botox
הספריה המשפטית
הקודקס המקיף של דיני העבודה במשפט בישראל - דין, הלכה ומעשה

הפרקים שבספר:

עבודה בשעות אסורות - היתר העסקה בשעות נוספות (סעיף 11 לחוק)

1. הדין
סעיף 11 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובע כדלקמן:
"11. היתר העסקה בשעות נוספות (תיקון התשע"ד)
שר העבודה רשאי להתיר העסקת עובד בשעות נוספות:
(1) בתקופה שבה קיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, וכן בשעה שצרכי ההספקה והשירותים החיוניים מחייבים זאת, לדעת שר העבודה, או לדעת שר הבטחון, כשהמדובר הוא במקומות עבודה הנתונים להוראותיו, או שבהם מבצעים הזמנות של צבא-הגנה לישראל;
(2) בשירותים ציבוריים לא תעשייתיים;
(3) בשמירה;
(4) במקום שבו מטפלים בחולים, בבתי מרקחת, במוסדות החלמה, במוסדות לטיפול בזקנים או בילדים;
(5) בבתי אוכל, בבתי מלון, בבתי קפה, במפעלי תרבות, ספורט ושעשועים;
(6) בעבודת הכנה או גמר שיש לעשותה מחוץ לשעות העבודה הרגילות, ובעבודה שמטבעה היא נעשית לסירוגין ובהפסקות, ועל העובד להיות כל הזמן במקום עבודתו;
(7) בעבודה עונתית או במקרים יוצאים מן הכלל כשיש לחץ עבודה זמני בלתי-רגיל."

2. כללי
סעיף 11 לחוק שעות עבודה ומנוחה מסמיך את שר העבודה והרווחה להתיר העבדת עובדים בשעות נוספות בעבודות מסויימות או בענפי עבודה מסויימים, ביניהם ענף השמירה {יצויין, כי סמכויות השר הועברו למנהלת מינהל ההסדרה והאכיפה במשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה: י"פ תשס"ח מס' 5815 מיום 05.06.08 עמ' 3309)}.

ההיתר הכללי להעבדת שעות נוספות לכל העובדים קובע {י"פ 1977 התשל"ד, 553}: "מותר להעביד עובד ארבע שעות נוספות ליום ושתים- עשרה שעות נוספות לשבוע".

בהתאם לכך, אין חולק, כי לכל היותר יכול עובד לעבוד 12 שעות נוספות בשבוע ו- 52 שעות נוספות לחודש {ע"ע (ארצי) 459/07 דוד יפה נ' ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.09); תע"א (יר') 2720-07 מיקוד שמירה אבטחה שירותים וניקיון בע"מ נ' דוד בבין ואח', תק-עב 2011(2), 11773 (2011)}.

2.1 זכאות לדמי שעות נוספות - עובד המטפל בקשישים
סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אוסר על תשלום שכר הכולל תשלום בגין שעות נוספות, מנוחה שבועית וחופשה ותחולתו מוגבלת לעובדים הנכנסים בגדרו של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, דבר שאיננו מובן מאליו, לגבי עובדים בתחום הסיעוד, החולקים עם המטופל מגורים וכלכלה יומיומית, על חשבונו.

בעניין טודוראנג'אן {ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה ואח', תק-אר 2004(1), 200 (2004)} התקבלה, ברוב דעות, דעתה של כב' השופטת {בדימוס} ברק, לפיה, הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על עובד המטפל בקשישים, או בנכים, ומתגורר בביתם דרך קבע, בהעדר אפשרות לפקח על עבודתו. אף-על-פי-כן, נפסק, כי צריך לגשר בין המשפט לחיים, ולכן, יש לקבוע, כי למרות שהוראות החוק אינן חלות על עובד מסוג זה, מגיע לו אחוז מסויים מעל שכר המינימום, כתוספת לשכרו, בגין מסגרת עבודתו, ובהתחשב בעובדה, שהעובד מקבל דיור וכלכלה מן המעביד. נקבע שם, כי התוספת הסבירה, בשל תנאי העבודה שנבחנו באותו מקרה, תהא בגובה של 30% מעל שכר המינימום.

בדעת מיעוט, של כב' הנשיא אדלר, אליו הצטרף כב' השופט צור, באותו עניין, נקבע, כי אין להוציא מגדר תחולת החוק את העובדים הסיעודיים, וכי יש להגמיש את הנטל המוטל עליהם, להוכיח את היקף העבודה שביצעו בשעות נוספות; וכדברי הנשיא:

"הכלל שנקבע בפסיקת בית-דין זה הוא, כי מדובר בתביעה חוזית, בה חל העיקרון ש'המוציא מחברו עליו הראיה'. יש אמנם טעם לשקול הגמשת הכלל במקרים דוגמת זה בו עסקינן אך לא ביטולו. עם כל הרצון הטוב של בית-דין זה להגן על עובדים המבצעים עבודת בית, אין מקום לפטור אותם מהבאת ראיות כדי לבסס את תביעתם. ניתן להגמיש את חובת נטל הראיות, למשל, על-ידי קבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה חלף ראיות לגבי כל יום ויום. אולם, על העובדת להביא ראשית ראיה של שעות עבודתה כדי לבסס תביעתה ולאפשר למעסיק להתגונן. אשר למשמעות אי-הרישום על-ידי המעסיק, הפרת חוק זו תקשה על המעסיק להתגונן ולשכנע את בית-הדין, כי אכן ניתן לעובד/ת יום מנוחה שבועי או שעבודתו/ה באה בגדר הנורמות שנקבעו בחוק."

עניין טודוראנג'אן לא היווה סוף פסוק, ובחלק מפסקי-הדין שבאו אחריו, נטו בבית-הדין הארצי לעבודה לאמץ את הגישה, כי אין להוציא עובדים כאלה מתחולתו של החוק.

הפסיקה החדשה באה בד בבד עם הגמשת הדרישה להוכחת היקף העבודה בשעות נוספות, והקביעה, כי די שהעובד יוכיח את "מתכונת העבודה בכללותה" {ראה: ע"ע 1511/02 לאחאטו נ' עזבון בן בנימין, פד"ע מ 371 (2005); ע"ע 1247/04 איליה דאמשה נ' יהונתן דוידוביץ, תק-אר 2006(1), 269 (2006); ע"ע 1333/04 Baloyo Teresita נ' יוסף לוגסי ואח', תק-אר 2006(1), 260 (2006); ע"ע 395/03 יון צ'יריק נ' עוד יהונתן דוידוביץ, תק-אר 2006(4), 915 (2006); ע"ע 1267/04 אלנה זכריה נ' עזבון המנוחה ליזה קימלמן ואח', תק-אר 2006(4), 985 (2006)}.

המשמעות היא, שאף אם בנסיבות העסקתו של עובד סיעודי קשה לדרוש הוכחת שעות העבודה, אחת לאחת, מוטל עליו להוכיח שמתכונת עבודתו מצדיקה תשלום נוסף, מעבר להיקף משרה מלאה, כדי לזכות בתשלום מעל לשכר מינימום. במידה שמתכונת, כאמור, אכן הוכחה, נקבע גמול השעות הנוספות לפי החוק, למשל, תוספת של 25% לשתי שעות העבודה הראשונות, שמעבר ל- 8 {עניין לאחאטו ועניין לוגסי, לעיל}, או על-פי תוספת גלובלית של אחוז משכר המינימום {עניין זכריה, לעיל}.

