נטל ההוכחה (סעיף 9 לחוק)

1. כללי
סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988קובע, כי:

"9. נטל ההוכחה (תיקונים: התשנ"ה (מס' 2), התשנ"ח (מס' 2), התש"ע (מס' 3), התשע"ד (מס' 2))
(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2:
(1) לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי העניין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;
(2) לעניין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.
(ב) בתובענה של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 7(א) תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי לא פגע כאמור באותו סעיף, אם הוכיח העובד או דורש העבודה כי התקיים האמור בפסקה מפסקאות (1) עד (3) שבסעיף 7(א).
(ג) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), בתובענה של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על הנתבע כי פעל שלא בניגוד להוראות הסעיף האמור, אם הוכח כי דרש, במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה מחמת הטעמים המפורטים בסעיף 2(א)."
2. נטל ההוכחה בתביעה על-פי חוק השוויון
ב- ע"ע 1156/04 {הומסנטרס בע"מ נ' אורית גורן, תק-אר 2007(4), 400 (2007)} קבע בית-הדין, כי ראשית, האפשרות לזכות בפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות, לעומת חוק שכר שווה, קמה רק במקום בו הוכח, כי העבודה היא "שווה", קרי, אותה עבודה.

שנית, הסעדים הניתנים מכוח חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות הם שונים באופיים. משכך, מלמד הדבר, ולו במעט, על השוני באופיים ומהותם של החוקים.

חוק שכר שווה מעניק פיצוי של הפרשי שכר עבור 24 חודשים שקדמו להגשת התביעה {סעיף 8(א) לחוק שכר שווה}. ואילו מכוח חוק שוויון הזדמנויות יכול בית-הדין לפסוק פיצוי בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, אף אם לא נגרם נזק של ממון.

פיצוי כזה הוא בעל פן הרתעתי- עונשי - חינוכי, מעבר לפיצוי על נזק הניתן להערכה. ברי, כי חוק שוויון הזדמנויות, על הסעדים הקבועים בו, בא להזהיר מפני חומרתה של האפליה ולהבטיח הגנה משפטית באמצעות פסיקת פיצויים אפקטיביים.

וכך נפסק בעניין שרון פלוטקין נ' האחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481, 499:

"מטרות הפיצוי הן שתיים: פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי. מטרתנו בפסיקת פיצויים היא במקרה זה לחנך את המשיבה ואת ציבור המעבידים כולו על-מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות שאינה מפלה כנגד פרטים ואינה ניזונה מסטריאוטיפים. לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים. רק כך נוכל להבטיח הגנה משפטית מלאה בפני הפליה המבוססת על סטריאוטיפים."

אמנם, גם בחוק שוויון הזדמנויות לא נדרשת כוונה להפלות, ואף לא קיימת הגדרה למונח "אפליה" המצוי בחוק:

"חשיבות הדוקטרינה שאין להפלות בין עובדים בגלל מין, בעבודה כמו גם בעת הקבלה לעבודה, מחייבת החדרת הנורמה לציבור המעבידים. התנהגות לא שוויונית די בה כדי להצביע על התנהגות לא ראויה. ראשית לכל, משום שקשה מאוד למתלוננת להוכיח הפליה מסיבות מין, וכוונה וקיום התנהגות כזו כשהיא מכוונת קשה הוכחתה פי כמה. זה מההיבט הדיוני. אך חשוב מכך, חשיבותה של ההלכה, כי אין להפלות בעבודה ובקבלה לעבודה הוא בכך, שהתנהגות כזו תהא פסולה, תהא כוונתו של המעביד אשר תהיה." {דב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481}

אולם, יחד-עם-זאת, פיצוי מכוח חוק זה שונה לאין ערוך מהפרשי השכר הנפסקים לטובת עובדת מכוח חוק שכר שווה. אלו הם בבחינת "תשלומי קרן", ולא פיצוי על נזק לא ממוני.

כך למשל, באיסור פיטורי עובדת בהיריון, המוסדר בסעיף 9 לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954. פיטורים הנעשים בניגוד להוראות חוק זה, בטלים מעיקרם, והעובדת תהא זכאית לפיצוי בגובה השכר שהיתה מקבלת לו המשיכה בעבודתה בתקופה שעד ליום הלידה, וכן לתשלום כל הזכויות שהיתה יכולה להיות זכאית להם מטעם המוסד לביטוח לאומי {למשל, דמי לידה או דמי אבטלה}, אם אלה לא שולמו לה בשל אותם פיטורים {דב"ע מח/8-3 אבנר קופל נ' עדי וייס ארלוביץ, פד"ע כ 57; פד"ע נב/24-3 דפנה מזרחי נ' קרור ירושלים בע"מ, פד"ע כה 417}.

באשר ליחס בין חוק עבודת נשים לחוק שוויון הזדמנויות, כבר נפסק, כי חוק שוויון הזדמנויות חל במקביל לאיסור הספציפי על פיטורי עובדת בהיריון בחוק עבודת נשים, ומבלי שחוק עבודת נשים יוצר הסדר שלילי בקשר לכך {ע"ע 1353/02 מרגלית אפלבוים נ' ניצה הולצמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.09.03)}.

