול גם לגבי סוהרים בדומה לעובדי המדינה, למצער בתפקידים מקבילים כאמור, הסדר לפיו יהיו רשאים להמשיך ולשרת עד לגיל פרישת החובה {67}, אלא-אם-כן שוכנע נציב שב"ס, לאחר דיון בפניה מנומקת שתוגש לו בעניין זה על-ידי האחראי על הסוהר שהוצאתו מבוקשת, כי קיימים טעמים המצדיקים את הוצאתו לקצבה קודם לכן.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין לעשות את הצו על תנאי למוחלט ולהורות על בטלותה של פקודת שקילת הארכת שירות ככל שהיא נוגעת לסוהרים המשרתים בתפקידים מקצועיים, בתפקידים מינהליים ובתפקידי מטה, אך הכרזת הבטלות תושעה לפרק זמן של 12 חודשים על-מנת לאפשר לשב"ס להיערך ובמהלכם יגבש שב"ס הסדרים חדשים העולים בקנה אחד עם עקרון השוויון.

עוד נקבע, כי תבוטל ההחלטה בדבר הוצאתה של זוזל לגמלאות בפרישה מוקדמת על-פי אותו הסדר. כזכור נדחו בקשותיה של זוזל למתן צו ביניים במסגרת העתירה, בין-היתר, נוכח עמדת המשיב לפיה "המשך שהיתה של זוזל מחוץ לשירות, כגמלאית, הינו הפיך, ולא יהיה כל קושי לשלם לה את מלוא זכויותיה, ככל שייקבע בסיום ההליך העיקרי, ולפי תוצאותיו". עוד נקבע, כי בנסיבות אלה, מן הראוי לאפשר לזוזל לשוב אל שורות שירות בתי הסוהר בשכר ובדרגה שהיו לה במועד פרישתה. יחד-עם-זאת יש להבהיר, כי אין לזוזל זכות קנויה לשוב ולשרת בתפקיד שבו שימשה והיא תשובץ לתפקיד בהתאם לצרכי שב"ס.

9. נוהל גיוס מתנדבים למשמר האזרחי הקובעות גיל כרונולוגי אחיד להפסקת ההתנדבות - העתירה נדחתה
ב- בג"ץ 7957/07 {עוזי שדה ואח' נ' השר לבטחון פנים ואח', תק-על 2010(3), 3075 (2010)} השאלה המרכזית שנדונה, היא האם הוראותיו של נוהל גיוס מתנדבים למשמר האזרחי הקובעות גיל כרונולוגי אחיד להפסקת ההתנדבות, נגועות בגילנות ופוגעות בעקרון השוויון ובכבוד האדם של המתנדבים שהתנדבותם מופסקת בהגיעם לגיל זה.

במשפט העבודה קיימת אבחנה מהותית בין עובדים לבין מתנדבים, ובפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה נקבע, כי המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, כלומר הוא מבצע עבודה עבור מעסיקו, אך אין מתקיימים בינו ובין המעסיק יחסי עובד ומעביד. כן נפסק, כי עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכוח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק לא חל עליו משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטחו {ראה: ע"ע (ארצי) 1270/00 פרידמן נ' הוז, פד"ע לח 39, 43 (2000); ע"ע (ארצי) 1403/01 סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לט 686, 695-694 (2004); ת"פ (ארצי) 40/09 מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ' עמותת עין יעל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.10), פסקה 6; השווה רות בן-ישראל, גדעון בן-ישראל מי מפחד מהגיל השלישי, 144-143 (תשס"ד)}.

העתירה שבפנינו עוסקת במתנדבים מסוג מסויים שנתקבלו כחברים במשמר האזרחי על-פי פקודת המשטרה, וזוהי ללא ספק קבוצה בעלת מאפיינים ייחודיים בנוף המתנדבים בישראל. לגבי קבוצה זו קיים הסדר סטטוטורי מפורט בפקודת המשטרה ובתקנות המשטרה, היוצר הקבלה שאין להתעלם ממנה בינם ובין שוטרים, ואף נקבע בו מפורשות בסעיף 49ד(א) לפקודת המשטרה, כי "חובותיו, זכויותיו, סמכויותיו, חסינויותיו וכפיפותו לשיפוט ולדין משמעתי של חבר המשמר בשעת מילוי תפקידו יהיו כשל שוטר, בשינויים שיקבע השר בצו" {ראה לעניין זה גם תקנה 6 לתקנות המשטרה וכן ראה רע"א 252/09 אונגר נ' קצין התגמולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.10)}.

בין-היתר, קובע ההסדר הסטטוטורי לעניין מתנדבי המשמר האזרחי את תנאי קבלתם של המתנדבים לשורות המשמר האזרחי, את הסמכויות המוקנות להם במילוי תפקידם ועוד כהנא וכהנא הוראות הנוגעות להכשרתם, להצהרת האמונים שעליהם לחתום וכן לתגים, לסמלים ולמדים שעליהם לענוד וללבוש, כמי שממלאים תפקיד במערך בטחון הפנים של המדינה וכמי שמבצעים עם גיוסם משימות ותפקידים מגוונים.

בית-הדין קבע, כי בהינתן החפיפה הלא מבוטלת בין מהותם ואופיים של המשימות והתפקידים המוטלים על שוטרים ובין אלה המוטלים על מתנדבים במשמר האזרחי כמפורט בפקודת המשטרה, ובהינתן העובדה, כי אופק ההתנדבות שנתאפשר למתנדבים במשמר האזרחי על-פי הנוהל המתוקן מ- 2009 עולה במידה משמעותית על אופק ההעסקה של שוטרים, קשה לקבל את הטענה, כי מתנדבים שהגיעו לגיל 67 מופלים מחמת גיל.

כזכור, קובע חוק הגמלאות לגבי שוטרים, כי החל מגיל 57 רשאי המפכ"ל להוציאם לקצבה, ויש לזכור כי הנוהל הפנימי שנקבע לעניין זה לא נפסל בעניין רוזנבאום בשל אפלייתם של שוטרים שהגיעו לגיל 55 {או 57} על בסיס גיל בהעדר בדיקה אינדיבידואלית לגבי יכולתו התפקודית של כל שוטר ושוטר {המודל שליישומו חתרו העותרים לגבי מתנדבי המשמר האזרחי בעתירה דנן}, אלא משום שאומץ בו באופן גורף הגיל המינימאלי שקבע המחוקק {אז 55} בלא הפעלת שיקול-דעת ובלא יצירת קטגוריות על בסיס ענייני המבחינות בין סוגי התפקידים השונים לעניין הסדר הפרישה מהמשטרה.