עם-זאת, אף כאשר הקביעה הינה, שאין להחיל את הוראות החוק על מקרה מסויים, בו תובע עובד סיעודי גמול עבור עבודת "שעות נוספות", אין פירוש הדבר, לפי הלכת טודוראנג'אן, שיש על העובד להסתפק במשכורת המינימום {ראה, בהקשר זה, גם דבריה של כב' השופטת ברק, בעניין זכריה, לעיל}.

ברם, גם בזאת לא הסתיים הדיון בשאלת תחולת החוק על עובדים סיעודיים, ובפסק-הדין בעניין ע"ע 157/03 {יולנדה גלוטן נ' לאה יעקב, תק-אר 2007(1), 1 (2007)}, נקבע, בדעת רוב, מפי כב' השופט פליטמן, שאין להחיל חוק זה על עובדת, שעיקר עבודתה היה השגחה על תקינות פעילותה של מכונת הנשמה, אליה היתה מחוברת המטופלת 24 שעות ביממה.

אמנם, עניין גלוטן שונה מהמקרה שלנו, מבחינת המעשים שנדרשו מהעובדת במהלך היום והלילה, אבל, בכל מקרה, אף לדברי כב' השופט פליטמן, "שאלת חלות חוק שעות עבודה ומנוחה, תלויה בעיקרון במצבו הסעודי של המטופל ובעזרה הניתנת לו על-ידי בני ביתו והמטפל בו. אין לקבוע מראש לעניין זה הלכה כללית של חלות החוק".

לעומת-זאת, בעניין ע"ע 270/08 {SERAFIMA BODEIC נ' חנה דוני, תק-אר 2009(1), 239 (2009)} פסק בית-הדין הארצי, כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על העובדת הסיעודית הזרה, אם כי, בנסיבות אותו מקרה, לא נפסק לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות, משלא הוכיחה, כי עבדה במתכונת קבועה, בה הועסקה מספר שעות ביום מעבר לתחום הקבוע בחוק.

על פסק-הדין של בית-הדין הארצי לעבודה, בעניין גלוטן, הוגשה עתירה לבית-המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, שנדחתה.

פסק-הדין ב- בג"צ גלוטן, מפיו של המשנה-לנשיאה, כב' השופט ריבלין, סקר את הדעות השונות שהובעו בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה ועמד על הקשיים שמעוררת כל אחת מהגישות, בכלל, ובפרט, על הקושי לבחון את זכאותם של עובדי הסיעוד לגמול בגין עבודת "שעות נוספות", במנותק מן השאלה המרכזית, ממנה נגזרת זכאות זו, קרי, שאלת תחולת הוראות החוק, המגבילות את מכסת שעות העבודה, על עובדים אלה. שהרי, יתכן שבצורת העסקה זו, מעצם העובדה שהמטופל הסיעודי תלוי בעובד המטפל בו, מתבצעת עבודה במהלך כל שעות היממה; וכך נקבע פסק-הדין ב- בג"צ גלוטן:

"פסק-דין זה עוסק בסוגיה סבוכה וקשה, אשר זכתה לפרשנויות שונות ואף סותרות בבית-הדין הארצי לעבודה. במסגרת החקיקתית הקיימת אין הסדר המתאים למצב הדברים הייחודי בעניינם של העובדים הסיעודיים, ופרשנות צרה וחלקית של הדין ביחס לחובת התשלום עבור שעות נוספות, ללא התמודדות עם מכלול השאלות הכרוכות בעצם תבנית העסקתם הייחודית, עשויה להוליך לתוצאות קשות מאד. לפיכך, התוצאה היא שאין להתערב בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה; כך בין אם נניח, כי קיימת תחולה לחריגים הקבועים בחוק ובין, ולכך אני נוטה יותר, משום שאין להחיל את הוראות החוק לעניין התשלום עבור עבודה בשעות נוספות בענייננו בהיעדר כל יכולת ליישמו לשיעורין ובהתקיים הסכמה כוללת כי אין לחוק תחולה בכל חלקיו העיקריים הנוגעים למתכונת העבודה עצמה. מדברים אלה עולה, כאמור, כי ספק אם מתקיים בענייננו התנאי הראשון להתערבותו של בג"צ בפסקי-דין של בית-הדין לעבודה (קיומה של טעות משפטית מהותית בפסק-הדין - הערה שהוספה) ומכל מקום, לא מתקיים התנאי השני (שהצדק מחייב את התערבות בית-המשפט, בנסיבות העניין - הערה שהוספה) - שכן נראה שהצדק מחייב דווקא שלא נתערב בפסק-הדין. העתירה נדחית ובכך מתפנה המקום הראוי למחוקק שכאמור 'בימים אלה' שוקד על הסדרת הסוגיה על כל היבטיה."

כאמור, בית-המשפט העליון נטה לגישה, לפיה, החוק אינו חל על עובדי סיעוד, ולא התערב בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, בעניין גלוטן, שניתנה על רקע נסיבותיו המיוחדות, ואין ספק, כפי שנאמר לא אחת בפסיקת בתי-הדין לעבודה, כי הפתרון לסוגיה קשה זו ראוי שיעשה בדרך של חקיקה מתאימה {עב' (חי') 3370-08 KHAREL DURGA נ' יצחק שדה ואח', תק-עב 2011(4), 10176 (2011)}.

3. הסדרי תשלום עבור עבודה במנוחה שבועית ובחג, מכוח החוק, לא חלים על עובדי סיעוד - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (חי') 32239-08-11 {סיזר רוביו נ' עז' המנוח יום טוב בוצ'וק זל, תק-עב 2015(3), 8330 (2015)} התובע טען, כי בניגוד להסכם העבודה ולחוק שעות עבודה ומנוחה, לא אפשרה לו הנתבעת לצאת ליום המנוחה השבועי, למעט בשתי שבתות, בחודשיים הראשונים.

לדבריו, בכל פעם שביקש לנצל את יום המנוחה, נאמר לו שאין מי שיישאר לטפל במנוח ולכן עליו להישאר. כמו-כן, לטענתו, הוא לא קיבל כל תשלום עבור העבודה שביצע בימי המנוחה.

הנתבעת טענה, כי אפשרה לתובע לנצל את יום המנוחה השבועי, אך, לעיתים, העדיף הוא שלא לצאת, אלא, להישאר בביתם, ובמקרה כזה בני המשפחה היו אלה שטיפלו במנוח. לטענתה, בסופי שבוע בהם עבד, קיבל התובע שכר; ועוד, שהתובע נהג לצאת לחופשות גם בימי חול, לעיתים לימים שלמים, וכי שעות אלה לא נוכו ממשכורתו החודשית.

בסיכומיה, ציינה הנתבעת, כי בעניין ע"ע 1113/02 {יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה ואח', תק-אר 2004(1), 200 (2004)} נקבע, כי, ככלל, החוק לא חל על עובדים בתחום הסיעוד, ומכאן, שלא ניתן לתבוע גמול, בגין העסקה ביום המנוחה השבועי, גמול שהוא, למעשה, תמורת "שעות נוספות"; וכן, כי בעניין ע"ע 270/08 {serfima נ' חנה דוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.09)} נפסק, כי, "על הקושי הממשי בהוכחת מספר השעות הנוספות ניתן להתגבר בהוכחת מתכונת העבודה בכללותה, וזאת על יסוד תאור התפקידים והמטלות של העובד הסיעודי ותיאור מתכונת של יום עבודה 'רגיל' ...", אך, התובע לא טען למתכונת.