אולם, בעצם הוכחת הזכות לפיצוי מכוח חוק עבודת נשים, אין כדי להקים עילה המקנה באופן אוטומטי פיצוי על נזק שאינו ממוני על-פי חוק שוויון הזדמנויות {ע"ב (ת"א) 2469/02 אנג'לה גד נ' LLD יהלומים בע"מ, אשר אושר בפסק-הדין ב- ע"ע 278/05, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.05) ; וכן ראה: ע"ב (ת"א) 1096/03 שרון ליסנר נ' סטאק פלסט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.05), בו שקל בית-הדין האזורי בבואו לפסוק את הסעד הראוי, את כלל נסיבות העניין}.

בדומה, יש ללמוד גזירה שווה, לעניין היחס בין חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות. כלל הנסיבות, העובדות והפרטים הרוקמים את המעשה העומד להכרעה, יבואו בחשבון עת בא בית-הדין לתת את מענו לפי הדין והפסיקה. כך תהא התוצאה היוצאת תחת ידו צודקת והוגנת יותר.

מובן, שראיות ישירות בדבר הפליה הן קשות להוכחה. לכן קבע המחוקק, בסעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות, כי ככל שעובד טוען להפליה ביחס לקבלה לעבודה, או לענייננו לתנאי עבודה, עליו להוכיח אך, כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע העביד, ואז יועבר הנטל למעביד להוכיח שלא פוטר מחמת אחת העילות האסורות לפי החוק.

נראה שכמו בחוק שכר שווה, אף בחוק שוויון הזדמנויות, לאחר שמבסס העובד או העובדת את עילתו, עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. על-כן, הנטל הראשוני מונח על כתפי העובד, אך משהעובד הביא ראשית ראיה, די בכך כדי להעביר את הנטל על כתפי המעביד {כך נפסק בדב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481}.

אולם, בית-הדין הוסיף, כי ראשית הראיה שיביא עובד לפי חוק שוויון הזדמנויות צריכה להיות ראשית ראיה, המעידה על אפליה, או בלשון אחרת, "התנהגות לא שוויונית". על העובד להציג בפני בית-הדין ראיות ומסמכים, אשר יעידו במידה הנדרשת, כי מדובר ב"מעסיק מפלה". ולא כך בחוק שכר שווה. במקום בו מדובר בעובדים המבצעים עבודה שווה, די לה לעובדת במקום עבודה, שתציג את נתוני שכרה ונתוני שכר עובד גבר, העובד לצידה באותו מקום עבודה, על-מנת שיתקיימו לגביה יסודותיו של סעיף 2 לחוק שכר שווה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התשתית הראייתית הראשונית שעל התובעת להביא לעניין חוק שוויון הזדמנויות, שונה מהתשתית הראייתית הנדרשת להוכחת חוק שכר שווה. שונות זו, צריך שתצדיק את אות הקלון של "אפליה", הגוררת אחריה פיצוי עונשי, כפי שקבוע בחוק.

אחת ממטרותיו של חוק שכר שווה היא להקל עם הטוענות לשכר לא שווה, ולשם כך נחקק חוק מיוחד בנושא. נכון הדבר גם באשר לחוק עבודת נשים ולחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998. אלו נושאים שהמחוקק מצא, כי יש להם חשיבות מיוחדת, אשר יש לחזק בחוקים מוגדרים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בבואנו לפרש את החקיקה הקבועה במסגרת ההגנה על ערך השוויון, עלינו להעדיף את הפרשנות שתעניק הרמוניה חקיקתית בין החוקים הבאים במסגרת זו, על פני פרשנות המעידה על השקה מלאה בין חוקים, באופן שהוכחת יסודותיו של האחד, תעיד בהכרח, כי הושלמה הוכחתו של האחר. הפרשנות האחרונה מניחה, כי בין אם מתוך השמטה מקרית ובין אם בכוונת מחוקק, קיימות כפילות והקבלה, ולא השלמה והתאמה, המעידות על הרמוניה חקיקתית.

בהתאם לאמור לעיל, קבע בית-הדין, כי תכליתו של חוק שכר שווה "לקדם שוויון ולמנוע אפליה בין המינים בכל הנוגע לשכר או לכל גמול אחר בקשר לעבודה" תואמת ומשלימה את תכליתו של חוק שוויון הזדמנויות האוסר, בין-היתר, את אפליית העובדים או דורשי העבודה מחמת מינם או מחמת טעם אחר, כמפורט בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות. בהתאם לתכלית זו ולהשלמה בין החיקוקים, קיימת לעובדת האפשרות לתבוע ולזכות בפיצוי הן מכוח חוק שכר שווה והן מכוח חוק שוויון הזדמנויות.