עיון בנוהל נשוא העתירה דנן {כפי שתוקן ב-2009 } מלמד, כי הוא אינו חל באופן גורף על כל סוגי התפקידים המוטלים על מתנדבי המשמר האזרחי. יש בו הבחנה לגבי גיל הפסקת ההתנדבות בין תפקידים מבצעיים {אותם יוכל המתנדב למלא ביחידות היח"מ והאבטחה עד גיל 70} ובין תפקידים מינהליים {אותם יוכל המתנדב למלא עד גיל 75}, ויש בו מנגנון המאפשר למתנדבי המשמר האזרחי להגיש בקטגוריות מסויימות בקשות הארכה למקרים חריגים.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הנוהל בו עסקינן משקף במידה רבה מודל המיישם את אחת מאפשרויות הביניים עליהן עמד הנשיא ברק בעניין רוזנבאום, הקיימות כדבריו בין שתי אפשרויות קצה, גיל פרישה אחיד מינימאלי מצד אחד והסדרת פרישה על יסוד בדיקה אינדיבידואלית מצד שני. משכך, קבע בית-הדין, כי אין מקום לפסול את הנוהל המתוקן מ- 2009, כנוהל הנגוע באפליה מחמת גיל {בכפוף להשמטת עניין המדים כהודעת המדינה מיום 2009}.

10. פיטורים מהעבודה על רקע היריון - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (חי') 13459-06-14 {אודליה מעוז נ' ביוטיקייר אי.ג'י בע"מ, תק-עב 2015(4), 14258 (2015)} בית-הדין קבע, כי הליך פיטורי התובעת נולד ונברא בתכוף לאחר שהודיעה התובעת בפני הממונה עליה אודות הריונה ומקורו בהודעת התובעת בדבר הריונה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי תמליל השיחה בין התובעת לבין המנהלת במסגרתה הודיעה לה התובעת על הריונה בהצטרף לסמיכות הזמנים בין ההודעה על ההיריון לבין שיחת השימוע שנעשתה כהליך בזק תוך פחות מחצי שעה מרגע ההודעה ובהצטרף להחלטת הפיטורים שהיתה מגמתית ולא מנומקת לא הותירו מקום לספק, כי התובעת פוטרה על רקע הריונה.

בהקשר זה הבהיר בית-הדין, כי התובעת אינה זכאית לזכויות מכוח חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, וזאת משלא השלימה 6 חודשי העסקה לפחות כמצוות סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים, אלא שבועיים ימי עבודה בלבד. משכך, טענותיה בהקשר זה נדחו.

משכך, השאלה שנותרה לדיון היא, האם התובעת פוטרה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

בית-הדין קבע, כי סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו על-פי קריטריונים שונים הנקובים בו, ובין-היתר, קובע סעיף 2(א)(5) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כי פיטורים מחמת היריון מהווים הפליה פסולה.

לעניין נטל ההוכחה בתביעה מכוח סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נקבע בסעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות כלל העברת נטל הראיה ואשר קובע, כי ככל שעובד שפוטר יוכיח "שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו" וכי "לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על-פי התנהגותו או מעשיו" אזי יעבור הנטל למעסיק להוכיח שלא פוטר מחמת אחת העילות האסורות לפי החוק {ע"ע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.08)}.

עוד קבע בית-הדין, כי באשר לתנאים בהם עובר נטל הראיה למעביד, די ב"ראשית ראיה", כי החלטת המעביד היתה נגועה באפליה פסולה על-מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפי המעביד {ראה: בעניין אורלי מורי}.

במקרה זה, קבע בית-הדין, כי התובעת התקבלה לעבוד בשירות הנתבעת בהיותה בחודש הרביעי להריונה וכי בעת קבלתה לעבודה היא לא סיפרה על הריונה. בעקבות שתי תקריות בעבודה בהן הרגישה התובעת לא טוב, חשדו העובדות, כי התובעת בהיריון והמנהלת אף שאלה אותה מפורשות אם היא בהיריון והתובעת ענתה בשלילה.

את גרסת הנתבעת ביחס לשיקולים אשר עמדו ברקע החלטת הפיטורים, למד בית-הדין מעדות עדי הנתבעת אשר העידו, כי ההחלטה לזמן את התובעת לשימוע ובהמשך לפטר אותה התקבלה עוד בטרם הודיעה על הריונה וזאת משלא "הוכיחה" התובעת את עצמה בעבודה. כך העידה המנהלת, גב' רואן, כי התובעת דיברה עם עובדות אחרות בסניף והתלוננה על אופי העבודה שהיה כרוך בעמידה ממושכת על הרגליים, התובעת הראתה אדישות ולא סיפקה שירות ללקוחות והיתה נשענת על הסטנדים בחנות.

בהמשך העידה גב' טקלה באיוש, כי עבדה עם התובעת שתי משמרות "בלבד" שבהן התובעת לא הרגישה טוב {על רקע הריונה} והעידה, כי התובעת לא הראתה עניין ולא ניגשה לספק שירות ללקוחות שנכנסו לחנות.

המנהלת העידה, כי ההחלטה לזמן את התובעת לשימוע התקבלה מראש, כארבעה ימים לפני שיחת השימוע. כך לגרסתה, ההחלטה לזמן את התובעת לשיחת שימוע התקבלה ביום חמישי והשימוע נערך ביום שני בשבוע שלאחר-מכן, וזאת לאחר שהתייעצה עם המנהל, והוא הורה לה לערוך לתובעת שימוע. דברי המנהלת נתמכו בעדותו של מר אביחי סרי אשר העיד, כי ההחלטה לערוך לתובעת שימוע התקבלה באישורו כמה ימים לפני מועד השיחה.