בעניין טודוראנג'אן התקבלה, ברוב דעות, דעתה של כב' השופטת ברק, לפיה, הוראות החוק אינן חלות על עובד המטפל בקשישים, או בנכים, ומתגורר בביתם דרך קבע, בהעדר אפשרות לפקח על עבודתו. אף-על-פי-כן, נפסק, בעניין טודוראנג'אן, כי צריך לגשר בין המשפט לחיים, ולכן, יש לקבוע, כי למרות שהוראות החוק אינן חלות על עובד מסוג זה, מגיע לו אחוז מסויים מעל שכר המינימום, כתוספת לשכרו, בגין מסגרת עבודתו, ובהתחשב בעובדה שהעובד מקבל דיור וכלכלה מן המעביד. נקבע, שם, כי התוספת הסבירה, בשל תנאי העבודה שנבחנו באותו מקרה, תהא בגובה של 30% מעל שכר המינימום.

ברם, מאוחר יותר, בפסק-הדין ב- דנג"צ 10007/09 {יולנדה גלוטן נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2013(1), 12063 (2013)} נפסק על-ידי בית-המשפט העליון, בעקבות בית-הדין הארצי, כי החוק אינו חל על עובדי סיעוד.

בית-הדין קבע לפיכך, כי מכאן, שגבולות המנוחה השבועית והתמורה עבור עבודה במהלכה, אינה מתחייבת מהוראות החוק. לכל היותר, ניתן להיעזר במסגרות שנקבעו בחוק זה, כדי ללמוד על הערכים שראוי לקדם, הענקת מנוחה שבועית, באופן מעשי, לכל עובד, באשר הוא, ותגמולו ביתר עבור עבודתו ביום כזה, ככל שעבד בו.

אין מחלוקת, שהתובע הרגיש כבן משפחה בבית המנוח, ואף בתצהירו ציין, כי קיבל יחס טוב מהנתבעת ומבני משפחתה. עוד סיפר, כי יצא לבילוי מספר פעמים עם בתה של הנתבעת ובעלה. לצד זאת טען התובע, כי לא היו לו חברים נוספים בארץ, למעט אחותו.

זאת ועוד, בעדותו הציג התובע פנקס שבו, לטענתו, רשם את כל השבתות שבהן עבד. בית-הדין קבע, כי לא ניתן ללמוד מהרישום שלו באיזה שבתות עבד ובאיזה שבתות נשאר בבית המנוח, מבלי שעבד.

בית-הדין קבע, כי התובע לא הצליח להוכיח, באיזה שבתות עבד, שבגינן מגיעה לו תוספת שכר. וכפי שהובהר קודם, הסדרי תשלום עבור עבודה במנוחה שבועית ובחג, מכוח החוק, לא חלים על עובדי סיעוד. על-כן, קבע בית-הדין, כי יש לדחות את התביעה ברכיב זה.

4. זכאות עובדת סיעוד לדמי שעות נוספות - התביעה נדחתה
ב- עב' (חי') 3370-08 {KHAREL DURGA נ' יצחק שדה ואח', תק-עב 2011(4), 10176 (2011)} התובעת טענה, כי היא קיבלה שכר חודשי הנמוך משכר המינימום, ובנוסף, שעבדה "שעות נוספות", אך, לטענתה, לא קיבלה תמורה בגין עבודתה זו, ואף מנוחתה השבועית היתה בחסר. עוד טענה התובעת, כי בהתאם לפסיקת בית-הדין הארצי, בעניין ע"ע 1113/02 {יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה ואח', תק-אר 2004(1), 200 (2004)} היא זכאית עבור כל חודש מחודשי עבודתה לתוספת של 30% משכר המינימום החודשי.

בית-הדין קבע, כי מלבד העזרה שהגישה לנתבע כשקמה בבוקר, כשקמה משנת הצהרים וכשפנתה בערב לישון, ומלבד הכנת הארוחות, התובעת טיפלה גם במשק ביתו של הנתבע.

ברם, בית-הדין לא קיבל את תיאוריה, כאילו ארכה עבודתה במשק הבית שעות רבות מדי יום. ביתו של הנתבע הינו דירה לא גדולה, הכוללת 2 חדרי שינה, סלון, מטבח, מקלחת ושירותים, וברי, כי ניקיונה אינו נמשך יותר משעות ספורות, מדי שבוע.

גם יתר המלאכות, שטיפת כלים, כביסת בגדי הנתבע, עזרה לנתבע במקלחת ועריכת קניות, אינן מסתכמות בזמן רב, מדי יום. מה גם, שהתובעת עצמה אישרה, שלא כל הפעולות הללו נעשו על ידה בכל יום. התובעת אף הודתה, כי בכל יום מימות השבוע היתה לה הפסקה בין השעות 16:00-14:00, והיו פעמים בהן ניצלה אותן לסידורים משל עצמה, מחוץ לבית הנתבע.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הנתבע עבר בשנה שלפני חקירתו הנגדית שני ארועים מוחיים, עם אשפוזים ארוכים, וניכר היה בעת חקירתו שהוא מבולבל קמעא, במיוחד בכל הקשור לתשלומים, אולם, משהוכח, כי תשלומים שהצהיר עליהם היו נכונים, שכן, התובעת אישרה אותם בתצהירה ובחקירתה הנגדית, למרות שחלקה על הרכיב בגינו שולמו, בית-הדין העדיף את גרסתו של הנתבע בתצהירו, אודות שעות העבודה, שהסתיימו אחרי ארוחת הערב, בשעה 19:00, בניגוד לאמור בעדותה של התובעת, שלא פורט בתצהירה של התובעת, כאילו הלך לישון כל יום בשעה 22:00.

כמו-כן, גם אם דו"חות התלות מלמדים שהנתבע נזקק לעזרה חיצונית בפעולות יומיומיות, אותה סיפקה לו התובעת, כאמור בסיכומיה, אין פרוש הדבר ששירתה אותו ללא הפסקה, בכל השעות בהן שהתה בביתו. בית-הדין קבע, כי התובעת עבדה, בפועל, פחות מ- 8 שעות ביום {כשעה בבוקר, כשעה וחצי בצהריים, כשעתיים אחרי המנוחה היומית, כשעה בערב ובין שעה לשעתיים במטלות היומיות המזדמנות האחרות; סך-הכל, בממוצע, כ- 7 שעות ביום}. מכאן, שספק אם היתה זכאית לשכר המינימום החודשי המלא.

גם כאשר שהתה התובעת בבית הנתבע מעבר לזמני משרה רגילה, באחד מלילות סוף השבוע, שהיתה בבית לא היתה כולה בגדר "עבודה", אלא, בבחינת נוכחות למקרה הצורך. לשאלת התגמול הראוי, בגין כך, ניתן ללמוד גזירה שווה מהפסיקה בעניין מדריכים במוסדות בהם היתה דרושה למעסיק לינה של העובדים במקום העבודה, בשעות הלילה, בנוסף לעבודתם הרגילה, שלא נחשבו "שעות נוספות" {ראה: תש"ן/3-84 מדינת ישראל נ' רון ראובן ואח', פד"ע כב, 433, 437; דב"ע לד/3-4 יקואל נ' פלד, פד"ע ה 328, 334}.

