פגיעה על רקע הטרדה מינית (סעיף 7 לחוק)

1. הדין
סעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 קובע, כי:

"7. פגיעה על רקע הטרדה מינית (תיקונים: התשנ"ח (מס' 2), התשע"ד (מס' 2))
(א) במסגרת יחסי עבודה לא יפגע מעסיק או ממונה מטעמו, בעובד או בדורש עבודה בעניינים המנויים בסעיף 2 או בכל דרך אחרת, כאשר מקור הפגיעה הוא אחד מאלה:
(1) הטרדה מינית של העובד או של דורש העבודה שנעשתה בידי המעסיק, בידי הממונה מטעמו או בידי עובד אחר;
בחוק זה, "הטרדה מינית" - כמשמעותה בחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק למניעת הטרדה מינית"), ובלבד שלעניין פגיעה שמקורה בהטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(3) ו-(4) לחוק האמור, די בהצעה או בהתייחסות אחת בלבד;
(2) תלונה או תביעה של העובד בשל פגיעה כאמור בסעיף זה;
(3) סיוע של עובד לעובד אחר בקשר לתלונה או לתביעה בשל פגיעה כאמור בסעיף זה.
(ב) על פגיעה שמקורה בתלונה או בתביעה כאמור בסעיף-קטן (א)(2) ו- (3) יחולו הוראות סעיף 6(ב).
(ג) הוראות סעיף זה יחולו, לעניין מעסיק ועובד, בשינויים מחוייבים, ולפי העניין, גם על מי שמעסיק בפועל אדם באמצעות קבלן כוח-אדם, ועל אדם המועסק כאמור."
2. מהותה של ההטרדה המינית
הטרדה מינית היא תופעה מוכרת, וקל לזהות אותה כשנתקלים בה, אך קשה להגדיר אותה. הטרדה מינית היא תופעה ישנה ונפוצה, אך רק לאחרונה היא מצאה מקום בסדר היום הציבורי, בישראל כמו במדינות אחרות {ראה למשל: עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998), כפי שיובא להלן בהרחבה}.

הטרדה מינית פוגעת באדם, בכל מקרה בכבוד האדם, ולא פעם גם בזכויות אחרות, כגון בזכות לשוויון או בזכות לעבוד, אך המשפט עדיין לא נחלץ כראוי להגן על קורבן הפגיעה.

כפי שנראה להלן, בתי-המשפט נתקלו בהיבטים שונים של הטרדה מינית במקרים אחדים, ובכל מקרה ראה בה התנהגות פסולה, אך עדיין לא התמודד עם ההטרדה המינית באופן שיטתי ומקיף.

אם כן, מהי איפוא הטרדה מינית? הטרדה מינית היא תופעה חברתית מורכבת. יש לה ביטויים רבים מספור. היא עשויה להתבטא, בקצה אחד של התופעה, בדיבורים בלבד.

לעיתים הדיבורים נושאים אופי של חיזור מצד אדם אחד אחרי אדם אחר, כשהם משולבים במחמאות, ואפשר שהמחזר אף אינו מודע לכך שיש בדיבורים אלה כדי להטריד את המחוזר.

לעיתים הדיבורים נושאים אופי של בקשות או הצעות על רקע מיני, והם עשויים להתדרדר עד כדי לחץ ואיומים על רקע זה, כגון איומים בפיטורין מן העבודה. ההטרדה המינית עשויה להתבטא, בקצה השני של התופעה, גם בפגיעה גופנית.

לעיתים הפגיעה נושאת אופי של מגעים מקריים כביכול, או אופי של ליטוף שאמור להיות נעים, אך אפשר שהיא תגיע כדי עבירה פלילית, למשל: מעשה מגונה או אף אונס. ובין הקצוות של התופעה מצויות צורות רבות של התנהגות ברמות שונות של פגיעה.

בדרך-כלל ההטרדה המינית נובעת ממשיכה מינית, והיא מכוונת ליצירת קשר בעל אופי מיני. אך לא בהכרח כך. ייתכן, כי ההטרדה המינית תהיה רק מכשיר המשמש אדם אחד כדי לפגוע באדם אחר, לאו דווקא בשל מניע מיני, אלא בשל מניע אחר, כגון יריבות במקום העבודה.

על-פי-רוב, ההטרדה המינית באה מצד גבר כלפי אישה. לכן דבר רגיל הוא שהמאבק הציבורי נגד הטרדה מינית מנוהל על-ידי תנועות של נשים. אך לא תמיד כך. יש שהטרדה מינית באה מצד אישה כלפי גבר, ואף יש שהיא מתרחשת בין בני מין אחד.

ההטרדה המינית מתרחשת, במקרה השכיח, על רקע של היכרות קודמת. היא נפוצה בין עובדים באותו מקום עבודה. היא עשויה לצמוח במוסד, כמו במסגרת של לימודים במוסד להשכלה גבוהה. היא מוכרת היטב בקרב ארגונים בעלי אופי גברי כמו צבא ומשטרה, אך היא עלולה להתרחש בכל מקום ובכל נסיבה {בנסיעה באוטובוס או בתור לקולנוע}.

לעיתים קרובות הטרדה מינית נובעת מתוך יחסי מרות או תלות, כגון יחסים בין מנהל לבין עובדת באותו מקום עבודה, או יחסים בין מורה לבין תלמידה באותו מוסד חינוכי, או יחסים בין מפקד לבין חיילת בצבא. אולם, הטרדה מינית אפשרית גם בין אנשים ללא יחסי מרות או תלות, למשל: בין עובדים המצויים באותו מעמד במקום עבודה אחד.

המכנה המשותף לכל הצורות של הטרדה מינית הוא התנהגות בעלת אופי מיני של אדם אחד שיש בה כדי לפגוע באדם אחר.

מכנה משותף זה רחב מאוד. משום שהוא רחב כל כך, אין הוא מספיק לצורך הבחנה בין מעשים חוקיים לבין מעשים בלתי-חוקיים. הוא כולל, מצד אחד, עבירות פליליות, כמו אונס. הוא כולל גם מעשים פסולים אחרים, שאינם מגיעים כדי עבירה פלילית, אך יכולים להיחשב התנהגות בלתי-חוקית מבחינה אחרת, כגון עבירת משמעת.

עם-זאת הוא כולל גם מעשים מקובלים בקרב אנשים הגונים, כמו צורות שונות של חיזור בעל אופי מיני. שום חברה אינה מעוניינת למנוע חיזור כזה, או להרתיע מפני יוזמה שכוונתה ליצור יחסים קרובים בין אדם לאדם, לרבות יחסים אינטימיים. לכן ברור, כי חיזור בעל אופי מיני, כשהוא לעצמו, אינו פסול, וגם כאשר אין הוא רצוי, ואפילו הוא מתקבל כהטרדה, עדיין אין הוא בהכרח בלתי-חוקי.

מבחינה משפטית אין הגדרה אחת אוניברסאלית מקובלת ומוסכמת למונח "הטרדה מינית". בגדרו של המושג "הטרדה מינית" נכללים סוגים שונים של מעשים אסורים וקיימת קשת רחבה של מקרים במדרג חומרה שונה {עש"מ 11025/02 אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 541 (2003)}.

כפי שנראה להלן, לאור האמור לעיל, בתי-המשפט נתקלים בקושי, מבחינה משפטית, בבעיית ההטרדה המינית ומתחבטים רבות בשאלה מתי עוברת התנהגות בעלת אופי מיני את הגבול המותר אל תחום האסור.

3. החוק למניעת הטרדה מינית
3.1 כללי
החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (להלן: "החוק למניעת הטרדה מינית"), יצר הסדר משפטי רחב בנוגע לתופעת ההטרדה המינית, הן ביחס למצב המשפטי ששרר בישראל עובר לחקיקתו והן ביחס למצב המשפטי בתחום זה במדינות אחרות.

תכליתו של החוק היא "לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים" {ראה סעיף 1 לחוק למניעת הטרדה מינית}.

בנוסף, קובע החוק כי הטרדה מינית מהווה עבירה פלילית שדינה מאסר וכן עוולה אזרחית המזכה בפיצוי כספי.

המחוקק הגדיר בחוק למניעת הטרדה מינית, כי התייחסויות המופנות כלפי אדם או הצעות המופנות כלפי אדם בקשר עם מיניותו כשהן מבזות ומשפילות, או בעלות אופי מיני, פוגעות בכבודו כאדם וכעובד, ולפיכך מתייחס המחוקק להיקף התופעה ולחומרת הפגיעה הנגרמת עקב הטרדה מינית גם כאשר היא מתרחשת במקום העבודה.

כדי למנוע תופעה זו הטיל המחוקק חובה על מעבידים לנקוט אמצעים שתכליתם למנוע מקרים של הטרדה מינית במסגרת יחסי עבודה, וכן לטפל ביעילות בתלונות בגין הטרדה מינית במקום העבודה. חובות אלה חלות גם על המדינה כמעבידה {ראה סעיף 11 לחוק למניעת הטרדה מינית}.

החוק למניעת הטרדה מינית לא קבע עבירה משמעתית מיוחדת הנוגעת להטרדה מינית בארגונים שונים, כגון שירות המדינה, הצבא והמשטרה. בכל הנוגע לשירות המדינה, המענה לכך מצוי בהוראות הכלליות של החוק ובעבירות המשמעת הקבועות בסעיף 17 לחוק המשמעת, וכן בתקשי"ר {תקנון שירות המדינה}.

לאחר חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית תוקן פרק-משנה 43.4 לתקשי"ר, שכותרתו "הטרדה מינית". במסגרת התיקון האמור אימץ סעיף 43.421 לתקשי"ר את ההגדרה להטרדה מינית הקבועה בסעיף 3(א) לחוק למניעת הטרדה מינית.

בתקשי"ר נקבעו הסדרי משמעת והסדרים לטיפול בתלונות בשירות המדינה בגין הטרדה מינית והתנכלות, ופורסם תקנון להבהרת עיקרי החוק למניעת הטרדה מינית בקרב עובדי המדינה, כמתחייב על-פי סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית {עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' זקן, פ"ד נז(2), 312 (2003)}.

3.2 הגדרת סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998
האיסור להטריד מינית אדם ולהתנכל לו קבוע בסעיף 4 לחוק למניעת הטרדה מינית, בעודוסעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית קובע את הגדרת המונח "הטרדה מינית" ונועד לכסות את הקשת הרחבה של המעשים האסורים, העולים כדי הטרדה מינית.

סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 קובע כדלקמן:

"3. הטרדה מינית והתנכלות
(א) הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:
(1) סחיטה באיומים, כמשמעותה בסעיף 428 לחוק העונשין, כאשר המעשה שהאדם נדרש לעשותו הוא בעל אופי מיני;
(2) מעשים מגונים כמשמעותם בסעיפים 348 ו- 349 לחוק העונשין;
(3) הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות;
(4) התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות;
(5) התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית;
(6) הצעות או התייחסויות כאמור בפסקאות (3) או (4), המופנות למי מהמנויים בפסקאות-המשנה (א) עד (ז), בנסיבות המפורטות בפסקאות-משנה אלה, גם אם המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות או בהתייחסויות האמורות:
(א) לקטין או לחסר ישע - תוך ניצול יחסי מרות, תלות, חינוך או טיפול ואם טרם מלאו לקטין 15 שנים - גם בלא ניצול יחסים כאמור, ובלבד שהמטריד אינו קטין;
(ב) למטופל, במסגרת טיפול נפשי, בריאותי, רפואי או פרה-רפואי - תוך ניצול תלות של המטופל במטפל בפסקת-משנה זו,"טיפול נפשי" - כהגדרתו בסעיף 347א לחוק העונשין;
(ג) לעובד במסגרת יחסי עבודה, ולאדם בשירות במסגרת שירות - תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות.
(ד) לתלמיד בכיתה י"ב, או י"ד, שאינו קטין, תוך ניצול יחסי מרות בלימודים;
(ה) לתלמיד או לסטודנט, הלומד במוסד המקנה השכלה עיונית דתית או מקצועית לבוגרים (בחוק זה: "מוסד להשכלה לבוגרים"), תוך ניצול יחסי מרות בלימודים;
(ו) למשתקם כהגדרתו בחוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007, במסגרת תעסוקה - תוך ניצול יחסי מרות בתעסוקה או ניצול תלות.
(ז) לאדם - תוך ניצול יחסי מרות או תלות, במסגרת הדרכה או ייעוץ של כהן דת או של מי שמתחזה להיות כהן דת או של אדם הידוע או המציג את עצמו כבעל סגולות רוחניות מיוחדות.
(ב) התנכלות היא פגיעה מכל סוג שהוא שמקורה בהטרדה מינית, או בתלונה או בתביעה, שהוגשו על הטרדה מינית."

המעשים הנחשבים להטרדה מינית על-פי הגדרת החוק כוללים שני סוגים של התנהגויות:

המעשים המפורטים בסעיפים 3(א)(1), (2) ו- (5) לחוק למניעת הטרדה מינית הן התנהגויות אשר מעצם טבען הינן שליליות, וכוללות, בין-היתר, מעשים חמורים העולים, ברובם, כדי עבירה פלילית, כקבוע בחוק העונשין, התשל"ז-1977. בשל כך, לא נדרשת בהן תגובה של דחיה מצידהּ של המתלוננת, כדי שיבואו לגדרו של מעשה "ההטרדה המינית".

מאידך, המעשים המפורטים בסעיפים 3(א)(3) ו- 3(א)(4) לחוק הן התנהגויות אשר על-פי-רוב הינן פסולות, אולם יאסרו רק מקום בו הן אינן רצויות למתלוננת {אורית קמיר "איזו מין הטרדה: האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם?", משפטים כט (תשנ"ח), 317}.

החוק למניעת הטרדה מינית קובע, כי על האדם המוטרד להראות למטריד, שאינו מעוניין באותן התנהגויות. הדרך להראות את חוסר העניין צריכה להיעשות, בהתאם לסעיף ההגדרות, במילים או בדרך של התנהגות, ובלבד שלא היה ספק סביר לגבי משמעות ההתנהגות.

סעיפים 3(א)(3) ו- 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית מגדירים את המעשים הגובלים בהטרדה מינית, שהם הצעות חוזרות בעלות אופי מיני או התייחסויות חוזרות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו. מעשים אלו מהווים התנהגויות אשר על-פי-רוב הינן פסולות, אולם כפי שהזכרנו לעיל, יאסרו רק מקום בו אותן התנהגויות אינן רצויות למתלוננת.

בגדר מקרים אלו יכולים לבוא למשל, התנהגויות והצעות בעלי אופי מיני הנעשים בין עובדים באותו מעמד במקום העבודה או בין עובדים אשר לא קיימים ביניהם יחסי מרות. או אז, יהא על המתלוננת להוכיח, כי בנוסף לקיומן של אותן התנהגויות חוזרות, הראתה למטריד, שאיננה מעוניינת בהצעות או בהתייחסויות שהופנו אליה מצידו.

עיקרון זה יסודו בתפיסה, שהטרדה מינית היא התנהגות בעלת אופי מיני, שהאדם כלפיו היא מופנית אינו מעוניין בה. לכן, נדרשת הישנות ההתנהגות והבעת היעדר העניין מצד המתלוננת {ראה דברי ההסבר להצעת החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ז-1997, ה"ח תשנ"ז, 484}.

אולם, במקרה שבו מדובר ביחסי מרות יחול על מערכת זו החריג שבסעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית. במסגרת חריג זה נשמטה הדרישה להביע התנגדות או אי-הסכמה מצד המוטרדת.

3.3 חריג לכלל, כי על המוטרדת להביע התנגדותה
סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 קובע כדלקמן:

"3. הטרדה מינית והתנכלות
(3)(א)(6) הצעות או התייחסויות, כאמור בפסקאות (3) או (4), המופנות למי מהמנויים בפסקאות-המשנה (א) עד (ה), בנסיבות המפורטות בפסקאות-משנה אלה, גם אם המוטרד לא הראה למטריד, כי אינו מעוניין בהצעות או בהתייחסויות האמורות:
(א) לקטין או לחסר ישע - תוך ניצול יחסי מרות, תלות, חינוך או טיפול, ואם מלאו לקטין 15 שנים - גם בלא ניצול יחסים כאמור, ובלבד שהמטריד אינו קטין.
(ב) למטופל במסגרת טיפול נפשי או רפואי - תוך ניצול תלות של המטופל במטפל.
(ג) לעובד במסגרת יחסי עבודה, ולאדם במסגרת שירות - תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות.
(ד) לתלמיד בכיתה י"ב, י"ג או י"ד, שאינו קטין, תוך ניצול יחסי מרות בלימודים.
(ה) לתלמיד או סטודנט, הלומד במוסד המקנה השכלה עיונית או מקצועית לבוגרים (בחוק זה: "מוסד להשכלה לבוגרים"), תוך ניצול יחסי מרות בלימודים."

דהיינו, בהטרדה מינית המופנית כלפי האנשים המנויים בסעיפים שלעיל, בנסיבות של ניצול יחסי מרות, לא יידרשו המתלונן או המתלוננת להוכיח, כי הראו למטריד שאינם מעוניינים בהצעות או בהתייחסויות המיוחסות לו. הנחת היסוד במקרים אלו היא שהמוטרד אכן לא היה מעוניין בהתנהגויות אלו, אולם לאו דווקא נתן לכך ביטוי חיצוני.

החריג הקבוע בסעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית בא להקל מנטל ההוכחה המוטל על כתפי הטוענת להטרדה מינית, בשל המצב הנחות, יחסית, בין הטוענת טענה זו לבין מי שהיא כפופה לו.

מאחר שהחוק למניעת הטרדה מינית הוא חוק כללי, שאינו מתמקד רק בהטרדה מינית בעבודה, מתייחס החריג לכלל גם להטרדה מינית, במוסד לימודי, במוסד רפואי או בעבודה.

המשותף לכל אלו הוא יחסי המרות בהם נתונים המטריד והמוטרדת, ויחסי אי-השוויון הבולטים בין מי שנמצא בעמדת הכוח והמרות, לעומת מי שבעמדת החולשה, אשר תלוי לרוב בבעל המרות.

בהטרדה מינית המתבצעת במסגרת יחסי העבודה, תוך ניצול מרות, נזנחה הדרישה להראות את חוסר העניין של המוטרד באותה הטרדה. זאת, כאמור, נוכח העובדה שמערכות יחסים במסגרת יחסי העבודה, הכוללים יחסי מרות, יכולות להוות קרקע פוריה לניצול בעל אופי מיני של הכפוף, ובמציאות קיים אכן אחוז גבוה של הטרדות מיניות במקום העבודה.

במקרים אלו, התלות הכלכלית והמקצועית של העובד בבעל המרות, המטריד, עלולה להרתיע אותו מלהראות לבעל המרות שאיננו מעוניין באותם מעשים, המהווים הטרדה מינית.

על-כן, גם אם נמצא, לכאורה, שהיתה הסכמה לאותן התנהגויות מטרידות, הרי שיש מקום לקבוע כהנחה ראשונית, שהסכמה זו לאו הסכמה היא, בהתקיים יחסי מרות.

העקרונות שלעיל מוצאים את ביטויים גם בפסיקת בית-המשפט העליון, לפיה על-פי החוק למניעת הטרדה מינית, ניתן להניח במסגרת יחסי כפיפות ומרות, כי המוטרד או המוטרדת לא נתנו הסכמתם המלאה והחופשית להתנהגות המטרידה, ואין לדרוש ביטוי חיצוני לאי-הסכמה כאשר המעשה המיני מבוצע כלפי עובדת הסרה למרותו של המטריד {עש"מ 1599/03 טאפירו נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2), 125 (2003); עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' אברהם בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005); בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2), 62 (1999)}.

דוגמה היא, עבירה פלילית של בעילה אסורה בהסכמה, הקבועה בסעיף 346(ב) לחוק העונשין. ההנחה הברורה הגלומה במבנה זה של העבירה, כי בנסיבות בהן אדם כפוף למרותו של אדם אחר, אין לייחס משמעות להסכמה הניתנת מצדו למעשים מיניים עם בעל המרות, ככל שהסכמה זו הנה תוצאת ניצולה של המרות.

אפילו אם ניתנה הסכמה לביצועם של המעשים המיניים, החוק, בהכירו בעמדת הנחיתות הטבועה בה מצוי הקורבן, מאפשר לראותה, בנסיבות המתאימות, כהסכמה "טכנית" שאין לייחס לה משמעות, בהיותה תוצאתם של שימוש לרעה בכוח וניצול פערי כוחות {ע"פ 9256/04 יוסף נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2), 172 (2005); בג"צ 4869/01 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נו(3), 944 (2002)}.

לסיכום, הצעות חוזרות בעלות אופי מיני או התייחסויות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, אשר התרחשו במסגרת יחסי עבודה כלפי עובד, תוך ניצול מרות, מעידות על הוכחת קיומה של הטרדה מינית. כל זאת, גם אם העובד או העובדת לא הראו, כי אינם מעוניינים בהתנהגויות אלו, או גם אם ניתן היה לראות בהתנהגותם כנחזית להיות ב"הסכמה" לאותן התנהגויות.

4. פרשנות המונחים "התייחסויות", "המופנות" כפי שמצויינים בסעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית
הביטוי הסטטוטורי הטעון פרשנות הוא צירוף המילים "התייחסויות המופנות" לאדם, כפי שמופיע בסעיפים 3(א)(4) ו- 3 (א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית. צירוף מילים זה הינו רחב הן על-פי פירושו המילולי והן על-פי הקשרו ותכליתו.