אולם, יחד-עם-זאת, נטל ההוכחה המונח על כתפי הבאים בשעריהם של "חוקי השוויון" יהא בהתאם ליסודותיו של כל חוק וחוק. כך, הוכחת הזכות לשכר שווה מחייבת להראות, כי עסקינן בעובדת או עובד המועסקים אצל אותו מעביד באותו מקום עבודה, העושים אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך.

מאידך, התשתית הראייתית שהוכחתה נדרשת מן הטוען לזכותו מכוח חוק שוויון הזדמנויות הוא שונה. בהתאם לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות נדרשים עובד או עובדת להוכיח הפליה של מעביד מחמת מין בכל הנוגע לקבלה לעבודה, תנאי עבודה וכו'. דהיינו, הוכחת ראשית ראיה לכך שהשוני בשכר קשור סיבתית למינו של העובד, שכן הוכחת ההפליה מצידו של מעביד גוררת אחריה אחריות שסנקציה עונשית בצידה.

בעניין זה, הוסיף השופט צור, במקרה דנא, כי "כל אחד מן החוקים יוצר עילת תביעה העומדת בפני עצמה וטעונה הוכחה, לפי רמות ההוכחה המקובלת ובכפוף לכללי היפוך הראיות הקבועים בכל אחד מהם".

על היחס בין חוק שכר שווה לחוק שוויון הזדמנויות ועל הוכחת העילה מכוח חוק שוויון הזדמנויות, נכתב בפסק-הדין ב- ע"ע 222/06 {שושנה כרם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.07.07)}, ובלשונו של השופט צור:

"כאן נקודת המפתח היא המילה 'מחמת' המשקפת דרישה לקיומו של קשר סיבתי בין ההפליה הנטענת לתכונה או למאפיין של העובד. כך, למשל, לצורך הוכחת עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות על התובע להוכיח לא רק שהופלה לרעה ביחס לזולתו - ובמסגרת זו להתייחס לקבוצת השוויון הרלבנטית - אלא גם שהדבר נעשה בשל - 'מחמת' - מינו, נטייתו המינית, מעמדו האישי וכו'. כאן נדרשת הוכחת הקשר הסיבתי כמרכיב מרכזי וחיוני בגיבוש עילת התביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות."

בחקיקת חוק שכר שווה בחר המחוקק להקל עם הטוענת לזכות לשכר שווה וקבע פרמטרים להוכחתה, כך שבאופן ישיר וטבעי, הסעד הנפסק מכוח חוק זה מתאים לתכליתו וליסודות הדרושים להוכחתו.

נכון הדבר גם באשר לחוק למניעת הטרדה מינית הקובע, כי הטרדה מינית היא עוולה אזרחית {סעיף 6 לחוק למניעת הטרדה מינית} ואף עבירה פלילית {סעיף 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית}.

בהתאם לסעיף 1 לחוק למניעת הטרדה מינית מטרתו של החוק היא להגן על כבודו, חירותו ופרטיותו של אדם, וכדי לקדם שוויון בין המינים.

החוק למניעת הטרדה מינית הכניס תיקון עקיף לחוק שוויון הזדמנויות, תוך שהוא מחליף את סעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות, הדן בפגיעה על רקע הטרדה מינית בעבודה.

כך, עומדת לעובדת האפשרות לתבוע את המטריד מכוח שני החיקוקים, החוק למניעת הטרדה מינית וחוק שוויון הזדמנויות. יחד-עם-זאת, התשתית העובדתית הנדרשת בחוק למניעת הטרדה מינית אינה בהכרח התשתית העובדתית הקיימת בתביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות.

במאמרה של ד"ר שרון רבין מרגליות "מי מוטרד מהטרדה מינית בעבודה?", שנתון משפט העבודה ז', 153, 161} נכתב:

"הטרדה מינית אינה משיקה בכל המקרים לפגיעה בעקרון השוויון בין המינים. ברוב המקרים הפגיעה מתמקדת בעיקר בכבוד, באוטונומיה, או בפרטיות של הקורבן. זאת, גם אם ניתן להוכיח שתוצר של הפגיעה הראשונית הוא גם פגיעה משנית בשוויון בין המינים."

באשר להוכחת הנזק, קבע בית-הדין, כי אמנם, הגדרתה של "הטרדה מינית" לפי סעיף 7(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות היא הגדרה רחבה, כך שתכלול גם הצעה או התייחסות בודדת, ללא הוכחת "הישנות ההתנהגות", כפי הנדרש בחוק למניעת הטרדה מינית {ראה א' קמיר "איזו מין הטרדה", משפטים כט, 317}.

