עבודה בשעות אסורות - היתר העסקה מנוחה שבועית (סעיף 12 לחוק)

1. הדין
סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובע כדלקמן:

"12. היתר העסקה במנוחה השבועית (תיקונים: התשמ"ג, התשע"ד)
(א) שר העבודה רשאי להתיר העסקת עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן, אם הוא משוכנע שהפסקת העבודה למנוחה השבועית, לכולה או לחלק ממנה, עלולה לפגוע בהגנת המדינה או בבטחון הגוף או הרכוש, או לפגוע פגיעה רבה בכלכלה, בתהליך עבודה או בסיפוק צרכים שהם, לדעת שר העבודה, חיוניים לציבור או לחלק ממנו.
(ב) היתר כללי לפי סעיף-קטן (א) לא יינתן אלא על-פי החלטת ועדת שרים המורכבת מראש הממשלה, שר הדתות ושר העבודה .
(ג) בהיתר מיוחד לפי סעיף-קטן (א) יפורטו המקצועות או התפקידים של העובדים שלגביהם ניתן ההיתר או המחלקות במקום העבודה שלגבי עובדיהן ניתן ההיתר.

2. פרשנות סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, לעניין ההיתר הכללי שניתן להעסקת עובדים במנוחה השבועית ב"בית אוכל"
הנחת המחוקק הינה, כי העסקת העובד במנוחה השבועית מוגבלת בכל מקרה להיקף שהותר בהיתר לפי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ובהינתן זאת, התכלית הסוציאלית של הבטחת מנוחה שבועית לעובד מושגת ב"מנוחת הפיצוי" לפי סעיף 17(א)(2) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכאמור אינה ניתנת לפדיון כספי. לא קיימת הוראה המונעת צבירת שעות מנוחה לפי סעיף 17(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה {סע"ש (יר') 35831-06-12 אברהם טלמור נ' משרד ראש הממשלה/נציבות שרות המדינה, תק-עב 2015(2), 25278 (2015)}.

2.1 ההיתר הכללי שניתן להעסקת עובדים במנוחה השבועית ב"בית אוכל" - הערעורים נדחו
ב- ע"פ 29394-06-11 {יהודה נתיב נ' מדינת ישראל, תק-אר 2012(1), 2056 (2012)} הערעורים העלו שאלה אחת הנוגעת לפרשנות סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, לעניין ההיתר הכללי שניתן להעסקת עובדים במנוחה השבועית ב"בית אוכל".

בית-הדין קבע, כי על-פי סעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה, העסקת עובד במנוחה השבועית אסורה אלא אם הותרה לפי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

למערער, במועדים הרלבנטיים בשני כתבי האישום, היה בית עסק לממכר ממתקים, מסטיקים וסיגריות, משקאות קלים, גלידות, עוגיות וכריכים. שם העסק היה "דראגסטור טובל'ה".

בעסק לא היה מטבח להכנת אוכל, לא היו כסאות ושולחנות לסועדים ולא היו כלי אוכל ותפריט.

על-פי תעודת עובד ציבור שהוגשה לבית-הדין קמא מאת מר אהרון אליאס, סגן מנהל מחלקת רישוי עסקים בחיפה, ניתן לעסק רישיון לבית אוכל, וככזה, על-פי חוק עזר בעיר חיפה, מותר היה לו להיות פתוח בשבת.

המערער העביד ביום 09.09.05, בערב שבת, בשעה 22:45 את בנו שי נתיב בעסקו והעביד ביום 05.10.07, בערב שבת, בשעה 21:45 את בנו גל נתיב בעסקו. אין מחלוקת, כי המערער ושני בניו שהועבדו בעסקו הם יהודים.

תמצית טיעונו של בא-כוח המערער היתה, כי יש לראות בעסקו כבית אוכל ולפיכך, נכנס הוא בגדר ההיתר הכללי להעסקת עובדים בשעות המנוחה השבועית, וזאת במיוחד נוכח ההיתר שניתן לו כבית אוכל, מכוח חוק העזר לפתוח את עסקו בשבת.