בית-הדין קבע, כי הנתבע קיים, בהגינות, אחר ההנחיות שקיבל מנציג חברת כוח-האדם שהתקשרה עם התובעת להעסקתה כמטפלת סיעודית בישראל ואילו התובעת, שידעה, כי אם תישאר בבית הנתבע בסופי שבוע תקבל תשלום נוסף, העדיפה סידור זה על פני יציאה למנוחה שבועית ארוכה. העובדה שהתובעת קיבלה תמורה נפרדת עבור הלילות בהם נשארה בבית הנתבע, בסופי שבוע, מצביעה על העדר כוונה למנוע ממנה תשלום ראוי ועולה בקנה אחד עם הפסיקה שצויינה לעיל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הוא רואה בכך טעם לפגם דווקא בכך שעובד, הנשאר בבית המטופל, בהסכמה ותוך קבלת תמורה נוספת, מגיש מאוחר יותר תביעה לתשלומים מעבר למוסכם עימו. במיוחד חמור הדבר, כאשר התביעה מופנית, כמו במקרה זה, רק כלפי המטופל הקשיש, הנזקק לעזרה הסיעודית, ולא לחברת כוח-האדם עימה התקשרה התובעת לשם ביצוע העבודה בבית הנתבע, ועימה סיכמה את תנאי עבודתה שם.

יש לזכור, כי בהשוואת שכר התובעת לשכר המינימום, יש להביא בחשבון, בנוסף להיקף המשרה, המשפיע על שכר הבסיס, גם את הסכומים שהיתה זכות לקזז משכר התובעת, מכוח תקנות, בשל עלות מגורים בחיפה, הוצאות נלוות וביטוח בריאות, אותם יש להוסיף לסכומים שקיבלה עבור עבודתה, וכן להוסיף לסכום זה הוצאות כלכלה. זאת, נוכח סעיף 3 לחוק הגנת השכר, המאפשר למעביד לשלם חלק משכר העבודה "באוכל ומשקאות המיועדים לצריכה במקום העבודה", בין-היתר, כאשר זהו נוהג מקובל בתנאי העבודה, כמו במקרה דנן. אמנם, נדרש שתינתן לכך הסכמת העובד והתשלום בשווה כסף מוגבל עד לשווי המקובל בשוק, אבל, בענייננו, ניתן ללמוד מנסיבות ההעסקה, על הסכמה מכללא של התובעת, שחלק משכרה יינתן לה בכלכלה, בעין.

בהתאם להלכה הפסוקה, המעסיק היה רשאי לזקוף בגין הוצאות כלכלתה של התובעת סכום השווה ל- 10% משכר המינימום החודשי {ע"ע 300333/97 כהן נ' קבררה, פד"ע לז 755 (2002)}. אם מבוקש לראות בנתבע כמעסיק, והוא נשא בהוצאות הכלכלה, ודאי שהיה רשאי גם להנות מפסיקה זו, אותה לא הביאה התובעת בחשבון בחישובים בנספח לתביעתה.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי התובעת עבדה אצל הנתבע בהיקף שאינו עולה על משרה מלאה, רגילה, למעט בלילות בהם בחרה להישאר בביתו, בסופי שבוע, עבורם קיבלה תשלום נוסף ראוי. לאור המקובץ ובהתחשב בתשלומים הנוספים שקיבלה התובעת מהנתבע, מדי חודש, קבע בית-הדין, כי לא מגיעים לתובעת הפרשי שכר, לעומת שכר המינימום החודשי, או תשלום עבור "שעות נוספות" ועבודה במנוחה שבועית, גם לו היה בית-הדין קובע שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על העסקתה, והנתבע היה המעסיק, ולא כך נקבע.

במקרה אחר, ב- ע"ב (יר') 2042/01 {ז'יביצה לריסה נ' גורדון אורי ואח', תק-עב 2004(4), 3276 (2004)} בית-הדין קבע, כי המנוחה ישנה שעות ארוכות בלילה {22:00-8:00 לפחות וביום 14:00 - 16:00 לפחות}. התובעת עבדה במוצאי שבת כ- 3 שעות וביום ראשון לכל היותר כ 8 שעות. מדובר בשני ימי עבודה נפרדים ביניהם מנוחה של כ- 10 שעות לפחות, בסה"כ 11 שעות, במשמרת של יומיים. לפיכך לא הוכח, כי התובעת עבדה שעות נוספות המזכות אותה בגמול על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה. לנוכח האמור, התביעה לגמול שעות נוספות, נדחתה.


5. שעות נוספות בענף השמירה - התביעה התקבלה
ב- ס"ע (ב"ש) 19920-04-10 {דוד כהן נ' אופק מ.ב.א. דיפנס בע"מ, תק-עב 2011(3), 5761 (2011)} בית-הדין קבע, כי ההסכם הקיבוצי בענף השמירה והאבטחה מאפשר תשלום תוספת בשיעור של 9% מהשכר בגין שעות נוספות גלובליות "בעד כל שעה נוספת ביום חול שלאחר 8 שעות עבודה ליום... עד לתקרת מכסת שעות העבודה המותרות על-פי החוק" {סעיף 10.2 א' להסכם הקיבוצי}.

כמו-כן, מכוח היתר שנתן שר העבודה והרווחה, על-פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 11 לחוק שעות עבודה ומנוחה, מותר להעסיק עובד עד 4 שעות נוספות ביום ו- 12 שעות עבודה נוספות בשבוע.

מכאן, שהוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה והאבטחה מאפשרות תשלום תוספת בשיעור של 9% מהשכר בגין שעות עבודה נוספות גלובליות עד לתקרת העסקה של 4 שעות עבודה נוספות ביום ו- 12 שעות עבודה נוספות בשבוע.

בענייננו, הועסק התובע במשמרות של 12 שעות כדבר שבשגרה. דהיינו, מעבר ל- 12 שעות עבודה נוספות שבועיות. התוספת הנטענת שולמה בשיעור של 8% מהשכר והיא איננה מופיעה כרכיב שכר נפרד בתלוש השכר.

מכאן, שאין בסיס לטענה, כי לתובע שולמה תוספת על העסקה בשעות נוספות גלובליות בתנאים שנקבעו בהסכם הקיבוצי בענף השמירה והאבטחה שבהתקיימם פטורה הנתבעת מתשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות.

לכן, קבע בית-הדין, כי משנכללה התוספת בשיעור של 8% משכר המינימום {לטענת הנתבעת על חשבון העסקה בשעות נוספות}, בשכר השעה ונבלעה בתוכה; רואים בשכר ששולם לתובע {הכולל את התוספת הנטענת}, כשכר רגיל המשמש בסיס לתשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות וגמול בגין העסקה בימי מנוחה שבועית {ראה: סעיף 5 לחוק הגנת השכר}. לפיכך, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את טענת הנתבעת המבקשת לקזז את התוספת כביכול ששילמה לתובע על העסקה בשעות נוספות בעת עריכת חישוב השכר לו זכאי האחרון.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי להפרשי שכר, כמפורט בחישוב שנעשה בתצהירו. חישוב המבוסס על שעות העבודה בפועל כאמור בדוחות הנוכחות אשר אינם במחלוקת, תעריף השעה על-פי תלוש השכר בחודש הרלוונטי לדו"ח הנוכחות אליו מתייחס החישוב, ותשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות על שעות שהן מעבר ליום העבודה הרגיל. מהסכום האמור נוכה התשלום בפועל. בית-הדין חייב את הנתבעת לשלם לתובע הפרשי שכר בסכום כולל של 18,383 ש"ח.

