botox
הספריה המשפטית
הקודקס המקיף של דיני העבודה במשפט בישראל - דין, הלכה ומעשה

הפרקים שבספר:

חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 - פירושים (סעיף 1 לחוק)

1. הדין
סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובע כדלקמן:

"1. פירושים (תיקון התש"ע)
בחוק זה:
"שעות עבודה" פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסמכות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואוויר ולרבות הפסקות לפי סעיף 20א(א), חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20;
"שעות נוספות" פירושו - שעות העבודה העודפות:
(א) על התחום שנקבע ליום עבודה בסעיף 2, או על יום עבודה שייקבע על-פי סעיף 4, או
(ב) על התחום שנקבע לשבוע עבודה בסעיף 3, או על שבוע עבודה שייקבע על-פי סעיף 4;
"עבודת לילה" פירושו - עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22:00 ובין 06:00;
"מפקח עבודה" פירושו - מפקח כמשמעותו בפקודת מחלקת העבודה, 1943;
"מפקח עבודה אזורי" פירושו - מפקח עבודה שנתמנה על-ידי שר העבודה להיות מפקח עבודה אזורי.

2. כללי
חוק שעות עבודה ומנוחה מסדיר את תבנית ההעסקה המותרת, ובכלל זה קובע את מספר השעות ביום ובמהלך השבוע בהן מותר להעסיק אדם. החוק קובע את המנוחה השבועית וההפסקות שיש לאפשר לעובד לנצל. כן מסדיר החוק את המקרים בהם ניתן להעסיק עובד שעות נוספות, ומהו הגמול שינתן לעובד תמורת השעות הנוספות.

החוק הוא חוק קוגנטי המהווה חלק ממערך חוקי המגן של משפט העבודה. מטרתו, ככזה, היא להגן על העובד ועל זכויותיו הבסיסיות בהיותו הצד החלש, בדרך-כלל, אל מול המעביד, הנתפס כצד החזק במשוואה זו. באופן ספציפי תכליתו העיקרית של חוק שעות עבודה ומנוחה היא לאפשר לעובד להתפנות למשפחתו ולעיסוקי פנאי אחרים ולהגן על איכות חייו ואיכות חיי משפחתו {בג"צ 6522/06 {מרים כוכבי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2009(2), 507 (2009); דב"ע (ארצי) לז/4-2 הארגון הארצי של עובדי התעשיה האווירית לישראל נ' התעשיה האווירית לישראל, פד"ע ח 459, 468 (1977)}.

החוק מעניק גמול שעות נוספות מתוך רצון לפצות את העובד על המאמץ הנוסף והמיוחד שהשקיע {בג"צ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לד(2), 317 (1979)}, כמו גם כדי לצמצם את דרישת המעסיקים לעבודה בשעות נוספות, על-ידי חיובם בתשלום גבוה יותר מזה המשולם בשעות עבודה רגילות:

"את חוק שעות עבודה ומנוחה יש לפרש כחוק אשר נותן ביטוי למדיניות חברתית-סוציאלית ראויה. מדיניות זו קובעת מסגרת נורמטיבית של שעות עבודה במשק ומונעת מעובד ומעסיקו להסכים על מסגרת שעות עבודה הפוגעת באיכות החיים של העובד.

החוק מגביל את חופש הפרט לקבוע את שעות עבודתו, אך המטרה בהגבלה זו היא הגנה על העובד מפני פגיעה בצלם האנוש שבו. המטרה הראשונית היא לקדם את איכות החיים ולהגן על כבודו של מי שמבצע עבודה, על-ידי כך שתוחמים את יום העבודה, ובכך למעשה מגדירים גם את שעות הפנאי. כך גם נמנע ניצול אפשרי של מעסיקים שלולא החוק המגביל את שעות ההעסקה, היו עלולים להעסיק עובד אחד במקום שני עובדים תוך דרישה למספר שעות רב וללא צורך לפצות את העובד על שעות העבודה הרבות.