מבחינה לשונית הוגדר הביטוי "פונה" על-פי חלופות מספר, כ- "נוטה, מסב את פניו או את גופו לצד כלשהו", אך גם "יוצר קשר עם", "בא בדברים עם" - "מתבונן, מסתכל". "שם לב ל" - "שועה אל" {מילון ספיר (מהדורה 2); א' אבן - שושן המילון החדש (תשנ"ג)}. הנה-כי-כן, מבחינה לשונית "פניה" אינה רק התייחסות פיזית ישירה. "התייחסות מופנית" כוללת גם הטיית תשומת ליבו של האחר, ובגדרה ייכלל גם מסר המועבר לאחר, או מסר המתייחס למינו או למיניותו של אדם הנאמר בין שני אנשים אחרים בנוכחותו.

אם כן, הפרשנות המתאימה לביטוי "מופנה" המופיע בחוק למניעת הטרדה מינית אינה מצטמצמת כמובן לפירוש הלשוני - המילוני במובנו הצר, ועליה להיעשות גם בהקשרו של הביטוי בחוק, במובנו הרחב המתייחס לתכלית החוק ולעקרונות השיטה.

בעניין הנדון, מקובל להבחין בין שני סוגי הקשרים: "הקשר פנימי" ו"הקשר חיצוני".

"ההקשר הפנימי" הוא ההקשר "הטקסטואלי". אלה הם הפסוקים האחרים המצויים בקרבת הפסוק המתפרש. בתחום החקיקה, למשל, זהו הפרק בו מצוי הסעיף, והחוק בו מצוי הפרק.
"ההקשר החיצוני" הוא ההקשר ה"קונטקסטואלי". זהו כל הקשר שמחוץ להקשר הטקסטואלי. הוא כולל את ההיסטוריה של החוק, את המצב המשפטי ששרר לפני החוק ואת זה שלאחריו, את המסגרת הכללית של הדין באותה שיטת משפט, את הרקע החברתי ואת עקרונות היסוד של השיטה {א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית (10), 256}.

"ההקשר הפנימי" של הביטוי שלפנינו הוא בסעיף החוק המגדיר הטרדה מינית. מלשון הסעיף עולה כי הנושא שמתאר הביטוי "מופנה" הוא "התייחסויות". הביטוי "התייחסות" הוגדר בסעיף 2 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998:

"2. הגדרות
"התייחסות" - בכתב, בעל-פה, באמצעות מוצג חזותי או שמיעתי, לרבות באמצעות מחשב או חומר מחשב, או בהתנהגות."

הגדרה זו היא רחבה ביותר ומכילה מכלול של צורות ביטוי, אשר המחוקק ביקש להכלילן בגדר התנהגויות העשויות ליצור הטרדה מינית. כך, למשל, כלל המחוקק בגדר "התייחסות" גם "מוצג חזותי", כגון תמונות בעלות אופי מיני התלויות במקום עבודה, וכן "באמצעות מחשב".

פרשנות הביטוי "מופנות" בהקשר הפנימי של מילות החוק מחייבת איפוא לפרשו ביחס לביטויים הסמוכים לו, ובהקשר של הביטוי "התייחסות" כהגדרתו בחוק. מההגדרה האמורה עולה, כי המחוקק ביקש ליצור טווח רחב של מקרים שבהם התייחסויות בעלות אופי מיני ייחשבו להטרדה מינית.

בהקשר זה הפרשנות הנכונה של הביטוי "מופנה" תהיה זו אשר תתיישב עם כוונת המחוקק ותכלית החוק, ופרשנות זו היא הפרשנות הרחבה של הביטוי במובן התייחסות, תקשורת והפניית תשומת לב בהקשר מיני כלפי המוטרד או המוטרדת. זוהי הפרשנות של הביטוי הנדון בהקשר הפנימי של החוק ומתוכו.
באשר לפרשנותו של "ההקשר החיצוני"הרי שזה יבחן על-פי תכליתו של החוק למניעת הטרדה מינית בעומדו אל מול המצב המשפטי שקדם לחקיקתו ואל מול המעוות שאותו בא הוא לתקן. לעניין זה לא למותר להזכיר, כי עד לחקיקת סעיף 7 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 לא התייחס החוק בישראל לסוגיית ההטרדה המינית. סעיף 7 לחוק הנזכר התייחס רק להטרדה מינית במסגרת העבודה, וגם זאת אך בהיבט מצומצם בהיקפו.

הגדרת האיסור שבסעיף 7 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה היתה צרה ביותר, ולא כללה את ההטרדה המינית מן הסוג שהפסיקה האמריקנית הגדירה כ"סביבה עויינת". מצב משפטי זה המשיך להתקיים עד לחקיקתו של החוק למניעת הטרדה מינית. בחוק למניעת הטרדה מינית נמנע המחוקק מיצירת קטגוריה נפרדת של הטרדה מינית בדרך של יצירת "סביבה עויינת", ובחר בדרך ייחודית של הגדרת ההתנהגויות הנחשבות כהטרדה מינית בלי לנסות לסווגן לטיפוסים שונים של הטרדה.

היעדר ההבחנה בחוק למניעת הטרדה מינית בין שני סוגי ההטרדה המינית, המקובלים במשפט האמריקני, עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק, וכך נאמר שם:

"החוק המוצע נועד להוקיע את ההטרדה המינית בכל הקשר שהוא ולגבי כל אדם."
{מבוא להצעת חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ז-1997}

בהחלטת המחוקק להגדיר את ההתנהגויות השונות הנחשבות כהטרדה מינית בלי לסווגן לסוגי ההטרדה המקובלים במשפט האמריקני פטר המחוקק מלהתייחס למבחנים הקיימים בפסיקה האמריקנית לבחינת השאלה מה תיחשב "סביבה עויינת", אך קבע קשת רחבה של ההתנהגויות המהוות הטרדה מינית.

על רקע זה, בעומדנו על הקשריה החיצוניים של הפרשנות לנוסח האמור של "התייחסויות מופנות", יש לבחון איזו מן הפרשנויות עולה בקנה אחד עם תכליתו של החוק למניעת הטרדה מינית הן בהתייחס למצב המשפטי ששרר בישראל עובר לחוק והן ביחס לעיקרי השיטה שבה הוא משובץ.

קבלת הפרשנות שלפיה הטרדה מינית בדרך של התייחסות המופנית אל אדם תתקיים רק בפניה ישירה ופיזית אל המוטרד, משמעותה הוצאתם מגדר החוק של מעשים הקשורים ביצירת "סביבה עויינת", כגון תליית תמונות פורנוגראפיות או התבדחויות מיניות בין עובדי המשרד הגברים על מיניותה של אחת העובדות, בנוכחותה, אך לא ישירות כלפיה.

פרשנות כזו תעשה את כוונת המחוקק פלסתר, ואין היא מתיישבת עם כוונתו להרחיב את ההגדרה של הטרדה מינית.

על-כן, הפרשנות שלפיה יש לפרש הערות ה"מופנות" אל אדם אחר לא רק בפניה קונקרטית אליו, אלא גם בדרך של הסבת תשומת ליבו של המוטרד להערות מיניות או לתמונות פורנוגראפיות שמקורן במטריד, היא המתאימה יותר הן לתכליתו של החוק למניעת הטרדה מינית והן למגמה המאפיינת אותו כמו להקשריו הפנימיים של החוק מתוכו.

לסיכום, הן לפי ניתוחו של ה"הקשר הפנימי" והן לפי ניתוחו ופרשנותו של ה"הקשר החיצוני" למונחים: "התייחסויות", "המופנות", יש לפרש את החוק למניעת הטרדה מינית במובנו הרחב.

במסגרת פרשנות מונחים אלו עולה השאלה הבאה: האם קיים הבדל של ממש בעוצמת הפגיעה בכבודו של אדם המוטרד מינית כאשר מופנות אליו הצעות או התייחסויות חוזרות בעלות אופי מיני במסגרת אירוע אחד, לבין מצב דומה המתרחש במהלך מספר אירועים.
אופיין המבזה והמשפיל של ההצעות או ההתייחסויות אינו מושפע מהשאלה אם הן הועלו בגדרו של מפגש אחד או במספר מפגשים. החוק מגדיר כעבירת הטרדה, פניה חוזרת של אדם לרעהו בהצעות או התייחסויות מיניות שאינן רצויות ואינן ראויות בעיני הצד האחר.

ההנחה היא, כי משהופנתה לראשונה לכיוונו של אדם הצעה או התייחסות בעלת אופי מיני, והוא ביטא את חוסר העניין שיש לו בכך, על המציע או המתייחס לחדול מכך על אתר, ואם ימשיך בדבר, ויחזור על הצעותיו או התייחסויותיו, בין באותו אירוע ובין באירוע אחר, יהפוך הדבר להטרדה מינית.

יתר-על-כן, כאשר ההתייחסות המינית אל הזולת היא מבזה או משפילה, אין דרישה לקיום התייחסות חוזרת, ודי בפניה אחת כדי לענות ליסודות ההגדרה של הטרדה מינית אסורה {ע"ע 432/07 פלוני נ' אלמונית,תק-אר 2010(3), 213 (2010)}.

פניות והתייחסויות של פלוני הנכללות במדיום מילולי, שלא גלשו למגע פיסי אסור, אך עוצמת ההשפלה שהתלוותה לפניות המילוליות הללו היתה גדולה במיוחד, אין היא בהכרח פחותה ממגע פיסי אסור {עש"ם 7113/02 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד נז(3), 817 (2003)}.

ביטויים מיניים הפוגעים בכבודן של נשים הם תופעה שיש לבערה {עש"ם 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463 (2001)}. חומרתה של ההצעה המגונה אינה תלויה בהכרח בפוטנציאל המימוש המעשי שלה, אלא בטיב התוכן המיני שבהצעה {עש"ם 65/03 אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 541 (2003)}.

5. מהי התנהגות שהיא "הטרדה מינית"
5.1 כללי
סעיף 4 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 קובע כדלקמן:
"4. איסור הטרדה מינית והתנכלות
לא יטריד אדם מינית את זולתו ולא יתנכל לו."

קיים קושי להגדיר מהי הטרדה מינית, ועל-כן נשאלת השאלה באלו מקרים ההתנהגות של פלוני תיחשב כהטרדה מינית?

הטרדה מינית עשויה להיות בעלת ביטויים רבים מספור, והיא כוללת צורות רבות של התנהגות ברמות שונות של פגיעה במוטרד. המכנה המשותף לכל צורות ההטרדה המינית היא התנהגות בעלת אופי מיני של אדם אחד שיש בה כדי לפגוע באדם אחר. אולם הגדרה זו רחבה מדי, ואין בכוחה להבחין בין מעשים חוקיים למעשים בלתי-חוקיים.

חיזור בעל אופי מיני, כשהוא לעצמו, אינו פסול, וגם כאשר אין הוא רצוי ואפילו הוא מתקבל כהטרדה, עדיין אין הוא בהכרח בלתי חוקי. כאן טמון הקושי העיקרי, מן הבחינה המשפטית, בבעיית ההטרדה המינית: מתי עוברת התנהגות בעלת אופי מיני את הגבול מתחום המותר אל תחום האסור? {דברי בית-המשפט ב- עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר,פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

מנסחי המבוא להצעת חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ז-1997 (הצ"ח תשנ"ז, עמ' 484) היו גם הם מודעים לקושי האמור. לפיהם יש להבחין בין התנהגות בעלת אופי מיני המצויה בתחומי המותר, לבין התנהגות העולה כדי הטרדה מינית פסולה.

סעיף 3(א) לחוק למניעת הטרדה מינית מגדיר את סוגי המעשים הנחשבים "הטרדה מינית". אולם לשונן של חלופות הסעיף רחבה, ואף אנו סבורים, כי לשונן רחבה מדי נוכח העובדה, כי הן קובעות נורמה פלילית. המעשים הנכללים בסעיף 3(א) לחוק למניעת הטרדה מינית יכולים להוות גם עבירה פלילית לפי חוק העונשין וגם הטרדה מינית לפי החוק למניעת הטרדה מינית {ראה: סעיפים 3(א)(1) ו- 3(א)(2) לחוק למניעת הטרדה מינית}.
השאלה אם מעשים מסויימים הם הטרדה מינית פסולה צריכים להיבחן על-פי ההקשר שבו בוצעו המעשים, טיב היחסים בין הצדדים ומכלול נסיבות העניין בכל מקרה לגופו {עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' נחום זקן, פ"ד נז(2), 312, 333 (2003)}.

5.2 התנהגות המהווה הטרדה מינית
ההטרדה המינית היא התנהגות שיש במעשיה אופי מיני, כאשר גם מילים והתבטאויות הם בגדר "מעשה" לצורך כך {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' זוהר בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

להטרדה המינית פנים הרבה, ומידות שונות של חומרה. הטרדה מינית אינה כרוכה בהכרח במעשי סחיטה מינית או במעשים מגונים ממש, היא עשויה להתגבש גם בביטויים, הצעות, ואמירות חוזרות המופנות לאדם ומתמקדות במיניותו, כאשר הוא נותן ביטוי לכך שהוא אינו מעוניין בהן, או מקום שמדובר בהתייחסות בעלת אופי מיני המופנית לאדם, המבזה ומשפילה אותו בהקשר המיני.

על-כן, פרשנות המושג הטרדה מינית בחוק היא לכיוון הרחבה ולא הצרה {עש"מ 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463 (2001)}.

כדי לקבוע מתי התנהגות תיחשב להטרדה מינית קיימים פרמטרים שונים. לפי פרמטרים אלו ההתנהגות תחייב שהמעשה של ההטרדה יהיה בעל אופי מיני, ההטרדה המינית יכולה להיות אישית או סביבתית, יכול שתהא בדרך של הטרדה גופנית או בדרך מילולית, וכן יכולה להופיע ברמות חומרה שונות, אם כי צריך שתהיה בה פגיעה ממשית.

בכל הנוגע להטרדה מינית בדרך של הטרדה גופנית יש מקום להבחין בין מגע חד-פעמי, שיכול להיות מקרי, ובמיוחד כאשר לפי הנסיבות האופי המיני של המגע מוטל בספק, ובין מגע שיש לו אופי מיני ברור, לפי צורת המגע או מקום המגע, במיוחד כאשר המגע חוזר על עצמו פעמים אחדות. מגע כזה, כשהוא לעצמו, יכול להיחשב הטרדה מינית, אלא אם הוא נעשה בהסכמה {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' זוהר בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

אמנם, טפיחות על גב כף היד, כשלעצמן, לא יתפרשו בהכרח כהטרדה מינית. כך גם הבעת הערכה או מחמאה למראהו של אדם אחר או לאופיו, כשהדבר נעשה במידה ובשפה שאינה בוטה {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1), 650, 682 (1998)}.

את אופיה האמתי של התנהגותו של מי שמיוחסת לו הטרדה יש לפרש על רקע מכלול נסיבות המקרה, והתנהגות הצדדים המעורבים באירוע הנדון.

מכל מקום, מעשים או התבטאויות בעלי אופי מיני או רימוז מיני, הנתקלים בהבעת התנגדות מפורשת וברורה מצד האדם אליו הם מכוונים, אין ניתן לסווג כמעשים ידידותיים גרידא {עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' נחום זקן, פ"ד נז(2), 312 (2003)}. זאת, גם אם בתחילה התקבלה אותה התנהגות ללא גילויי התנגדות חיצוניים.

כאשר מדובר בפגיעה בכבוד או בביזוי, המבחן לקיומה נגזר מטיבה של ההתנהגות הפוגענית, ואינו מותנה במידת הפגיעה הסובייקטיבית של הנפגע {עש"מ 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463 (2001); עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' נחום זקן, פ"ד נז(2), 312 (2003)}.

5.3 מה הדין במקרים גבוליים, שהם ספק התנהגות קבילה?
מקרים רבים יכולים להתפרש כמקרים גבוליים, שהם ספק הטרדה אסורה, ספק התנהגות קבילה. במקרים כאלה התשובה לשאלה תלויה במכלול הנסיבות של כל מקרה כשהן מצטרפות ויוצרות יחד את מערכת היחסים של הצדדים המעורבים. לא כל מעשה לעצמו, ולא כל התבטאות בנפרד, אלא כולם כמכלול.

את מכלול המעשים וההתבטאויות יש להעריך על רקע הנסיבות של המקרה. במסגרת הנסיבות נודעת חשיבות מיוחדת לשאלת המעמד של המטריד כלפי המוטרד. למשל, אם היו בין המטריד למוטרד יחסי קירבה; האם מהות ההטרדה היתה גופנית או מילולית, והאם נשאה אופי עויין או חברי; האם היה זה מעשה חד-פעמי או מעשים חוזרים ונשנים לאורך זמן.

נתונים אלה נשקלים זה לאור זה והמשקל היחסי שלהם תלוי זה בזה.

6. "טעות במצב דברים" - סייג לאחריות פלילית
סעיף 34יח לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מגדיר טעות במצב דברים, כסייג לאחריות פלילית באופן הבא:

"(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו;
(ב) סעיף-קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב),"

הרעיון העומד בבסיסה של הגנה זו הוא שברגיל אין הצדקה להטיל אחריות פלילית מלאה על גורם הטועה בהבנת המציאות העובדתית, מאחר שבנסיבות אלה הפועל אינו מסוגל לבחור בחירה חופשית הנטועה במציאות העובדתית בין ביצועה של העבירה לבין הימנעות מביצועה {יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין (מהדורה שניה, 2010), 880-879; גבריאל הלוי תורת דיני העונשין, ג (2010), 216 }.

ההכרה בסייג זה איננה מותנית בהיותה של הטעות "כנה וסבירה" אלא בכנות הטעות בלבד {ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.09)}. עם-זאת, בהיבט הראייתי נקבע, כי סבירות הטעות יכולה לשמש כאמת-מידה לבחינת אמינותה של גרסת הנאשם לגבי טעותו {ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 873 (2001)}.

בנסיבות שבהן נטענת הטענה בכל הנוגע לטעות באשר ליסוד ההסכמה, משקלה של הטענה נחלש מאוד בהעדר עדות ישירה על היסוד הנפשי של מבצע המעשה, וכאשר מנגד, המתלוננת הביעה סימני התנגדות במחוות גוף ובמלל.

חשוב להתייחס לסייג בדבר טעות במצב דברים גם מהיבטו של הכלל בדבר "עצימת העיניים". לאמור: מי שחשד בקיומה של נסיבה ונטל באופן מודע סיכון באשר לכך, לא יוכל להיחשב כמי שטעה טעות כנה לגביה, ולא כל שכן במצבים של עבירות מין {ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 873 (2001)}. להטמעה זו יש חשיבות בנסיבות שבהן הנאשם נחשף לגילוי אי-הסכמה מצד המתלוננת, ובכל זאת "עצם עיניו".

טענה של טעות במצב הדברים עניינה מצבו הנפשי של מבצע העבירה, ועל מבצע העבירה, הטוען לתחולת סייג זה, לעמוד בנטל הבאת הראיות הראשוני {ע"פ 4795/13 אמיר בזזינסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.14)}.

ב- ע"פ 3314/06 {יובל אייזנקוט נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.10)} התקבל ערעורו של המערער ביחס לעניין טעות במצב הדברים, הנוגע לגילה של המתלוננת. מכיוון שהתביעה לא הצליחה להוכיח שהמערער היה מודע לגילה האמיתי של המתלוננת, או לכל הפחות עצם את עיניו בנוגע לעובדה הנ"ל הורשע המערער באינוס המתלוננת לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין {שאיננו עוסק בקטינה}.

7. כבישת התלונה בעבירות מין
כבישת תלונה, כשלעצמה, אין בה כדי לשלול את מהימנותה של גרסת המתלוננת, במיוחד בתלונות המתייחסות לעבירות מין, מקום בו קיים הסבר מתקבל על הדעת מדוע נכבשה העדות.

התופעה של כבישת התלונה בעבירות מין, ובכלל זה מעשי הטרדה מינית במסגרת העבודה, אינה נדירה, ולעניין זה הסברים אפשריים מסוגים שונים. לא פעם העובדת המוטרדת חשה בושה, עלבון וקלון או רתיעה מפני החשיפה ומפני מחירה החברתי והאישי של חשיפה כזו. חששן של קורבנות מינית להתלונן מתעצם, מטבע הדברים, כאשר המטריד הוא איש בעל סמכות הממונה עליהן במסגרת עבודתן {עש"מ 2168/01 חמני נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נה(5), 949 (2001); עש"מ 2203/05 בני מדר נ' נציבות שירות המדינה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.05)}.

במקרים בהם המתלוננת מגישה תלונה במשטרה בגין המעשים שעברה יכול הדבר להוות אינדיקציה לכך שהמעשים נעשו בניגוד לרצונה, אולם אין מדובר בדרישה הכרחית הגורעת ממהימנותה, גם אם לא הגישה תלונתה.

8. שתיקה או התנהגות פסיבית כהעדר הסכמה
גם שתיקה או התנהגות פסיבית עשויות להצביע על העדר הסכמה למעשים, והכל בהתאם למכלול נסיבות העניין בכל מקרה לגופו {עש"ם 11025/02 אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 541 (2003); עש"ם 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463 (2001)}.

9. שביעות רצון במקום עבודה של מי שנתון להטרדה מינית
נוכח יתרונותיו של מקום העבודה או ההטבות הכרוכות בו, יכול אדם להביע שביעות רצון אף כאשר הוא נתון להטרדה מינית.

המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, גבולות ההטרדה המינית נקבעים על-ידי בית-המשפט, הקובע קביעה נורמטיבית מהו סטנדרט ההתנהגות הנדרש מעובד מדינה, והיכן עובר הגבול בין התנהגות ראויה לבין התנהגות פסולה {עש"ם 11025/02 אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד, נז(5), 541 (2003); עש"ם 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463, 478 (2001)}.