חרף גרסת המנהלת, קבע בית-הדין {לאחר שהוכח לפניו}, כי הן ההזמנה לשימוע והן השימוע עצמו נערכו באותו יום, בהתראה של רבע שעה וזאת בתכוף לאחר שהודיעה התובעת "רשמית" למנהלת על הריונה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מעדויות עדי הנתבעת עלתה התחושה, כי העדויות תואמו מראש, באופן שלא הותיר על בית-הדין רושם אמין ומהימן. לפיכך, קבע בית-הדין, כי גרסת הנתבעת לפיטורי התובעת לא הוכחה בפניו.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי סמיכות הזמנים בין ההודעה על ההיריון לבין החלטת הפיטורים הקימה חזקה, הניתנת לסתירה, כי התובעת פוטרה על רקע הריונה. אך משלא עמדה הנתבעת בנטל המוטל עליה להפריך את החזקה ובהעדר הוכחה אחרת, קבע בית-הדין, כי היריון התובעת היווה שיקול בהחלטה על פיטוריה ומשכך התובעת זכאית לסעד מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה {ראה גם: ס"ע (ת"א) 19943-10-11 הדס סילברינג שמש נ' הנתבעות, תק-עב 2015(3), 18042 (2015) שם קבע בית-הדין, כי התובעת פוטרה בשל ההיריון, סמוך להשלמת ששה חודשי עבודה, על-מנת להתחמק מההגנות הקבועות בחוק לנשים ולאימהות עובדות, ולכן דין התביעה לפיצויים בגין הפרת חוק השוויון להתקבל; ס"ע (ב"ש) 48758-07-11 ליטב ג'וס ועקנין נ' מרמנת ארגון וניהול פרויקטים בע"מ, תק-עב 2015(1), 22544 (2015); סע"ש (חי') 41997-04-13 נטלי שינדלר נ' יחיאל אמנון, תק-עב 2015(1), 18209 (2015); סע"ש (ת"א) 31376-03-13 בת אל לוי נ' מור פור יו בע"מ, תק-עב 2015(1), 3782 (2015)}.

במקרה אחר, ב- סע"ש (ב"ש) 48309-09-13 {נטליה סולומונוב נ' אלקטרולוקס חשמל (1998) בע"מ, תק-עב 2015(3), 16832 (2015)} קבע בית-הדין, כי התובעת היתה העובדת היחידה שלא התקבלה לעבוד בנתבעת, על אף שענתה לדרישות התפקיד כפי שנקבעו על-ידי הנתבעת והביעה את רצונה לעבוד בנתבעת וקיבלה את תנאיה.

הנתבעת לא הוכיחה, כי נפלו פגמים בעבודתה ובתפקודה של התובעת. כמו-כן, בית-הדין קיבל את גרסת התובעת שטענה, כי העבירה את רצונה לעבוד בנתבעת ואת דבר היותה בהיריון ליבגניה מנהלת החנות ושזו העבירה את הדברים לנציגת הנתבעת, מירב. נציגת הנתבעת, מיראל אישרה שהתקיימה שיחה בעניין זה בין יבגניה למירב. על-כן, קבע בית-הדין, כי הובא לידיעתה של הנתבעת, כי התובעת היתה בעת הרלוונטית בהיריון.

אי לכך, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא קיבלה את התובעת לעבודה מחמת היותה בהיריון. בכך, הפרה הנתבעת את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה {ראה גם: סע"ש (ב"ש) 40925-07-13 לינוי דבח נ' שופרסל בע"מ, תק-עב 2015(2), 2769 (2015)}.

במקרה אחר, ב- סע"ש (ת"א) 36109-06-13 {סנדרין (סנדי) אסולין נ' עיתון המודיע בע"מ, תק-עב 2015(4), 13770 (2015)} קבע בית-הדין בין-היתר, כי לעובדת היעדרותה של התובעת ממקום העבודה במהלך חופשת הלידה, עת שמימשה את זכותה כהורה, היה משקל מכריע בתוצאה שהביאה, בסופו-של-דבר, לנטילת החלק הארי של תפקידה ולאחר-מכן לפיטוריה.

לולא יצאה התובעת לחופשת לידה, ולולא נזקקה הנתבעת למחליפה, לא היתה התובעת מפוטרת מעבודתה. כלומר לא ניתן לנתק את הקשר הסיבתי בין חופשת הלידה של התובעת לפיטוריה, גם אם לנתבעת לא היתה כוונה כזו.

במקרה אחר, ב- סע"ש (ת"א) 44448-12-12 {אינוה נטר נ' ש. ניר מערכות ביטחון תחזוקה וניקיון בע"מ, תק-עב 2015(4), 11368 (2015)} קבע בית-הדין, כי התובעת היתה בהיריון מתקדם בעת סיום העסקתה.

כמו-כן, מהעדויות והראיות עלה, כי התנהגותה או מעשיה של התובעת לא היו סיבה לפיטורים. הוכח, כי סיום העסקתה במגדלים היה תוצאה של הפסקת ההתקשרות עם החברה. הוצעה לה הצעת עבודה אחת בתנאים הנופלים מתנאי העסקתה הקודמים והתובעת היתה "עובדת טובה" ש"לא היו עימה כל בעיות".

בנסיבות אלו, קבע בית-הדין, כי לנתבעת לא היתה כל סיבה עניינית לסיים את העסקתה של התובעת, מלבד הריונה, כשיש להניח שלולא היתה התובעת בהיריון, היתה נקלטת כעובדת של מגדלי אקרשטיין או שהיה נמצא לה מקום עבודה חלופי ביתר קלות.

אולם מאחר והתובעת היתה בהיריון מתקדם עת הופסקה ההתקשרות עם מגדלי אקרשטיין, כך שהנתבעת ידעה או היה עליה לדעת, כי התובעת תתקשה במציאת מקום עבודה חלופי בניקיון בעודה בהיריון, היה עליה לעשות מאמצים מוגברים על-מנת למצוא לה מקום עבודה הולם אחר, לכל הפחות, עד למועד הלידה.

הנתבעת סברה, כי יצאה ידי חובתה בשליחת התובעת למקום עבודה אחד, אשר הציע לה היקף עבודה נמוך משמעותית מהיקף עבודתה הקודם, אולם בנסיבות העניין, היה עליה להמשיך ולנסות לשבץ את התובעת במקומות עבודה נוספים והיא לא הוכיחה, כי עשתה כן.

למעשה, עם סירובה של התובעת להצעת העבודה, הסירה מעצמה הנתבעת כל אחריות להמשך העסקתה ונדמה, כי היה לה נוח לקבל את סירובה של התובעת לעבוד במכון וינגייט ולטמון ראשה בחול באשר לתוצאות הסירוב.

בית-הדין קבע, כי די בכך על-מנת לבסס קשר סיבתי בין ההיריון לבין הפסקת העסקתה של התובעת ולקבוע, כי הפיטורים נעשו בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הפיצוי הראוי בנסיבות העניין הוא בסך של 10,000 ש"ח {ראה גם: סע"ש (ת"א) 40274-06-13 קוגן סבטלנה נ' פאהן קנה ושות', תק-עב 2015(2), 17686 (2015)}.