טיעונה של באת-כוח המשיבה היה, כי עסקו של המערער אינו ראוי להיחשב כ"בית אוכל", ולפיכך, מטעמי פסקי-דינו של בית-הדין קמא בדין הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

בית-הדין בדחותו את הערעורים קבע, כי השאלה הראשונה נוגעת לסיווג עסקו של הנאשם כ"בית אוכל". באשר לשאלה זו, יש ליתן פרשנות למושג "בית אוכל" לא על-פי תכלית מתן ההיתר על-פי חוק העזר לפתיחת העסק, אלא על-פי התכלית של חוק שעות עבודה ומנוחה.

לענייננו, איסור העבדת עובד בימי המנוחה השבועית, תכליתו ראשית לכל, הינה תכלית סוציאלית, מתן יום מנוחה לעובד. מעבר לזאת, יום המנוחה שנקבע לקיום אותה תכלית סוציאלית לגבי יהודים הוא, באופן טבעי, יום השבת המתחיל עם כניסת השבת ביום שישי בערב. קביעה זו הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

איסור העבדה בימי המנוחה השבועית, כאמור בסעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה, סויג לענייננו על-פי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, לגבי מקרים של מתן צרכים חיוניים לפרט בימי המנוחה.

לאור זאת, ניתן ההיתר הכללי לפיו מותר להעביד במנוחה השבועית עובד בבית אוכל, בבית מלון או בבית קפה. הצורך החיוני לפרט הדוחה את שבתו של העובד הינו הצורך למאכל ולמעון, גם בימי המנוחה השבועית. אותם צרכים חיוניים כאמור, ניתנים לסיפוק במקומות שהינם "בתי אוכל", בתי מלון או בתי קפה, כמופיע בהיתר.

על-פי התכלית האמורה, יש לסווג את עסקו של המערער, בנסיבות המקרה שלפנינו במועד עריכת הביקורות בעסקו ולא על-פי רישיון העסק שקיבל.

נסיבות המקרה מצביעות בעליל על כך שאין מדובר ב"בית אירוח" להאכלה או לינה. כך ניתן להסיק משם עסקו של המערער, המזמין את הציבור לפנות אליו "דראגסטור טובל'ה"; ההיצע שמציע עסקו לקונים, קניה של דברי מתיקה, סיגריות וכו', מעיד, כי מדובר בעסק שבו הפונה מבקש ממכר מסויים, מקבלו ופונה לדרכו. החוסרים של העסק, על-מנת שייחשב ל"בית אוכל", מחזקים אף הם את המסקנה האמורה. אין במקום מטבח, מקום להכנת אוכל, שולחנות, כסאות, כלי אוכל או תפריט. ברי, בנסיבות שנמנו, שהעסק אינו יכול לתת שירותי הסעדה לפוניו, כפי שמקובל במסעדות ובבתי קפה המארחים את יושביהם.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי המסקנה הבלתי-נמנעת של הדברים הינה כי בדין, על-פי תכליתו, לא סווג עסקו של המערער, בעת הרלבנטית עת ביצוע הביקורות אצלו, כ"בית אוכל", ולפיכך בדין הוא הורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום ולפיכך גם דין הערעור על הרשעתו, נדחתה. גזר הדין שהושת על המערער בשני פסקי-הדין, הוא מידתי ואינו מצדיק את התערבות בית-הדין.

3. טענת "הגנה מן הצדק"- היתרים לעבודה בשבת -השיקול המסחרי
ב- ע"פ 14/07 {מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה נ' הום סנטרס בע"מ, תק-אר 2007(4), 487 (2007)} ראש מינהל הסדרה ואכיפה במשרד התמ"ת, מר אלי פז העיד, כי תוכנית העבודה מבוססת על שורת מרכיבים, ובין-היתר טענות של ארגוני הסוחרים, כי הפעילות המסחרית במרכזים מסחריים גורמת להתמוטטות עסקיהם, פגיעה במשפחות, אי- היכולת של אותם סוחרים להתמודד עם הרשתות שיכולות למנף עסקיהם בימי מנוחה. בהתייחס לפניות הסוחרים הוסיף מר פז כי עליו להביא בחשבון את מכלול טובת הציבור ולהאזין לבקשותיו.

בית-הדין האזורי קבע, כי אכיפת החוק משיקולים אלה חורגת מהוראות החוק, וכי אין לעשות שימוש בהליכים פליליים משיקול זה.

בית-הדין הארצי לא קיבל קביעה זו של בית-הדין האזורי, וקבע, כי אכיפת החוק משיקול זה מגשימה את תכלית החוק. סעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה, קובע איסור העבדת עובד במנוחה השבועית, אלא אם הותרה לפי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה. סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה הרחיב את תחולת החוק על בעלי עסקים עצמאיים, בקובעו, בין-היתר, כי בימי המנוחה הקבועים "לא יסחר בעל חנות בחנותו".