10. הטרדה מינית במקום העבודה, יצירת אווירה עויינת ו"הטרדה סביבתית"
10.1 הטרדה סביבתית
להטרדה אישית יש כתובת אישית. היא מופנית על-ידי אדם אחד אל אדם מסויים, וקשורה לזהות של אותו אדם. ברוב המקרים היא מכוונת להשיג מאותו אדם טובת הנאה מינית.

הטרדה אישית היא, ככל הנראה, הצורה הנפוצה של הטרדה מינית אך אפשרית גם הטרדה מסוג אחר: הטרדה סביבתית. הטרדה כזאת אינה מכוונת כלפי אדם מסויים, אלא היא מתבטאת ביצירת סביבה עויינת, למשל, במקום העבודה או במקום הלימודים.

התנהגות יוצרת סביבה עויינת אם היא מעכירה את האווירה, משבשת את היחסים ומפריעה לתפקוד התקין במקום העבודה או הלימודים. אך יצירת סביבה עויינת לא תיחשב הטרדה מינית אלא אם היא בעלת אופי מיני {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' זוהר בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

ביטויים בעלי אופי מיני שעל-פי אמות-מידה אובייקטיביות הם משפילים, מבזים או פוגעים בכבוד על רקע מיני, הם מעצם טיבם גם ביטויים המופנים כלפי כל אדם שלמינו או למיניותו התייחס הביטוי והוא נוכח בעת השמעתו.

כאשר מנהל מחלקה תולה על קירות החדרים במחלקה תמונות פורנוגרפיות, או כאשר מרצה נוהג לנבל את פיו, במהלך הרצאותיו, בביטויים גסים בעלי אופי מיני שיש בהם כדי להשפיל נשים, מדובר באווירה עויינת.

כך גם, כאשר עובד נוהג להתבטא בביטויים שיש בהם רמזים מיניים, לרבות בדיחות ומחמאות, בתדירות אשר יוצרת אווירה לא נעימה במקום העבודה, מדובר באווירה עויינת. נעיר, כי התנהגות כזו הינה פסולה גם אם הבדיחות וההערות אינן מופנות במישרין כלפי עובד או עובדת מסויימים.

זאת ועוד. גם אם דבריו התקבלו בהומור על-ידי חלק מהעובדים ומהעובדות בסביבתו, הרי שכאמור, די בכך, כי מבחינה אובייקטיבית התנהג האדם התנהגות פסולה בעלת אופי מיני על-מנת להרשיעו בהטרדה מינית.

הטרדה מינית אינה מקבלת הכשר נורמטיבי משום שהדברים נאמרו לכאורה בצחוק, או משום שבמקום העבודה מקובלת התנהגות חופשית בתחום המין. הטרדה מינית פסולה היא תמיד, בכל ציבור ובכל מקום {עש"מ 2203/05 בני מדר נ' נציבות שירות המדינה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.05); עש"ם 5550/98 גל-אור נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1), 326 (1999)}.

11. הטרדה מינית במקום העבודה על-ידי הממונה
11.1 כללי
סעיף 2 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 מגדיר מהי מסגרת יחסי העבודה, וקובע כדלקמן:

"2. הגדרות
"מסגרת יחסי עבודה" - מקום העבודה, מקום אחר שבו מתנהלת פעילות מטעם המעביד, תוך כדי העבודה, או תוך ניצול מרות ביחסי העבודה בכל מקום שהוא…"

הטרדה מינית במסגרת יחסי עבודה מצד הממונה נבחנת על-ידי התנהגות. ככל שיש בהתנהגות הממונה יסוד של ניצול מרות כלפי העובדת, כמשמעותו בסעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית ניתן להרשיעו עקב התנהגות מטרידה, כמשמעה בסעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית, וללא צורך להוכיח, כי העובדת הראתה, כי אינה מעוניינת בהתנהגות זו.

בכל הנוגע לקביעת קיומם של יחסי מרות אין די בהתרשמות הסובייקטיבית בלבד בעיני הנפגע ממעשה ההטרדה המינית כדי לקבוע שנתקיימו יחסי מרות כאמור. הביטוי "יחסי מרות" בהוראת סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית, אשר בהתקיימם אין דרישה, כי הנפגע "הראה" היעדר הסכמה למעשים ולביטויים המיניים, מחייב בראש ובראשונה קביעת קיומם של יחסי מרות על-פי אמות-מידה אובייקטיביות.

קיומם של יחסי מרות בין הממונה למוטרד וניצולם על-ידי הממונה, מקימים הנחה שלפיה המוטרד לא נתן הסכמה מלאה וחופשית להתנהגותו של הממונה גם בלי ש"הראה" את אי-הסכמתו להתנהגות זו {עש"מ 2168/01 אליעזר חמני נ' נציבות שירות המדינה פ"ד נה(5), 949 (2001)}.

הוראת סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית מונה את המצבים שבהם קבע המחוקק כהנחה שמתקיימים יחסים בלתי-שוויוניים בין עובד המדינה למוטרד, באופן שקיים חשש טבוע, כי המוטרד יירתע מלהביע התנגדות להתנהגות המטרידה.

במערכות יחסי עבודה שיש בהן יחסי מרות, לא תמיד יאזור המוטרד אומץ להפגין את סלידתו מהתנהגות הממונה עליו. למשל, ביחסי עבודה יש תלות כלכלית ומקצועית של העובד במקום העבודה ובמעביד, שייתכן שתרתיע עובדים להראות לממונים עליהם או למעבידם שאינם מעוניינים בהצעות או בהתייחסויות המיניות המופנות כלפיהם.

אין ספק שקיים קושי אמתי בכל הקשור להטרדות מיניות כאשר קיימים יחסי מרות, מה עוד שמערכות יחסים אלו הן קרקע פוריה לניצול מיני, אף אם לא מושמעים איומים מפורשים {מאמרה של פרופסור שרון רבין-מרגליות "מי מוטרד מהטרדה מינית בעבודה?" (8), 167}.

טרם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית, ותיקון הוראות תקנון שירות המדינה {ייקרא להלן: "התקשי"ר"}, הוגדר בתקשי"ר המונח "בעל סמכות" כך: "ממונה ישיר, ממונה עקיף או מי שהוסמך במסגרת תפקידו ועל-פי שיקול-דעתו להעניק זכות לעובד או להמליץ על הענקת זכות כאמור, או שהוא ממונה על עובד מוסמך כאמור" {ראה גם: עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' זוהר בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}. הגדרה זו לא נכללה בתקשי"ר לאחר חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית, ובנוסח החוק כיום אין כאמור הגדרה ל"מרות". עם-זאת נראה, כי משמעותו הרחבה של המונח "מרות" לעניין הטרדה מינית לא שונתה.

כיום, לאחר חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית לא שונה המצב המשפטי לעניין ההגדרה הרחבה של מושג ה"מרות" {עש"מ 2168/01 אליעזר חמני נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נה(5), 949 (2001)}.

מכל מקום, יהא הדבר אשר יהא, הנחת החוק והתקשי"ר היא, כי המצב האובייקטיבי של "יחסי המרות" די בו כדי לשלול את הצורך להוכיח, כי המוטרד "הראה" לממונה שאינו מעוניין בהתייחסויותיו המיניות, ולהקים את החזקה הסטטוטורית, כי נתקיים יסוד הניצול.
11.2 סמכות ומרות עקיפה
סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית אינו מגדיר מה הם יחסי מרות בעבודה, אולם בפסיקות בית-המשפט התייחסו למושג ה"מרות" פעמים מספר. הפרשנות המקובלת למונח "מרות" לעניין יחסי ניצול בעבודה כוללת גם השפעה, סמכות ומרות עקיפה, והמונח אינו מוגבל ליחסים של מעסיק או ממונה ישיר בלבד {בג"ץ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2), 62 (1999)}.

כך לדוגמה, בנסיבות שבהן פלוני אינו הממונה הישיר על פלונית, אולם הוא במעמד בכיר, ויש בתפקידו להשפיע על מהלך העניינים הן משום שפלונית חוששת להתלונן על התנהגותו, או משום שפלוני מנצל את מעמדו להשגת ניצול ביחסי העבודה, יש בכך ניצול אסור, וזאת על אף שפלוני אינו הממונה הישיר בנסיבות העניין {עש"מ 10088/02 שמואל בצון נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(1), 1884 (2003)}.

על-כן, גם במקרים שבהם פלוני אינו הממונה המקצועי הישיר יכול שיהיה במעמדו יכולת להקנות לו השפעה על מעמד וזכויות העובדת.

המחוקק נתן ביטוי לתפיסה הרואה בחומרה ניצול של מעמד, סמכות, השפעה או מרות לשם הפקת טובות הנאה מיניות, על-ידי קביעת התנהגות זו כעבירה פלילית {ראה: סעיף 3(א)(2) לחוק למניעת הטרדה מינית}. תפיסה זו קיבלה משנה תוקף בחוק למניעת הטרדה מינית, שבו נקבעה הטרדה מינית כעבירה מיוחדת כאשר זו מתרחשת בנסיבות של ניצול יחסי מרות.

12. יצירת אווירה עויינת במקום עבודה
12.1 כללי
הטרדה מינית מתקיימת מקום שאדם מתייחס התייחסות מבזה או משפילה לזולת ביחס למינו או מיניותו {סעיף 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית}.

הטרדה מינית יכולה לנבוע גם מיצירת אווירה עויינת או סביבה עויינת {באנגלית קוראים לכך, בדרך-כלל, hostile environment}, שיש בה פגיעה או סכנת פגיעה בתפקוד במקום העבודה {או במקום אחר, לפי העניין, כגון מוסד לימודים}.

קיום הטרדה מינית אינו מותנה בהכרח בהתייחסותה לאדם מסויים. היא עשויה להתקיים גם מקום שהיא מבטאת התייחסות פסולה המופנית לקבוצה של בני אדם, ומכוונת למינו או למיניותו של אדם או בני אדם הנמנים עם הקבוצה. היא עשויה להתקיים בהקשרים שונים לרבות בהקשר ליחסי עבודה ולסביבת עבודה. היא עשויה ללבוש צורה של "הטרדה סביבתית" היוצרת סביבה עויינת בהקשר המיני, ועשויה לגרום להעכרת האווירה הסביבתית.

במקום שהטרדה הנ"ל מתרחשת במערך תעסוקתי, היא עלולה לפגוע בתפקודה התקין של מערכת יחסי העבודה {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' זוהר בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

הטרדה סביבתית היא הטרדה כזו שאינה מכוונת כלפי אדם מסויים אלא היא מתבטאת ביצירת סביבה עויינת, למשל במקום העבודה או במקום הלימודים. התנהגות יוצרת סביבה עויינת אם היא מעכירה את האווירה, משבשת את היחסים, ומפריעה לתפקוד התקין במקום העבודה או הלימודים. אך יצירת סביבה עויינת לא תיחשב הטרדה מינית אלא אם היא בעלת אופי מיני {עש"מ 2203/05 מדר נ' נציבות שירות המדינה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.05)}.

הטרדה סביבתית עשויה להיווצר, למשל, כאשר מנהל מחלקה בשירות המדינה תולה על קירות חדרו תמונות פורנוגראפיות, או מרצה הנוהג במסגרת הרצאותיו לנבל את פיו בביטויים גסים בעלי אופי מיני משפיל, או עובד הנוהג להתבטא בביטויים בעלי אופי מיני - לרבות בדיחות ומחמאות בתדירות היוצרת אוירה עויינת במקום העבודה.

ההטרדה המינית עשויה, איפוא, להתגבש בהתייחסויות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות כלפי קבוצה של בני אדם, ולאו דווקא כלפי אדם מסויים, פגיעתה של הטרדה כזו היא ניכרת, משהיא מכתימה את סביבת הפעילות הקבוצתית בסגנון, מושגים, ותכנים שמקומם הוא לא בסביבה בת תרבות.

כך למשל, אדם בעל תפקיד במערכת יחסי עבודה הנוהג לספר בדיחות בעלות אופי מיני לציבור שומעיו, שנכללים בו בני המין האחר, עובר בכך עבירה של הטרדה מינית סביבתית {עש"מ 11976/05 רוחי חליל נ' נציבות שירות המדינה תק-על 2007(2), 220 (2007)}.

קיימת ציפיה טבעית וסבירה ממי שנושא בתפקיד בכיר בשירות המדינה, כי ינהג בצורה הולמת ואחראית במעמדו הבכיר.

מצד אחר נשאלת השאלה: מהו הדין בהומור לא מוצלח שאין בו כוונה לבטא יחס מיני אולם מבחינה חיצונית יכול להתפרש כך?

חוסר הוודאות שנוצרת כתוצאה מן העמימות של גבולות ההטרדה המינית והחשש שמא בדיחה לא מוצלחת תיתפס כהטרדה מינית, יש בהם להרתיע אנשים מלקחת את הסיכון שבהתנהגות מסוג זה, ובכך לגרום לריחוק וניכור בין אנשים במקומות עבודה ולפגיעה קשה ביחסים בין אישיים.

הדין המשמעתי אינו מטיל סנקציה על הומור לא מוצלח או על טעם רע בלבד. כל התנהגות נבחנת לגופה, על רקע מכלול נסיבות העניין, ורק התנהגות פסולה, כזו הפוגעת בתפקודו של שירות המדינה, בתדמית השירות בעיני הציבור ובאמונו, היא בתחום הדין המשמעתי.

על-כן, לא כל הלצה או רמיזה בעלת קונוטציה מינית יבואו בגדר המונח "הטרדה מינית". אולם כאשר אופי ההתבטאות ונסיבות העניין מצביעים על כך שמדובר בהתנהגות פסולה, לא ניתן להסתתר מאחורי הטענה שהדברים נאמרו בצחוק {עש"מ 5550/98 גל-אור נ' מדינת ישראל,פ"ד נג(1), 326 (1999)}.

כך למשל, בנסיבות שבהן פלוני בעל מעמד של מורה, איש סמכות ומרות כלפי תלמידות. מעמד זה מחייב אותו להקפיד הקפדת יתר על רמת התנהגות ראויה. במעמד זה יש להבחין בין שני סוגי התבטאויות. התבטאויות שנאמרו בגדר אירוע חד-פעמי, ויש בהן לעבור את הגבול בין הומור רע סתם, שבו אין הדין המשמעתי עוסק, לבין התבטאויות המובילות להתנהגות שאינה הולמת עובד מדינה.

התבטאויות ורמיזות מיניות בוטות כלפי תלמידות קטינות, גם אם נאמרו בצחוק, וגם אם התקבלו באדישות או אפילו בשמחה על-ידי התלמידות, הן התנהגות פסולה.

דוגמה נוספת היא, התבטאויות בעלות אופי מיני על-ידי בעל סמכות תוך ניצול מודע לפגיעות העובדת, נוכח מחלה נפשית עימה היא מתמודדת. התבטאויות אלו אף שבעיקרן נושאות אופי מילולי יוצרות סביבת עבודה עויינת בפני העובדת ומובילות למסקנה, כי יש להתייחס למקרים אלו בחומרה יתרה {עש"ם 7113/02 מדינת ישראל נ' שחר לוי, פ"ד נז(3), 817 (2003)}.

12.2 שביעות רצון ממקום העבודה אינו פוסל קיום אווירה עויינת
התבטאויות של עובד או עובדת, חייל או חיילת, תלמיד או תלמידה במוסד לימודים, המבטאות שביעות רצון ממקום העבודה, השירות או הלימודים, אינן סותרות אפשרות קיומה של "אווירה עויינת" או "סביבה עויינת" על-פי המינוח המבטא סוג של הטרדה מינית או מעשה בעל אופי מיני.

שביעות הרצון מהעיסוק, מתוכנו, מתנאי העבודה הנלווים, מהחברים ואף מהיחס שאותו אדם זוכה לו ממעבידו, מפקדו או מורו, אינו עומד בהכרח בסתירה לקיומה של "אווירה עויינת". נוכח יתרונותיו של מקום העבודה או ההטבות הכרוכות בו יכול אדם להביע שביעות רצון אף כשהוא נתון ב"אווירה עויינת".
אם יישאל על כך, עשוי אותו אדם אף להשיב, כי טוב לו בעבודה. תשובה כזו עשויה להתייחס להיבטים שונים של העבודה או של מקום העבודה, ומבחינה סובייקטיבית ייתכן שעובד כזה אף יקבל על עצמו לספוג אותה "אווירה עויינת", עקב ההיבטים החיוביים שהוא נהנה מהם במקום העבודה או השירות.

בעניין זה אין כדי לתת מענה לשאלה אם מתקיימת במקום העבודה "אווירה עויינת", שכן זו נבחנת בפן מסויים של סביבת העבודה, הפן יכול להתבטא בדיבורים, ואולי ברמזים, או במצגים החזותיים שהם בעלי אופי מיני אשר העובד או העובדת נחשפים אליהם והם על-פי טיבם ואופיים פוגעים בכבודם.

13. ניצול מרות ביחסי עבודה
13.1 כללי
סעיף 346(ב) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 קובע כדלקמן:

" 346. בעילה אסורה בהסכמה
...
(ב) הבועל אישה שמלאו לה שמונה-עשרה שנים תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי, דינו - מאסר שלוש שנים."

עיון בחוק העונשין יגלה, כי הנסיבה בדבר "ניצול מרות" קבועה בסעיפי חוק רבים, בין כנסיבה שהיא חלק מהיסוד העובדתי שבעבירה {ראה למשל סעיפים: 347(א1) ו- 348(ה) לחוק העונשין, התשל"ז-1977}, ובין כנסיבה מחמירה לעניינה של ענישה {ראה למשל: סעיף 199(ב) ו- סעיף 203(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977}. עניינם של חלק ניכר מסעיפי חוק אלו בעבירות מין.

המשותף לעבירות מין המתבצעות בנסיבות של ניצול מרות הוא במערכת היחסים שבין מבצע העבירה ובין קורבנה. קשר זה מאופיין ככזה ששותפים לו שניים שאינם שווים במעמדם ובסמכויותיהם, ואשר במסגרתו צד אחד נהנה מיתרונות יחסיים משמעותיים על פני הצד האחר, כמו למשל יתרונות שבגיל, השכלה, מעמד, תעסוקה או יחסי משפחה.

בעניין זה המחוקק ביקש איפוא למנוע מאנשים המחזיקים בכוח ובסמכות כלפי אנשים אחרים, ויהיו הראשונים מעסיקים, מפקדים, מטפלים או אנשים המצויים בעמדת סמכות אחרת, לעשות שימוש לרעה בכוח סמכותם כלפי אלו הנמצאים בעמדת נחיתות לעומתם, הכפופים להם או התלויים בהם, לצורך קבלת טובות הנאה מיניות. המחוקק ביקש למנוע ניצול בלתי-הוגן של סמכות שיש בו כדי לעוות את אוטונומיית הרצון של הקרבן ולהכפיפה למאווייו של בעל הסמכות.

מכנה משותף נוסף לעבירות אלו הוא היעדרה של דרישה, במסגרת יסודות העבירה, לאי-הסכמה מצד הקרבן. ההנחה הברורה הגלומה במבנה זה של העבירה, כי בנסיבות שבהן אדם כפוף למרותו של אדם אחר, אין לייחס משמעות להסכמה הניתנת מצידו למעשים מיניים עם בעל המרות, ככל שהסכמה זו הנה תוצאת ניצולה של המרות.

לשון אחר, אפילו ניתנה הסכמה לביצועם של המעשים המיניים, החוק, בהכירו בעמדת הנחיתות הטבועה שבה מצוי הקרבן, מאפשר לראותה, בנסיבות המתאימות, כהסכמה "טכנית" שאין לייחס לה משמעות, בהיותה תוצאתם של שימוש לרעה בכוח וניצול פערי כוחות.

יש להבחין בין קיומה של הסכמה טכנית לקיום יחסי מין לבין תוקפה המשפטי של הסכמה זו בהקשרים שונים, ובכללם ההקשר הפלילי.

האיסורים הפליליים, דוגמת הוראת סעיף 346(ב) לחוק העונשין, הקובעת עבירה פלילית של בעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות ביחסי עבודה או בשירות, משקפים עמדה המתמקדת באיתור מקרים שבהם הקשר המיני בין הצדדים היה תוצאה של ניצול אחד הצדדים את פער הכוחות בינו לבין הצד האחר {דברי השופטת דורנר ב- בג"ץ 4869/01 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נו(3), 944 (2002)}.

יחד-עם-זאת, סעיף 346(ב) לחוק העונשין, כולל שתי דרישות: האחת, קיומה של "מרות".המונח "מרות" פורש בעיקר בהתייחס להוראות החוק למניעת הטרדה מינית {ראה למשל: סעיף 3(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998}.

משמעותו המילולית של המונח מרות הנה שליטה או סמכות. מרות ביחסי עבודה הנה איפוא שליטה של הממונה על מי שכפוף לו {עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' אברהם בן חיים, תק-על 2005(2), 907 (2005)}.

התפיסה המונחת ביסודם של חיקוקים דוגמת סעיף 346(ב), היא תפיסה המבוססת על נסיון החיים ועל השכל הישר, הנה כי כפיפות אדם לאדם אחר במקום העבודה יוצרת, באורח טבעי ובלתי-נמנע, יחסי תלות ביניהם.

יוער, כי המונח מרות אינו מוגבל ליחסים של מעסיק או ממונה ישיר בלבד, אלא כולל גם השפעה, סמכות ומרות עקיפה {עש"מ 1599/03 טאפירו נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2), 125, 134 (2003)}. יחד-עם-זאת נקבע, כי התקיימותה של מרות צריכה לאמת-מידה אובייקטיבית, ואין די בהתרשמותו הסובייקטיבית של הנפגע.