אולם, בהתאם ללשונו של סעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות, נדרשים עובד או עובדת להוכיח עוד, כי סבלו מפגיעה בעניינים המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות או בכל דרך אחרת, כאשר מקור הפגיעה הוא על רקע הטרדה מינית. זאת, בשונה מהחוק למניעת הטרדה מינית, ממנו לא משתמע שהקורבן יידרש להוכיח, כי סבל מפגיעה או נזק, על-מנת שיוכל לזכות בפיצוי הקבוע בחוק. וכמאמרה של ד"ר רבין מרגליות {עמוד 171 למאמרה}:

"האפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק מחזקת את המסקנה שנזק חומרי אינו רכיב בעילת התביעה של הטרדה מינית. לגבי הטרדה מינית בעבודה, הרי ככל שמדובר בתביעה מכוח סעיף 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה (פגיעה על רקע הטרדה מינית בעבודה), הרי שהתובע יידרש להוכיח, כי בנוסף להטרדה המינית, הוא סבל פגיעה נוספת באחד התחומים הקובעים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. אולם גם לגבי תביעה זו רשאי בית-הדין לעבודה לפסוק פיצויים עונשיים ללא הוכחת נזק."

באשר לעילה המבוססת על הוראות חוק שוויון ההזדמנויות, כפי שראינו כאן יש צורך להוכיח לא רק את קבוצת השוויון הרלבנטית אלא גם את הקשר הסיבתי בין ההפליה הנטענת {ההטבה שניתנה למנהלי הוועדות} לבין היותה של המערערת אישה. קשר סיבתי זה לא הוכח. לא עלה בידי המערערת להוכיח כי הטבות השכר שניתנו למנהלי הוועדות בחוזים האישיים ניתנו להם בשל היותם גברים.

עצם העובדה ששלושה ממנהלי שתי הוועדות שזכו לחוזים האישיים היו גברים, אינה מלמדת בהכרח שההטבה ניתנה להם בשל כך. באין הוכחת הקשר הסיבתי האמור, לא ניתן לתבוע פיצוי לפי חוק שוויון ההזדמנויות.

3. סדרי הבאת הראיות - היפוך הדיון
ב- סע"ש (ת"א) 7748-03-14 {נלי קזריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-עב 2015(4), 12554 (2015)} בית-הדין קבע, כי המבקשת סברה בטעות, כי העובדה שסעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות קובע את העברת נטל ההוכחה לכתפי המעביד המפלה, פירושה גם היפוך סדר הבאת הראיות, להבדיל מהעברת נטל השכנוע, ולא כך הוא.

אכן, כאשר עסקינן בתובענה של עובד בגין עילת הפליה, חלה חובת ההוכחה על המעסיק, כי לא פעל בניגוד לחוק, מקום בו הוכיח העובד, כי חלים עליו התנאים האמורים בסעיף. עם-זאת, ברי, כי במילים "חובת הוכחה" התכוון המחוקק להעברת נטל השכנוע לאחר שיוצגו הראיות לפי סדרי הדין הרגילים ולא לסטיה מן האחרונים {ראה: רע"א 1436/90 גיורא ארד, חברה לניהול השקעות ושרותים בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5), 101 (1992)}.

מכאן ברי, כי סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות אינו מהווה עילה לסטיה מסדר הבאת הראיות, אלא לאחר שהמבקשת תוכיח, כי היה בעצם החתמתה על הסכם 1980, או החלתו ביחס אליה משום אפליה. אף אם תתקבל הטענה, כי כבר נקבע על-ידי בית-הדין הארצי, כי מדובר בהסכם שיש בו משום הפליה מחמת גיל באופן כללי, יעבור אמנם נטל השכנוע להבאת ראיות לסתור לכתפי המשיב, אולם זאת יעשה בעת שיגיע תורו להבאת ראיותיו.

ב- סע"ש (ת"א) 67670-10-13 {מרינה וולפה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-עב 2015(4), 9544 (2015)} קבע בית-הדין, כי באשר להעברת נטל הראיה נאמר על-ידי כב' השופט איטח ב- ע"ע 30585-09-12 {חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ נ' אורית בוסי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.08.13)} כך:
"בהקשר להעברת נטל ההוכחה אוסיף, כי המחוקק מצא לנכון, בתנאים מסויימים, להעביר אל כתפי המעביד את נטל ההוכחה במקום בו עולה טענה להפליה המנוגדת לחוק השוויון. כפועל יוצא, מקום בו העובד מראה, כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו עילה לפיטורים, על המעביד להוכיח, כי החלטתו לפטר את העובד היתה נקיה משיקולים זרים.

הוראה בדבר "היפוך" הנטל היא הוראה חשובה ומהותית ליכולתו של אדם מופלה להוכיח את תובענתו ולאכוף את זכויותיו. אך "היפוך" כאמור יכול ויתבקש ממהותה של המחלוקת. ב- בג"ץ אורית גורן נפסק, כי סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות אינו קובע הסדר ממצה ובלעדי באשר להעברת נטל ההוכחה "שכן השאלה האם המעביד נהג בהפליה אינה קשורה בהכרח לעמידתו של העובד בתנאים או כישורים כאלה או אחרים".

עוד נקבע, מפי הנשיאה בייניש, כי נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד "יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה."

עוד נקבע, כי "על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה". העברת הנטל בתובענות שעניינן הפליה מתבקשת ממהותה של התובענה שנדרשת להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה.