בית-הדין האזורי קבע, כי מדיניות האכיפה היא מדיניות מפלה לנוכח העובדה שלא ננקטות פעולות אכיפה כלפי ענפים מסויימים, כגון בתי קולנוע ותיאטראות.

לעניין האכיפה בענפים אלה העיד מר דינור, כי על-פי החוק יש החרגה למוסדות תרבות ועינוגים, וכי נקבע בצווים ובתקנות שלעניין חוק שעות עבודה ומנוחה רשאים לפעול מסעדות, בתי אוכל, תיאטראות וכו'.

מר פז העיד, כי: לבתי אוכל היתר כללי, ולכן העסקת מלצרים במנוחה שבועית מותרת; חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על השחקנים; העסקת הסדרנים מותרת על-פי היתר כללי. מר פז אישר כי אכן העסקתם של קופאים מנוגדת להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, אולם לנוכח העובדה, כי רוב המועסקים בענפים אלה מועסקים כדין, אין זה סביר להקצות את כוח-האדם המצומצם לאכיפה בענפים אלה ולא בענף המסחר, בו הרוב המכריע של העובדים מועסק שלא כדין.

בית-הדין האזורי לא קיבל את הסברי העדים מטעם המדינה, בקובעו, כי לכל היותר מותרת העסקתם של סדרנים מכוח ההיתר הכללי, כאשר ספק אם הפרשנות שניתנה להיתר כללי זה היא סבירה. בכל מקרה, העסקת שחקנים, קופאיות ויתר עובדי בתי הקולנוע והתיאטראות במנוחה שבועית אינה כדין.

גם בהקשר להעדר אכיפה בענפים אלה טענה המדינה בפני בית-הדין, כי כוח-האדם המצומצם העוסק באכיפת החוק מחייב ומצדיק מתן עדיפות לאכוף את החוק באתרים בהם יש ריבוי הפרות של הוראות החוק.

בית-הדין הארצי קבע, כי אכן, ככל שלא ניתן היתר מיוחד, חלק מעובדי התיאטראות ובתי הקולנוע אינם מועסקים כדין במנוחה שבועית, שכן ההיתר הכללי חל רק על עובדי בתי אוכל, בתי מלון או בתי קפה ועל "שמשים וסדרנים במקומות הפתוחים לקהל, בהם מתכנסים במנוחה השבועית". עם-זאת, קבע בית-הדין, כי גם בהקשר זה שיקולי המדינה אינם חורגים ממתחם הסבירות, ובכל מקרה אינם נגועים בשיקול זר או בשרירות, המקימים עילה להגנה מן הצדק.

זאת ועוד. כפי שנקבע בעניין זקין, "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". בית-הדין קבע, כי אין לראות את המשיבות ואת פעילות המשיבות, פעילות מסחרית, צרכנית, כדומה או כשווה לפעילות תיאטראות, בתי קולנוע ופעילויות בילוי ותרבות אחרות. קיים שוני מהותי בין פעילות מסחרית לבין פעילות בילוי ותרבות. שוני מהותי זה בא לידי ביטוי גם בהצעות חוק פרטיות להסדרת הפעילות ביום שבת וגם בהצעות לאמנה חברתית בין דתיים וחילוניים, ביוזמת גופים שונים.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי משפעילות המשיבות, שהיא פעילות מסחרית, שונה מהותית ואינה דומה לפעילות בילוי ותרבות, יש לדחות את טענתן, כי אי-אכיפת החוק על תיאטראות ובתי קולנוע ואכיפת החוק עליהן מהווה אכיפה בררנית פסולה המפרה את עקרון השוויון.

באשר למדיניות מתן היתרים במנוחה שבועית, קבע בית-הדין האזורי, ביוזמתו, כי המדינה תפרט בתוך 7 ימים את רשימת העסקים להם ניתן היתר העסקה במנוחה השבועית לפי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, החל משנת 2000. זאת, במטרה לבחון את היקף העבודה המותרת בשעות המנוחה השבועית. בית-הדין האזורי דחה את טענת המדינה, כי פרסום היתר מיוחד מהווה פגיעה בפרטיות המעסיק, ולכן ניתן לבצע זאת אך ורק על-פי הכללים הקבועים בחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

על-פי החלטת בית-הדין, המדינה המציאה לבית-הדין את רשימת ההיתרים הכלליים וכן את רשימת החברות להן ניתן היתר להעבדה במנוחה השבועית ליום 31.12.06, בכפוף לטענתה, כי אין לרשימה זו כל רלוונטיות.