במקרה אחר, ב- סע"ש (נצ') 16260-06-13 {התובעת נ' הנתבעת, תק-עב 2015(4), 7616 (2015)} קבע בית-הדין, כי התובעת לא פוטרה או הופלתה מחמת הריונה, אלא מטעמים ומשיקולים ענייניים, הקשורים לחוסר שביעות רצונה של הנתבעת מתפקודה, ונקבע, כי הריונה לא היווה שיקול כלשהו בהחלטה על פיטוריה.

כמו-כן, התובעת לא הביאה ראשית ראיה להוכחת תביעתה ולכן לא עבר נטל הוכחה לנתבעת, להוכיח, כי לא פיטרה את הראשונה בשל הריונה.

בית-הדין קיבל את גרסתם העקבית של נציגי הנתבעת, אשר היתה מהימנה, כי הליקויים בעבודת התובעת התגלו זמן לא רב לאחר תחילת עבודתה, ורק בשל רצונה של הנתבעת ליתן לתובעת הזדמנות נוספת להשתלב בעבודה ולהמשיך להעסיקה, היא לא מיהרה לפטרה במועד בו התגלו הליקויים לראשונה.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובעת אינה זכאית לכל סעד מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכן אינה זכאית לכל סעד הקשור לאי-עריכת שימוע כדין או לפיטורים שלא כדין ובהתאם לכך בית-הדין הורה על דחיית התביעה, על כל רכיביה {ראה גם: סע"ש (נצ') 24226-09-13 איזבלה שטיימן סוקולסקי נ' דנטל טכנולוג'יס סופלייס בע"מ, תק-עב 2015(3), 11676 (2015); סע"ש (ת"א) 12960-06-13 הילה בסיס נ' סלקום ישראל בע"מ, תק-עב 2015(3), 544 (2015); ס"ע (חי') 31306-04-12 אופירה דוד נ' אוריאל פ.ג., תק-עב 2015(1), 22716 (2015); סע"ש (ת"א) 1483-01-13 ירדן מנדלסון נ' היי. קיו. בע"מ, תק-עב 2015(1), 19213 (2015); סע"ש (ת"א) 38486-12-12 הילה אברהם נ' איכויות סוכנות לבטוח חיים (2001) בע"מ, תק-עב 2015(1), 12586 (2015)}.

11. פיטורים לא מוצדקים לפני גיל פרישת חובה - התביעה התקבלה
ב- סע"ש (חי') 12657-12-13 {עמליה סימה רייפן נ' רשת מרכזים קהילתיים נ' מתנ"ס קרית ים עש מנדל בע"מ, תק-עב 2015(4), 12718 (2015)} בית-הדין קבע, כי סעיף 4 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004, קובע גיל פרישת חובה לגבר ולאישה בגיל 67. קרי, מגיל זה, רשאי המעסיק להודיע לעובדו, כי בהגיעו לגיל פרישת חובה על העובד לסיים עבודתו {כל עוד לא בוטל הסעיף, עתירה בעניין זה תלויה ועומדת לפני בג"ץ}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי על-פי הפסיקה, אין לראות בהוראות חוק גיל פרישה, הקובעות גיל פרישה אחיד, כאפליה פסולה, אלא כאבחנה מותרת ועניינית {ראה לעניין זה דנג"צ 4773/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330 (2000); ע"ע 107/05 ד"ר בנימין קלנר נ' נציב שירות המדינה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.06)}. בית-המשפט העליון, ציין, כי כפיית גיל פרישה מותרת, אם כי הדגיש, שטרם נערכה בחינה מעמיקה וממצה בעניין זה.

כמו-כן, עובד שטרם הגיע לגיל פרישה כאמור בחוק גיל פרישה, חלות עליו הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, האוסרות פיטורי עובד בשל גילו.

בענייננו, במועד פיטורי התובעת, בתאריך 31.08.12, התובעת לא הגיעה לגיל פרישת חובה, אלא הגיעה לגיל 62 {התובעת ילידת 17.12.49}. לכן, טענה התובעת, כי פיטוריה נגועים באפלייתה על רקע גילה, תוך הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, האוסר פיטורי עובד בשל גילו.

בהקשר להתנהגות מפלה, התייחס בית-הדין הארצי בהרחבה לעקרון השוויון ב- דב"ע נו/3-129 {שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481, 488}, והדגיש, כי אין כל חשיבות לכוונת המעסיק או למוטיבציה שלו, כאשר המדובר בהתנהגות פסולה.

כמו-כן, הדגיש בית-הדין הארצי את החשיבות בהחדרת הנורמה של העדר אפליה {שם בעניין פלוטקין, המדובר בהפליה בשל מין; ובענייננו בהפליה בשל גיל}, ובקביעת מבחנים אובייקטיבים באשר לשאלת קיומה של הפליה. בהקשר זה, נפסק:

"ההתנהגות הפסולה היא אם כך אובייקטיבית, ואין אנו בוחנים את כוונת מבצעה, הן אם לא התכוון להפלות, הן אם כוונתו היתה טובה..."

עוד הוסיף בית-הדין בעניין פלוטקין, והדגיש, כי לאחר שהמתלונן או המתלוננת, מבססים עילה לכאורה של פגיעה בשוויון, עובר הנטל למעסיק, לסתור את הטענות.

בענייננו, קבע בית-הדין, כי התובעת הוכיחה, כי לא היה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטוריה, ואף צירפה לתביעתה ולתצהיריה מכתבי הערכה באשר לטיב עבודתה, לרבות טופס הערכת עובד לשנת 2010, ומכתבי הערכה מהשנים 2012-2010, שלא לדבר על היותה עובדת מצטיינת בתקופה קודמת. יתר-על-כן, לא היה מכתב התראה, או מכתב שהצביע על בעיה כלשהי בהתנהלות התובעת, לפני קבלת ההחלטה על פיטוריה.
אשר-על-כן, הנטל הועבר לנתבע כמעסיק, להוכיח שפיטוריה של התובעת אינם נגועים בהפליה מחמת גיל.

בית-הדין קבע, כי הנתבע לא הציג מסמך כלשהו, שנמסר לתובעת, המעיד על חוסר שביעות רצון מתפקודה, ואף לא הביא לעדות עד שעבד עם התובעת בשנת 2011, שיעיד, כי נאמר לתובעת במועד כלשהו, לפני שעלה נושא פרישתה לגמלאות, כי קיימות בעיות בתפקודה, שבגינן מעוניינים לסיים את העסקתה.