אין מטרתו של החוק להטיל מעמסה על המעסיקים או למנוע תבניות העסקה בלתי-שגרתיות. אולם, החוק קובע מהו הפיצוי על שעות העבודה הנוספות מעבר לאלו שנקבעו בחוק."
{ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו נ' טל, פד"ע לה 703, 710 (2000); דנג"צ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2013(1), 12063 (2013)}.

3. "שעות תורנות" - גם אם אין פעילות כלשהי
ב- ע"ע 305/05 {אשר מאיר ואח' נ' החברה להגנת הטבע, תק-אר 2007(1), 445 (2007)} נקבע:

"בימי התורנות התנתקו המערערים מביתם, ובמקום לעשות לעצמם העמידו את זמנם לרשות בית-הספר בתוך כותלי בית-הספר. העובדה, שבחלק משעות התורנות לא היתה פעילות שהצריכה פעולה מצד המערערים, אינה גורעת ממהותן של שעות אלה כשעות עבודה, בהן בעל כרחם נאלצו להתנתק מביתם ומשפחתם, לשהות בבית-הספר ולפעול לפי רשימת המטלות המופיעות בנוהל התורנות, ובזמן בו אין פעילות להימצא במקום מוכנים ומזומנים לכל קריאה שתבוא מצד האורחים, או גורם אחר, לבצע את המוטל עליהם.

שעות נוכחות אלה בבית-הספר הם "שעות עבודה" לכל דבר ועניין, ואין זה משנה אם בחלק מהשעות לא נקראו לבצע איזו שהיא מטלה, משום שלא היתה כזו. עצם החובה להימצא בבית-הספר תוך התנתקות מביתם ומשפחתם במטרה להיענות לכל בעיה אם תתעורר, גם אם לא תתעורר כלל, פירושה בנסיבות הקיימות העמדת זמן לרשות בית-הספר, וזו הגדרת המונח שעות עבודה בחוק שעות עבודה ומנוחה, דהיינו, "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה". שעות אלה הם בדיוק השעות שבו עמדו המערערים לרשות העבודה, גם בזמן בו לא היתה כל בעיה לטיפול, אך הם היו מוכנים וזמינים במקום לטפל בה אם תבוא."

4. הוראות בהסכם קיבוצי
ב- דב"ע מד/3-34 {דוד אלון נ' בנק ישראל, תק-אר 1984(3), 21 (1984)} קבע בית-הדין, כי סוגיית השעות הנוספות מוסדרת בחוק שעות עבודה ומנוחה, ההגדרה {בסעיף 1} האיסור {סעיף 6} הסרת האיסור {סעיף 10}, ההיתר {סעיפים 15,14,11} הגמול {סעיף 16}. מרחב הפעולה להסדר בין מעביד ועובדו בעניין שעות נוספות אינו יכול להשתרע מעבר לתחום שנחתם בחוק שעות עבודה ומנוחה.

מותר למעביד לשלם מראש או להתחייב מראש {ולשלם} גמול שעות נוספות בעד מספר שעות נקוב, אם המוסכם לא יכלול גמול בעד שעות מעבר למותר לפי החוק וזאת אף אם ידוע ומוסכם שלא תמיד ולא בכל חודש, יעבוד העובד את מלוא מכסת השעות הנוספות שבעדן שולם.

הסדר כזה נערך בהסכם הקיבוצי משנת 1974 לגבי העובדים שדרגתם י"א, ומעלה. בסעיף 5 להסכם נקבע להמיר את השיטה הנהוגה עד אז, בהסדר חדש העולה בקנה אחד עם הוראות החוק ועם ההיתר הכללי. ההסדר הנ"ל אינו פרי של פיקציה מוסכמת המנסה לייחד לחלק מהשכר הרגיל עבור עבודה רגילה, אופי של תוספת {"גמול", "קצובה", וכד'}. לא כזה היה המצב ב- דב"ע לה/7-1 {פד"ע ז' 113} שם נפסק, כי:

"... התשלום 'שעות נוספות' ('רגילות') משתלם לדוור בעד כל יום עבודה בו הוא עושה את מלאכתו, את עבודתו הרגילה, ופשיטה שאין כאן עניין ב'תוספת' לשכר רגיל, אלא במרכיב ממרכיבי השכר הרגיל עצמו... תשלום זה מהווה מרכיב קבוע ויסודי של המשכורת הקובעת בעד ביצוע עבודה רגילה..."