בית-הדין האזורי קבע, כי מהרשימה שהוגשה לו עולות המסקנות הבאות: היתרים רבים ניתנים מבלי שיש לכך הצדקה כלשהיא; ההיתרים הכלליים ניתנו לפני שנים רבות, וחלקם {כגון ייצור והספקת קרח} אינם רלוונטים; חלקם, כגון ההיתר הכללי הנוגע לבתי הארחה ולבתי מלון, רחבים ומאפשרים לכל עסק המוכר מזון ולכל המלונות להעסיק עובדים במנוחה השבועית. בית-הדין האזורי קבע, כי "עצם העובדה כי עסקים רבים כל כך חוסים תחת הגנתם של היתרים כלשהם, מיוחדים או כלליים, יש בה כדי לשלול את האלמנט העברייני מהעסקים הפועלים ללא היתר". גם קביעתו זו של בית-הדין האזורי לא היתה מקובלת על בית-הדין הארצי.
בית-הדין הארצי קבע, כי אין לקבל את קביעתו החמורה של בית-הדין האזורי כי התנהלות המדינה במתן היתרים פגומה ולקויה. משכך, לא נסתרה החזקה כי כל ההיתרים שניתנו על-ידי המדינה ניתנו כדין ושלא בחריגה מהוראות החוק. לפיכך, גם אם ניתנו היתרים מיוחדים רבים מאד, כפי שקבע בית-הדין האזורי, אין בכך כדי להביא לנטרול העבריינות מהעסקת עובדים ללא היתר העבדה במנוחה שבועית בעסקים אחרים.

העבדה בשבת כדין, לאחר קבלת היתר, שונה מהותית ואינה שקולה להעבדה בשבת שלא כדין ללא קבלת היתר, ואין לראותן כתופעה זהה. במאמר מוסגר ציין בית-הדין, כי לא ברור על מה נסמכת קביעת בית-הדין האזורי, כי ניתנו היתרים "רבים מאד", שכן לא היו בפניו נתונים על היחס בין היקף ההיתרים שניתנו לבין היקף הפעילות במשק או על היחס בין היקף ההיתרים שניתנו לבין היקף ההיתרים שנתבקשו, והנתון המספרי של ההיתרים שניתנו ללא שהוא עומד ביחס לנתונים האחרים הוא חסר משמעות.

אשר-על-כן, קביעתו של בית-הדין האזורי, כי מתן היתרים לפי החוק שולל את האלמנט העברייני מעסקים הפועלים ללא היתר, אינה מתיישבת עם ההסדר החקיקתי ותכליתו. כמובהר לעיל, אין לראות את ההיתרים להעבדה במנוחה שבועית כמנוגדים או סותרים את הוראות החוק בדבר איסור העבדה במנוחה שבועית, אלא הם חלק אינטגרלי מההסדר החקיקתי.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בבחינת טענת הגנה מן הצדק על בית-הדין לבחון את "הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם". אין מחלוקת, כי המשיבות לא פנו בבקשה לקבל היתר להעבדת עובדיהן במנוחה שבועית. כפועל יוצא מכך, המשיבות אינן יכולות לטעון ל"הגנה מן הצדק" על יסוד העובדה שלא ניתן להן היתר להעבדה במנוחה שבועית, או על יסוד מדיניות מתן היתרים להעבדה במנוחה שבועית לעסקים אחרים.

לא בכדי, המשיבות לא העלו בפני בית-הדין האזורי טענה כלשהי בעניין ההיתרים: המשיבות לא עתרו לגילוי רשימת ההיתרים ולא טענו, כי אי-גילוי הרשימה מקנה להן הגנה מן הצדק; המשיבות גם לא טענו, כי עצם מתן ההיתרים או מדיניות מתן ההיתרים מקנה להן הגנה מן הצדק. לפיכך, קבע בית-הדין, כי לצורך ההכרעה בטענת הגנה מן הצדק שהעלו המשיבות לא היה מקום לכך שבית-הדין יבחן את נושא ההיתרים, לרבות מדיניות מתן ההיתרים להעבדה במנוחה שבועית.