כמו-כן, ממועד ביצוע ההערכה לתובעת ועד למועד ההחלטה לסיים את העסקתה בשנת 2011, חלפו חודשים ספורים, אשר בהתייחס אליהם, לא הראה הנתבע, כי חל שינוי בהערכת התובעת, שיש בו כדי לבסס עילה לפיטוריה.

בענייננו, קבע בית-הדין, כי מדובר בתובעת שטרם הגיעה לגיל פרישת חובה, ופרישתה נכפתה עליה בניגוד לחוק גיל פרישה, לאחר כ- 20 שנות עבודה. בנסיבות אלה, ובוודאי לאור בקשת התובעת להמשיך ולעבוד, היה על הנתבע לשקול את טענות התובעת בטרם החלטתו לסיים את העסקתה לפני הגיעה לגיל פרישת חובה הקבוע בחוק.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי פיטורי התובעת נעשו שלא כדין, ובלא הליך שימוע כנדרש, וכי הנתבע אף לא הרים את הנטל להוכיח, ששיקול הגיל כלל לא נלקח בחשבון בעת פיטורי התובעת, ולא הכתים את ההחלטה, ועל-כן בית-הדין חייב את הנתבע לשלם לתובעת פיצוי בגין הנזק הלא ממוני, הן בגין העדר שימוע, והן בגין פיטורים בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות, בסכום של 150,000 ש"ח.

12. התובע לא הופלה בשל גילו אלא בשל כשלים בתשובותיו ובשאלותיו של התובע בראיון שנערך לו - התביעה נדחתה
ב- סע"ש (ת"א) 16518-09-13 {אברהם קנר נ' הנהלת בתי-המשפט, תק-עב 2015(4), 13846 (2015)} קבע בית-הדין, כי ספק אם אכן התובע ביקש לעבוד, שכן באותה תקופה קיבל התובע דמי אבטלה והיה אמור להתחיל ללמוד משפטים בחודש אוקטובר 2013.

כמו-כן, לאחר הגשת התביעה פנתה הנתבעת אל התובע על-מנת לזמנו לראיון. התובע בבקשתו לבית-הדין כתב, כי מר אדלשטיין לא ידע בשלב זה, כי התובע הגיש תביעה וכי הוא מבקש לזמן אותו לראיון על-סמך קורות החיים של התובע המונחות לפניו.

בית-הדין קבע, כי העובדה שהתובע בחר שלא להגיע לראיון מעידה שלא באמת ובתמים ביקש התובע לעבוד. התובע אשר הוזמן בסופו-של-יום לראיון עבודה לא התייצב מאחר שלא ביקש באמת ובתמים לעבוד אצל הנתבעת.

עוד הוסיף בית-הדין, כי התובע עשה שימוש לרעה בהליכים המשפטיים עת תבע את הנתבעת לא משום שביקש לעבוד אצלה אלא על-מנת לקבל כספים בהליך משפטי ללא כל הצדקה. הוכח, כי התובע לא הופלה בשל גילו אלא בשל כשלים בתשובותיו ובשאלותיו של התובע בראיון שנערך לו.

13. התובעת לא הוכיחה, כי פיטוריה נבעו מהפליה מחמת מוצאה או היותה אם - התביעה נדחתה ברובה
ב- סע"ש (ת"א) 67670-10-13 {מרינה וולפה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-עב 2015(4), 9544 (2015)} קבע בית-הדין, כי התובעת לא הוכיחה, כי פיטוריה נבעו מהפליה מחמת מוצאה או היותה אם ולפיכך תביעתה בעניין זה נדחתה.

בית-הדין הסביר, כי העובדה שהתובעת עלתה לארץ מרוסיה וכי היא אם לתינוק בן מספר חודשים היתה ידועה לנתבעת עת קיבלה את התובעת לעבודה, שכן עובדות אלה עלו מקורות החיים. לא היה בכך כדי למנוע את קבלת התובעת לעבודה.

התובעת הודתה בחקירה הנגדית, כי חלפו 7 חודשים מהמועד בו נדרשה לעבוד שעות נוספות וסירבה בגלל מחלת בנה לבין הפיטורים ומכל מקום, כאמור, הושגה לאחר-מכן הסכמה לגבי השעות הנוספות.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובעת לא הניחה ראשית ראיה להפליה בקשר עם מוצאה או היותה אם.

14. התובע לא פוטר בשל גילו - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (נצ') 27056-03-13 {מארק מילשטיין נ' מרכז להשכלה בתל חי ע"ש גרטרוד ומוריס רודמן בע"מ, תק-עב 2015(3), 21929 (2015)} בית-הדין קבע, כי דין התביעה בגין פיצוי בשל אפליה, להידחות מהסיבות הבאות:

ראשית, באשר להעברת התובע מתפקידו כראש מגמת אדריכלות נוף, התובע בעצמו העיד, כי מה"ט דרשו שראש המגמה יהיה אדריכל נוף. אולם משהתובע רשום כאדריכל בלבד ולא כאדריכל נוף, מה"ט לא הסכימו לקבלו כראש חוג אדריכלות נוף.

בנוסף, התובע העיד, כי אומנם לא הציעו לו לרכז את כל המגמה, אך גם אילו הציעו לו, הוא לא היה מוכן לקבל זאת על עצמו.

מכאן, שהתובע לא הוכיח, כי נתקיימו בו התנאים הנדרשים לתפקיד. לפיכך, ועל-סמך עדותו של התובע עצמו לא נראה, כי החלטה זו קשורה, ולו לכאורה, לגילו של התובע.

שנית, באשר לפיטורי התובע, הנתבעת הרימה את הנטל שהוטל עליה. הנתבעת הציעה לתובע מספר חלופות למימון טיסותיו. הוכח בפני בית-הדין, כי הנתבעת חפצה בהמשך העסקתו של התובע, אולם בתנאים חדשים להם התובע לא הסכים. התובע העיד, כי הפצירו בו הן בכתב והן בעל-פה להמשיך וללמד, וכשנשאל האם הוא עדיין טוען שפיטרו אותו מחמת גיל השיב: "זה היה אחד המרכיבים, היו עוד כמה סיבות".

התובע העיד, כי הוחלף על-ידי מרצה צעיר יותר וכי "כל זה משכנע אותי שלא היה פה משהו תמים רק להגיד תבוא עם אוטובוס ובגיל 60 תקום בשעה 04:00 ותבוא עם האוטובוס...".