במקרה אחר, ב- ד"מ (ת"א) 7556/00 {משה בן דוד נ' עמישב שירותים בע"מ, תק-עב 2001(1), 8111 (2001)} קבע בית-הדין, כי הן פקודת סדרי השלטון והמשפט; הן חוק שעות עבודה ומנוחה בסעיף 17(א) והן לשון ההיתר הכללי להעבדה בשמירה במנוחה השבועית ובשעות נוספות בסעיף 1, אינם מבחינים בין עובד במשכורת {חודשית} לבין עובד בשכר.

כשם שעובד במשכורת, אשר שובץ לעבודה ביום המנוחה השבועי זוכה למנוחת פיצוי, בנוסף על הגמול הכספי השווה ל"לא פחות מ- 1.5 משכרו הרגיל ", כך יש לנהוג לגבי עובד בשכר. שויון זה בהכרח מתקיים גם בנוגע לימי חג.

6. הנתבעים הועסקו בניגוד להיתר הכללי וחוק שעות עבודה ומנוחה - התביעה נדחתה
ב- תע"א (יר') 2720-07 {מיקוד שמירה אבטחה שירותים וניקיון בע"מ נ' דוד בבין ואח', תק-עב 2011(2), 11773 (2011)} הנתבעים הועסקו בשעות נוספות רבות בניגוד להיתר הכללי בתנאים הנוגדים את החוק.

בחודש ינואר 2007 הנתבע 2 הועסק 60 שעות בשבוע שהחל ביום 14.01.07 - 20.01.07, במקום 43 שעות רגילות ו-12 שעות נוספות שבועיות שהותרו על-פי ההיתר הכללי {סה"כ 55 שעות עבודה מותרות}. יתרה מזו, בשבוע הנ"ל התובע כלל לא יצא למנוחה שבועית ובהתאם לדו"ח הנוכחות לחודש ינואר 2007 עלה, בין-היתר, כי התובע הועסק בשלוש משמרות רצופות בנות 24 שעות. דפוס העסקה זה חזר בחודשים נוספים.

בחודש ינואר 2007 הנתבע 2 עבד 283.33 שעות במקום 238 שעות מקסימאליות {186 שעות משרה מלאה + 52 שעות נוספות מותרות על-פי ההיתר הכללי}, העבדה ב- 50 שעות נוספות מעבר למותר על-פי ההיתר הכללי.

ממצאים עובדתיים אלה חיזקו את גרסת הנתבע 2 ועדותו לפיה הוא התפטר מעבודתו בשל תנאי עבודתו הקשים שכללו, בין-היתר, העבדה בשעות נוספות רבות ובמשמרות רצופות.

בית-הדין קבע, כי מיותר לציין שהעובדה, כי הנתבע 2 קיבל תמורה עבור מלוא שעות עבודתו אינה "מכשירה" את אי-החוקיות שבהעבדתו בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה וההיתרים שניתנו על-פיו.

בהתאם לאמור לעיל, קבע בית-הדין, כי היה קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע {שכללו כאמור העבדה בשעות נוספות רבות בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה וההיתרים שניתנו לפיו} לבין להתפטרותו.

באשר לנתבע 4, קבע בית-הדין, כי בחודש פברואר 2007 הנתבע 4 הועסק 68 שעות בשבוע שהחל ביום 04.02.07 - 10.02.07, במקום 55 שעות עבודה מותרות {43 שעות לפי משרה מלאה + 12 שעות נוספות מותרות על-פי ההיתר הכללי}, כלומר 13 שעות נוספות מעבר למותר על-פי ההיתר הכללי.

בחודש מרץ 2007 הנתבע 4 הועסק ב- 237 שעות. אמנם מספר השעות החודשיות לא הגיע ל- 238 שעות חודשיות מקסימאליות מותרות {186 שעות משרה מלאה +52 שעות נוספות מותרות לחודש על-פי ההיתר הכללי}, ואולם אין בכך כדי לשלול את העובדה כי הנתבע 4 הועסק בניגוד להיתר הכללי אשר קבע את מכסת השעות הנוספות המותרת לפי פונקציה שבועית ולא חודשית.

במילים אחרות, העסקה מעבר ל- 238 שעות חודשיות הנה תנאי מספיק אך לא הכרחי לקביעה לפיה העובד הועסק בניגוד להיתר הכללי. ודוק: קביעה זו מתייחסת לעובדים שמשרתם המלאה מהווה 186 שעות חודשיות בלבד {בשונה מעובדי הוראה למשל}.

הנתבע 4 העיד אף הוא, כי הוא הועסק במשמרות ארוכות בנות 12 שעות ואף מעבר לכך, דבר שהקשה עליו להמשיך את לימודיו בתחום הרפואה הסינית, וזאת על אף שבמעמד החתמתו על חוזה העבודה והטפסים הנלווים נמסר לו, כי המשמרות יימשכו 8 שעות. הוא העיד, כי הוא הלין על שעות עבודתו המרובות ועל כך שהדבר פוגע בלימודיו בפני מר ישראל מקייטון, וכי הוא ביקש להפחית את שעות המשמרות שלו אך נענה בסירוב.

בהמשך עדותו הוא העיד, כי בעקבות תנאי עבודה אלו הוא פנה לחברות אבטחה נוספות לחפש עבודה חדשה ולבסוף הוא התקבל בחברה אחרת באותם תנאי עבודה ופחות משמרות.

בית-הדין קבע, כי מממצאים עובדתיים אלה עלה, כי התובעת העסיקה את הנתבעים 2 ו- 4 בשעות נוספות מעבר לשעות הנוספות המותרות על-פי ההיתר הכללי, ובמשמרות ארוכות שנמשכו שעות רבות, בתנאי עבודה בלתי-הוגנים ובלתי-חוקיים. כן עולה מהראיות והעדויות שהובאו בפני בית-הדין, כי תנאי עבודתם של הנתבעים 2 ו- 4 בשעות נוספות מרובות גרמו להם להתפטר מעבודתם.

בנוסף לכך, כפי שעלה מהנתונים המפורטים לעיל, לא אחת הועבדו הנתבעים 2 ו- 4 מבלי שניתנה להם הפסקה בת 8 שעות בין יום אחד למשנהו, בניגוד לאמור בסעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

המדובר בתנאי עבודה קשים, הנוגדים את החוק, ואין פלא שהנתבעים לא החזיקו מעמד בעבודתם אצל התובעת במשך תקופת העבודה המינימאלית לה התחייבו בהסכם עבודתם כאמור.

יתרה-מכך, מעיון בתלושי השכר של הנתבעים 2 ו- 4 עלה, כי התובעת שילמה להם גמול בעד עבודה בשעות נוספות בחגים ובשבת בחסר בניגוד לשיעורים הקבועים בדין ובפסיקה {לא שולם כלל גמול 175% ו- 200% מהשכר, על אף שבחלק מהמשמרות בהן הם עבדו הגיע להם}, ואולם מכיוון שהנתבעים 2 ו- 4 לא הגישו תביעה נגדית או טענת קיזוז בעניין זה, בית-הדין לא נדרש לדון בכך, והערה זו הושמעה אך לשם המחשת תנאי העסקתם הירודים של הנתבעים 2 ו- 4 וניצול כוח עבודתם לרעה על-ידי התובעת.