בית-הדין האזורי קבע, כי: "הרושם שיצרה רשימת ההיתרים המיוחדים שהועברה לבית-הדין הינו, כי היתרים אלה ניתנים במקרים רבים מבלי שיש לכך כל הצדקה שהיא"; "נוצר בפני הרושם, כי דרך ביצועו של חוק שעות עבודה ומנוחה על-ידי המאשימה לקוי ביותר וחורג מכוונת המחוקק המקורית"; מתן היתרים לחברות מהגדולות הקיימות במשק אינו מתיישב עם הטענה, כי אכיפת החוק נועדה לסייע לעסקים הקטנים להתמודד עם התחרות שיוצרת הפעילות המסחרית בשבת; העובדה, כי מונפקים היתרים מיוחדים רבים כל כך וכי "עסקים רבים כל כך חוסים תחת הגנתם של היתרים כלליים מלפני 60 שנה" הינה פגומה.

בית-הדין הארצי לא קיבל קביעות חמורות אלה של בית-הדין האזורי. כפי שציין בית-הדין האזורי בפסק-דינו, מהרשימה שהומצאה לבית-הדין לא ניתן לדעת מה היקפם של היתרים אלו ולכמה עובדים ניתן היתר לעבוד בשעות המנוחה השבועית. לפיכך, לא היו בפני בית-הדין נתונים מלאים על היקף ההיתרים, שכן ברור, כי אין דומה מצב בו ניתן היתר לעובדים בודדים של מבקש פלוני לבין מצב בו ניתן היתר למספר רב של עובדים של מבקש אלמוני.

יתר-על-כן, לא התקיים דיון בפני בית-הדין בעניין ההיתרים, וכפועל יוצא מכך לא הוצגו בפני בית-הדין הנימוקים למתן היתר מיוחד בכל מקרה קונקרטי. כך למשל, העובדה שמצויות ברשימה "חברות מהגדולות הקיימות במשק" היא חסרת משמעות, בהעדר מידע על הנימוקים למתן היתר. יתכן שחברות אלה מספקות שירות חיוני; יתכן שבמפעלי חברות אלה יש תהליך ייצור רציף, המצדיק מתן היתר להעבדה במנוחה שבועית למספר עובדים מצומצם, בחלופה של "פגיעה רבה בתהליך עבודה"; יתכן, כי מתן היתר לחברות אלה דרוש לשם "מניעת פגיעה רבה בכלכלה". בהעדר נתונים על היקף העובדים להם ניתן היתר ועל ההנמקה למתן כל היתר, לא ניתן להגיע למסקנה, כי ההיתרים המיוחדים ניתנו ללא הצדקה.

בית-הדין התייחס בפסק-דינו להיתרים הכלליים, וקבע {במפורש או במשתמע}, כי יש פגם בכך שהם ניתנו לפני שנים רבות, ולחלקם אין הצדקה. כך, משתמע מפסק-דינו של בית-הדין האזורי, כי אינו רואה הצדקה למתן היתר כללי למסעדות ולבתי מלון. כן קבע בית-הדין האזורי באופן כללי, כי דרך ביצועו של חוק שעות עבודה ומנוחה "חורג מכוונת המחוקק המקורית", ללא שפירט במה חרגה המדינה מכוונת המחוקק המקורית.

בית-הדין לא ראה את הדברים עין בעין עם בית-הדין האזורי. ראשית, משלא התקיים כל דיון בשאלת ההיתרים, ולא הובאו בפני בית-הדין הנימוקים למתן ההיתרים הכלליים ולהותרתם על כנם, לא היתה בפני בית-הדין האזורי התשתית העובדתית והמשפטית הדרושה לדיון ולהסקת מסקנה כזו או אחרת בעניין זה.

שנית, שיקול-הדעת למתן היתרים להעבדה במנוחה שבועית ניתן לשר התמ"ת {בעבר, שר העבודה או למי שהשר האציל לו את סמכותו, ובית-הדין לא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, אלא אם הוכח, כי נפל פגם בשיקול-דעתה (חוסר סבירות קיצוני, הפעלת שיקולים זרים, וכו')}. במקרה הנדון, בית-הדין לא הצביע על עילה כלשהי להתערבות בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת.