בית-הדין, לא מצא בעובדה שהתובע הוחלף על-ידי מרצה צעיר יותר, שלא הוזמן למתן עדות, כדי אפליה מחמת גיל.

שלישית, התובע טען בסיכומיו, כי בהיעדר עילה מסתברת להתנכלות יש להניח שהיא נובעת מגילו. בית-הדין לא קיבל הנחה זו וקבע, כי גילו של התובע לא היווה מכשול שעמד לנגד עיני הנתבעת, כי אם רצונו בהמשך הסדרי מימון הטיסות כפי שהיה נהוג משך שנים. כך גם, בית-הדין לא מצא כל קשר בין ביטול ההסדר האמור לטענתו בדבר אפליה מחמת גילו.

על-סמך עדותו של התובע ומכלול הראיות, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא הפלתה את התובע מחמת גיל {ראה גם: ס"ע (חי') 45302-06-12 יוסף ואלצר נ' פרוטרום בע"מ, תק-עב 2015(3), 14096 (2015); סע"ש (ת"א) 30700-09-12 ח א נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, תק-עב 2015(3), 12549 (2015), שם קבע בית-הדין, כי התובעת פוטרה בשל כשלים בעבודתה ולא בשל גילה. הנתבע הוכיח, כי היו כשלים וליקויים רבים בעבודתה של התובעת, ואילו מנגד התובעת לא הפריכה טענות הנתבע}.

15. אפליה בעבודה על רקע גיל - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 45840-03-13 {אפרים יום טוב נ' ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ, תק-עב 2015(3), 17615 (2015)} הנתבעת הודיעה לתובע, כי הוא מועבר לעבוד בסניף חצי חינם בחולון, וזאת לאור ההנחיות החדשות של משטרת ישראל לגבי הכשרת מאבטחי הבנקים.

לגרסת התובע ההחלטה שלא להוציאו לקורס הכשרת המאבטחים היתה החלטה חד-צדדית של הנתבעת ונבעה אך ורק בשל גילו, הנתבעת סירבה להוציאו לקורס, וזאת חרף פניותיו של התובע לממונה עליו, מר לזר, אשר הסביר לו, כי הנתבעת אינה מעוניינת להשקיע את סכום עלות הקורס על אדם בגילו של התובע, אשר אינו יכול לעבור את ההכשרה.

בית-הדין קבע, כי התובע לא הוצא לקורס הכשרת מאבטחים תוך שהוא מופלה מפאת גילו ומכאן שהנתבעת פעלה בניגוד לחוק שוויון הזדמנות בעבודה {ראה גם: סע"ש (נצ') 33660-07-12 ציונה בוחבוט נ' קריית חינוך מגדל אור, תק-עב 2015(2), 1321 (2015)}.

16. התובעת טענה, כי התפטרותה נבעה מהרעה מוחשית ונמשכת בתנאי העבודה שכללה התנכלות והתעמרות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (נצ') 8753-02-13 {מיכל לוי נ' עיריית צפת, תק-עב 2015(3), 14178 (2015)} התובעת טענה, כי התפטרותה נבעה מהרעה מוחשית ונמשכת בתנאי העבודה שכללה התנכלות והתעמרות בה וכן אי-תשלום זכויותיה הסוציאליות. כן טענה התובעת, כי היא הופלתה לעומת עובדים אחרים, עת למשל, סורבו בקשותיה להשתלמויות ולימודים, פעם אחר פעם וללא נימוק או הסבר, ועת סורבו בקשותיה לקיצור שבוע העבודה, כיתר העובדים הסוציאליים המועסקים בהיקף משרה כשלה.

בית-הדין קבע, כי מעבר לעובדה שאין חולק, כי התובעת התפטרה מעבודתה, הסיבה העיקרית להתפטרות התובעת {כפי שהיא עצמה בחרה לציין, יותר מפעם אחת} היתה רצונה להעתיק את מקום מגוריה למרכז הארץ.

באשר להתנכלויות ולהתעמרות להן טענה התובעת, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא הכחישה, כי חלק מבקשותיה של התובעת ללימודים ולהשתלמויות נדחו וכי בקשתה לקיצור שבוע העבודה נדחתה גם היא, אלא שלטענתה, הדברים נעשו משיקולים עניינים ולטובת שיפור השירות שמעניקה העיריה לציבור {ראה גם: סע"ש (נצ') 25234-07-12 מיכל אמר נ' אחים גורן בע"מ, תק-עב 2014(4), 19583 (2014)}.

17. פיטורים על רקע אפליה {מורות לאנגלית בישיבה} - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (יר') 7752-04-12 {קרן גולד נ' ישיבת השומרון, תק-עב 2015(3), 13314 (2015)} בית-הדין קבע, כי התובעת הוכיחה, כי היא פוטרה עם לפחות עוד מורה אחת, אישה מבוגרת בעלת וותק ושתיהן הוחלפו במורים גברים. עוד הוכיחה התובעת את נוסח המודעה שפורסמה בעיתון ובאינטרנט שבה צויין מורים בלבד.

עובדתית פורסמה מודעת דרושים בעיתון ובאינטרנט, בעקבותיה החלו לעבוד שני מורים לאנגלית, גברים, מר גרוס ומר אריאלי. כך גם אובייקטיבית, הסמכות ליידעה על פרישה לגמלאות היתה של המועצה {גם לגרסת הנתבעים וגם לגרסת המועצה}, והנתבעים לא פעלו לבירור זכאותה בטרם ציינו אפשרות זו בפניה כבת-ביצוע משנת הלימודים הקרובה.

אובייקטיבית נכתב לתובעת, כי לא רואים אותה כמי שהישיבה חפצה בעבודתה, שחור על גבי לבן. הישיבה, מר דיאמנט ומר לנדאו, לא הצליחו להוכיח, כי התובעת שובצה כראוי. מנגד התובעת הוכיחה, כי טענתה בדבר הזמנתה לשיבוץ לא היתה אמתית, לא היתה במועד ולקתה בחוסר תום-לב, עת כל זה נעשה לאחר שכבר ביררו וידעו שהיא מצאה מקום עבודה כתוצאה מהודעת מר דיאמנט בשיחה לסיום ההעסקה, כי לא תימצא לה עבודה בישיבה בשנה הבאה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי עילות הפיטורים הוכחו כאפליה ותביעת התובעת מהנתבעת 1, הישיבה לפיצוי בגין אפליה מתקבלת. הן לפי חוק השוויון והן לפי חוק שיווי זכויות האישה. נקבע, כי הישיבה תשלם לתובעת בגין רכיבים אלה ביחד, וכן לעניין חוסר תום-הלב, סך של 35,000 ש"ח.
עוד הוסיף בית-הדין, כי הנתבעים ניסו להטיל דופי בתובעת ובשמה, אף שלא הוכח, כי היה פגם כלשהוא בעבודתה. הנתבעים פעלו בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות וחוק שיווי זכויות האישה, פיטרו את התובעת בלא שימוע, ופגעו בשמה הטוב בחוסר תום-לב.