לפיכך, ככלל, מעבר למתחייב מהוראות סעיף 9 ו- 20א(ב) לחוק שוויון הזדמנויות, משהעובד מצביע על קיומה של ראשית ראיה לקיומה של הפליה, מתבקש להעביר אל כתפי המעביד הנטל להביא ראיות שיוכיחו אחרת. בית-דין זה פסק באופן דומה לגבי העברת הנטל בתובענות בהן מועלית טענה להפליה על רקע של התארגנות. נקבע, כי די בחשד שנימוקי הפיטורים אינם ענייניים על-מנת להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק".
על דברים אלה חזר בית-הדין הארצי ב- ע"ע 16117-07-10 {חסון נ' רביקוביץ M3 ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.13)}.

4. נטל הראיה על כתפי המעביד להוכיח, כי לא הפלה את העובד בעל המוגבלות וזאת לאחר שהעובד הצביע על ראשית ראיה לקיומה של הפליה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (חי') 17517-04-11 {גלית דניאל נ' ק.א.א. הרכבות וחיווט מכשירים אלקטרוניים בע"מ, תק-עב 2015(4), 7038 (2015)} קבע בית-הדין, כי לעניין נטל ההוכחה, סעיף 13 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מחיל את הוראת סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 שעניינה העברת נטל הראיה לכתפי המעביד להוכיח, כי לא הפלה את העובד בעל המוגבלות וזאת לאחר שהעובד הצביע על ראשית ראיה לקיומה של הפליה.

בהקשר של פיטורים, קבע בית-הדין, כי נטל ההוכחה יעבור למעביד להוכיח, כי לא פיטר את העובד מחמת מוגבלותו, לאחר שהעובד יוכיח ברמה הלכאורית, כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

בענייננו, קבע בית-הדין, כי מתקיימות הנסיבות שבהן יש להעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת. זאת, לנוכח העובדה שאין מחלוקת כי במשך כ- 6 שנים ועד לתחילת עבודתו של מר לויט בנתבעת, בחודש מרץ 2010, התובעת נחשבה כעובדת טובה, מקצועית ומסורה ומנהלי הנתבעת לא התלוננו על תפקודה המקצועי או הבינאישי או בכלל. נהפוך הוא: כפי שעלה מעדותו של מר קמע, התובעת היתה בת הטיפוחים של מנהלי הנתבעת ונהנתה מיחס מיוחד ומשפחתי. יתר-על-כן, לטענת הנתבעת, התובעת פוטרה במסגרת הליך של צמצומים ביחד עם עובדים טובים נוספים, כך שהפיטורים אינם מהווים תולדה של התנהגות או מעשי התובעת.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא הוכיחה שהתובעת לא פוטרה עקב מוגבלותה.

במקרה אחר, ב- סע"ש (ת"א) 24699-06-14 {ר מ נ' מדינת ישראל - שרות בתי הסוהר, תק-עב 2015(3), 18564 (2015)} קבע בית-הדין, כי התובע הרים את הנטל הנדרש ממנו להוכיח, כי מתקיימים אצלו כל תנאי ה"כשירות הפורמאלית והטבועה" הנדרשת לתפקיד, זולת בתחום מוגבלותו הבאה לידי ביטוי בחוסר שעות עבודה במשרד תוך שהוא משלים שעות אלו במידת הנדרש מביתו.

משכך, קבע בית-הדין, כי הנטל עובר לנתבעת להוכיח האם ביצעה את ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין להביא לשילובו של התובע באופן שלא יופלה לרעה אל מול שאר העובדים בנתבעת.

5. משהעובד מצביע על קיומה של ראשית ראיה לקיומה של אפליה, על המעביד הנטל להביא ראיות שיוכיחו אחרת
ב- ס"ע (ת"א) 19943-10-11 {הדס סילברינג שמש נ' הנתבעות, תק-עב 2015(3), 18042 (2015)} בית-הדין קבע, לאחר קריאה של התמלולים המלאים שהוצגו על-ידי סילברינג שמש, כי הדברים מדברים בעד עצמם. מדובר בשיחה בה רקנאטי הסבירה לעובדת מדוע היא חייבת לפטר אותה בשל המגבלות שנקבעו בחוק. כלומר, על-מנת שלא יווצר מצב עתידי שבו העובדת תוכל להתפטר תוך זכאות לקבלת פיצויי פיטורים, עלות שרקנאטי ביקשה להימנע ממנה.

עוד הזכיר בית-הדין את "מודל ההכתמה" שאומץ בפסיקת בתי-הדין לעבודה, ואשר קובע, כי "די בכך שההחלטה בדבר הפיטורים נשענת בחלקה בלבד על שיקול פסול, כדי להכתימה, כך שהפיטורים המבוצעים בנסיבות שכאלה הם פיטורים שלא כדין, בגינם תהא העובדת זכאית לפיצוי. ..." {ע"ע (ארצי) 363/07 ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.10); ע"ב (ת"א) 10355/06 צפון-בנימין נ' נאמן ייעוץ והכוונה לגיל הזהב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.10), אושר ב- ע"ע (ארצי) 127/10 נאמן יעוץ והכוונה לגיל הזהב בע"מ נ' צפון-בנימין, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.11)}.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי סילברינג שמש פוטרה בשל ההיריון, סמוך להשלמת שישה חודשי עבודה, על-מנת להתחמק מההגנות הקבועות בחוק לנשים ולאימהות עובדות. לפיכך, קבע בית-הדין, כי דין התביעה לפיצויים בגין הפרת חוק השוויון להתקבל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הסיבה העיקרית לפיטוריה של סילברינג שמש, במועד בו פוטרה, היתה הרצון להימנע מהגנת חקיקת המגן על נשים ואימהות עובדות, המסקנה היא, כי מדובר בהפליה פסולה.