כאמור, קבע בית-הדין, כי התובעת העסיקה את הנתבעים 2 ו- 4 בשעות נוספות מרובות בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה וההיתר הכללי. מדובר בנסיבות בהן אין לדרוש מהם להמשיך בעבודתם על אף תקופת העבודה המינימאלית לה הם התחייבו בחוזה העסקתם.

העובדה, כי הנתבעים 2 ו-4 התחייבו לתקופת עבודה מינימאלית אינה צריכה לכבול אותם לעבודה אצל התובעת, בכל תנאי, עד לתום תקופת ההתחייבות. מדובר בנסיבות שממילא היו מזכות אותם בהתפטרות תוך זכאות לפיצויי פיטורים לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, אילו היו צוברים תקופת עבודה של שנה אחת.

ועוד הוסיף בית-הדין, כי יש לפרש את ההתחייבות החוזית של התובעים לתקופת עבודה מינימלית באופן כזה שהיא לא חלה בתנאים בהם הם מועסקים בניגוד לחוק. על-פי פירוש כזה, הנתבעים כלל לא הפרו את חוזה העסקתם.

יתרה מזו, התנהגותה של התובעת בעצם הגשת תביעתה לאכוף את התחייבויותיהם של הנתבעים 2 ו- 4 לפצות אותה בגין התפטרותם לפני תום תקופת העבודה המינימאלית לה הם התחייבו, בנסיבות בהן היא העסיקה אותם באופן בלתי-אנושי ובניגוד לדין ועל-ידי כך גרמה להם להתפטר מעבודתם כאמור, מהווה התנהגות בחוסר תום-לב ושימוש בזכות הנובעת מחוזה בחוסר תום-לב.

בענייננו, התובעת לא קיימה את חוזה העסקתם של הנתבעים 2 ו- 4 בתום-לב ובדרך מקובלת ולא פעלה בהתאם לחובות המוטלות עליה כמעסיקה מכוח משפט העבודה המגן, בכללם, העסקת הנתבעים בתנאים הוגנים ואנושיים במספר שעות נוספות שהותרו בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה וההיתר הכללי שניתן לפיו. בנסיבות האמורות, תוצאת אי-קיום חובת תום-הלב של התובעת בקיום חוזה העבודה עם הנתבעים שוללת את אכיפת סעיף הפיצוי שנקבע בהסכם העבודה בגין אי-עמידה בתקופת העבודה המינימאלית.

7. שעות הנוכחות של התובעים בתורנויות הם "שעות עבודה" לכל דבר ועניין - התביעה התקבלה
ב- תע"א (ב"ש) 2023/09 {אולג פיקובסקי ואח' נ' קרידו בע"מ, תק-עב 2011(2), 8268 (2011)} התובעים טענו, כי נדרשו לעבודה במשמרות רגילות בנות 8.5 שעות ומשמרות בנות 24 שעות {תורנויות}. במתכונת זו נדרשו לעבוד במשך כל תקופת עבודתם, כאשר את המשמרות בנות 24 השעות, ביצעו 8-7 פעמים לחודש.

התובעים טענו עוד, כי באופן תיאורטי ניתנה להם האפשרות, לצאת מהמפעל בשעות הלילה למלונית שהיתה רחוקה מהמפעל, אך לנוכח ריבוי הקריאות במשמרות הלילה, לא היה ניתן הלכה למעשה לממש אפשרות אמיתית לצאת ממקום העבודה למלונית; כאשר ברקע היו קריאות תכופות, אשר לא איפשרו את מנוחתם של התובעים מחוץ למפעל, ומאידך, לא שולם לתובעים מלוא הגמול בגין עבודתם בשעות נוספות, לפיכך עתרו התובעים לחייב את הנתבעת בתשלום גמול עבור שעות נוספות.
על-פי גרסת התובעים, בזמן התורנויות היו עסוקים כול הזמן או עמדו כול הזמן לרשות הנתבעת כדי לטפל בקריאות ותקלות שאירעו במתקני החברה, ולכן טענו התובעים, כי הן את השעות בהן ביצעו מטלות בפועל, והן את השעות בהן עמדו לרשות הנתבעת כדי לבצע כל מטלה לפי הצורך, יש לראות כשעות עבודה.

התובעים צירפו לתביעתם טבלאות ובהן חישבו את ההפרשים בגין אי-תשלום גמול שעות נוספות. התובע 1 טען, כי הוא זכאי לסך 67,068.01 ש"ח, התובע 2 טען כי הוא זכאי לסך 92,843.89 ש"ח, התובע 3 טען, כי הוא זכאי לסך 107,578.89 ש"ח. התובע 4 טען, כי הוא זכאי לסך 62,483.02 ש"ח.

הנתבעת טענה, כי התובעים קיבלו גמול מלא עבור כל שעות עבודתם, וזאת גם בגין התורנויות שביצעו. באשר למתכונת עבודתם של התובעים, ציינה הנתבעת, כי יום עבודתם הרגיל נמשך 8.5 שעות, כאשר הוא התחיל בשעה 07:00 והסתיים בשעה 15:30, כולל הפסקה בת חצי שעה. במהלך אותן השעות בוצעו כל אותן מטלות האחזקה: פעילות מונעת, פעילות יזומה, פעילות מתוכננת.

באשר לתורנויות ציינה הנתבעת, כי בחלק מימות השבוע התובעים היו תורנים. באותם ימים נשארו בתחומי המפעל עד השעה 07:00 בבוקר המחרת, כאשר התורנויות התקיימו גם בסופי השבוע. תורנויות השישי והשבת נמשכו, כל אחת, 24 שעות משעה 07:00 עד 07:00.

במהלך שעות התורנות, לא נדרש מי מהתובעים לבצע כל עבודה יזומה, מתוכננת או מונעת. נדרש מהם להיות זמינים לקריאות, כאשר מספר הקריאות תלוי היה במספר התקלות ובאופיין, כאשר לא כל תקלה מחייבת קריאה.

עוד טענה הנתבעת, כי במהלך שעות התורנות שהו התובעים במלונית בה הוקצה להם חדר, כאשר המרחק בין המלונית לבין אתר העבודה הוא כשני ק"מ, כאשר זמן הנסיעה למלונית אורך דקות בודדות. התובעים היו רשאים לישון במלונית, ובלבד שיהיו זמינים לקריאות.

עוד טענה הנתבעת, כי התורנות תוגמלה באופן מוסכם, כדלקמן: בימים א'-ה', בגין השעות שמ- 15:30 ועד 19:00 קיבלו התובעים גמול שעות נוספות 125% ו- 150%; עבור שעות הלילה, 12 השעות, מ-19:00 עד 07:00, קיבלו התובעים גמול השווה ל- 12 שעות רגילות; עבור תורנות יום שישי, בת 24 שעות, קיבלו התובעים גמול השווה לשכר של 37.75 שעות רגילות ; עבור תורנות שבת, בת 24 שעות, קיבלו התובעים גמול השווה לשכר של 43 שעות רגילות.