18. די בכך שההחלטה על הפיטורים הוקדמה בשל הריונה או מחמת הורותה של התובעת, כדי להוות הפרה של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 29941-09-13 {קרין רגב נ' הורייזן טכנולוגיות אל.די בע"מ, תק-עב 2015(3), 10669 (2015)} בית-הדין קבע, כי אין מדובר בפיטורים הנובעים רק עקב הריונה או מחמת הורותה של התובעת, אולם לולא יצאה התובעת לחופשת לידה, ולא נזקקה התובעת למחליפה, שהתגלתה כעובדת מקצועית ונעימה יותר, סביר להניח, כי לא היתה התובעת מפוטרת מעבודתה, במועד בו פוטרה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לא ניתן לנתק את הקשר הסיבתי בין חופשת הלידה של התובעת לפיטוריה. יש בכך בכדי להכתים את החלטת הפיטורים בכללותה {ראה: פרשת אורלי מורי וכן ע"ע 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.10)}. לפיכך גם אם קיימת אפשרות שהתובעת היתה מפוטרת בסופו-של-דבר לאחר תקופה נוספת, די בכך שההחלטה על הפיטורים הוקדמה בשל הריונה או מחמת הורותה של התובעת, כדי להוות הפרה של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

בנוסף, פיטורים כה סמוכים לתום חופשת הלידה ובסמוך לתום תקופת 60 הימים לאחר חופשת הלידה מחדדים מסקנה זו, במיוחד נוכח מטרת חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, להבטיח את זכויותיה של האישה העובדת וליצור מציאות המאפשרת לנשים להשתלב בשוק העבודה.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי החלטת הנתבעת לפטר את התובעת כ- 75 ימים לאחר חזרתה מחופשת לידה הוכתמה בשיקולים זרים, בניגוד לחוק שוויון הזדמנות בעבודה.

19. התובע טען, כי פוטר בשל שירות מילואים - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 45479-11-12 {מולוקו יצחק נ' סומך אברהם, תק-עב 2015(3), 8838 (2015)} קבע בית-הדין, כי הנתבע לא היה מרוצה מתפקודו של התובע. ביסוס לכף נמצא בגרסת התובע לאחר שהודיע לנתבע, כי בוטל לו שירות המילואים, סירב האחרון להשיבו לעבודה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בחקירתו הנגדית העיד התובע, כי הוא לא הודיע לנתבע שהוא שוחרר מהמילואים, והסתירה בין הגרסאות אך מחזקת את המסקנה לפיה לא היה קשר בין פיטורי התובע לשירות המילואים.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הנתבע לא הפלה את התובע על רקע שירותו הצפוי במילואים, ותביעתו לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין נדחתה, כמו גם תביעתו לפיצוי מכוח חוק השוויון.

20. אפליה על רקע דת ולאום - התביעה התקבלה
ב- סע"ש (ת"א) 28707-10-13 {עומרי קיס נ' קפה על הים בע"מ, תק-עב 2015(3), 1403 (2015)} בית-הדין קבע, כי התובע הביא ראשית ראיה לכך שלא התקבל לעבודה מטעמי לאום ודת. מנגד, לא עלה בידי הנתבעת להפריך את טענות התובע ולהוכיח שלא התקבל לעבודה מכיוון שהיה חסר כישורים למלא תפקיד של מלצר. הנתבעת אף לא הוכיחה, כי הסיבה שנמסרה לתובע, קרי, אי-קבלתו לעבודה מכיוון שאינו יהודי, לא היתה הסיבה האמתית לאי-קבלתו לעבודה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אפליה על רקע השתייכות לאומית או דתית, נחשבות לאפליה בעלת אופי משפיל שיש בהן פגיעה משמעותית בכבודו של התובע כאדם. בהקשר זה הוסיף בית-הדין, כי מעמדת הנציבות עולה שבשנים האחרונות חלה עליה חדה באפליה על רקע לאום או דת בעיקר מצד מעסיקים במקום העבודה וכי האוכלוסיה הערבית היא אחת מבין שלוש הקבוצות הסובלות מאפליה בשוק העבודה, באופן החמור ביותר.

21. הפליה בעבודה על רקע דתי {גננת חרדית} - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (חי') 8236-01-12 {מיכל אבו נ' עיריית חדרה, תק-עב 2015(2), 22467 (2015)} בית-הדין קבע, כי הנתבעות לא הרימו את הנטל להוכיח, כי ביטול השיבוץ של התובעת לגן נבטים לא היו נגוע באפליה פסולה על רקע היותה של התובעת חרדית.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מר כלפון הבהיר לתובעת שהתנגדות העיריה לשיבוצה בגן נבטים נובעת מהתנגדות ההורים לשיבוצה של גננת חרדית. קביעה זו מתיישבת עם עדותו של מר כלפון לפיה במהלך השנים האחרונות גדלה המעורבות של ההורים בנוגע לנעשה בגנים.

גם הגב' ויצמן העידה בחקירתה הנגדית, כי ההורים התקשו לקבל גננת חרדית בגן וכי תלונות ההורים נפלו על אוזניים קשובות. הנה-כי-כן, מעדויות נציגי העיריה, עלה, כי העיריה התנגדה לשיבוץ התובעת בגן נבטים עקב פניות ולחץ ההורים שלא לשבץ בגן גננת חרדית.

הנתבעות לא טענו, כי התובעת לא שובצה לגן נבטים לנוכח העובדה שאופיו של התפקיד כגננת בגן ממלכתי-דתי מחייב השתייכות לזרם הממלכתי-דתי וזאת לפי סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. עם-זאת, לנוכח עדותה של הגב' ויצמן כמאוזכר לעיל נבהיר כי גם אם הנתבעות היו מעלות טענת הגנה מכוח סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לא היה בידי בית-הדין לקבל טענה זו, בין-היתר לאור הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

לנוכח כל האמור, קבע בית-הדין, כי השיקול המרכזי לביטול השיבוץ של התובעת בגן נבטים בשנת הלימודים תשע"ב נבע מהיותה דתיה חרדית.