זאת ועוד, פיטוריה של סילברינג שמש נגועים הן בהפליה מגדרית, מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה והם אינם עומדים בחובת תום-הלב, שהיא עיקרון על ביחסי עבודה. על-פי פסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, גם במקרים בהם חוק עבודת נשים או חוק השוויון אינם חלים, פיטורים בניגוד לעיקרון שוויון הזדמנויות בעבודה מהווים קיום של חוזה העבודה שלא בתום-לב {לעניין זה ראה הנפסק ב- ע"ע (ארצי) 1353/02 אפלבוים נ' הולצמן, פד"ע לט 495 (2003)}.

6. הנתבעת לא הוכיחה, כי נפלו פגמים בעבודתה ובתפקודה של התובעת - התביעה התקבלה
ב- סע"ש (ב"ש) 48309-09-13 {נטליה סולומונוב נ' אלקטרולוקס חשמל (1998) בע"מ, תק-עב 2015(3), 16832 (2015)} קבע בית-הדין, כי מנוסח סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה עולה, כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעסיק. המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע, כי על העובד להוכיח, כי לא היתה קיימת עילה ברורה לאי-קבלתו לעבודה על-פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר-מכן עובר הנטל על כתפי המעסיק. על-כן, קבע בית-הדין, כי בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד.

רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לאי-קבלה לעבודה מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעסיק לסתור את טענות העובד ולהוכיח, כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על-פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

לאור האמור קבע בית-הדין, כי בשים לב לסעיף 9(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה על התובעת להראות תחילה, כי נתקיימו בה התנאים או הכישורים לקבלתה לעבודה אצל הנתבעת.

התובעת טענה בתצהירה, כי השיחה עם מיראל נציגת הנתבעת בקשר להמשך העסקתה היתה קצרה והתנהלה באווירה נעימה וכי היא אמרה למיראל שהיא רוצה לעבוד ויש לה את כל המוטיבציה והניסיון הדרוש. היא עובדת בעבודה זו כבר שלוש שנים ויורי {המעסיק הקודם} היה מאוד מרוצה ממנה.

בנוסף ציינה התובעת, כי מאותה שיחה קצרה לא ניתן היה להתרשם איזו תודעת שירות יש לה ומהי היכולת המקצועית שלה. לטענתה, לא נשאלה שאלות מקצועיות וכן לא נצפתה בזמן עבודה בחנות, שכן כאשר הגיעו נציגי הנתבעת החנות כבר היתה סגורה: "עבדתי עד אותה נקודת זמן כמעט 3 שנים וברור שאם הייתי כל כך גרועה היו מפטרים אותי. וחוץ מזה איך זה מסתדר עם העובדה שאחר כך מיראל התקשרה אליי והציעה לי לעבוד?". יתר-על-כן, מבחינת תלושי השכר שצירפה התובעת ניתן היה לראות, כי בכל חודש היתה מקבלת בונוס על מכירות הנע בין 1000-500 שקלים.

לנוכח האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובעת הוכיחה לכאורה את התאמתה לתפקיד כפי שנקבע על-ידי הנתבעת, ובכך הציגה ראשית ראיה לקיומה של עילה לאי-קבלתה לעבודה מחמת הפליה אסורה. בנסיבות אלו עובר הנטל אל הנתבעת להוכיח, כי התובעת לא הופלתה לרעה מחמת היותה בהיריון.

בית-הדין קבע, כי הנתבעת לא הוכיחה, כי נפלו פגמים בעבודתה ובתפקודה של התובעת. לפיכך, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא קיבלה את התובעת לעבודה מחמת היותה בהיריון. בכך, הפרה הנתבעת את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

7. נסיבות בהן לא הוכחה אפליה והיתה הצדקה לפיטורים - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 28668-12-13 {אופירה צדקה כהן נ' ספירל זכוכיות בע"מ, תק-עב 2015(3), 16726 (2015)} בית-הדין קבע, כי הוכח שלתובעת היו בעיות תקשורת עם הממונים וכן עם לקוחות, דבר שהביא להעברתה מתפקידה פעמיים במהלך תקופת העבודה {13 חודשים}.

בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי היתה הצדקה לפיטורים, ולא היה כל משקל בהם לעובדה שהתובעת עוברת טיפולי פוריות, עוד ביתר שאת כאשר אלה לא גרמו כל פגיעה בשעות העבודה של התובעת.