לתשומת ליבנו, כי בקיומה של מרות לבדה אין די בהתגבשות יסודות העבירה, ונדרש, כי יתקיים "ניצול" של מרות זו {ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2), 172 (2005)}.

השניה, "ניצולה" של המרות. יחסי תלות מונים בחובם היבטים מקצועיים וכלכליים רבי פנים. כך למשל קיומה של תלות מקצועית בין ממונה לכפוף באה לידי ביטוי בסמכותו של הראשון ליתן לכפוף אישור או משוב מקצועי, להחליט בעניין התפקיד שאותו ימלא, להמליץ על קידומו, להעניק לו הטבות, להעלות את שכרו, ליתן בידו המלצות וכיוצא באלו, ואילו התלות הכלכלית נובעת מהיותו של מקום העבודה, למצער בשביל מרביתה המכריעה של האוכלוסיה, מקור עיקרי של הכנסה, שלאובדנו נלווית משמעות קשה.

13.2 ניצול מרות ביחסים שבין בעל המרות לקטין
אין צורך להכביר מילים בדבר חומרתן הרבה של עבירות מין, לא כל שכן כשמדובר בקטינים. כשמדובר בקורבן שהוא קטין מחוייבות מערכות האכיפה להגן על שלומו וכבודו ביתר שאת, בייחוד כשמדובר בניצול יחסי מרות בין הקטין לאחראי עליו, והפוגעים בקטינים צפויים לעונשים כבדים.

ב- ע"פ 7730/12 {אזריאלי אורי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.14)} המערער ביצע בקטינות בנות 15-12 מעשים קשים שהסבו להן פגיעות גופניות ונפשיות, ובוצעו תוך ניצול תמימותן ויחסי אמון ומרות. בית-המשפט התייחס לחומרת העבירות ולנסיבות ביצוען בעת קביעת מתחם הענישה וגזר עליו: 5 שנות מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי, ופיצוי למתלוננת בסך 68,500 שקלים.

ב- ע"פ 6001/12 {פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.05.13)} הורשע הנאשם אשר שימש כאב בית בבית-ספר בעבירות מעשים מגונים והטרדות מיניות כלפי תלמידים. בית-המשפט הסתמך על קביעות עובדתיות ומהימנות העדים. עם-זאת, זוכה מאחת העבירות נוכח סירוב המתלוננת להיחקר בחקירה נגדית שלא מטעם מובן ועונש המאסר בפועל שהושת הופחת.

14. משמעות דרישת ה"ניצול" בעבירת הטרדה מינית
המילה "ניצול" היא מילה נרדפת למילה 'שימוש', בהקשר שבו אנו עוסקים מדובר למעשה ב"שימוש לרעה". הממונה משתמש בסמכותו או בכוחו להשפיע על מעמדו או עתידו של הכפוף למרותו, על-מנת להשיג את הסכמתו לביצוע המעשים המיניים בו וכדי לכפות את רצונו עליו {עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005)}.

התנהגות העולה כדי "ניצול מרות" עשויה ללבוש צורות רבות ושונות. התנהגות כזו יכולה להיות מפורשת או מרומזת והיא יכולה להיעשות במישרין או בעקיפין. אחת הצורות הקיצוניות של התנהגות זו תהא השמעת איום גלוי וישיר. אך ברוב המקרים לא יועבר האיום באופן ברור ומפורש אלא דווקא בדרך מרומזת יותר, הגם שאין בכך כמובן כדי להפחית מעוצמתו.

במקרים אחרים השימוש לרעה בסמכות ילבש צורה של הבטחה מפורשת או משתמעת של הטבה בתנאי העבודה בתמורה לטובת הנאה בתחום המיני. מכל מקום, תהא הדרך שבה בא לידי ביטוי יסוד "ניצול המרות" אשר תהא המשמעות היא תמיד אחת: השגת הסכמתו של הכפוף לביצוע המעשים שלא על-פי רצונו האמתי אלא עקב שימוש לרעה ביחסי המרות {עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005)}.

קיימות מספר דוגמאות אשר לפיהן עשויה להתבקש המסקנה, כי המעשים המיניים היו בגדר ניצול יחסי המרות, וזאת כאשר פערי הכוח והפרשי הגילאים בין הממונה לכפוף לו גדולים יותר, שלממונה יכולת השפעה ניכרת יותר על מעמדו או עתידו של העובד או שהיוזמה לביצוע המעשים המיניים נתונה בידיו של הממונה.

ככלל, הגישה הנוהגת בבחינת השאלה אם הסכמתו של עובד לקיים מגע מיני עם מעביד יסודה בניצול מרות צריכה להיעשות בשים לב למכלול נסיבות העניין וההקשר שבו המעשים התבצעו }עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005)}.

בהקשר זה עולות השאלות: מהו הדין כאשר היוזמה לקיום מגעים מיניים באה מצידו של העובד מתוך מטרה לקדם את ענייניו הפרטיים במקום העבודה?; האם במצב עניינים זה אין מקום לקבוע שהמעביד עושה שימשו לרעה בכוח סמכותו?

סיטואציות שבהן היוזמה לקיום יחסי המין מגיעה מכיוונו של העובד אינה הסיטואציה הרגילה שאנו משווים לנגד עינינו בדברנו על "ניצול מרות ביחסי עבודה".

לכאורה, ביוזמה זו יש כדי להראות, כי הסכמת העובד לקיום המגע המיני הנה פרי רצונו החופשי, ואינה הסכמה מאולצת וכפויה, תוצאת ניצולם הפסול של יחסי מרות.

בשאלה מסוג זה בית-המשפט נמנע מלקבוע כלל גורף בעניין משום שבהחלט ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם "יוזמה" מצד עובד לקיים יחסי מין עם המעביד תהא אף היא יוזמה "טכנית" בלבד, כגון במצב דברים שבו ברור לכלל העובדים, כי הדרך היחידה להימנע מפיטורין או להתקדם במקום העבודה הנה באמצעות קיום מגע מיני עם המעביד {עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005)}.

במצב כגון זה יש לראות במעביד, ביוצרו מצב זה, כמי שמנצל את מרותו בשביל לקבל טובות הנאה מיניות, ובנסיבות אלו אין לתלות כל חשיבות בכך שהיוזמה לקיום יחסי המין הגיעה מצידו של העובד. היוצא מן האמור הוא, כי "יוזמה" מצידו של עובד לקיום מגע מיני אינה אינדיקציה מוחלטת בבחינת השאלה אם מגע מיני בין מעביד לעובד יסודו בניצול מרות ביחסי עבודה, וכי על כל מקרה להיבחן על-פי נסיבותיו שלו {עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005)}.

אם כן, נקודת המוצא בעניין זה היא, כי מגע מיני בין בגירים, פרי הסכמה ורצון חופשיים, אינו מעניינו של החוק הפלילי ואינו חשוף להתערבות. לעומת-זאת יחסי מין שאינם פרי רצון והסכמה חופשיים, כגון יחסי מין שההסכמה לקיומם ניתנה כתוצאה של ניצול מרות ביחסי עבודה, לא יזכו ליחס דומה.

אין בכך משום "התערבות" בלתי-ראויה או "פלישה" בלתי-מוצדקת לאוטונומיית הפרט, באשר דווקא ההגנה על אוטונומיית הרצון, דווקא ההכרה בזכותו של אדם להתקשר עם בני אדם אחרים על-פי רצונו האמתי, ולא בשל כפיה או אילוץ, דווקא הן העומדות ביסוד איסור פלילי זה ואחרים הדומים לו {ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2), 172 (2005)}.

15. הטרדה מינית ביחסי העבודה - "התנכלות" מהי?
15.1 כללי
סעיף 3(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 קובע כדלקמן:

"3. הטרדה מינית והתנכלות
(ב) התנכלות היא פגיעה מכל סוג שהוא שמקורה בהטרדה מינית, או בתלונה או בתביעה, שהוגשו על הטרדה מינית."

סעיף 7(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 קובע כדלקמן:

"7. נקיטת אמצעים בידי המעביד
"7(א) מעביד חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע הטרדה מינית או התנכלות במסגרת יחסי עבודה, על-ידי עובדו.
...
(ו) לעניין סעיף זה "התנכלות"-לרבות פגיעה כאמור בסעיף 7 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה."

סעיף 7(ו) לחוק למניעת הטרדה מינית מבהיר, כי בהתייחס לחובותיו של המעסיקעל-פי החוק למניעת הטרדה מינית "התנכלות" משמעה גם "פגיעה כאמור בסעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה",דהיינו פגיעה בנושאים המוסדרים בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה {תנאי עבודה, קידום וכיו"ב} או "בכל דרך אחרת", כאשר מקור הפגיעה הוא הטרדה מינית, תלונה או תביעה של העובד בשל פגיעה כאמור או סיוע של עובד לעובד אחר בקשר לתלונה או לתביעה בשל פגיעה כאמור.

15.2 הגדרת סעיף 3(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית
ההגדרה של "התנכלות" בסעיף 3(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, הינה רחבה בהיותה מוגדרת "פגיעה מכל סוג שהוא", אשר מקורה במעשה אחר של "הטרדה מינית" או בהגשת תלונה או תביעה בגינו. אין בלשון החוק דרישה, כי מושא ההתנכלות יהיה עובדת אשר הוטרדה מינית או התלוננה על הטרדה מינית, מקור ההתנכלות יכול להיות גם הטרדה מינית אשר הופנתה נגד עובדת אחרת.

הנדרש בחוק הוא שמקור ההתנכלות יהיה בהטרדה מינית, או בהגשת תלונה או תביעה על הטרדה מינית. תכלית החוק היא למנוע מעשי התנכלות שיופנו נגד עובד או עובדת שמקורם באותה הטרדה מינית בעבודה או בתלונה או תביעה בגינה, וזאת מבלי להגביל את קרבן ההתנכלות להיות קרבן ההטרדה.

יש לשים לב, כי פרשנות אחרת תחטא לתכלית החוק ועלולה להקשות על העובדת להוכיח את טענותיה בדבר הטרדה מינית אשר מעצם טבעו אינו קל להוכחה. זאת, בשל קושי נוסף העלול לנבוע מחששם של עובדים אחרים להעיד לטובתה {ע"ע 384/09 פלוני נ' אלמונית, תק-אר 2010(3), 243 (2010)}.

התנכלות עלולה להרתיע קרבנות של הטרדה מינית מלעמוד על זכויותיהם על-פי חוק, למנוע תלונות ותביעות ולהשתיק מוטרדים ומוטרדות וגם עדים ועדות. בכך היא עלולה לסכל את מטרת החוק ולחתור תחת ניסיונו להגן על מוטרדות ומוטרדים. בנוסף, התנכלות עלולה להיות ממושכת, חמורה והרסנית יותר מן ההטרדה עצמה. הסוג הטיפוסי ביותר של התנכלות הוא שהנילון או חבריו נוקמים במתלוננת או בחבריה ופוגעים בהם בשל התלונה על הטרדה מינית.

איסור ההתנכלות הקשורה בהטרדה מינית הוא רחב במכוון בכל המישורים, ולוכד סוגי התנכלות נוספים רבים. הוא חל על כל סוג של פגיעה, לרבות פגיעה המתבטאת באיום, בלחץ, בהדרה, בהשמצה, בפגיעה בזכויות או בתנאים או בכל דרך אחרת. האיסור חל על קשת רחבה של אנשים הכוללים את המוטרדת, המתלוננת או התובעת על הטרדה, וגם על אדם אחר הקשור בכל דרך שהיא בקרבן ההטרדה או בהטרדה המינית עצמה או בתלונה או בתביעה בגינה {ד"ר אורית קמיר זה מטריד אותי 65 (2009); ע"ע 384/09 פלוני נ' אלמונית, תק-אר 2010(3), 243 (2010)}.

15.3 הדגשים ל"התנכלות"
איסור ההתנכלות על-פי החוק למניעת הטרדה מינית עומד בפני עצמו, והשאלה אם ההטרדה המינית מקור ההתנכלות הנטענת התרחשה או לא אינה רלוונטית, למעט במקרה בו היה מדובר בתלונת שווא או בסיוע לתלונת שווא שנעשו בזדון ובידיעה שהתלונה היא תלונת שווא {ראה: סעיפים 7(ב) ו- 6(ב) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988;אורית קמיר זה מטריד אותי, 66 (2009)}.

תכלית איסור ההתנכלות היא להבטיח, כי קורבנות של הטרדה מינית יוכלו לעמוד על זכויותיהם, וכי תלונות או תביעות על הטרדה מינית יוכלו להתברר כראוי, ובכלל זה עדים לא יחששו להעיד. כפי שנראה, החוק מוגדר באופן רחב, ועל-כן די בהוכחת קשר בין ההתנכלות לבין הטרדה מינית או תלונה או תביעה בקשר להטרדה מינית. מטעם זה, ככל שהטענה היא להתנכלות עקב מתן עדות, אין רלוונטיות לתוכן העדות או למשקלה.

15.4 התנכלות במקום העבודה
ככל שההטרדה באה לידי ביטוי בעניינים הקשורים ב"מערכת יחסי העבודה", כגון אי-היתרי עבודה בימי שישי או עניינים הקשורים ב"יחסי אנוש" כגון אי-אמירת שלום, מדובר במעשים המהווים התנכלות לשמה מצד המעביד, והעולים כדי עבירת משמעת.
עצם ההתנכלות מהווה עבירת משמעת, ולא נדרש, כי ההתנהגות המהווה את ההתנכלות תהווה עבירת משמעת.

פגיעה בעניינים שמנינו לעיל, למשל, ככל שאכן מקורה בהטרדה מינית או בתלונה או בתביעה עליה, מהווה "התנכלות" על-פי החוק למניעת הטרדה מינית, שכן יש בה כדי להרתיע עובדים מלהיות בקשר עם המתלוננת על הטרדה מינית ולהביא לבידוד של המתלוננת, וכן להרתיע עובדים מלהעיד בבירור שנערך על הטרדה מינית.

כפועל יוצא מכך, קורבנות הטרדה מינית יחששו להתלונן על הטרדה מינית, מתוך ידיעה שהדבר יביא לבידודם החברתי, עובדים יחששו להעיד בתלונות או תביעות על הטרדה מינית, ולא יוכל להתקיים הליך ראוי של בירור תלונות ותביעות.

15.5 נטל הראיה
באשר לנטל הראיה יש לפנות תחילה לסעיפי החוק הבאים ופרשנותם.

סעיף 7(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 קובע כדלקמן:

"7. פגיעה על רקע הטרדה מינית
"(א) במסגרת יחסי עבודה לא יפגע מעביד או ממונה מטעמו, בעובד או בדורש עבודה בעניינים המנויים בסעיף 2 או בכל דרך אחרת, כאשר מקור הפגיעה הוא אחד מאלה:
(1) הטרדה מינית של העובד או של דורש העבודה שנעשתה בידי המעביד, בידי הממונה מטעמו או בידי עובד אחר;
...
(2) תלונה או תביעה של העובד בשל פגיעה כאמור בסעיף זה;
(3)סיוע של עובד לעובד אחר בקשר לתלונה או לתביעה בשל פגיעה כאמור בסעיף זה."

סעיף 9(ב) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 קובע כדלקמן:
"9. נטל ההוכחה
...
(ב) בתובענה של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 7(א), תהא חובת ההוכחה על המעביד כי לא פגע כאמור באותו סעיף, אם הוכיח העובד או דורש העבודה כי התקיים האמור בפסקה מפסקאות (1) עד (3) שבסעיף 7(א)."

לנוכח הצורך שלא להרתיע עובדות ועובדים להתלונן על הטרדה מינית, ולנוכח הצורך להבטיח, כי עובדים ועובדות במקום העבודה לא יחששו להעיד בבירור תלונה על הטרדה מינית, יש לתת להוראת סעיף 7(א)(3) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה פירוש מרחיב, כך שהוא יחול על עובד המעיד בבירור תלונה על הטרדה מינית ללא תלות בתוכן עדותו, בין אם עדותו מסייעת למתלוננת ובין אם עדותו אינה מסייעת למתלוננת {ע"ב (ת"א) 2755-05 פרחי רצון נ' המכון למחקר ביולוגי בישראל ואח' תק-עב 2012(4), 8958 (2012)}.

סיוע של עובד לעובד אחר בקשר לתלונה או לתביעהיש לראותו לא רק כמתן עדות, אלא גם כמתן תמיכה מסוגים שונים, כגון שמירת קשר עם העובדת המתלוננת כאשר היא סובלת מבידוד חברתי במקום העבודה.

16. פסיקת פיצוי על-פי חוק למניעת הטרדה מינית
16.1 כללי
הכללים המנחים לפסיקת פיצויים נקבעו על-פי סעיף 6 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 הקובע כדלקמן:

"6. הטרדה מינית והתנכלות - עוולות אזרחיות
(א) הטרדה מינית והתנכלות הן עוולות אזרחיות, והוראות פקודת הנזיקין (נוסח חדש) יחולו עליהן בכפוף להוראות חוק זה.
(ב) בית-משפט רשאי לפסוק בשל הטרדה מינית או בשל התנכלות פיצוי שלא יעלה על סך של 50,000 ₪ ללא הוכחת נזק."

16.2 פיצוי בהוכחת נזק
במקרה של הטרדה מינית נתונה למוטרד האפשרות לתבוע את המטריד לפי הוראת סעיף 6(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, לתשלום פיצוי בגין נזקו המוכח על-פי הוראות פקודת הנזיקין, דהיינו נזק ממוני ממשי {נזק מיוחד} ונזק לא ממוני, בגין כאב וסבל למשל {נזק כללי}, הנקבע בדרך-כלל על-פי אומדנא. במקרה שעלה בידי המוטרד להוכיח את נזקו, אין הגבלה בגובה הסכום שנפסק {ע"ע 697/09 פלונית ואח' נ' אלמוני, תק-אר 2011(4), 243 (2011)}.

16.3 פיצוי ללא הוכחת נזק
ככל שלא ביקש המוטרד להוכיח את נזקו, בין ממוני ובין שאינו ממוני, כמו גם במקרה שלא עלה בידו להוכיחו, רשאי בית-המשפט לפסוק ללא הוכחת נזק, לפי הוראת סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח.

מקום שביקש המוטרד לפסוק לו את נזקו "ללא הוכחת נזק" לפי סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, בית-הדין ינהל את הדיון ויפסוק בתביעה, בהתאם לחזית הדיון המתנהל באותו בית-משפט.

מקום שתובע ביקש להוכיח את נזקו לפי פקודת הנזיקין, "במסלול" כפי שמתווה הוראת סעיף 6(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, ולא עלה הדבר בידו, או שהצליח להוכיח סכום בשיעור נמוך מסכום הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, מוסמך בית-המשפט בנסיבות שכאלה לפסוק לתובע את נזקו לפי הוראת סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית "ללא הוכחת נזק" {בג"צ 9582/10 פלונית נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו) (13.12.11)}.

לפיצוי הקבוע בסעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית מאפיינים עונשים. תכלית סעיף זה דומה לתכליתו של סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 הקובע כדלקמן:

"10. סמכות שיפוט ותרופות
(א) לבית-הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי:
(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית-הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 120,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק;..."

מטרות הפיצוי בשני סעיפים אלו הן שתיים: פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי, ועל-כן במקרים אחדים ניתן להתיר את פסיקת הפיצוי כפיצוי עונשי {דב"ע נו/129 - 3 שרון פלוטקין ואח' נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481}.

פיצוי עונשי יכול לינתן במקרים בהם לממונה היתה יכולת לסתור את חזקת ניצול יחסי המרות על-ידי חובת דווח לממונה מעליו אודות היחסים המיניים, אך נמנע מכך {ע"ע 274/06 פלונית נ' אלמוני, תק-אר 2008(1), 740 (2008)}.

16.4 בקשת עיכוב ביצוע רכיב הפיצוי
בבקשה לעיכוב ביצוע רכיב הפיצויים שנפסקו במסגרת גזר דין פלילי, לא נדרש קיום דיון במעמד הצדדים, וניתן להכריע בה על יסוד הכתובים כאילו היה מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע במסגרת ערעור אזרחי. מובן, כי אין בכך כדי לגרוע מן האפשרות לקיים דיון בעל-פה, הכול לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט.
מן האמור לעיל נראה, כי בבחינת עיכוב ביצוע פיצוי יש לשאוב השראה מן השיקולים לעיכוב ביצוע פסק-דין כספי בהליך אזרחי. בהליך זה יש להוכיח שני תנאים מצטברים, המקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות": כי לערעור סיכויים טובים; וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב הביצוע.

ככלל, על המבקש במקרים אלו להראות, כי אם יזכה בערעורו, לא יוכל לגבות את כספו בחזרה מן המשיב {ע"פ 2589/05 מקייבסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.05); ע"א 10189/07 ששון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.09)}.

במקום שבו יטען המערער, כי מצבה של המתלוננת לא יורע אם יידחה התשלום, אין בו די. מתן סעד לנפגע העבירה בטווח זמנים קצר הוא אחד מתכליותיו הבולטות של פיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

17. ההטרדה המינית בעין הלכות בית-הדין לעבודה
מטרת החוק למניעת הטרדה מינית היא לאסור ולמנוע הטרדה מינית, ולקבוע דרכים לטיפול בתלונה על הטרדה מינית. החוק מרחיב את הגדרת ההטרדה המינית, והיא חלה לא רק בתחום יחסי העבודה, אלא גם על צה"ל, משטרת ישראל, השב"ס, מוסדות חינוך והאקדמיה, בתי חולים ומרפאות ולמעשה, על כל מקום. יחוד נוסף בחוק הוא הטלת אחריות למניעה ולטיפול על המעסיק והממונה.