כאמור, לא כן המצב בעניננו. לית מאן דפליג שרוב העובדים בעלי דרגה י"א ומעלה, והמערער דנן בכל זה, עובדים שעות נוספות, כדבר שבשגרה. על-כן הוסכם, שישולם להם, כדבר שבשגרה, בנוסף לשכר רגיל הכל ספציפי ובסכום נקוב, גמול שעות עבודה מירבי לפי החוק, בלי דיווח, בלי פיקוח, בלי רישום, כך שיתאזנו ההוצאה בעד תשלום מירבי מובטח בזה, והחסכון בטרחה ופיקוח מזה, ובסופו-של-דבר ייצא "שכרו" בשכרו. הכל כמובן בגדר המותר, ובלבד שיקפידו עם הוראות החוק, עד הסוף. כלומר שאם קורה שהמערער עובד מספר שעות עבודה העולה על מכסת ההיתר הכללי, יש לשלם לו גמול שעות נוספות לפי 150% של השכר הרגיל. מכאן שאין נפקות לאמור בסעיף 5. ב.5 ש"בהוראת גזברות מס' 2/78" לפיו "מכסת 47 השעות הנוספות לא תגדלנה בשום מקרה גם אם עבד העובד בפועל באותו חודש יותר מ- 47 שעות". הוראה זו כמוה כאין וכאפס.

כמו-כן, באשר לטענה בדבר "שכר כולל" לפי סעיף 5 לחוק הגנת השכר: מה שהסעיף בא לאסור ולמנוע זוהי קביעת שכר עבודה שיכלול גמול שעות נוספות כחלק מסך-כולל גלובלי. לא כאלה פני הדברים במקרה שלנו. מתלושי השכר למדים שמה שנקבע בהסכם הקיבוצי 1974 קויים הלכה למעשה: שכר עבודה היסודי, מזה, גמול שנ"ג ותוספות שונות, מזה. אין לנו כאן עניין עם שכר כולל.

לסיכום בית-הדין, דחה את הערעור.

5. הגדרת "שעות נוספות"
ב- סע"ש (ת"א) 19791-10-12 מרים פשינסקי נ' קופת חולים מאוחדת אגודה עותומנית, תק-עב 2015(3), 11801 (2015)} נדונה ההגדרה ונקבע:

"הגדרת שעות הנוספות בחוק ברורה - שעות נוספות בימי חול הן אלה העודפות על 8 שעות עבודה או על 45 שעות עבודה בשבוע (החוק נוקב ב- 45 שעות בשבוע אך למעשה ההגבלה מעל 43 שעות עבודה בשבוע) או על משרה המוגדרת בהתאם לסעיף 4 לחוק.

ב- דב"ע מא/154-3 {יצחק סימון ואח'- רשות שרות התעופה, פד"ע יג 265} נפסק:

"המונח "שעות נוספות" מוגדר בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, בתור "שעות העבודה העודפות על התחום שנקבע ליום עבודה בסעיף 2 או ליום עבודה שייקבע על-פי סעיף 4...", ובסעיף 2 נאמר: "יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה". מכאן, שלעניין החוק "תחום" שעות עבודה ליום הוא שמונה, כך שרק "השעות העודפות" על שמונה הן "שעות נוספות"; הוא הדין עת "התחום" נקבע בתקנות מכוח סעיף 4 לחוק שעות עבודה ומנוחה, בין שאותו תחום הוא "פחות מן הקבוע בסעיף 2", היינו פחות משמונה שעות, ובין אם התחום הוא "יתר על הקבוע". שעות שבתחום יום עבודה שנקבע בסעיף 2 לחוק, אינן "שעות נוספות" לעניין החוק. יכול ולעניין היחסים החוזיים - בין קיבוציים ובין אינדיבידואליים - יהיה במסגרת של שמונה שעות ליום וארבעים ושבע שעות לשבוע, דין שונה לשעות העודפות על מספר מוסכם, אך אלה תהיינה "שעות עודפות" על השעות החוזיות, אך לא "שעות נוספות"."