על-כן, קבע בית-הדין, כי אין לחייב את הנתבעת בכל פיצוי עקב אפליה {הפרה של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה}.

במקרה אחר, ב- סע"ש (ת"א) 12611-10-12 {דיאנה אמיגה נ' אופק-אביה סוכנות ביטוח בע"מ, תק-עב 2015(3), 1247 (2015)} קבע בית-הדין, כי לא היתה סמיכות זמנים בין המועד בו נודע לנתבעת על הריונה של התובעת לבין מועד פיטוריה ולכן, אין קשר בין פיטורי התובעת לבין הריונה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי אין תחולה לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה והתביעה נדחתה.

8. הנתבעת עמדה בנטל להוכיח שהתובע פוטר משיקולים ענייניים - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 45566-02-14 {בוריס זילברמן נ' ערוץ 9 בע"מ, תק-עב 2015(3), 18081 (2015)} קבע בית-הדין, כי הנתבעת היתה מרוצה מעבודתו של התובע וכי הוא מילא את תפקידו כבמאי לשביעות רצונה. לפיכך, עלה בידי התובע להוכיח, כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

בנסיבות אלה, הועבר הנטל אל כתפי הנתבעת להוכיח, כי התובע פוטר משיקולים ענייניים ולא מחמת הפליה אסורה.

בית-הדין קבע, כי עלה בידי הנתבעת להוכיח, כי התובע פוטר מטעמים ענייניים ולא מחמת גילו או מחלתו, וזאת בין-היתר מהסיבות הבאות:

ראשית, הוכח שהנתבעת ביצעה שינויים ארגוניים בערוץ שכללו פיטורי עובדים.

שנית, עלה, כי הנתבעת ביצעה שינוי מהותי בערוץ והפנתה את מירב המשאבים לשידורי אקטואליה וחדשות ששודרו בשידור חי. כתוצאה מהשינוי נדרשה הנתבעת אף לבצע שינויים במצבת כוח-האדם בערוץ ולהתאימה לצרכיה החדשים.

כמו-כן, התובע הודה שבכל תקופת עבודתו בנתבעת ביים תכניות שהוקלטו מראש ועברו עריכה ולא תכניות ששודרו בשידור חי. עוד הודה התובע, כי השידור של כל התכניות שביים הופסק. עדות התובע חיזקה את גרסת הנתבעת בדבר השינויים שבוצעו בתכני הערוץ ובלוח השידורים ובדבר המעבר לתכניות ששודרו בשידור חי.

במקרה דומה, ב- ס"ע (חי') 45302-06-12 {יוסף ואלצר נ' פרוטרום בע"מ, תק-עב 2015(3), 14096 (2015)} בית-הדין קבע, כי בענייננו של התובע, לא הובאה בפני בית-הדין ולו ראשית ראיה, לטענה, כי פיטוריו נגועים בהפליה מחמת גילו. יתרה מזאת, בתצהירה, ציינה גב' ברק, כי במחלקת התמציות יש עובדים שגילם מעל 60 ומנהל המחלקה בן 52, היינו, ממוצע הגילאים הוא סביב גילו של התובע.

בנוסף, בתקופה הרלוונטית, בעת שהועבר התובע למחלקת המשלוחים, מנהל המחסנים היה כבן 57, ומנהל המשלוחים כבן 48, והגיל הממוצע של העובדים היה 47.8, כאשר באותה תקופה, שלושה עובדים היו מעל גיל 60.

לא למותר לציין, כי אף התובע, בחקירתו הנגדית אישר, כי לפני פיטוריו, עבדו איתו במחסן המשלוחים שני עובדים, בגילאי 50+, וכי במחסן הכללי יש עובדים "מבוגרים". אשר-על-כן, בית-הדין, דחה את טענת התובע להפליה על רקע גילו.

במקרה אחר, ב- סע"ש (ת"א) 30700-09-12 {ח א נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, תק-עב 2015(3), 12549 (2015)} התובעת טענה, כי לגילה, 62, היה משקל מכריע בהחלטה על פיטוריה. לטענתה גילה החל לתת בה את אותותיו וכי מגבלותיה הפיזיות ורגישויותיה הנובעות בין-היתר מגילה, עמדו לה לרועץ כמו גם הקושי בהרמת משאות כבדים ותחושת המחנק שליוותה את התובעת במקום מושבה בארכיב.

לטענת התובעת היה על הנתבע להתאים את עבודתה של התובעת למגבלותיה, אך תחת זאת בחר הנתבע לפטר את התובעת, זמן קצר בטרם הגיעה לגיל פרישה.

הנתבע טען מנגד, כי טענה זו משוללת כל יסוד ומדובר בטענה שנטענה בעלמא וכי התנהלותה של התובעת והיא בלבד הגורם לפיטוריה.

בית-הדין קבע, כי התובעת פוטרה בשל כשלים בעבודתה ולא בשל גילה. הנתבע הוכיח, כי היו כשלים וליקויים רבים בעבודתה של התובעת, ואילו מנגד התובעת לא הפריכה את טענות הנתבע.