כיום, על כל מעסיק מוטלת החובה לעמוד בתנאי המינימום של החוק למניעת הטרדה מינית, ולשם כך עליו להבין את עיקרי החוק למניעת הטרדה מינית, נושא חובות ואת דרכי אכיפת ביצועו.

18. התנהגות מטרידה במסגרת יחסי העבודה
18.1 כללי
הטרדה מינית כלפי עובדת, הנעשית תוך ניצול מרות, בדרך של התנהגות המפורטת בסעיפים 3(א)(3) או 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית היא כזו שנעשתה במסגרת יחסי עבודה. "מסגרת יחסי עבודה" מוגדרת בסעיף 2 לחוק למניעת הטרדה מינית כ"מקום העבודה, מקום אחר שבו מתנהלת פעילות מטעם המעביד, תוך כדי העבודה, או תוך ניצול מרות ביחסי העבודה בכל מקום שהוא".

הגדרתו של המונח "מסגרת יחסי עבודה" היא הגדרה רחבה, הכוללת בתוכה לא רק את מקום העבודה, אלא גם מקומות אחרים, הקשורים באופן ישיר או עקיף לעבודה. ההנחה העומדת בבסיס ההגדרה הרחבה היא שהטרדה מינית נעשית, בדרך-כלל, במעמד אינטימי וללא עדים, ועל-כן לא תמיד תתרחש במתחם הרגיל של העבודה, בו מצויים עוד אנשים.

18.2 תוך ניצול מרות ביחסי העבודה
יסוד ניצול המרות ביחסי העבודה הוא היסוד המייחד את איסור ההטרדה המינית ביחסי עבודה מהטרדה מינית, על סוגיה. מרות במשמעותה הפשוטה היא שליטה של הממונה על מי שכפוף לו. מרכיב המרות כולל בחובו גם השפעה וסמכות עקיפה ואינו מוגבל ליחסים של מעסיק או ממונה ישיר בלבד {עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' אברהם בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005); עש"מ 1599/03 טאפירו נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2), 125, 134 (2003)}.

ככלל, הגישה הנוהגת בבחינת השאלה האם ממונה "ניצל את מרותו" צריכה להיעשות בשים לב למכלול נסיבות העניין וההקשר בו המעשים התבצעו. יש לשים לב שככל שפערי הכוח והפרשי הגילאים בין הממונה לכפוף לו גדולים יותר, ככל שלממונה יכולת השפעה ניכרת יותר על מעמדו או עתידו של העובד, וככל שהיוזמה לביצוע המעשים המיניים נתונה בידיו של הממונה, כך עשויה להתבקש המסקנה, כי המעשים המיניים היו בגדר ניצול יחסי המרות.

כל זאת, מבלי למצות את השיקולים השונים הרלוונטיים לעניין אשר ייבחנו בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה {עש"ם 4790/04 עניין בן חיים הנ"ל}.

ביחס ל"ניצול יחסי המרות" יש להתייחס למבחן הסובייקטיבי. מבחן זה רלוונטי להיבט הניצול של "יחסי המרות", שכן יסוד הניצול של יחסי המרות ניזון מכך שהמוטרד יירתע מלהביע אי-הסכמה כלפי מי שהוא תלוי בו עקב יחסי המרות. בדרך-כלל במסגרת יחסי עבודה, כאשר הוכח יסוד המרות של אדם שהוא בעל סמכות ישירה או עקיפה כלפי עובד או עובדת, אין ההתרשמות הסובייקטיבית של אותו נפגע או נפגעת טעונה הוכחה בנפרד.

משהוכחו יחסי המרות במסגרת העבודה, הנובעים מיכולתו של ממונה כאמור להשפיע במישרין או בעקיפין על גורלו של הנפגע, נלמדת מכך המסקנה, כי אותו נפגע או נפגעת מודעים למעמדו של בעל הסמכות במקום עבודתם, ולפיכך מתקיים יסוד הניצול {עש"מ 1599/03 טאפירו נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2), 125 (2003)}.

18.3 הפן הראייתי בהטרדה מינית הנעשית במסגרת יחסי עבודה
על העובדת שחוותה הטרדה מינית במסגרת יחסי העבודה לעמוד בנטל קל באופן משמעותי מנטל ההוכחה הקיים במישור הפלילי, וזאת בשל הקושי בהוכחת התביעה והבאת הראיות שישכנעו את בית-הדין, כי אכן הוטרדה מינית.

לעיתים, תידרש מתלוננת להעיד על נושא אינטימי שהתרחש בדל"ת אמות, ויש שתידרש להציג מסמכים וראיות המצויים, לרוב, אצל המעסיק, אולם הימנעות מהבאתם לא תעמוד, בהכרח, לחובתה. יתירה מזאת, בעילת הטרדה מינית בנסיבות של יחסי מרות, הדעת נותנת שלממונה, בעל המרות, קל יהיה יותר בהבאת עדים מטעמו, שיכול ויהיו עובדים הכפופים למרותו, מאשר למתלוננת, אשר בעצמה נמצאת בעמדת חולשה, ותתקשה "לגייס" לעזרתה עובדים נוספים, כנגד בעל המרות {ע"ע 300376/97 חברה פלונית בע"מ נ' אלמונית, פורסם באתר אינטרנט נבו (24.12.01)}.

בנוסף, קיים הקושי הנפשי הכרוך בעצם מסירת המידע על המעשים שנעשו כלפי המתלוננת. בכלל זה יבוא החשש מפני תגובות קרוביה של המתלוננת, תחושת הביזוי שעלולה להיות כרוכה בהליך הוכחת התביעה, החשיפה הציבורית ועוד.

כאשר העובדת מוכיחה את המוטל עליה עובר נטל ההוכחה למעביד, ועליו להוכיח, כי פעל בהתאם לסעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, בין אם מן הטעם שלא הוכחו אותן "הצעות או התנהגויות בעלות אופי מיני", ובין אם מן הטעם שאין מדובר "במסגרת יחסי עבודה", ושלא "תוך ניצול יחסי מרות".

על בעל המרות רובץ נטל ראייתי כבד ביותר של הפרכת חזקת הניצול הגלומה בעצם מהותם של היחסים. כל עוד נטל ההוכחה המוגבר להפרכת חזקת הניצול לא הופרכה, עומדת חזקה זו בעינה {ע"ע 274/06 פלונית נ' אלמוני, תק-אר 2008(1), 740 (2008)}.

ככל שהמעביד יוכיח, כי בינו לבין העובדת התפתחה מערכת יחסים כוללת, שניתן היה לזהות בה פעולות הדדיות המעידות על עניין משותף לרומן אמיתי, הרי שטענה בדבר יוזמה מצידה של העובדת, היתה יכולה לסייע בהוכחת העדר "הניצול".

על מעביד להצביע על סממנים המעידים על מערכת יחסים שהינה גם חיצונית למסגרת יחסי העבודה. כך, למשל, שרומן בינו לבין העובדת כלל, בין-היתר, פגישות מחוץ למקום העבודה, ושמאפייניו של אותו רומן באו לידי ביטוי בזמנים שאינם דווקא שעות העבודה.

במקרים אחרים שבהם מערכת היחסים שבין בעל המרות לעובדת מבוססת על יחסי מין מזדמנים, באופן שמוגבל למסגרת העבודה בלבד, מבלי שהוכחו סממנים אמתיים המעידים על רצון הדדי לפיתוח מערכת יחסים, או אז לא תתקבלנה טענות הגנה בדבר הסכמה או פיתוי. כאמור, קביעה זו באה לאור חובת הזהירות והאחריות המוגברת החלה על בעל המרות, ובהתחשב בסביבת העבודה רוויית האינטרסים ופערי הכוחות.

על-מנת להפריך את חזקת ניצול יחסי המרות, על בעל המרות המתגונן כנגד תביעה בעילה של הטרדה מינית מכוח סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית, להוכיח, במסגרת הגנתו, כי לא התקיימו אף אחד מן המעשים המפורטים בסעיפים 3(א)(1) עד 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית, וכן להראות שלא התקיימו סממנים של ניצול יחסי המרות.

סממנים המצביעים על ניצול יחסי המרות יכולים להתבטא בבקשות חוזרות של הממונה אל העובדת לבוא עמה בקשר אישי קרוב, הערות עם קונוטציה מינית, נגיעות {גם לכאורה תמימות} בגופה של העובדת, הפעלת לחץ מכל סוג שהוא, קיומה של אווירה עויינת או השפעה או חשש להשפעה על מעמד העובדת המוטרדת במקום העבודה.

יחד-עם-זאת, במקרים אחדים עמידה בנטל ההוכחה האמור אינה מספיקה ועל העובד מוטלת חובה נוספת, לפיה נדרש להוכיח, כי פעל באופן אקטיבי לביטול יחסי המרות, עוד בשלב מוקדם של מערכת היחסים האינטימית. זאת, על-מנת להבטיח שהתפתחות מערכת היחסים לא תושפע בשום צורה מיחסי המרות, ולשלול כל חשש של ניצולם.

18.4 היוזמה ליצירת הקשר האינטימי במסגרת יחסי העבודה
אמנם לכאורה, ביוזמה של עובד או עובדת כלפי ממונה, יש כדי להראות, כי הסכמתו לקיום קשר אינטימי עד כדי מגע מיני עימו, הינה פרי רצון חופשי ונטול כפיה. אולם מאידך, יש להימנע מלקבוע כלל גורף בעניין זה.

בהחלט ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם "יוזמה" מצד עובד לקיים יחסי מין עם המעביד, תהא אף היא יוזמה "טכנית" בלבד, כגון במצב דברים בו ברור לכלל העובדים, כי הדרך היחידה להימנע מפיטורין או להתקדם במקום העבודה הנה באמצעות קיום מגע מיני עם המעביד, וכי הדבר הוא בבחינת נורמת עבודה בלתי-מדוברת ובה בעת ממשית וקיימת.

היוצא מן האמור הוא, כי "יוזמה" מצידו של עובד לקיום מגע מיני אינה אינדיקציה מוחלטת בבחינת השאלה האם מגע מיני בין ממונה לעובד יסודו בניצול מרות ביחסי עבודה, וכי על כל מקרה להיבחן על-פי נסיבותיו הוא {ע"פ 9256/04 יוסף נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2), 172 (2005)}.

במקום שיחסי המין שקויימו עם הממונה היו פרי יוזמתה של העובדת, ומשלא נמצא שקיום יחסי המין נעשו ללא הסכמתה או תוך ניצול יחסי מרות, אלא תוך רצון לקדם את ענייניה במקום עבודתה, הרי שיש לזכות את הממונה מן העבירה בגין הטרדה מינית. זאת, משנפל ספק סביר בטענה, כי ניצל את מרותו כלפיה.

18.5 החשש להיראות עם הממונה
בנסיבות בהן מתבצע מעשה כפוי, הכולל מגע גופני בדמות יחסי מין, במקום העבודה, תוך כדי העבודה, על-ידי מי שהוא חלק ממערך האנשים העובדים עם המתלוננת ואף ממונה עליה, הרי שאין הדעת סובלת טענה, לפיה תרצה העובדת להיראות. אדרבא, יש להניח שהתחושות שילוו נסיבות מעין אלו הינן תחושות של בושה, השפלה וחשש שמי ממכריה, או חבריה לעבודה ידע או יראה את הנעשה {ע"פ 9256/04 עניין יוסף נוי}.

דוגמה היא, כאשר מדובר בנסיבות בהן מתבצע אונס במקום אקראי, על-ידי זר, כאשר מתוך רצון להינצל ממעשה התקיפה הכפוי, תקרא הנאנסת לעזרה גם אז, לא תרצה ככל הנראה המתלוננת להיראות, ועל-כן ודאי שאין לזקוף טענה כזו מפיה, לחובתה.

יש ליתן את הדעת לכך, שמעשה הניצול אותו מבקשת העובדת לדחות במקום שמדובר בניצול יחסי מרות, איננו המעשה הפיזי בלבד, כי אם ואף יותר, הניצול הנפשי שנעשה בה בהיותה כפופה, ולעיתים אף תלויה, בעושה המעשה.

ההנחה לפיה אישה שהוטרדה מינית או נאנסה תרצה להיראות במהלך המעשה שנכפה עליה, היתה יכולה להיות נכונה אילו נשים היו ממהרות להתלונן לאחר מעשי ההטרדה או האונס. אולם, ההיפך הוא הנכון. במעשי הטרדה מינית במסגרת העבודה, קיימת תופעה שכיחה, של מתלוננות שאינן ממהרות להתלונן, בשל הבושה, העלבון והחשש מן החשיפה הכרוכים בתלונה כזו. על-כן, כבישתה של תלונה על הטרדה מינית לא תשלול באופן מידי את גרסתה של מתלוננת.

18.6 ניצול בדרך של אילוץ או כפיה
התנהגות העולה כדי ניצול מרות יכולה להיות מפורשת או מרומזת, ותיעשה במישרין או בעקיפין. ברוב המקרים לא יועבר לעובדת איום מפורש וברור, אולם המשמעות תהא תמיד אחת, השגת הסכמתו של הכפוף לביצוע המעשים שלא על-פי רצונו האמתי, אלא כתוצאה משימוש לרעה ביחסי המרות {עש"ם 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1), 257 (2005)}.

התרשמותו הסובייקטיבית של הנפגע או הנפגעת בנסיבות של יחסי מרות, אינה טעונה הוכחה בנפרד, ועל-כן אין דרישה להראות באיזו דרך נוצלו. די בפערי הכוחות שבין הנפגע למטריד או ביכולת ההשפעה, גם אם עקיפה, על עתיד הנפגע במקום העבודה, ואין לדרוש הוכחה מפורשת וברורה שהמטריד השמיע איום ישיר {עש"מ 1599/03 עניין טאפירו}.

18.7 הפערים שבין העובדת והממונה
ככלל בין בעלי מרות לבין הכפופים להם קיימים פערים רבים המהווים קשיים בהתנהלות המקצועית, ובפרט בעבירות שנוגעות להטרדה מינית. הפערים השוררים בין שני אלו הם פערים במעמד המקצועי, ניהולי, ואף לעיתים גם במעמד הנפשי שבו נמצא הכפוף. מודעות הכפוף ליכולתו של בעל המרות להשפיע על מעמדו יכולה בנסיבות מסויימות להרתיע אותו מלהביע אי-הסכמה כלפי מי שהוא תלוי בו.

מתוקף יחסי התלות האינהרנטיים בין בעל המרות לבין עובדיו ובשל פערי הכוחות בינהם, קמה חזקה סטטוטורית, כי התקיים יסוד הניצול בהתקיים מצב אובייקטיבי של יחסי מרות {עש"מ 1599/03 עניין טאפירו}.

ראוי להזכיר, כי לא בכדי בחר המחוקק לכלול "עובד" באותה רשימה יחד עם קטין, חסר ישע, מטופל במסגרת טיפול נפשי או רפואי, אדם במסגרת שירות או תלמיד שאינו קטין, אשר לא יידרשו להראות, כי לא היו מעוניינים בהתנהגויות בעלות האופי המיני שנעשו כלפיהם תוך ניצול יחסי מרות. זאת, בשל מעמדם הנחות, יחסית, אשר יכול וירתיע אותם מלהראות לממונה עליהם שאינם מעוניינים באותם מעשים אשר לכאורה נדמה היה שהסכימו להם.

דוגמV להמחשת עניין זה מצויה בעבירה בגין בעילה אסורה בהסכמה, כאשר זו באה להבטיח גם שמירה על סטנדרט התנהגות ראוי מצד בעלי מרות כלפי אלה הכפופים להם. מהות העבירה מעבירה לבעל המרות, כי האחריות המוטלת עליו מחייבת אותו בנסיבות שבהן ברור לו, כי העובד מבקש לקיים עמו מגע מיני מתוך רצון להיטיב או לשמר את מעמדו או את תנאיו במקום העבודה, להימנע ממגע שכזה.

בעניין זה מבקשת הנורמה הפלילית להביא לכך שמקום העבודה יהא מקום בטוח ומוגן לעובד ולעובדת, כמו גם מוגן מפני תופעות שליליות במערכת יחסי העבודה.

עמדה זו עולה בקנה אחד עם החובה לנקוט מדיניות מחמירה כלפי מי שהופך את כוח הסמכות שבידו, ובמסגרת שבה קיימים פערי כוחות ממנף את סיפוקיו וצרכיו האישיים.

במקרים אלו הדין מחייב לשרש תופעות של הפקת טובות הנאה על רקע מיני על-ידי מעבידים ונושאי תפקידים אחרים שהשררה בידם, מכוח הסמכות שניתנה להם {ע"פ 9256/04עניין יוסף נוי}.

הדין הפלילי כמו גם האזרחי מבקשים להנהיג נורמות ראויות, לפיהן בעלי מרות ידעו, כי מוטלת עליהם אחריות כלפי הכפופים להם.

אחריות זו איננה מתמצית בדל"ת אמותיה של העבודה, השירות הצבאי, הלימודים או הטיפול הרפואי. היא באה ליצור מקום עבודה מוגן למי שכפופים למרותו של בעל המרות, ומחייבת מידה מחמירה של זהירות. אחריות זו תחייב את בעל המרות, המעוניין בפיתוח קשר עם מי שכפוף לו, לעמוד בחובת גילוי נאות, ולדווח על כך לממונים.

18.8 חובת הדיווח
קיום חובת הדיווח למימוניו של בעל המרות אודות התחלת יחסים מיניים במסגרת מקום העבודה, יש בה כדי לבטל את חזקת הניצול בהטרדה מינית מצד בעל המרות. אולם, טענת הגנה זו של בעל המרות על שקיים את חובת הדיווח כנדרש או, כי הסתיימו יחסי המרות כתוצאה מהדיווח, אין די בהם כשלעצמם כדי להפריך את חזקת הניצול ולהסירה מכתפיו {ע"ע 274/06 פלונית נ' אלמוני תק-אר 2008(1), 740 (2008)}.

כך למשל, כאשר חובת הדיווח וההתרעה הינם פורמאליים בלבד, ואינם משנים מהותית מיחסי המרות, הישירים או העקיפים, בין הממונה לעובדת או לעובד במקום העבודה.

על-כן, בנוסף לעצם הדיווח הפורמאלי, על בעל המרות להפריך סממנים של ניצול יחסי המרות כגון, פערי כוחות בעת תחילת הקשר הרומנטי בין הצדדים, הזיקה בין קיום המגע המיני למקום העבודה, הסתרת הקשר או הצהרה עליו בגלוי, בחינת קיומם של פערי הכוחות הנמשכים גם לאחר הדיווח על הקשר, בחינת קיומן של מרות, או השפעה, במישרין או בעקיפין, וזאת גם לאחר הדיווח.

דיווח לממונים על מערכת היחסים המתגבשת מהווה נדבך חשוב בהוכחת טענתו של הממונה, כי לא ניצל את מרותו כלפי העובדת. אולם, בנסיבות שבהן הממונה הוא הבעלים של העסק או נושא המשרה הבכיר ביותר ואין חובת הדיווח אפשרית על-ידו, תיבחן התנהגותו על-סמך הנסיבות ובהתייחס לחובת הזהירות המוגברת החלה עליו בהיותו בעל מרות.

במקרים אלו שהממונה הוא מממונה יחיד על כמה עובדים ספורים, ולממונה אין כתובת דרכה יוכל לדווח על יחסיו עם עובדים הכפופים למרותו, קיים קושי לסתור את חזקת ניצול יחסי המרות.

ככל שבעל המרות יעמוד בנטל ההוכחה המוגבר שמוטל עליו, וישכנע את בית-המשפט, כי הוא פעל על-מנת להפריד בין יחסי העבודה לבין היחסים האישיים בינו לבין העובדת, וכי מדובר ביחסים אישיים המבוססים על רצון חופשי מצד שני הצדדים, אשר אינם מושפעים ממעמדו, יהיה בכך להתגבר על חזקת הניצול.

דרך נוספת היא, כי הממונה ימנה אחראי כפי משמעו בתקנות למניעת הטרדה מינית (חובות מעביד), התשנ"ח-1998, ובעל המרות ידווח לו על הקשר בינו לבין העובדת.

כל עוד היחסים אינם מדווחים, ידועים ומוסכמים, עלולים מעשים הנעשים מצדו של בעל מרות להתפרש, בשעת אמת, כמעשים לא רצויים, ולא יהיה די בטענה, לפיה ניתנה להם הסכמה, או שנעשו מבלי הבעת חוסר עניין. זאת, בהתחשב במרקם היחסים העדין והמורכב הקיים במערכת בו מצויים בעלי מרות והכפופים להם.

בסוגיה זו נשאלת השאלה מהו הדין כאשר העובדת יוזמת את היחסים מרצונה החופשי, בכדי לקדם את ענייניה הפרטיים. האם בנסיבות אלו כפוף בעל המרות לדרישת הדיווח?

במקרים בהם התנהגותו של הממונה אינה עולה כדי הטרדה מינית, קרי הוא אינו מנצל את מעמדו, ומערכת יחסיו עם העובדת הכפופה לו מבוססת על הסכמה מלאה וחופשית של העובדת, בלא שיש למעמדו של הממונה השפעה כלשהי, עדיין, יש להטיל על התנהגותו של הממונה הגבלות מפורשות, מעצם היותו במעמד בכיר של ממונה בארגון.