בהתייחס לקביעת בית-הדין האזורי, כי במתן ההיתרים חרגה המדינה "מכוונת המחוקק המקורית" הוסיף בית-הדין הארצי, כי אין לתת לסעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה פרשנות מילולית מצמצמת. במתן ההיתרים על המדינה לשקול את צרכי הציבור במובן הרחב, כפי שהם משתנים מעת לעת. עמדה על כך השופטת פרוקצ'יה בעניין דיזיין 22:
"על-פי לשונו של הסעיף, פשיטא שהחריג האמור יחול על צרכים חיוניים הקשורים בהגנת המדינה, בבטחון הגוף והרכוש, צרכי כלכלה, ותהליכי עבודה. אולם ההוראה ממשיכה וקובעת באורח כללי, כי היתר עבודה עשוי להינתן גם לצורך "סיפוק צרכים שהם, לדעת שר העבודה חיוניים לציבור או לחלק ממנו".

סמכות רחבה זו שניתנה בידי השר להתיר עבודה בשבת ביחס לצרכים חיוניים לציבור או לחלק ממנו באה להוסיף על אותם צרכים חיוניים לחברה שעניינם צרכי הקיום הפיסי של תושבי ישראל בתחום הביטחון, הכלכלה, או תהליכי העבודה. היא נועדה להרחיב את סמכות מתן ההיתרים לא רק לסיפוק צרכים פיזיים חיוניים, אלא גם כדי להבטיח צרכים חיוניים של הציבור או חלקים ממנו בתחום חיי הרוח, התרבות והאמנות, ותרבות הפנאי והבילוי של האדם... סמכות מתן ההיתרים לעבודה בשבת נועדה, בין-היתר, לקדם צרכים חיוניים של מגוון קבוצות האוכלוסייה כדי לאפשר להם לעצב את יום השבת שלהם כיום מנוחה על-פי נטיות ליבם."

על יסוד כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי יש לדחות את טענת ההגנה מן הצדק שהעלו המשיבות כבר לאחר בחינת השלב הראשון במבחן שהותווה בעניין בורוביץ, שכן לא הוכח בפני בית-הדין, כי נפלו פגמים בהליכים שננקטו בעניינן של המשיבות, המקימים "הגנה מן הצדק". לפיכך, אין מקום לבחינת שני השלבים האחרים במבחן המשולש שהותווה בעניין בורוביץ, ודי באמור לעיל על-מנת לדחות את טענת המשיבות, כי יש לבטל את כתבי האישום שהוגשו נגדן ולקבל את הערעור.

עוד הוסיף בית-הדין הארצי, כי אין לקבל את קביעת בית-הדין האזורי, כי למדינה "אין מדיניות" בכל הנוגע לאכיפת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. מהעדויות שהיו בפני בית-הדין האזורי עלה, כי קיימים שני קווים מנחים לפעילות האכיפה אותה נקטה המדינה והם, מיקוד האכיפה בפעילות מסחרית, בעיקר במרכזי קניות; מיקוד האכיפה במקומות בהם יש ריבוי עבירות, על-מנת למקסם את התועלת מעבודת המפקחים, שמספרם מצומצם.

יחד-עם-זאת, מהעדויות עלה, כי אכן לא קיימת תוכנית עבודה מגובשת בה הוגדרו הקריטריונים לאכיפה, יעדי האכיפה ותוכנית פעולה להגשמת יעדי האכיפה. כמו-כן, מהעדויות עלה, כי לפחות בחלק מהמקרים לא נערכה בדיקה מסודרת של הנתונים בדבר היקף ההעסקה בשבת.

בית-הדין קבע, כי אכן מן הראוי שנושא אכיפת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה יוסדר באופן ברור ומפורט יותר. מן הראוי שתגובש מדיניות ברורה בעניין הקריטריונים לאכיפה, יוגדרו יעדים לאכיפה ותגובש תוכנית פעולה למימוש היעדים שייקבעו.

אולם, מצב הדברים הקיים אינו מקנה למשיבות הגנה מן הצדק, וזאת משני נימוקים: ראשית, אין מדובר במצב של "העדר מדיניות" כנטען על-ידי המשיבות, גם אם יש מקום לגיבוש הנחיות מפורטות יותר. שנית, בכל מקרה, בבחינת טענת הגנה מן הצדק, אין בית-הדין בוחן בחינה כוללת את התנהלות הרשות, אלא עליו לבחון את המקרה הנדון בפניו, דהיינו האם נפל פגם בהחלטה להגיש כתב אישום כנגד הנאשם בהליך, או שההחלטה להגיש כתב אישום חורגת ממתחם הסבירות. בית-הדין קבע, כי לא נפל פגם בהחלטת המדינה להגיש כתבי אישום כנגד המשיבות.