חוסר שביעות הרצון מהתובעת החל שנים רבות קודם, ושאלת הפסקת עבודתה של התובעת עמדה על הפרק כבר בשנת 2006 בשל חוסר שביעות הרצון מתפקודה של התובעת, וללא כל קשר לגילה.

לכן, קבע בית-הדין, כי אין כל ממש בטענתה זו של התובעת והיא לא פוטרה בשל אפליה מטעמי גיל.

במקרה אחר, ב- סע"ש (נצ') 24226-09-13 {איזבלה שטיימן סוקולסקי נ' דנטל טכנולוג'יס סופלייס בע"מ, תק-עב 2015(3), 11676 (2015)} קבע בית-הדין, כי מהראיות, שלא הופרכו בכל צורה שהיא על-ידי התובעת, עלה בצורה חד-משמעית, כי עוד בטרם ידע הנתבע על הריונהּ של התובעת, הוא פעל לפיטוריה של התובעת. האמור לעיל היה בהמשך ישיר למסקנתו של הנתבע, ולפיה התובעת לא עמדה באמות-המידה אותן הוא הציב ביחס למשרה שבנדון.

9. היריון התובעת היה הסיבה העיקרית לפיטוריה של התובעת - התביעה התקבלה
ב- ס"ע (נצ') 43375-04-12 {מתנה (מתי) פרסו נ' בית אל זכרון יעקב, תק-עב 2015(3), 3773 (2015)} קבע בית-הדין, כי בעוד שחקירתה הנגדית של התובעת המחישה עדות עקבית ואמינה, הרי שחקירתו הנגדית של מר שרון גילתה עדות מהוססת ומתחמקת.

כך למשל, מר שרון נשאל מדוע הוא התייחס בשיחה הראשונה עם התובעת, להיריון כנסיבה "ששינתה את הדברים", וככזאת ש"שמה את הצדדים בקטגוריה אחרת מבחינת הטיפול שלו". בנקודה זו מר שרון למעשה "קפא", ועדותו הופסקה, תוך כדי שהיה ניכר, כי הוא אינו יודע כיצד לענות.

בית-הדין קבע, כי התמונה העולה מהדברים שצוטטו לעיל הינה חד-משמעית וברורה, לא רק שההיריון של התובעת היווה נסיבה רלוונטית לפיטוריה של התובעת, אלא הוא היה בבחינת נסיבה עיקרית ומרכזית בפיטורים.

התובעת עבדה בנתבעת פרק זמן של פחות מחצי שנה, ולפיכך חוק עבודת נשים לא חל עליה, נכנסה להיריון. הנתבעת הבינה איפוא, כי המשך השארתה של התובעת בתפקיד, והמשך העסקתה מעבר לחצי שנה, תביא להחלת החוק עליה, על שלל ההגנות המשפטיות החלות בחוק.

לפיכך, קיבל מר שרון עצה משפטית מעורכי-הדין של הנתבעת, ולפיה עליו לפטר מידית את התובעת.

במקרה דומה, ב- סע"ש (חי') 9502-09-13 {גלית אלימלך נ' שמיאב בע"מ, תק-עב 2015(1), 21803 (2015)} בית-הדין קבע, כי התובעת עמדה בנטל המוטל עליה לפי סעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. נטל זה הוא אך להוכיח, כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריה בשל התנהגותה או מעשיה. משעמדה התובעת בנטל זה, עבר הנטל לנתבעת להראות, כי לא פיטרה את התובעת על רקע אפליה לרעה בשל היותה בהיריון. הנתבעת לא עמדה בנטל זה. היא לא הצביעה על סיבה שהצדיקה את פיטורי התובעת מהקפיטריה. לכך מתווספת העובדה, כי הנתבעת ידעה שהתובעת בהיריון בעת פיטוריה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי עצם העובדה שבזמן אמת לא ידעה התובעת, כי היא מפוטרת בשל הריונה, או עצם העובדה, כי באת-כוחה של התובעת פנתה לנתבעת רק בחלוף חצי שנה לאחר הפיטורים, אין בהם כדי לגרוע מהמסקנה, כי הנתבעת פיטרה את התובעת בשל הריונה ותוך אפלייתה לרעה. אפליה לרעה בשוק העבודה אינה חייבת להיעשות תוך שהמעסיק מודה בראש חוצות, כי נהג בדרך פסולה. מטבע הדברים, ייעשה הדבר תוך ניסיון להסתיר את הסיבה האמתית לפיטורים הפסולים.

10. הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה, כי לא פיטרה את התובעת מחמת גילה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (נצ') 33660-07-12 {ציונה בוחבוט נ' קריית חינוך מגדל אור, תק-עב 2015(2), 1321 (2015)} בית-הדין קבע, כי התובעת הרימה את הנטל הראשוני להוכיח שההחלטה לפטרה נגועה בהפליה מחמת גיל. משכך, היה על הנתבעת להוכיח, כי לא פעלה בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה; הנתבעת לא עמדה בנטל כאמור.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נטל ההוכחה (סעיף 9 לחוק)