בהיעדר דיווח וקבלת שוחד מכל סוגו שהוא, בין אם שוחד כספי ובין אם שוחד מיני, יחשב הממונה כמפר את חובת הנאמנות שלו כלפי מעסיקו.

דוגמה היא, כאשר עובדת יוזמת קשר אינטימי בינה לבין הממונה עליה, או בינה לבין עובד אחר בחברה, הבכיר ממנה בהירארכיה הארגונית, עולה חשש שמא המדובר בסוג של שוחד מיני. קרי, העובדת עלולה להיות מונעת מתוך אינטרס להתקדם או לבסס את מקומה במקום העבודה.

היענות של הממונה עלולה להיות הפרת חובתו כלפי המעסיק, לקבל את החלטותיו כממונה על-פי שיקולים עניינים בלבד. קשריו עם העובדת ללא דיווח עלולים, אף שלא במודע, להביא בחשבון שיקולים זרים הנובעים ממערכת יחסיו עם העובדת.

זאת ועוד, במקום העבודה ישנן נורמות התנהגות המצופות מהעובדים, לרבות עובדים בכירים, וזאת בלא קשר לשאלה האם התנהגותו של ממונה עלתה כדי הטרדה מינית, או באם מערכת יחסיו עם עובדת עולה כדי שוחד מיני, מצופה מממונה לדחות הצעה בעלת אופי מיני הבאה מצידה של עובדת הנמוכה ממנו בהירארכיה שבארגון.

גם במקום שלעובד הבכיר רצון לפתח קשר אינטימי מוסכם ונקי מאינטרסים עם העובדת, עליו לדווח על כך לממונים עליו, ובכך להביא לביטול חזקת יחסי המרות.

ב- ע"ע 274/06 {פלונית נ' אלמוני,תק-אר 2008(1), 740 (2008)} קבע השופט אדלר סייג לחזקת ניצול יחסי מרות וקביעת נורמה המחייבת פעולה אקטיבית ומפורשת מצד העובד הבכיר. לפי קביעה זו נראה, כי מספיק שהעובד הבכיר ידווח למעסיקיו אודות מערכת היחסים המתפתחת במקום העבודה או יסרב להם, ובכך יביא לביטול יחסי המרות.

18.9 אופיה של מערכת היחסים במקום העבודה
אמנם, בעולם החופשי של זמננו, לא נעלם מעינינו, כי יש מי שבוחרים לנהל מרצונם קשר בעל אופי מיני גרידא. אולם, שונים פני הדברים כאשר מדובר במקום עבודה, ביחסים שבין בעל מרות לבין עובדת שכפופה לו.

דוגמה היא, מערכת יחסים של בעל מרות עם מי שכפופה לו, המבוססת על קיום יחסי מין מזדמנים בחדר צדדי ומוסתר במקום העבודה. מערכת יחסים מעין זו מדיפה ריח חריף של ניצול יחסי מרות, המאששים את הטענה, כי מדובר בהטרדה מינית.

במסגרת יחסים מעין זו החוק למניעת הטרדה מינית דורש מבעל מרות לחשוב היטב בטרם ינצל את מעמדו כדי להיכנס למערכת יחסים אינטימית עם מי שכפופה לו.

המצב העובדתי כיום הוא שבעל מרות יכול להרשות לעצמו לפתוח במערכת יחסים "אינטימית" או מינית גרידא עם עובדת הכפופה לו, והיא לבדה נושאת בנטל החרדה למשרתה. החוק למניעת הטרדה מינית נועד לשנות את מאזן האימה, ולהטיל חלק מן החרדה על בעל המרות, וכך ראוי {ד"ר אורית קמיר "תגובה: בחזרה אל "כשאת אומרת לא - למה את מתכוונת?", שערי משפט ב(3) תשס"א, 307- 319}.

18.10 טענת הפיתוי במסגרת יחסי עבודה
במקרים בהם יטען המעביד, כי מערכת היחסים שהתפתחה עם המתלוננת בגין הטרדה מינית היתה תוצר של פיתוי מצידה, אשר הוא בחולשתו נכנע לה, איננה מסייעת לו. אין די בהעלאת טענה כגון זו כדי להעיד על רצונה האמתי של המתלוננת למערכת היחסים שנפתחה ביניהם, ובמקרה זה על המעביד להראות, כי הוא היה מעוניין בקשר אמיתי עם המתלוננת, ולא להסתפק בטענה, כי נחלש ונכנע לפיתוי שהציבה לו.

בבחינת טענה הבאה מפיו של ממונה בדבר "פיתוי" מצידה של עובדת, יש ליתן את הדעת לפן נוסף, מן ההיבט החברתי. מעמדו של אדם במערכת חברתית מסויימת משמש, בדרך-כלל, כמרכיב מפתח לזהותו החברתית באותה סביבה. מעמדו נקבע, לרוב, ביחס לאחרים וכרוך בשורה של חובות, זכויות וציפיות אשר ינחו את התנהגותו באותה סביבה. כך בכל סביבה, וכך גם בסביבת עבודה בה משמשים אנשים בעמדות כוח שונות, כמו עובדים, ממונים, מנהלים ועוד.

בעניין שבו נלווים למעמדו של אדם בסביבה, יוקרה ומשאבים חברתיים מסויימים, כגון סמכות, השפעה וכסף. כך, למשל, לגבי ממונה או בעל מרות, אשר בידיו הכוח להשפיע, ואף לשנות את מעמדם של עובדים הכפופים למרותו, יש להניח שביצוע תפקידו של עובד והתנהגותו בסביבת העבודה תיעשה בקשר ישיר לאלמנטים המשמשים בסביבה זו. לפיכך, אך טבעי הוא, שכל אלו ישפיעו על התנהגותו של עובד, ועל-כן יש לבחון את התנהגותו כקשורה בקשר ישיר לסביבת העבודה, על כל מרכיביה.

אולם, לא יינתן פירוש זהה למחמאה מצידה של עובדת למי שהינו ממונה עליה, ולאותה מחמאה מצידה של אישה בסביבה חברתית אחרת, המנוטרלת מאלמנטים של מעמד, כוח והשפעה. אותו פירוש לא יינתן אף לאותה מחמאה בין עמיתים באותו מקום עבודה, מקום בו אין יחסי מרות.

יוצא בזה, כי ככל שלממונה משאבים חברתיים עליו לשקול צעדיו, וככל שזיהה יוזמה או "פיתוי" מצידה של עובדת, אשר קשורות קשר ישיר להיותו בעל היכולת לשמר או להיטיב את מעמדה של אותה עובדת, הרי שהאחריות להימנע ממגע מיני עמה מוטלת עליו.

הבחירה להיענות ל"פיתוי" בנסיבות מעין אלו, היא ניצול יחסי המרות שיש לו כלפיה. זאת כל זמן שאין בידיו של אותו ממונה להעיד על סממנים אמיתיים המעידים על רצון הדדי לפיתוח מערכת יחסים עם עובדת הכפופה למרותו.

כאשר בבסיס מערכת היחסים היו עניין אמיתי ורצון מוסכם של שניים,או אז תופרך טענה בדבר ניצול יחסי מרות. עניין אמיתי ורצון מוסכם של שניים יכול שיוכחו בדרכים שונות, ובין-היתר, במקום בו הרומן המתפתח איננו מוגבל למסגרת העבודה בלבד, או ליחסי מין מזדמנים במקום העבודה, בדרך אליה או ממנה. למותר לציין, שגם במצב דברים שכזה, תהא מוטלת על הממונה החובה לדווח במקום העבודה על מערכת היחסים.

חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963 (ייקרא להלן: "חוק שירות המדינה") קובע שני מסלולים לפיטורי עובד מדינה. האחד הוא מסלול משמעתי, במסגרתו מועמד העובד לדין בגין אחת או יותר מעבירות המשמעת המפורטות בסעיף 17 לחוק שירות המדינה. הדיון מתנהל בפני בית-הדין המשמעתי, אשר מוסמך להחליט על קשת רחבה של אמצעי ענישה: התראה, נזיפה, הורדה בדרגה ואף פיטורין {סעיף 34 לחוק שירות המדינה}. המסלול האחר הוא מסלול מינהלי, והוא מאפשר לפטר עובד שהורשע בעבירה שיש עמה קלון {סעיף 68 לחוק שירות המדינה}. יצויין, כי היתרון במסלול המשמעתי הוא שהבירור דומה להליך משפטי, בעוד שהמסלול המינהלי, כשמו כן הוא, ומדובר בעיקר בהליך של שימוע.

ב- בג"ץ 1719/11 {ניסן פונדקי נ' בית-הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו (פורסם באתר האינטרנט נבו) (2013)} העובד נישק את ידה ולחיה של המתלוננת וניסה לנשקה על שפתיה חרף התנגדותה. במקרה הנ"ל פיטורי העובד בוצעו במסלול המינהלי תוך קביעה, כי במעשיו יש קלון. בית-הדין האזורי והארצי לעבודה קבעו, כי פיטורי העובד לא היו מידתיים וסבירים, וכי נפל בהם פגם בהעדפת המסלול המינהלי על פני המסלול המשמעתי. הפיטורין נותרו על כנם נוכח המעשה, אולם ניתן סעד כספי לעובד בסך 80,000 שקלים. בית-הדין הארצי לעבודה הגדיל את סכום הפיצוי ל- 160,000 שקלים.

19. אמצעי המשמעת המוטלים על עובד מדינה
19.1 כללי
ככלל, בתי-המשפט אינם נוטים להתערב באמצעי המשמעת שנפסקו על-ידי בתי-הדין למשמעת. הטעם לכך הוא שחזקה על בית-הדין, כי מבין הוא את משמעות אמצעי המשמעת שהטיל על הנאשם בהטרדה מינית, וכי הנורמות הראויות בשירות המדינה הן בתחום מומחיותו {עש"מ 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463 (2001); עש"מ 309/01 זרזר נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נה(2), 830 (2001); עש"מ 7113/02 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד נז(3), 817 (2003)}.

התערבות בשיקול-דעתו של בית-הדין תיעשה במקרים חריגים שבהם קיים חוסר סבירות וחוסר מידתיות ביחס שבין אמצעי המשמעת שננקט לבין העבירה {ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6), 625 (2004)}.

על רקע נפיצותה של תופעת ההטרדה המינית בשירות המדינה נראה, כי נדרשת לגביה התייחסות עונשית מחמירה {עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' ברוכין, פ"ד נד(3), 694, 709}.

בשורה ארוכה של פסקי-דין, נקבעה מדיניות עקרונית מחמירה בכל הנוגע לאמצעי המשמעת שנועדו למנוע עבירות של הטרדות מיניות {עש"מ 5771/01 פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(1), 463, 479 (2001); עש"מ 309/01 זרזר נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נה(2), 830 (2001)}.

בהליך המשמעתי אמצעי המשמעת נועדו בעיקרם למלא תפקיד מניעתי. אמצעי המשמעת הנגזרים על עובד מדינה תכליתם מניעת הישנות מעשים דומים בעתיד, כאשר אלו אמורים לשמש אמצעי מניעה יותר מאשר אמצעי ענישה.

התכלית העיקרית של אמצעי המשמעת היא, כאמור, למנוע פגיעה משמעותית בתפקוד של שירות המדינה או בתדמית של שירות זה, שכן תדמית ראויה היא תנאי הכרחי לפעילות תקינה של השירות {עש"מ 5282/98 מדינת ישראל נ' תמר כתב, פ"ד נב(5), 87 (2000)}.

תכליתם העיקרית של דיני המשמעת, הינה לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי, ובכך להגן גם על תפקודו התקין של השירות ועל אמון הציבור בו {עש"מ 7111/02 נציבות שירות המדינה נ' אשואל, פ"ד נז(1), 920 (2003)}.

ההתמודדות בנגע ההטרדות המיניות במערכות יחסי העבודה היא אחד היעדים החשובים של החוק למניעת הטרדה מינית. היא מודגשת במיוחד במערכות העבודה של השירות הציבורי, בהן נדרשת רמת התנהגות ערכית מיוחדת, ובהן הציפייה לשמירה על ערכי מוסר וטוהר מידות ניצבת על רף גבוה במיוחד.

19.2 שיקולים מנחים לאמצעי המשמעת הננקטים כנגד עובד מדינה
מידת חומרתם של אמצעי המשמעת הננקטים כנגד עובד ציבור שהורשע בהתנהגות שאינה הולמת עובד מדינה, חייבת לעמוד על מידה שאינה עולה על הנדרש, לצורך הגשמת תכליותיו הציבוריות של דיני המשמעת {עש"מ 5271/03 חבצלת סדיקוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 1076 (2003)}, וכן להתחשב בנסיבותיו האישיות של כל מקרה לגופו, כגון, גיל המטריד, שנות שירותו ותרומתו במערכת הציבורית, עברו המשמעתי או היותו בעל משפחה שעול פרנסתם עליו.

שיקוליםנוספים המנחים את בית-הדין בהחלטתו על אמצעי הענישה הם, בין-היתר, התחשבות בתכלית הענישה בדין המשמעתי, אשר משמעותה נועדה להגן על תפקוד שירות המדינה ואמון הציבור בשירות ומניעת פגיעה בשמו הטוב של שירות המדינה, וכן בדיקת מקום לגישה מחמירה באמצעי הענישה כאשר מדובר במקרים של הטרדה מינית בשל היותם נפוצים בשירות המדינה.

להלן מספר דוגמאות מפסיקת בית-הדין למשמעת:

ב- עש"מ 11976/05 {רוחי חליל נ' נציבות שירות המדינה תק-על 2007(2), 220 (2007)} הורשע המערער על-ידי בית-הדין בגין מעשים של הטרדות מיניות, וכן בהטרדה סביבתית. בעניין הנדון איזן בית-הדין כראוי בין שיקולי הענישה השונים ובין הפן הציבורי לבין הפן האישי, בקובעו, כי המערער יוכל להישאר לעבוד בשירות המדינה אך יועבר לתפקיד בבית-חולים אחר.

מכאן אנו למדים, כי ישנה קשת רחבה של מעשים הבאים תחת התנהגות לא הולמת ונכללים בגדר התנהגות שהיא הטרדה מינית. אין לייחס חומרה אחידה לכולם. על אמצעי המשמעת המוטלים על הנאשם להיות מותאמים למידת החומרה של המעשים {עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' עמוס ברוכין, פ"ד נד(3), 694 (2000)}.

הטרדה מינית, כעבירת משמעת, כוללת צורות שונות ומשונות של התנהגות פסולה שיש לה אופי מיני. יש בהן, בקצה אחד, צורות קלות מבחינת הפסול המוסרי והפגיעה בקורבן, ויש בהן, בקצה השני, צורות חמורות מבחינה זאת, לכן ברור שהחומרה של אמצעי המשמעת בכל מקרה ומקרה אמורה לתת ביטוי לחומרה של ההטרדה המינית באותו מקרה.

בהתאם לכך, אמצעי המשמעת במקרה של הטרדה מינית עשויים לנוע מאמצעי קל, כמו התראה או נזיפה, ועד אמצעי חמור, כמו פיטורים משירות המדינה תוך שלילת זכויות לפיצויים ולגמלה ואף פסילה לשירות המדינה.

ב- עש"מ 309/01 {אליעזר זרזר נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נה(2), 830 (2001)} נקבע כי לא כל מקרה של הטרדה מינית מצדיק אמצעי של פיטורים מן השירות. בדרך-כלל רק מקרים חמורים של הטרדה מינית יצדיקו אמצעים חמורים, לרבות פיטורים.

ב- עע"מ (י-ם) 3/08 {מדינת ישראל נ' ניסים דבורה תק-מח 2009(1), 10449} הורשע חוקר משמעת בנציבות שירות המדינה בגין התבטאויות מיניות בעת חקירת המוטרדת. מעשיו של החוקר נעשו תוך ניצול יחסי התלות המיוחדים שבין חוקר לנחקר, ובכך פגעו בצורה חמורה בבסיס האמון הציבורי עליו נשען השירות הציבורי.

במעשים מסוג זה יש לשקול לחומרה את מעמדו המיוחד והבכיר של המשיב ואת התפקיד המיוחד ובעל העוצמה שהיה לו. ככל שהמשרה רמה יותר ובעלת סמכות והשפעה רבה, כך רמת הצפיה מהעובד גבוהה יותר ונדרש ממנו לשמש דוגמה ומופת בהתנהגות נורמטיבית, ללא כל פגם ודופי.

עם-זאת, בית-המשפט התחשב בנסיבותיו המיוחדות של החוקר וביניהן את עברו המקצועי ללא דופי בשירות המדינה משך שנים רבות, את נסיבותיו האישיות ואת העובדה שמדובר במעשה ובכישלון חד-פעמי.

בנסיבות אלו נפסק, כי אמצעי עונשי של פיטורין מהשירות אינו עולה עם דרישת המידתיות, ואין בו להוות איזון נכון בין מכלול הנסיבות לחומרה ולקולא המאפיינות מקרה זה.

במאמר מוסגר, יצויין, כי נוכח הרשעתו של החוקר בעבירה של הטרדה מינית בית-המשפט החמיר בעונשו וקבע, כי יש להעביר את החוקר לצמיתות מתפקיד של חוקר משמעת ומכל תפקיד של חוקר או מפקח בשירות המדינה בכלל.

ב - עש"מ 11025/02 {אייזנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 541 (2003)} הורשע עובד הוראה בגין עבירת משמעת, בהיות והתנהגותו כללה התבטאויות מיניות כלפי תלמידותיו. אמצעי המשמעת שהשית בית-הדין עליו כוללים נזיפה, הורדה בדרגה למשך שנה, העברה מבית-הספר ופסילה מלשמש מדריך של"ח למשך שנתיים.

בנסיבות אלו ישנה חומרה מיוחדת בעוד ומערכת היחסים שבין מורה לתלמידיו מטילה עליו חובה מוגברת של התנהגות ראויה הנדרשת עקב המרות שלו ביחס לתלמידיו והכבוד שהם רוכשים לו. אך מנגד יש לשקול את התנהגות המורה שמורכבת מהטרדות מילוליות בלבד.

ככלל, ככל שההתנהגות המינית היא בין מורה לתלמידיו התנהגות זו נתפסת כחמורה בהרבה מהטרדה מינית בין עובדים במקום העבודה. זאת ועוד, הציבור מצפה מבית-הספר להיות סביבה מוגנת עבור ילדיו ומצפה מהמורים לשומרו ככזה. אמון הציבור במערכת החינוך עלול להיפגם אם מורה שמעל באמון זה יישאר בתפקידו.

התפקיד של מורה מחייב, מעצם מהותו, סטנדרד התנהגות גבוה, במיוחד כלפי התלמידים. מורה מוצב בדרך-כלל בעמדה של מרות כלפי התלמידים: ניתנת בידו סמכות לקבוע אם, ובאיזו מידה, יצליח התלמיד בלימודים. מעבר לכך: המורה מוצב בעמדה של חינוך כלפי התלמידים, היא מקנה לו מעמד וסמכות בעיני התלמידים, אך היא גם מטילה עליו אחריות מיוחדת כלפי התלמידים.

הציבור, המפקיד את התלמידים בידי המורה, סומך עליו שיעשה כל שביכולתו כדי לקדם אותם. זהו תפקיד שיש בו נאמנות. אכן, כל עובד ציבור הוא נאמן הציבור. ומורה, כלפי התלמידים, על אחת כמה וכמה. לכן על המורה להקפיד מאוד שלא ינצל את מעמדו כדי להפיק מתלמיד, ויהא זה אף תלמיד בוגר, טובת הנאה, מינית או אחרת.

ככלל, בהתחשב במהות התפקיד של מורה, נודעת חומרה מיוחדת לעבירה של הטרדה מינית.

אמצעי המשמעת שבחר בית-הדין להשית על המערער אינם פוגעים באיזון שבין הגשמת מטרות הדין המשמעתי ובין העיקרון של ענישה בהתאם לחומרת המעשים. מטרותיה המרכזיות של הענישה המשמעתית הינן מטרות מניעתיות, משמע מניעת פגיעה בתפקוד שירות המדינה ומניעת פגיעה באמון הציבור במערכת.

אמצעי המשמעת שהוטלו מתאימים לתכליות אלה: עזיבת בית-הספר שבו לימד המערער, שם התרחשו האירועים הנדונים, והמעבר ללמד בבית-ספר אחר יש בהם ככל הנראה להעביר מסר הן לתלמידים הן למורים. בנוסף, פסילה מלשמש מדריך של"ח לתקופה בת שנתיים אף היא יש בה מסר מרתיע. נראה, כי אמצעי משמעת אלה לצד הורדה בדרגה ונזיפה חמורה, גם אם נוטים הם לקולה, הם אינם חורגים באופן קיצוני ממידת העונש הסבירה והפרופורציונית ביחס לסוג המעשים וחומרתם.

במקרה בהם עובד הוראה נוקט בהתבטאויות מילוליות בלבד, ולעובד ההוראה רקע חיובי ותרומה רבת שנים לשירות המדינה, לא בהכרח יפסק כנגדו אמצעי קיצוני כמו פיטורין. במקרים מסוג זה, כפי שהצגנו במקרה הנדון, ניתן להשית אמצעי משמעת חלופיים, ובכך לממש את המטרה המניעתית.

ב- עש"מ 2864/02 {אורי שמיאן נ' נציבות שירות המדינה תק-על 2004(3), 166 (2004)} הורשע המערער {מפקח על בתי-ספר יסודיים במשרד החינוך} בנסיבות מחמירות של הטרדה מינית המובילות לפיטוריו. אולם בית-הדין נמנע מלפגוע בזכויותיו הממוניות.