בית-הדין האזורי ייחס חשיבות לעובדה, כי כתבי האישום "לא נולדו" כתוצאה מתלונה אלא כתוצאה מפעילות יזומה של מפקחים. עוד קבע בית-הדין, כי: עובדים רבים דווקא מעוניינים לעבוד ביום שבת, בשל הגמול הכספי הכרוך בעבודה בשבת וליטול את המנוחה השבועית ביום אחר באותו שבוע; לא הוכח שזכויות העובדים שהועסקו בשבת {מתן מנוחת פיצוי; תשלום גמול עבור עבודה במנוחה שבועית} הופרו.

בית-הדין הארצי קבע, כי שיקולים אלה לא רלוונטיים לבחינת טענת הגנה מן הצדק כאשר מדובר באכיפת חוקי מגן.

על חשיבות אכיפת חוקי המגן על-ידי המדינה עמד בית-הדין הארצי לעבודה עוד בראשית דרכו, באומרו:

"בתחום המשפט האזרחי מסדיר החוק זכויות וחובות בין אדם לרעהו, ואין זה אלא מעניינם לעמוד על זכויות אלה או לוותר עליהן, ושלטון החוק עיקרו בהעמדת כלים לרשות הצדדים. הוא הדין באותו קטע שביחסים שבין עובד ומעביד המוסדרים על-ידי המשפט האזרחי הכללי, אך לא כן ב'חוקים המסדירים' שמשפט העבודה, כגון חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק חופשה שנתית וחוק הגנת השכר.

בחוקים אלה ניתן ביטוי למדיניות סוציאלית מעבר לאינטרס של הפרט הנוגע בדבר, וביישומם, עניין לציבור. יתר-על-כן, לעתים יכול ואינטרס מיידי מדומה של הפרט, יביא לכך שהפרט לא יעמוד על הזכות או אף יוותר עליה, ומעניינו של הציבור לעמוד על אכיפת החוק. חוקים אלה קרובים יותר למשפט הפומבי מאשר למשפט המסדיר יחסים בין אדם לאדם."
{דב"ע לב/32 - 3 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בר אדון, פד"ע ד' 39, 41 (1972)}

בהתייחס לשיקולים שציין בית-הדין האזורי בפסק-דינו הוסיף בית-הדין הארצי, כי ראשית, מטבע הדברים שעובד שפרנסתו תלויה במעביד לא יתלונן על הפרת החוק על-ידי המעביד. לכן, אין מקום לייחס חשיבות לכך שכתבי האישום אינם תולדה של "תלונה".

שנית, כפי שנקבע ב- בג"צ דיזיין 22, לשם הגשמת התכלית החברתית לאומית של החוק, יש לקבוע שעות מנוחה אחידות לכל המשק, ומתן שעות מנוחה "ניידות" על-פי בחירת המעביד והעובד תסכל את הגשמת תכלית החוק, שכן היא תפחית את יכולת מיצוי המנוחה ויכולתו של העובד לבלות את יום המנוחה עם בני משפחתו. כפי שציינה השופטת נאור ב- בג"צ דיזיין 22, ספק גם אם אכן קיימת לעובד בחירה חופשית של יום המנוחה, כאשר הוא נדרש על-ידי המעביד לעבוד בשבת. שלישית, באשר לגמול הכספי המשולם בעד עבודה במנוחה שבועית, כבר נפסק:

"אין מטרתו של חוק שעות עבודה ומנוחה להגדיל שכרו של העובד. הגבלת שעות העבודה היא המטרה העיקרית. "גמול שעות נוספות" אינו אלא אמצעי להפיכת העבודה בשעות נוספות לבלתי-כדאית, ורק בעקיפין פיצוי על המאמץ הנוסף."
{דב"ע לז/2-4, הארגון הארצי של דוברי התעשיה האווירית לישראל נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ, פד"ע ח' 459, 469 (1977)}

לפיכך, קבע בית-הדין, כי אין בתשלום גמול מנוחה שבועית על-פי החוק כדי לנטרל את העבירה הפלילית של העסקת עובד במנוחה שבועית ללא היתר.