בהתייחס לטבלאות שצירפו התובעים, לחישוב התביעה לגמול שעות נוספות, ציינה הנתבעת כי ככל שהטבלאות הללו מבוססות על ההנחה על-פיה 12 שעות הכוננות הן 12 שעות עבודה המזכות בגמול שעות נוספות, הרי שמדובר בטענה בלתי-נכונה עובדתית ומשפטית.

כך, על-פי גרסת הנתבעת את השעות בהן היו אמורים להיות התובעים זמינים לקריאות, יש לראות כשעות כוננות, שלגביהם אין התובעים זכאים לגמול שעות נוספות.

בית-הדין קבע, כי טענת הנתבעת שהתורנויות שהתובעים ביצעו בימי חול ובסופי שבוע, הינן כוננויות בלבד, שאינן מזכות בתמורת עבודה בשעות נוספות, אינה מתיישבת עם פסיקת בית-הדין הארצי לעבודה ועם מכלול הנסיבות והראיות אשר הובאו בפני בית-הדין.

ובית-הדין הדגיש, כי בית-הדין הארצי דן בנושא השכר הראוי לעובד שנדרש לבצע "כוננות" או "תורנות", שמשמעה בפועל העדרות מביתו של העובד, והמצאות במקום העבודה תוך זמינות לקריאות שונות לצרכי המעביד {ע"ע 305/05 אשר מאיר ואח' נ' החברה להגנת הטבע, תק-אר 2007(1), 445 (2007)} (עתירה לבג"צ נדחתה, בג"צ 3291/07 החברה להגנת הטבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.05.07)}.

בית-הדין קבע, כי התובעים נדרשו להיות זמינים לטיפול בתקלות שיתעוררו במפעל, והשאלה מה התובעים נדרשו לעשות במסגרת עבודתם בתורנויות הלילה או בתורנויות בסופי השבוע, הופכת להיות משנית. לא עלה מהראיות שהובאו בפני בית-הדין, כי התובעים ישנו בכל המשמרות המכונות על-ידי הנתבעת ככוננויות.

תיאור הצורך בתורנויות וכונניות במפעל המגנזיום, הוכח על-ידי התובעים, אשר הציגו את ההסכם בין מפעלי המגנזיום לבין הנתבעת, ולפי ההסכם הנ"ל שירותי אחזקת מערכות החשמל, המכשור והבקרה במתקני החברה היו צריכים להתבצע 365 ימים בשנה, 24 שעות ביממה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ה"תורנויות וה"כוננויות" בהן מדובר אינן רק משמרות לילה, אלא גם משמרות בסופי שבוע ובחגים {דהיינו 24 שעות}, לגביהם לא יכולה להיטען הטענה, כי התורן או הכונן יכול היה לישון באותו פרק זמן.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי בסיכומיה הסתמכה הנתבעת על הנפסק על-ידי בית-הדין האזורי לעבודה בחיפה בעניין תע"א (חי') 1991-06 {דורון עוזי נ' אמנור קיסריה שרותי אבטחה ומוקד בע"מ, תק-עב 2009(4), 2734 (2009)} אולם הנסיבות באותו עניין היו שונות לחלוטין מהנסיבות שבפנינו. אף אחד מהשיקולים שהנחו את בית-הדין באותו עניין, לא התקיים בענייננו. כך למשל, אין חולק, כי בפרשת "אמנור קיסריה", היה מדובר בתובעים אשר עבדו כסיירים בנתבעת ואשר במהלך הכוננות לא נדרשו לשהות במקום העבודה, אלא להיות מוכנים במקרה של קריאה.

לא-זו-אף-זו, בפרשת "אמנור קיסריה" הוצגו על-ידי הנתבעת הסכמי העסקה של התובעים מהם עלה, כי הוסכם במפורש שהתובעים לא יהיו זכאים לשכר מלא עבור הכוננויות. מכאן, שהובהר לתובעים עם קבלתם לעבודה, כי לא יקבלו תמורה כספית מלאה בעד הכוננויות. בפרשת "אמנור קיסריה" נקבע, כי על אף שהתובעים נדרשו להגיע לכל קריאה, עדיין היו חופשיים לעשות כרצונם בין קריאה לקריאה ויכלו לשהות בביתם.

התובעים בענייננו, לא היו צריכים להוכיח את מספר שעות העבודה בהן ביצעו עבודה בפועל, מפני שאת כל שעות שהותם בזמן התורנות יש לראות כשעות עבודה. כאמור לעיל, מסגרת שעות העבודה של התובעים בזמן התורנות ידועה ובעיקרה מוסכמת. בימי חול (א'-ה') התורנות החלה בשעה 15:30 והסתיימה בשעה 07:00 בבוקר למחרת. משעה 15:30 עד השעה 19:00 שילמה הנתבעת לתובעים גמול שעות נוספות, אולם מהשעה 19:00 ועד השעה 07:00 {דהיינו, 12 שעות}, לא שילמה הנתבעת לתובעים גמול שעות נוספות.

בימי שישי ושבת, התורנות החלה בשעה 07:00 והסתיימה בשעה 07:00, דהיינו נמשכה 24 שעות.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי כאשר קיימת לגבי עובד מתכונת קבועה של שעות עבודה, השעות הכלולות באותה מתכונת הן שעות עבודתו {עד"מ 19/06 מנשה מואס נ' אייל חדד, תק-אר 2007(1), 52 (2007); ע"ע (ארצי) 1054/04 אבו רמוז פדל נ' ברקת חברה לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.05); ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) נ' אלי אפרים, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.08)}.

כמו-כן, מעביד הטוען, כי העובד לא עבד בכל השעות הכלולות באותה מסגרת, עליו נטל הראיה. במילים אחרות, הנתבעת היא האחראית לכל מה שקשור בתורנות, והיא צריכה לדעת מתי יצאו התורנים מתחום המפעל, ומה מספר השעות שבהן שהו בזמן התורנות מחוצה לו {במלונית}.

במקרה הנוכחי, היתה קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה, האם יצאו התובעים מתחום המפעל בזמן התורנות וישנו במלונית, מתי יצאו ולכמה זמן יצאו.

התובעים חזרו והעידו בפני בית-הדין, כי בפועל לא היה ניתן לישון במלונית והתובעים לא עשו בה כל שימוש, למעט פעמים בודדות, וזאת לנוכח ריבוי הקריאות בתורנויות ולכן נאלצו לשהות בשטח המפעל במהלך כל שעות משמרתם.

לסיכום, קבע בית-הדין, כי ממכלול הראיות והעדויות, המסקנה היא, כי שעות הנוכחות של התובעים בתורנויות הם "שעות עבודה" לכל דבר ועניין, ואין זה משנה אם בחלק מהשעות לא נקראו לבצע איזו שהיא מטלה, משום שלא היתה כזו.

עצם החובה להימצא במפעל תוך התנתקות מביתם ומשפחתם במטרה להיענות לכל בעיה אם תתעורר, גם אם לא תתעורר כלל, פירושה בנסיבות הקיימות העמדת זמן לרשות הנתבעת, וזו הגדרת המונח שעות עבודה בחוק שעות עבודה ומנוחה: "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה". שעות אלה הם בדיוק השעות שבהן עמדו התובעים לרשות העבודה, גם בזמן בו לא היתה כל בעיה לטיפול, אך היו מוכנים וזמינים במקום לטפל בה אם תבוא.