בנסיבות מסוג זה שבהן לעובד המדינה מעמד בכיר ויכולת השפעה ניכרת, והניצול שניצל את מעמדו והשפעתו, מצדיקות את הרחקתו משירות המדינה כמו למשל, מעשים בעלי אופי מיני במישור הפיזי, אמצעי המשמעת של פיטורין יהיה רלוונטי לעניין זה.

דוגמה נוספת היא, אדם הנמנה על שירות המדינה המעלה במסגרת עבודתו בפני עובדת צעירה הצעות מגונות חוזרות לקיום יחסי מין תמורת תשלום.

מקרה זה אינו עולה בקנה אחד עם התכלית שנועדה לשמור על טוהר המידות והתדמית הערכית של השירות הציבורי, ועל-כן במקרים מסוג זה בית-הדין יטה לנקוט באמצעי עונשי חמור מסוג פיטורין {עש"מ 2192/06 משה רחמני נ' נציבות שירות המדינה, תק-על 2007(2), 39 (2007)}.

19.3 שיקולים מנחים לאמצעי המשמעת הננקטים כנגד עובד מדינה בהיעדר ניצול יחסי מרות
קיום קשר אינטימי בין ממונה לעובדת בשירות המדינה הכפופה למרותו, אף אם אין בו ניצול מרות מצד הממונה, ואף אם נשמרת לכאורה הפרדה פורמאלית בין שעות העבודה לבין המפגשים האינטימיים בין הצדדים, מעוררת חשש ממשי לניגוד עניינים.

ניגוד העניינים כאמור חל בין אחריותו המקצועית של הממונה כלפי הכפופים לו וכלפי הציבור בכללותו נוכח חובת אמון שהוא חב במילוי תפקידו, לבין האינטרס הפרטי שיש לממונה ביחסיו עם העובדת הכפופה לו.

בכדי לשמר את האינטרס הפרטי של הממונה יכול הממונה להטיב עם העובדת הכפופה לו במסגרת יחסי העבודה בארגון, כמו למשל לתת המלצתו כעובדת מצטיינת.

תכליותיו של הדין המשמעתי הן המחייבות לראות במצב דברים זה התנהגות בלתי הולמת: ראשית, הימצאות במצב של ניגוד עניינים כאמור, עלולה לפגום בתדמית הראויה של שירות המדינה ואף לפגוע באמון הציבור בטוהרו של השירות, שהם תנאים הכרחיים לתקינות פעילותו.

שנית, ניגוד עניינים כאמור עלול לשבש את אווירת העבודה ואת היחסים המקצועיים שבין הממונה לבין העובדת הכפופה לו, עימה הוא מקיים במקביל קשר אינטימי.

במצב המתואר עלולים עובדים אחרים לחשוש מפני משוא פנים ומפני שיקולים זרים בניהול ענייני העבודה, באופן שיגרום להעכרת האווירה ולשיבוש התפקוד התקין של שירות המדינה. ככל שעובד מדינה נושא משרה רמה יותר, שיש עמה אמון רב יותר וסמכויות חזקות יותר, כך יש מקום לדרוש ממנו שיקפיד יותר במילוי תפקידו על טוהר המידות ועל התנהגות הולמת.

התפתחות מערכת יחסים מן הסוג האמור, גם אם אפשרית היא, מחייבת את ניתוק הקשר האישי או לחילופין, את ניתוק יחסי הכפיפות במילוי התפקיד.

לפיכך, גם בהיעדר ניצול יחסי מרות מצד עובד המדינה התנהגות כאמור תהווה עבירה משמעתית לפי סעיף 17 לחוק שירות המדינה (משמעת), ויהיה בה לפגוע במשמעת שירות המדינה.

19.4 מהם השיקולים המנחים לאמצעי משמעת בנסיבות שבהן עובד מדינה מניא את העובדת מהגשת תלונה נגדו?
פעולתו של עובד מדינה להניא עובדת הסרה למרותו מהגשת תלונה נגדו מייחסת לו חומרה מיוחדת, נוכח השלכותיו ומשמעותיו ביחס לעובדים הסרים למרותו.

התנהגות זו בה עובד המדינה מנצל לרעה את מרותו מהווה מעשה חמור הפוגע באכיפת החוק ובטוהר המידות בשירות המדינה {עש"ם 7113/02 מדינת ישראל נ' שחר לוי,פ"ד נז(3), 817 (2003)}.

כידוע, אמצעי המשמעת נועדו להרתיע מפני ביצוע מעשים שיש בהם כדי לפגוע בטוהר המידות בשירות המדינה, בתפקודו התקין ובאמון הציבור בו. ככל שהמעשים בהם הורשע עובד המדינה חמורים יותר, וככל שדרגתו בשירות המדינה בכירה יותר, כך מתחזק הצורך להעביר מסר ברור וחד המוקיע את מעשיו, על-מנת לשרש תופעות פסולות בשירות המדינה ולמנוע את הישנותן בעתיד { עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' ברוכין, פ"ד נד(3), 694 (2000)}.

עובד בכיר שהטריד באופן חוזר ונישנה עובדת הכפופה לו, וניסה להניאה מהגשת תלונה נגדו תוך ניצול בוטה של המרות הנתונה בידו, ותוך שימוש בעובדים הכפופים לו לשם כך, אין מקומו בשירות המדינה {עש"ם 7113/02 מדינת ישראל נ' שחר לוי, פ"ד נז(3), 817 (2003)}. השארתו של עובד המדינה בתפקיד בכיר בשירות, אף אם יועבר מתפקידו, תפגע בתכליתו של הדין המשמעתי להגן על תפקודו התקין של שירות המדינה ועל אמון הציבור בו.

פעולה זו תביא להחלשת כוחן של עובדות החשות, כי הן מוטרדות מינית, ונרתעות מלהתלונן כנגד הממונים עליהן בלא שיופעל עליהן לחץ להימנע מהגשת תלונה, ובלא שתיאלצנה לעזוב את מקום עבודתן כפתרון למצוקה אליה נקלעו.

ההגנה על טוהר השירות הציבורי ועל תפקידו של עובד המדינה כנאמן הציבור, מחייבים, איפוא, להוקיע את מעשי עובד המדינה, בנסיבות אלו, ולהטיל עליו אמצעי משמעת שירתיעו עובדים אחרים מלנקוט בשיטות פסולות כלפי הסרים למרותם.

השיקולים האישיים של עובד המדינה נבחנים גם במקרה זה. אולם משקלם של התרומה המקצועית של עובד המדינה, מסירותו לתפקידו ונסיבותיו האישיות פוחתים נוכח תפקידם המניעתי של אמצעי המשמעת.

במקרים אלו שיש בהם חומרה יתרה גובר המשקל שיש לייחס למניעת מקרים דומים בעתיד ולהגנה על אמון ציבור בשירות המדינה ובעובדיו, עד כדי נקיטה באמצעי משמעת של פיטורין {עש"מ 10129/01 מדינת ישראל נ' גניש, תק-על 2002(1), 492 (2002); עש"מ 5282/98 מדינת ישראל נ' תמר כתב, פ"ד נב(5), 87, 93 (1998)}.

20. הטרדה מינית כעבירת משמעת
כאשר הטרדה מינית מתבצעת במסגרת של ארגון היא עשויה להיחשב עבירת משמעת לפי דיני המשמעת של אותו ארגון, כמו למשל, בשירות המדינה, בצבא, במשטרה ובארגונים מקצועיים אחרים {ראה: ד"נ 9/83 בית-הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב(3), 837 (1988)}.

בתקנון שירות המדינה למשל, מוקדש פרק-משנה להטרדה מינית, כאשר סעיף 43.421, קובע כדלקמן:

"43.421 מהי הטרדה מינית
(א) הטרדה מינית יכולה להיעשות הן על-ידי גבר והן על-ידי אישה, כלפי גבר או אישה, והחוק למניעת הטרדה מינית מכסה את כל האפשרויות האלה;
(ב) על-פי החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (להלן: "החוק"), הטרדה מינית היא אחת מחמש צורות התנהגות אסורות, ואלה הן:
(1) סחיטת אדם לביצוע מעשה בעל אופי מיני; לדוגמה: ממונה המאיים לפטר עובדת אם היא תסרב לקיים אתו יחסי מין או קשר אינטימי;
(2) מעשה מגונה כהגדרתו בסעיפים 348 ו- 349 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. הגדרתו של מעשה מגונה בחוק העונשין הוא: מעשה לשם גירוי מיני, או החושף את עצמו בפניה;
(3) הצעות חוזרות בעל אופי מיני, כאשר האדם שאליו מופנות ההצעות הראה שאינו מעוניין בהן;
(4) התייחסויות חוזרות למיניותו של אדם, כאשר האדם שאליו מופנות ההתייחסויות הראה שאינו מעוניין בהן; לדוגמה התייחסויות חוזרות לפן המיני במראהו או בלבושו של אדם או לאברי גופו, למרות הבהרותיו שהדבר מפריע לו. ואולם, בהתייחס למסומן 3 ו- 4 לעיל, אין צורך להראות אי-הסכמה במקרים אלה:
(א) ניצול יחסי מרות בעבודה; לדוגמה: ממונה המנצל יחסי מרות כלפי מזכירתו;
(ב) ניצול של יחסי מרות, תלות, חינוך או טיפול בקטין, בחסר ישע, או במטופל; לדוגמה: עובד במעון או בבית חולים המנצל יחסי תלות של מטופל, או יחסי מרות או חינוך כלפי חניך;
(ג) ניצול תלות במסגרת טיפול נפשי או רפואי - של המטופל במטפל.
התייחסות מבזה או משפילה למינו או לנטייתו המינית של אדם, בין אם הוא הראה שהדבר מפריע לו ובין אם לאו.
(ג) אי-הסכמה מראים בין במילים ובין בהתנהגות."

נראה כי האיסור שנקבע בתקשי"ר על הטרדה מינית אינו מתייחס ליחסים בין עובד המדינה לבין מי שאינו עובד המדינה. אולם איסור זה יש בו כדי להביע נאמנה את העמדה הרשמית של המדינה כלפי הטרדה מינית כהתנהגות פסולה מיסודה.

כיום מן המוסכמות היא, בישראל כמו במדינות אחרות, שהטרדה מינית, מעבר לנזק החומרי שהיא עלולה לגרום, פוגעת בכבוד האדם. התנהגות זו בוודאי שאינה הולמת עובד מדינה ועל-כן יש בה כדי לפגוע בתדמיתו או בשמו הטוב של שירות המדינה, בניגוד לסעיף 17(3) לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963 {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

ב - ע"פ 2695/93 {שירי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.93)} קבע השופט דב לוין כדלקמן: "אין לסבול את התופעה, שלמרבה הצער נפוצה היא, כי מעבידים ואנשים בעלי שררה יפעילו סמכותם על הנתונים למרותם כדי להפיק לעצמם טובת הנאה מינית.

הכפיפות של הנתונים למרותם של כאלה מעמידה אותם במצוקה אמתית, ולא אחת ירכינו ראש ולמורת רוחם ישלימו עם התנהגות כזו, שלא זו בלבד שיש בה פסול וטעם לפגם, אלא שיש בה כדי להשפיל את האדם בו מבוצע המעשה ולפגוע פגיעה קשה בכבודו ובצנעת פרטיותו. יש לטעת בליבם של אלה את התחושה ואת הביטחון שיש דין ויש דיין, ויש מי שאמון על הגנת זכויותיהם כאזרחים".

לעניין מקרים של הטרדה מינית שנעשו על-ידי עובדי מדינה, סעיף 17 לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, קובע כדלקמן:

"17. עבירות משמעת (תיקון התשל"ז)
עובד מדינה שעשה בישראל או בחוץ לארץ אחת מאלה אשם בעבירת משמעת:
(1) עשה מעשה, או התנהג, באופן שפגע במשמעת שירות המדינה;
(2) לא קיים את המוטל עליו כעובד המדינה על-פי נוהג, חוק או תקנה, או הוראה כללית או מיוחדת שניתנו לו כדין, או התרשל בקיום המוטל עליו כאמור;
(תיקון מס' 5) תשל"ז-1977
(3) התנהג התנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד המדינה או התנהג התנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו או בשמו הטוב של שירות המדינה;
(תיקון מס' 5) תשל"ז-1977
(4) התנהג התנהגות בלתי הוגנת במילוי תפקידו או בקשר אתו;
(תיקון מס' 5) תשל"ז-1977
(5) השיג את מינויו בשירות המדינה במסירת ידיעה כוזבת או בהעלמת עובדה הנוגעת לעניין, או בשימוש באיומים או בכוח או באמצעים פסולים אחרים;
(תיקון מס' 5) תשל"ז-1977
(6) הורשע על עבירה שיש עמה קלון."

במספר מקרים נקבע, כי הטרדה מינית היא התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה, ולפיכך היא מהווה עבירת משמעת לפי סעיף 17(3) לחוק שרות המדינה (משמעת). להלן מספר דוגמאות:

ב- עש"מ 2/73 {פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 365 (1974)} בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה הרשיע את הנאשם על הטרדת שלוש עובדות. לגבי אחת מהן, הנאשם ניסה לשדלה שתצא לבלות עמו, תוך הבטחה שיקנה לה מתנות, וכן הניח את ידו על גופה ללא הסכמתה. לגבי השניה, שנתקבלה לעבודה כמזכירתו של הנאשם, הוא ניסה לשכנעה שתקיים עמו יחסי מין, בתואנה שהדבר מקובל ביחסים בין מנהל למזכירה, וכן היה מנשק ומחבק אותה ללא הסכמתה. ולגבי השלישית, הוא ליטף ונישק אותה ללא הסכמתה, ואף הציע לה הצעות בלתי-מוסריות.

בית-הדין הרשיע את הנאשם בעבירה של פגיעה במשמעת שירות המדינה, בניגוד לסעיף 17(1) לחוק שרות המדינה (משמעת), ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת את תפקידו, בניגוד לסעיף 17(3) לחוק זה, וגזר את עונשו לפיטורין משירות המדינה וכן לשלילה של קצבת הפרישה.

בית-משפט, בערעורו של הנאשם, אישר את ההרשעה ואת העונש, בקובעו כך:

"שירות תקין במדינה דמוקרטית דורש, כי הממונה על עובדים אחרים, על קבלתם ועל פיטוריהם, יוציא מכלל שיקוליו ופעולותיו כל מניע אישי ופרטי שלו, ולא ינצלם לצרכיו או לענייניו."

במקרה נוסף, המזכיר הראשי של בית-משפט המחוזי הורשע על-ידי בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בהתנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד המדינה, בניגוד לסעיף 17(3) לחוק שירות המדינה (משמעת), בכך שנהג להטריד עובדות בבית-המשפט בחיבוקים, ליטופים ונשיקות לעיני אחרים. בית-המשפט דחה את ערעורו {עש"מ 2/89 חבר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.10.90)}.

במקרה אחר, בית-הדין הצבאי לערעורים ובית-הדין למשמעת של המשטרה פסקו כי הטרדה מינית, שבאה לידי ביטוי בהערות גסות או בהצעות מיניות, בליטופים ובהתנהגות דומה, יכולה להיות עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת את התפקיד {ראה לדוגמה, פסק-הדין של בית-הדין הצבאי לערעורים תיק ע/143/84 סעדיה דוד נ' התובע הצבאי הראשי}.

יחד-עם-זאת, עבירה של התנהגות שאינה הולמת את התפקיד אינה מוגבלת ליחסים שבין עובדים באותו גוף ציבורי. די בכך שהיא קשורה לתפקיד {עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}.

סטנדרט ההתנהגות הנדרשת מעובד המדינה מוכתב על-ידי שני נתונים עיקריים: ראשית, על-ידי מעמדו כעובד המדינה; שנית, על-ידי תפקידו בשירות המדינה. בהתאם לתפקיד, אפשר שסטנדרט ההתנהגות הנדרשת מעובד מדינה בתפקיד מסויים יהיה, בשל מהות התפקיד, גבוה יותר מסטנדרט ההתנהגות של עובדי המדינה בדרך-כלל { עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 184, 191 ()}.

על-כן, אפשר שהתנהגות של עובד מדינה בתפקיד מסויים, אף שלא תיחשב התנהגות בלתי הולמת לגבי עובדי המדינה בדרך-כלל, תיחשב התנהגות בלתי-הולמת לגבי אותו עובד. כך בדרך-כלל וכך גם בהטרדה מינית.

כך למשל, מורה העובד בשירות המדינה, מעצם מהותו, מחייב סטנדרד התנהגות גבוה, במיוחד כלפי התלמידים. מורה מוצב בדרך-כלל בעמדה של מרות כלפי התלמידים: ניתנת בידו סמכות לקבוע אם, ובאיזו מידה, יצליח התלמיד בלימודים. מעבר לכך המורה מוצב בעמדה של חינוך כלפי התלמידים. היא מקנה לו מעמד וסמכות בעיני התלמידים. אך היא גם מטילה עליו אחריות מיוחדת כלפי התלמידים.

הציבור, המפקיד את התלמידים בידי המורה, סומך עליו שיעשה כל שביכולתו כדי לקדם אותם. זהו תפקיד שיש בו נאמנות. אכן, כל עובד ציבור הוא נאמן הציבור {ראה: בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2), 749, 774 (1994)}.

על המורה להקפיד מאוד שלא ינצל את מעמדו כדי להפיק מתלמיד, ויהא זה אף תלמיד בוגר, טובת הנאה, מינית או אחרת. לכן גם ברור שהטרדה מינית כלפי תלמיד, על-ידי מורה שסעיף 17(3) לחוק המשמעת חל עליה, היא הטרדה מינית שיש בה עבירת משמעת.

ב - עש"מ 6713/96 {מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1), 650 (1998)}, הציג בית-המשפט את סימני ההיכר העיקריים להטרדה מינית המגיעה כדי התנהגות שאינה הולמת, בניגוד לסעיף 17(3) לחוק שרות המדינה (משמעת). להלן תמצית מסימני ההיכר:

(א) הטרדה על יסוד מין
התנהגות לא תיחשב הטרדה מינית, גם אם היא מטרידה, אלא אם היא, כשמה, בעלת אופי מיני. ההתנהגות צריכה לבוא לידי ביטוי בדברים הקשורים למין. התנהגות שהיא הטרדה מינית מכוונת להשיג טובת הנאה מינית: יחסי מין, או אפילו סיפוק מיני מעצם מעשה ההטרדה, כגון, סיפוק מחיבוק או חיכוך. אך לא תמיד כך.

אפשר, במקרים מיוחדים, שהכוונה תהיה רק להקניט את הצד השני, לנקום בו או להציק לו, באמצעות ביטויים גסים או הערות אחרות בעלות אופי מיני, למשל, כדי שימאס במקום העבודה ויפרוש ממנו. תהיה הכוונה אשר תהיה, העיקר הוא לא הכוונה אלא ההתנהגות: די בכך שבעיני האדם הסביר ההתנהגות הגיעה כדי הטרדה מינית. בדרך-כלל ברור מן הנסיבות וההקשר אם יש, או אין, להתנהגות אופי מיני.

(ב) הטרדה אישית והטרדה סביבתית
קיימת הבחנה בין הטרדה אישית לבין הטרדה סביבתית. להטרדה אישיתיש כתובת אישית, היא מופנית על-ידי אדם אחד אל אדם מסויים, וקשורה לזהות של אותו אדם. ברוב המקרים היא מכוונת להשיג מאותו אדם טובת הנאה מינית על-ידי דרישה לקיים יחסי מין או הבטחה לשפר {או איום לפגוע} בתנאי העבודה או הלימודים.

הטרדה סביבתית אינה מכוונת כלפי אדם מסויים, אלא היא מתבטאת ביצירת סביבה עויינת, למשל, במקום העבודה או במקום הלימודים. התנהגות יוצרת סביבה עויינת אם היא מעכירה את האווירה, משבשת את היחסים ומפריעה לתפקוד התקין במקום העבודה או הלימודים. אולם יצירת סביבה עויינת לא תיחשב הטרדה מינית אלא אם היא בעלת אופי מיני, לדוגמה, כאשר מנהל מחלקה תולה על קירות החדרים במחלקה תמונות פורנוגראפיות.

(ג) הטרדה גופנית והטרדה מילולית
פגיעה גופניתהיא המקרה הקיצוני של הטרדה מינית. פגיעה כזאת תהיה, בדרך-כלל, גם עבירה פלילית: מתקיפה, דרך מעשה מגונה, ועד אונס. הדין הפלילי אינו מבטל את הדין המשמעתי. אדם שהועמד לדין פלילי בגין עבירה כזאת, גם אם הורשע בעבירה, עדיין אפשר להעמידו לדין משמעתי בגין הטרדה מינית.

הטרדה מילולית יכולה לבוא לידי ביטוי בדרישות או בהצעות חוזרות ונשנות לקיום יחסי מין, או קשר אינטימי אחר, ללא קשר לתנאי העבודה או הלימודים וללא הבטחה של תמורה חומרית או אחרת. ביטויים בעלי אופי מיני גס, וכיוצא באלה התבטאויות בעלות אופי מיני שיש בהן כדי להעכיר באופן ממשי את סביבת העבודה או הלימודים או לפגוע באופן אחר ביכולת לתפקד כראוי בסביבה זאת נחשבים גם הם להטרדה מילולית.

(ד) פגיעה ממשית
בהקשרים מסויימים אפשר שהתנהגות בעלת אופי מיני לא תיחשב הטרדה מינית, אף אם יש בה כשלעצמה משום פגיעה, אלא אם היא מובילה לפגיעה נוספת, בדרך-כלל לפגיעה חומרית. בהקשר של התנהגות שאינה הולמת את התפקיד של עובד המדינה, עצם ההטרדה יכולה להיחשב כעבירת משמעת לפי סעיף 17(3) לחוק שרות המדינה (משמעת), אף אם אין היא מובילה לפגיעה נוספת, כגון, פיטורין מן העבודה או הרעה בתנאי העבודה.