למעלה מהצורך הבהיר בית-הדין, כי גם אם הוא היה קובע שקיימים שיקולים נוספים לביטול השיבוץ של התובעת, הרי שבהתאם ל"מודל ההכתמה", די בכך שהשיקול המפלה היווה שיקול אחד במסגרת השיקולים שעמדו בבסיס ביטול השיבוץ כדי להכתים את ההחלטה כהחלטה מפלה {לעניין "מודל ההכתמה" ראה למשל: ע"ע 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.10)}.

כאמור בענייננו, קבע בית-הדין, כי לא התקיימו שיקולים נוספים מלבד הזרם החרדי אליו משתייכת התובעת.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובעת לא הוכיחה, כי נגרם לה נזק ממוני בגין אי-השיבוץ בגן נבטים. התובעת העידה בחקירתה הנגדית שכיום היא עובדת כגננת בגן פרטי וכי בשנת הלימודים תשע"ב היא עבדה בעבודות זמניות כממלאת מקום.

עם-זאת, התובעת בחרה לצרף לתצהירה רק את תלושי השכר שלה כגננת צהרונית בעמותה לתפנית בחינוך, תפקיד אותו מלאה גם בשנת תשע"א במקביל לעבודתה במשרד החינוך.

באשר לפיצוי בגין נזק לא ממוני, קבע בית-הדין, כי בהתחשב בכך, שנקבע שהשיקול לביטול השיבוץ של התובעת נבע אך ורק מחמת היותה חרדית בית-הדין מעמיד את הפיצוי הלא ממוני על סך של 50,000 ש"ח.

22. תהליך טיפולי פוריות בו התחילה התובעת, היה המניע לפיטוריה - התביעה התקבלה
ב- סע"ש (חי') 25231-10-12 {נ ש נ' דורון האפט, תק-עב 2015(2), 4349 (2015)} קבע בית-הדין, כי תהליך טיפולי פוריות בו התחילה התובעת, היה המניע לפיטוריה. כמו-כן, בגרסת הנתבע נמצאו סתירות, ועדותו בתצהירו היא עדות מגמתית אשר לא מצאה את ביטויה בשיחת הטלפון עם התובעת ולא בעדותו בבית-הדין, הנתבע מסר גרסאות סותרות, ולא הביא כל תמיכה לביסוס טענותיו בכל הנוגע לנסיבות פיטורי התובעת וטענותיו נטענו בעלמא.

עוד הוסיף בית-הדין, כי עסקינן בעובדת אשר עבדה במשך כחודשיים וחצי, ממוצע שכרה בחודשיים המלאים שעבדה היה 3,191 ש"ח, העובדת פוטרה מעבודתה לאחר שנודע למעסיקה שהיא החלה בטיפולי פוריות, העובדת הופלתה באופן מכוון, פוטרה ללא מתן הודעה מוקדמת וכן נשללה מהתובעת זכות הטיעון.

המעסיק לא הביא כל תיעוד או תמיכה לטענות אשר העלה כלפי התובעת באשר לנסיבות פיטוריה. לא נשמעה עדות כלשהי לעניין בעיית יחסי האנוש אשר יוחסה לה. על-כן, קבע בית-הדין, כי מכיוון שהפיטורים נבעו רק בשל טיפולי הפוריות בהם החלה התובעת, יש להעמיד את הפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות על סך של 20,000 ש"ח.

במקרה אחר, ב- תע"א (ת"א) 8157/09 {מ ק נ' פילטל פרמצבטיקל בע"מ, תק-עב 2015(1), 18515 (2015)} קבע בית-הדין, כי לא בוסס איפוא קשר סיבתי בין טיפולי הפוריות שעברה התובעת לבין פיטוריה, ומשכך, לא קמה לתובעת זכאות לסעדים מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

23. אפליה על רקע היותה של התובעת אם ועל רקע היותה דתיה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (חי') 1867-06-11 {נעמי מושקוביץ סקורצקי נ' מ. דיזנגוף ושות' (נציגות קלובים), תק-עב 2015(2), 875 (2015)} קבע בית-הדין, כי נוכח התנהגות ואמירות הנתבעת, העובדה שהתובעת ענתה לדרישות התפקיד כפי שנקבעו על-ידי הנתבעת, העדר הסבר סביר לדחיית מועמדות התובעת, והעובדה שמועמד אחר התקבל לתפקיד, הנתבעת לא קיבלה את התובעת לעבודה על רקע היותה אם לשלושה ילדים ועל-סמך הנחתה, כי עקב היותה דתייה היא מבקשת להביא מספר רב של ילדים נוספים בהמשך. בכך, הפרה הנתבעת את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

24. פיטורים בשל מילואים - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 46618-10-12 {ניצן יחיעם נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ, תק-עב 2015(1), 741 (2015)} בית-הדין קבע, כי נפלו כשלים בעבודתה של התובעת בפן המקצועי וכי היא השתפרה בפן השירותי עליו שמה הנתבעת דגש בתצפית ההיכרות ובשיחה עם גב' נבו.

בנוסף, קבע בית-הדין, כי השיחה בנוגע לשירות המילואים הצפוי בחודש אוגוסט שבה נאמר לתובעת במפורש, כי עליה לשקול מה חשוב לה יותר, העבודה או שירות המילואים, מהווה 'ראשית ראיה' לכך שהיעדרות התובעת מחמת מילואים היוותה שיקול בעת קבלת ההחלטות בעניינה ולכן יש להעביר את הנטל אל הנתבעת לשכנע שהיעדרות התובעת מחמת שירות מילואים לא היוותה שיקול בקבלת ההחלטה.

בית-הדין קבע, כי הנתבעת לא עמדה בנטל זה. בנסיבות אלה, למרות שבית-הדין קבע, כי מרבית השיקולים בעת קבלת ההחלטה על הפסקת הכשרתה של התובעת {החלטה אשר הובילה לפיטוריה} היו ענייניים, וכי לא ניתן אף להוציא מכלל אפשרות שהתובעת לא היתה עוברת את שלב ההכשרה המעשית נוכח הכשלים שהוכחו בעבודתה, הרי שהשיקול של היעדרות מחמת מילואים "מכתים" את ההחלטה בפגם של פיטורים שלא כדין.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

איסור הפליה (סעיף 2 לחוק)