מנגד, הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה לסתור את גרסת התובעים, קרי בכל הנוגע לשעות העבודה של התובעים בעת התורנות, ולא הוכיחה טענתה בנושא העדרותם של התובעים מהמפעל בזמן התורנויות {הלינה במלונית}.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובעים זכאים להפרשים בגין אי-תשלום גמול שעות נוספות, כמפורט בתביעתם.

8. התובע לא הציג רישום של השעות הנוספות בהן עבד ובגינן נקבע גמול העסקה בשעות נוספות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- עב' (ב"ש) 1368/98 {דיגאוקר אילן נ' מפרם פרוייקטים ושינוע בע"מ, תק-עב 2006(1), 10725 (2006)} בית-הדין קבע, כי בענייננו, שעה שעבודת התובע התבצעה מחוץ לחצרי הנתבעת; התובע נמנע מלדווח על שעות עבודתו; ובשים לב לתפקידו, כאחראי על סניף הנתבעת בדרום שהחליט על מסגרת שעות העבודה שלו ביום נתון, קיבל בית-הדין את עמדת הנתבעת ולפיה, בנסיבות אלו, לא חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ביחסים שבין הצדדים. זאת משתפקידו של התובע הוא מסוג התפקידים הדרושים מידה מיוחדת של אמון אישי ותנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם.

עוד הוסיף בית-הדין, כי "התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדן או לפי שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק שעבד שעות נוספות אלא גם את מספר השעות שעבד" {דב"ע לב/3-32 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בראדון, פד"ע ד' 39; דב"ע לז/1-2 תופיק חלד מחמוד נ' דקל מרקט - שותפות, פד"ע ח' 343}.

יחד-עם-זה, נפסק, כי כאשר עסקינן בעובדים בענף הסיעוד המועסקים במסגרת שעות לא שגרתית ניתן להתגבר על הקושי בהוכחת מספר השעות הנוספות שעבד העובד 'בכך שנוותר על הצורך להוכיח באופן פרטני את העבודה בפועל בכל אחד מימי העבודה ובכל אחת משעות העבודה, ונסתפק בקבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה. על יסוד המבנה המוסכם של עבודתה מידי יום, תיאור התפקידים המוטלים עליה והשעות בהן נדרשה לבצע אותם {ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין צבי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (25.01.04); עתירה לבג"צ נמחקה בג"צ 3469/04 יוהאנה טודוראנג'אן נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', לא פורסם, ניתן ביום (2005)}.

בענייננו, לא הציג התובע רישום של השעות הנוספות בהן עבד ובגינן נקבע גמול העסקה בשעות נוספות.

כך גם לא הראה התובע "מתכונת קבועה של העבודה בכללותה". לעניין זה, ציין בית-הדין, כי לא היתה מתכונת קבועה לעבודתו של התובע. מתכונת במסגרתה נדרש התובע לבצע משימות מסויימות, בהתאם לסדר יום קבוע, כך שניתן לקבוע מסגרת קבועה של יום העבודה של התובע. לאור האמור, התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, נדחתה.

9. מנוחת פיצוי ושעות נוספות לעובד במסעדה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- עב' (ת"א) 912263/99 {יגאל לוגסי נ' יריב דרדיקמן, תק-עב 2003(3), 3344 (2003)} קבע בית-הדין, כי עובד בבית אוכל, בבית מלון, או בבית קפה, מותר להעבידו שתי שעות נוספות בכל יום מימי השבוע ושלוש שעות נוספות ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג, כאמור בסעיף 2ב לחוק שעות עבודה ומנוחה ו- 23 שעות נוספות לשבוע.

יוצא איפא, כי העסקתו של התובע במנוחה השבועית מותרת על-פי החוק בכפוף לכך, שהתובע יקבל מנוחת פיצוי עבור עבודת 7 שעות ביום השבת.

מכאן עולה, כי התובע אשר קיבל על-פי הסכם העבודה מנוחת פיצוי בת 8 שעות, בתמורה להעסקתו ביום השבת, הועסק למעשה בהתאם לתנאי ההיתר ובהתאם לנדרש על-פי סעיף 17(א)(2) לחוק שעות עבודה ומנוחה. התובע אף קיבל מכוח הסכם העבודה שעה אחת עודפת של מנוחת פיצוי מעבר למתחייב על-פי ההיתר.

עם-זאת התובע לא קיבל תמורה עבור עבודתו כנדרש בסעיף 17(א)(1) או 17(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה. קרי, תוספת בשיעור של 50% עבור כל שעת עבודה במנוחה השבועית או לחילופין, מנוחת פיצוי של שעה וחצי לפחות תמורת כל שעה בה עבד בעת המנוחה השבועית.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי הנתבעת הנסמכת על הוראות סעיף 17(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, המאפשר כאמור המרתו של תשלום התוספת בשיעור של 50% עבור שעת עבודה במנוחה השבועית במנוחת פיצוי של שעה ומחצה, ביקשה לזקוף לזכותה לצורך חישוב התמורה המגיעה לתובע את העובדה שניתנה לו מנוחת פיצוי של שעה אחת נוספת מעבר לקבוע בהיתר.

משכך טענה הנתבעת, כי לאור העובדה שמנוחת הפיצוי הממצה את זכותו של התובע לתמורה עבור 7 שעות עבודה במנוחה השבועית אחת לשבועיים ובהתאם לסעיף 17(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה עומדת על 10.5 שעות ולאור העובדה שהתובע קיבל בפועל מנוחת פיצוי כאמור בת 8 שעות הרי שהוא זכאי, לכל היותר, לתשלום על-פי התעריף המחייב לעבודה במנוחה השבועית, עבור 2.5 שעות {שבועיות} {זאת כהשלמה (כספית) למנוחת הפיצוי הקבועה בסעיף 17(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה ובהתחשב בשעת מנוחת הפיצוי העודפת מעבר לקבוע בהיתר}.

בית-הדין קבע, כי אין מקור שבדין או בהסכם מכוחו רשאית הנתבעת לקזז מן התמורה המגיעה לתובע על-פי דין את שוויה של שעת מנוחת הפיצוי העודפת שהוענקה לו מכוח הסכמה חוזית מיטיבה ומפורשת.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי המסקנה המתבקשת היא: כי התובע זכאי לקבלת תמורה עבור 3.5 שעות עבודה בממוצע {לשבוע} בגין עבודתו במנוחה השבועית {אחת לשבועיים} בגובה של 50% משכרו השעתי הרגיל וזאת בגין כל שעת עבודה כאמור.

10. זכאות התובע שהועסק בתפקיד הנהלה במלון לתגמול עבור שעות נוספות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תב"ע (יר') נד/ 3-301 {דוד שרצקי נ' מ.ד.ל.י מלון, תק-עב 98(2), 1493 (998)} בית-הדין קבע, כי התובע הועסק בתפקיד הנהלה במלון, על כל הנובע מכך לעניין אי-תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי התובע הועסק בתפקיד שדרש מידה מיוחדת של אמון אישי.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי לא חלות הוראות ההסכם בדבר קיצור שעות על התובע ומכל מקום חלקו ה"אופרטיבי", הנוגע לתשלום שעות נוספות מכוחו בוודאי אינו חל.