יחד-עם-זאת, לא כל התנהגות או התבטאות בעלת אופי מיני, אפילו יש בה מידה של גסות, והיא גורמת מבוכה או מעוררת מורת רוח, תיחשב הטרדה מינית. הפגיעה תיחשב ממשית כאשר יש בה כדי לפגוע באופן ממשי בכבוד, כגון לגרום השפלה, או כאשר יש בה כדי להעכיר את האווירה עד כדי פגיעה ממשית ביכולת לתפקד באופן רגיל ותקין כעובד או כתלמיד וכיוצא באלה. נסיבות העניין הן שקובעות אם הפגיעה ממשית עד שהיא מגיעה כדי הטרדה מינית.

(ה) חוסר הסכמה
בדרך-כלל התנהגות אינה הטרדה מינית אם היא מוסכמת. חוסר הסכמה יבוא לידי ביטוי, בדרך-כלל, באופן מפורש או באופן נרמז, אם במילים ואם בהתנהגות. בנסיבות מסויימות נדרשת התנגדות אקטיבית, שכן אחרת משתמעת מן הנסיבות הסכמה. אולם לא תמיד היא נדרשת, הנסיבות עצמן יכולות להצביע בבירור על חוסר הסכמה. יש גם שתיקה רועמת המבטאת התנגדות פסיבית. בנסיבות מיוחדות אפשר, כי התנהגות, הנראית כהסכמה, לא תיחשב הסכמה: הנסיבות מלמדות, כי התנהגות פסיבית אינה מצביעה על הסכמה, אלא היא מכסה על התנגדות פסיבית.

ככלל, שמדובר בהטרדה מינית על-ידי "בעל סמכות" כלפי "עובד הנתון לסמכותו", שיש בה משום "ניצול מעמד" כדי להשיג מאותו עובד "שלא כדין, טובת הנאה מינית". בהטרדה כזאת, אין הבדל אם נעשתה "בהסכמת העובד או שלא בהסכמתו, ביזמת בעל הסמכות או ביזמת העובד" {חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיפים 346(ב), 347(א), 349}.

(ו) ניצול מעמד
אין קשר הכרחי בין הטרדה מינית לבין המעמד היחסי של הצדדים להטרדה. אפשר שתהיה הטרדה מינית מצד עובד אחד כלפי עובד אחר, אף אם שניהם באותו תפקיד או באותה דרגה. המטריד יכול להיות תלמיד לתלמיד, עובד אחד כלפי עובד אחר, המעביד, המנהל, הממונה הישיר, המפקד או המורה.
כפועל יוצא מן המעמד, בידי המטריד להבטיח, בתמורה לקשר מיני, שיפור בתנאי העבודה או הלימודים, או לאיים בהרעת התנאים. הבטחה כזו יוצרת לחץ לקבל את ההצעה או להיכנע לאיום. עצם התלות עשויה להוסיף אמינות ומשקל לטענות של המוטרד, ראשית, כי לא הסכים להתנהגות המטרידה, אף אם לא נתן לכך ביטוי מפורש, ושנית, כי עצם ההטרדה פגעה ביכולת שלו לתפקד באופן תקין, ולכן יש בה משום פגיעה ממשית.

יחד-עם-זאת, שימוש בכוח או בהשפעה הנובעים מן התפקיד או המעמד, לא לתכליתם, אלא כדי להפיק טובת הנאה מינית, יש בו, כשהוא לעצמו, משום התנהגות שאינה הולמת את התפקיד בניגוד לסעיף 17(3) לחוק שרות המדינה (משמעת). הטרדה מינית על-ידי בעל סמכות, במובן הרחב, כלפי מי שנתון לסמכותו, היא סוג חמור במיוחד של הטרדה מינית והיא עלולה להגיע כדי עבירה פלילית של סחיטה באיומים בניגוד לסעיף 428 לחוק העונשין.

(ז) מבחן אובייקטיבי
להטרדה מינית, יש כמובן, היבט סובייקטיבי. הוא משתנה מאדם לאדם. מעשה שנראה הטרדה מינית לאדם אחד, לא בהכרח ייראה הטרדה מינית לאדם אחר. אולם המבחן המכריע הוא המבחן האובייקטיבי. מבחן זה מתבסס על האדם הסביר. ראשית, יש לבדוק האם ההתנהגות השנויה במחלוקת הגיעה כדי הטרדה מינית, שיש בה פגיעה ממשית, או שמא היא התנהגות, שגם אם היתה בה פגיעה קלה, אינה חורגת מהתנהגות מקובלת וקבילה? שנית, האם היתה התנגדות, או שמא היתה הסכמה, להתנהגות זאת.

הסטנדרט הראוי אינו מבטא את התפיסה הטיפוסית של גבר רגיל, או את התפיסה הטיפוסית של אישה רגילה, אלא את ההתנהגות הראויה בעיני בית-המשפט לאור הערכים והעקרונות המנחים את החברה {עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל - נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5), 192 (1996)}.

21. הטרדה מינית והתנכלות בעבודה - הערעור התקבל בחלקו
ב- ע"ע 51504-01-14 {אלמונית נ' פלוני, תק-אר 2015(3), 1212 (2015)} קבע בית-הדין האזורי, כי חלק מהמעשים שיוחסו למשיב לא הוכחו, וכי אותן התנהגויות שכן הוכחו אינן עולות כדי הטרדה מינית. לפיכך, דחה בית-הדין האזורי את התביעה כנגד המשיב, תוך חיוב המערערת בהוצאות.

באשר לתביעה כנגד החברה קבע בית-הדין האזורי כי, "משנדחתה התביעה כנגד הנתבע, מתייתר הצורך בדיון בשאלת האחריות של החברה ומחדליה, ועל-כן התביעה כנגדה נדחית."

המערערת הגישה ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי, הן ביחס לקביעותיו בעניינו של המשיב, והן ביחס לקביעותיו בעניין החברה.

במהלך הדיון בערעור הודיע בא-כוח המערערת, כי הוא חוזר בו מן הערעור לגבי המשיב 1.

בית-הדין קבע, כי בית-הדין האזורי נסמך על הנפסק בעניין עיריית יר' {ע"ע (ארצי) 1567/04 עיריית ירושלים נ' פלונית א', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.06)} כביסוס להחלטתו שלא לבחון את טענות המערערת כנגד החברה משלא הוכחה ההטרדה המינית. אלא שהנפסק שם אינו מתייחס למקרה בו המעסיק ביצע עוולה לפי החוק, אלא למקרה בו מבקשים, מכוח סעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, להטיל על המעסיק אחריות לעוולה שביצע הזולת.

לפיכך, הנפסק בעניין עיריית ירושלים אינו רלוונטי לענייננו, שבו נטען, כי החברה בעצמה התנכלה למערערת.

בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי אין מנוס מהחזרת העניין {טענות המערערת למעשי התנכלות מצד החברה עצמה}, לבית-הדין האזורי על-מנת שישלים את הכרעתו בטענות המערערת להתנכלות החברה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בענייננו, משנקבע על-ידי בית-הדין האזורי, כי המשיב לא ביצע הטרדה מינית או התנכלות, ומשהמערערת חזרה בה מערעורה ביחס למשיב, ממילא לסעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אין כל נפקות לעניין אחריות החברה.

האפשרות העקרונית להטיל על החברה אחריות לפי סעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בגין עוולה על-פי סעיף 6 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה {או לפי סעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה} שביצע המשיב לא מסייעת בדבר במצב שבו נקבע, כי המשיב כלל לא ביצע עוולה. סעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מאפשר להטיל על מעסיק אחריות לעוולה שעשה העובד או הממונה מטעם המעסיק, ובאין עוולה של מי מאלה, לא ניתן להטיל על המעסיק אחריות מכוח סעיף זה.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי ככל שעילת התביעה של המערערת שעניינה הפרת חובותיה של החברה מכוח החוק והתקנות יסודה אך ורק בסעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, דינה של עילת תביעה זו להידחות.

עוד הדגיש בית-הדין, כי מהאמור לעיל אין להבין, כי תובע יוותר ללא סעד במקרה שבו הוכיח, כי המעסיק הפר חובותיו מכוח החוק והתקנות, אך לא עלה בידו להוכיח טענתו להטרדה מינית או התנכלות או פגיעה לפי סעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. הפרת חובות המעסיק על-פי החוק והתקנות עשויה להוות הפרה של נורמות אחרות החלות על המעסיק. "ארגז הכלים" המשפטי מחזיק כלים נאותים על-מנת להתמודד עם מקרה כאמור, למשל, יכול ותעלה טענה להפרת הסכם עבודה, לרבות חובת תום-הלב; הפרת חובה חקוקה; הפרת חובת הנאמנות וכיוצא בזה. סעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות אינו נמנה על אותם "כלים".

בית-הדין האזורי לא נדרש לשאלה האם אכן כתב התביעה של המערערת נגד החברה, בגין הפרת חובותיה, מושתת אך ורק על סעיף 7(ג) לחוק שוויון הזדמנויות או שמא מחזיק כתב התביעה גם עילות אחרות מתוך "ארגז הכלים" כאמור. ואם מחזיק הוא עילות אחרות, האם אכן הופרו חובות החברה כמעסיק, ואם כן מה הסעד שיש להושיט למערערת.

משכך, קבע בית-הדין, כי גם סוגיה זו של טענות המערערת כנגד החברה בגין הפרת חובותיה כמעסיק מוחזרת לבית-הדין האזורי להשלמת ההכרעה.

במקרה אחר, ב- ע"ע 13359-12-13 {חן מענית - עיתונאי נ' אלמונית, תק-אר 2014(3), 974 (2014)} בית-הדין האזורי קבע, כי התובעת הרימה את נטל ההוכחה, כי הוטרדה מינית על-ידי א'.

עוד קבע בית-הדין האזורי, כי החברה לא מילאה אחר חובותיה למניעת הטרדה מינית והתנכלות ולטיפול בהן, כנדרש בחוק למניעת הטרדה מינית ובתקנות מכוחו. כך, נקבע, בין-היתר, כי התקנון נתלה ליד חדר צדדי, שרק עובדים המגיעים אליו במיוחד יכולים לראותו; כי הקוד האתי שצורף לחוזי העבודה בחברה אינו מהווה תקנון לפי הוראות החוק למניעת הטרדה מינית ואינו עומד בדרישותיו; כי הטיפול בתלונת העובדת היה לקוי ושלא על-פי הדין; כי החברה לא הגנה על פרטיותה של העובדת במהלך בירור תלונתה; וכי החברה לא פעלה להגנת העובדת.

מנגד, דחה בית-הדין האזורי את טענות העובדת להטרדה מינית מצד ראש הצוות ואת טענותיה להתנכלות מצד א'. כן נדחתה התביעה לפיצוי בגין הפרת חוק השוויון, בנימוק ש"מדובר בעוולות חלופיות, ואין מקום לחייב את המעסיק בפיצויי כפל מכוח שני החיקוקים כאחד, באשר המדובר במסכת עובדתית זהה".

עוד נדחו תביעת העובדת לפיצוי בגין אפליה באי-קבלתה לעבודה בחברה לאחר פיטוריה, תביעתה לסעדים נוספים מכוח החוק למניעת הטרדה מינית והתביעה לפיצוי בגין נזקים בפועל, אבדן 13 ימי חופשה, פגיעה בשמה הטוב, אבדן הזכות למימוש אופציות, פגיעה בזכויות הביטוח הלאומי, פגיעה בהתפתחותה המקצועית ועגמת נפש.

נוכח מכלול קביעותיו חייב בית-הדין האזורי את החברה לפצות את העובדת בשיעור של 30,000 ש"ח בגין ההטרדה המינית, ובשיעור של 20,000 ש"ח בגין ההתנכלות. החברה חוייבה בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור של 15,000 ש"ח.

במקרה אחר, ב- ע"ב (ת"א) 2755-05 {פרחי רצון נ' המכון למחקר ביולוגי בישראל ואח', תק-עב 2012(4), 8958 (2012)} קבע בית-הדין, כי המדינה הפרה את הוראת סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, בכך שלא טיפלה כראוי בתלונת התובע על התנכלות, ובכלל זה לא טיפלה בתלונה ביעילות ולא עשתה כל שביכולתה כדי למנוע את ההתנכלות וכדי לתקן את הפגיעה שנגרמה לתובע.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי בהתאם לסעיף 7(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית אחראית המדינה כמעביד ל"עוולה אזרחית לפי סעיף 6 {לחוק למניעת הטרדה מינית} או לעוולה אזרחית בשל פגיעה כאמור בסעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה".

ב- ס"ע 35861-12-10 {ט.ב. נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-עב 2012(4), 14102 (2012)} קבע בית-הדין, כי עיקר תביעתה של התובעת {סך של 315,000 ש"ח} הוגשה בעילה של התעמרות, התנכלות והשפלה בעקבות הגשת תלונה על הטרדה מינית. אלא שהתובעת לא הביאה ולו בדל ראיה להוכחת טענות אלו.

בית-הדין קבע, כי אין בסיס לטענה ולפיה נפלה קורבן כדבריה, להשפלה והתעללות מצד העיריה או מי מטעמה. תלונתה של התובעת בגין ההטרדה המינית טופלה כראוי בהתאם לחוק וכנדרש מגוף ציבורי. מיד עם הגשת התלונה פעלה העיריה להפריד בין המתלוננת לנילונים ובדקה את התלונה בכובד ראש.

ב- תע"א (ת"א) 11301-09 {נ. נ' יהודה אשכנזי ואח', תק-עב 2012(3), 6684 (2012)} קבע בית-הדין, כי הנתבע הטריד את התובעת וכי הנתבעת לא פעלה כדין בבירור התלונה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הוא לא שוכנע שהנתבעת התנכלה לתובעת {כמשמעה בחוק}, ולפיכך הוא קבע, כי התובעת זכאית לפיצוי מהנתבע בשיעור 10,000 ש"ח ומהנתבעת בשיעור 2 משכורות {4,600 ש"ח} ובסה"כ 9,200 ש"ח.

22.זכות שמקורה בחקיקת מגן בעלת אופי קוגנטי אינה בת-בוררות מאחר ואינה יכולה להוות נושא להסכם בין הצדדים
ב- ת"ב (ת"א) 50746-02-11 {הלן אילנית לוגסי נ' שופר-ארגון להפצת יהדות ואח', תק-עב 2013(3), 8637 (2013)} קבע בית-הדין, כי על-פי תכליתן, זכויות על-פי חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל תקין), התשנ"ז-1997, חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 ותביעות על-פי סעיפים 2 ו - 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשנ"ח-1998 אינן בנות-בוררות {ע"ע 3090-11-10 אהרן נשר אדלר נ' מועצה דתית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.13); ע"ע 234/08 מועצה דתית - רבנות אזורית - מרום הגליל נ' הרב דוד אלבז, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.08.09)}.

23. הנתבעת לא נקטה את כל האמצעים הנדרשים כדי למנוע את ההטרדה המינית - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (יר') 2926-08 {פלונית נ' אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, תק-עב 2011(2), 17593 (2011)} בית-הדין קבע, כי הנתבעת לא נקטה את כל האמצעים הנדרשים כדי למנוע את ההטרדה המינית, ולאחר-מכן את האמצעים הנדרשים, לאחר שהתובעת התלוננה על הטרדה מינית, כדי לספק לה מקום עבודה בטוח. הנתבעת אף לא מינתה ממונה על הטרדה מינית כנדרש על-פי דין.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הנתבעת לא פרסמה את התקנון בצורה מספקת, כך שכל עובד ידע את האיסור אודות הטרדה מינית וכן את הדרך בה עליו ללכת לאחר שהוטרד מינית. התובעת לא קיבלה את התקנון ולא את דף המידע בנושא הטרדה מינית. אף המטריד, צד ג' לא קיבל את התקנון, ולא השתתף בסדנאות בעניין הטרדה מינית.

כמו-כן, לאחר שנודע למר גדי יונה אודות ההטרדה המינית, הוא הודיע על כך לגב' יעל איילון, והם העבירו את המטריד, צד ג', מתחנת עבודתו לתחנה אחרת, אף היא בתחנה המרכזית בירושלים והחליפו את תפקידו. התובעת נותרה איפוא בתחנה המרכזית עם צד ג', המטריד, כשהיא מפוחדת ומבוהלת וחוששת ללכת לשירותים, שמא תפגוש בו. בהעברתו לקומה מעל הקומה בה עבדה אך באותו מבנה לא סגי.

קביעת הפגישה של גב' יעל איילון עם התובעת נעשתה בעצלתיים, הנתבעת השאירה את התובעת להתבוסס בסערת נפשה, מבלי להראות לה, כי העניין מטופל משמעותית.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי את התפטרותה של התובעת, יש לראות איפוא לאור התנהלותה הכושלת של הנתבעת. התובעת ביכרה איפוא, לעזוב את עבודתה בנתבעת כדי לשמור על כבודה ובריאותה הנפשית.

באשר לטענת ההתנכלות, ציין בית-הדין, כי טענת ההתנכלות לתובעת ולחברתה ש.מ. לא הוכחו. בית-הדין התרשם שהתובעת סברה, כי העובדים האחרים מתעלמים ממנה ואף מפנים לה עורף. נדמה שהיתה זאת תחושה סובייקטיבית של התובעת. עניין זה לא הוכח באופן מספק. אף סיום העבודה של חברתה ש.מ. לא הוכח, בצורה מספקת, כי הוא קשור בצורה כלשהי לעניין. לפיכך, נדחתה טענת ההתנכלות.

ב- ע"ב (ת"א) 5451/07 {איוונוב לודמילה נ' חברת לילי מסחר ושירותים בע"מ, תק-עב 2010(1), 524 (2010)} התובעת טענה, כי הממונה עליה מטעם הנתבעת חיבק אותה בניגוד לרצונה ותוך כדי כך ביקש ממנה להלשין על שאר העובדות לגבי דרך עבודתן ושעות עבודתן. התובעת סירבה לבקשתו תוך התרחקות ממנו.

התובעת טענה עוד, כי בשל תגובתה זו, ניגש אליה המנהל, למחרת, והודיע לה כי לא תעבוד יותר בשתי הקומות בבית-הספר אלא בקומה אחת בלבד. תוצאה ישירה של הפסקת עבודתה בקומה הנוספת היא הפחתה משמעותית בשכרה בגובה של 1,250 ש"ח.

התובעת טענה, כי פגיעה זו {ההפחתה בשכרה} מקורה בהטרדה מינית, בהתאם להוראות סעיף 7(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, ועל-כן היא זכאית לפיצוי כספי ללא הוכחת נזק.

עוד טענה התובעת, כי ההפחתה המשמעותית בשכרה מהווה הרעה מוחשית בתנאי עבודתה ולפיכך יש לראות בהתפטרותה כפיטורים ועל הנתבעת לשלם לה פיצויי פיטורים. לחילופין, טענה התובעת, כי פוטרה בשל אי-היענותה לחיזוריו של הממונה ואי-היענותה לבקשתו להלשין על שאר העובדות.

הנתבעת טענה מנגד, כי הממונה מטעמה הכחיש לחלוטין את טענת התובעת להטרדה מינית והעניין אינו נוגע כלל לנתבעת. על התובעת היה להגיש את תלונתה למשטרה ובחרה שלא לעשות כן.

עוד טענה הנתבעת, כי הממונה קיבל הוראה מפורשת מבית-הספר להפסיק את עבודתה של התובעת בקומה הנוספת, שכן התובעת לא הקדישה מספיק זמן ומאמץ לניקיון הנדרש. התובעת לא ביצעה את עבודתה ולא הקדישה את מכסת הזמן המינימאלית עליה התחייבה לעבוד. הממונה פעל בהתאם להוראות שקיבל מבית-הספר ולא היה כל קשר לעניין אי-היענות לכאורה לתביעות מיניות כאלה או אחרות.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי הממונה הביא לידיעת התובעת את התלונות על עבודתה והודיע לה, כי בשל כך תעבוד בקומה אחת בלבד. בתגובה לכך, התפטרה התובעת מעבודתה ולכן היא לא זכאית לפיצויי פיטורים.

בית-הדין קבע, כי הנתבעת הפרה את חובתה לברר את טענת התובעת ביחס להטרדה מינית בהתאם לחוק הטרדה מינית ולתקנות מכוח החוק. לכן, בהתאם לסעיף 7(ג) לחוק הטרדה מינית, המפנה לסעיף 6 לחוק הטרדה מינית, ניתן לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי ללא הוכחת נזק על-פי החוק.

באשר לגובה הפיצוי, קבע בית-הדין, כי יש ליתן משקל מחד להיקף ההפרה של הוראות החוק והתקנות. כאמור לעיל הפרותיה של הנתבעת היו רבות והיא כלל לא ערכה בירור של התלונה, בטענה שזה תפקידה של המשטרה. מנגד, יש ליתן משקל לכך שמדובר באירוע חד-פעמי ולא בהפרות חוזרות ונשנות וכן לעובדה שלבסוף קבע בית-הדין, כי לא התקיימה בעניינה של התובעת פגיעה על רקע הטרדה מינית בהתאם לסעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות. יש גם ליתן משקל לכך שהתובעת לא טענה ולא הוכיחה קיומו של נזק ראייתי שנגרם לה בשל היעדר חקירה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הפיצוי הראוי בנסיבות העניין הוא בסך של 15,000 ש"ח.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פגיעה על רקע הטרדה מינית (סעיף 7 לחוק)