בית-הדין האזורי הביא בכלל שיקוליו לקבלת טענת הגנה מן הצדק את העובדה, כי מספר מועט של מפקחים עוסקים באכיפת החוק, וכפועל יוצא מכך בפועל החוק אינו נאכף במידה מספקת והולמת. בית-הדין ציין בפסק-דינו כי "יש להצר על הפגיעה הקיימת בזכויותיהם של הסוציאליות של ציבור העובדים וביום המנוחה השבועי על צביונו המיוחד, אלא שדרך האכיפה הנוכחית אינה משיגה את המטרה" ו"היקף העבודה בשבת הולך וגובר".

בית-הדין הארצי קבע, כי אכן, מצב הדברים בכל הנוגע למשאבים שהוקצו לאכיפת החוק אינו המצב הרצוי, ואין ספק, כי המשאבים שהוקצו לאכיפת החוק מועטים ואינם מספיקים. אולם, התשובה הראויה למצב דברים זה היא שיפור מערך האכיפה, ולא ביטול פעולות האכיפה, ולו החלקית, שנקטה המדינה על-ידי בית-הדין לעבודה.

תפקידו של בית-דין לעבודה הוא לתרום לאכיפת חוקי המגן, בכפוף לחוקים ולעקרונות המחייבים החלים על אכיפת הדין הפלילי. כמפורט בהרחבה לעיל, בית-הדין לא מצא, כי במקרה הנדון האכיפה החלקית היא אכיפה בררנית פסולה, המצדיקה ביטול כתבי האישום שהוגשו כנגד המשיבות. תפקידו של בית-הדין לעבודה הוא לתרום לאכיפת חוקי המגן, בין בהליכים האזרחיים ובין בהליכים הפליליים המובאים בפניו, כפי שקבע בית-הדין הארצי לעבודה, בראשית דרכו:

"יהא המניע להקמתם (של בתי-הדין לעבודה - ל.ג.) אשר יהא, דבר אחד ברור, בתי-הדין לעבודה קיימים על-מנת לתרום את חלקם באכיפתם של דיני העבודה, וכשמדובר בחוקים עונשיים יעשו בתי-הדין את המוטל עליהם לשם קידם המטרה שהמחוקק קיווה להשיג באמצעות אותם החוקים... כל זה ייעשה כמובן תוך שמירה על הדין ועל ההלכה המחייבים אותנו במיוחד בעניינים עונשיים בהם אנו דנים מכוח סעיף 24(ב) ו- 26(ב) לחוק בית-הדין לעבודה."
{דב"ע ל/ 2 - 8 חברה לבניין ולעבודות ציבוריות מיסודו של סולל בונה נ' מדינת ישראל, פד"ע א' 33, 37}

בהקשר זה ציין בית-הדין, כי לדברי בא-כוח המדינה, בכוונת המדינה להגדיל במידה ניכרת את כוח-האדם שיוקצה לאכיפת חוקי המגן.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי יש לדחות את טענת המשיבות, כי יש לבטל את כתב האישום כנגדן מחמת הגנה מן הצדק. מעבר לכל האמור לעיל יש להדגיש, כי "הגנה מן הצדק היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד" {עניין טפר, סעיף 111 לפסק-הדין}. במקרה הנדון, משלא הוכיחו המשיבות פגמים בהליך הפלילי שננקט בעניינן, המקרה אינו נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים קבלת טענת הגנה מן הצדק.

עוד הוסיף בית-הדין הארצי, כי לנוכח הקושי הטמון בהוכחת טענת האפליה, יש להקל על הנאשם במידת ההוכחה לכאורה הנדרשת לצורך קיום דיון בבקשה לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, וכן יש לאפשר לו לקבל מהרשות נתונים רלוונטיים להוכחת טענתו. על בית-הדין לשקול בכל מקרה לגופו אם התשתית הראייתית הלכאורית ומכלול נסיבות העניין מצדיקים זימון עדים עובדי המדינה להעיד על מדיניות האכיפה.

לסיכום, בית-הדין הארצי קבע, כי ערעור המדינה מתקבל, ונקבע, כי לא היה מקום לבטל את כתבי האישום כנגד המשיבות מחמת הגנה מן הצדק.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עבודה בשעות אסורות - היתר העסקה מנוחה שבועית (סעיף 12 לחוק)