בית-הדין הארצי חזר על הדברים גם מאוחר יותר ב- ע"ע 1051/04 {שולמית רומנו נ' מועצת פועלי רמת גן ואח', תק-אר 2006(1), 355 (2006)} שם נפסק, כי המערערת זכאית לתשלום בגין שעות עודפות עבור כל עבודה מעבר ל- �7 שעות הקבועות בחוזר ועד ל - 8 שעות שהן מסגרת יום העבודה הקבועה בסעיף 2(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה. כל עבודה מעבר ל - 8 שעות מזכה בגמול שעות נוספות {להבדל בין גמול שעות נוספות לתשלום בגין שעות עודפות ראה: דב"ע מא/154-3 יצחק סימון נ' רשות שדות התעופה, פד"ע יג 265}.

ב- ד"מ (ת"א) 18556-11-13 {אחמד פדל אחמד דבאבסה נ' ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ, תק-עב 2015(1), 21472 (2015)} בית-הדין קבע, כי טענת העובדים בדבר עבודה בשעות המוגדרות בדין כשעות נוספות לא נסתרה.

ועוד הוסיף בית-הדין, כי בכל הנוגע להיקף השעות הנוספות שבוצעו יפים דבריו של בית-הדין הארצי ב- ע"ע 212/06 {ימית א. בטחון (1988) נ' אלי אפרים, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.08)}:

"מגמת הפסיקה היא הגמשת הכללים בדבר נטל הראיה שיחול על עובד התובע גמול שעות נוספות, בנסיבות שונות: מקרים בהם שוכנע בית-הדין, כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות; מקרים בהם קיימת תופעה של העבדה בשעות נוספות ללא תשלום גמול שעות נוספות כמתחייב מהדין; מקרים בהם הדרישה להוכחה מדוייקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות יחסי העבודה, כבמקרה של עובדים סיעודיים. בכל המקרים האלה, די בכך שהעובד הוכיח את מתכונת העבודה בכללותה, והוא אינו נדרש להוכחת מדוייקת של שעות עבודתו.

לנוכח השינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראיה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן; לנוכח הצורך להבטיח, כי העובדים מכל השכבות במשק יוכלו לממש את זכויותיהם על-פי חוקי המגן; לנוכח הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי-ציות לחוקי המגן, מן הראוי לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעביד את חובותיו הרישומיות, דהיינו חובותיו לנהל פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה, מתן אישורים לעובד וחובות אחרות החלות עליו על-פי הדין. יש להחיל את ההלכה שנקבעה לעניין אי-ניהול פנקס חופשה על אי-קיום חובות רישומיות אחרות, דהיינו לקבוע, כי בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות החוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק."

בית-הדין הוסיף, כי בענייננו מקבלים הדברים משנה תוקף שכן פסק-הדין בפרשת ימית ניתן בטרם נכנס לתוקפו תיקון מספר 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח 1958 בו נקבע {בסעיף 26ב}, כי בהתקיים תנאים מסויימים יועבר נטל ההוכחה אל המעסיק ועליו יהיה להוכיח, כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות העבודה הנוספות השנויות במחלוקת.

בנוסף לכך, הזכיר בית-הדין, כי בהקשר זה, סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב 2002 קובע כי חובת ההוכחה בדבר עניין השנוי במחלוקת ואשר המעסיק חייב במסירת הודעה לגביו תהא על כתפי המעסיק, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין.

כמו-כן, יצא תחת ידי בית-הדין הארצי פסק-הדין ב- ע"ע 35727-11-12 {בטחון לאומי 1992 ע.נ. בע"מ נ' פודולסקי אלכסנדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.01.15)}, אשר מתווה דרך בכל הנוגע ליישום הלכת ימית נוכח שינויי העיתים והחקיקה.

בפרשת פודולסקי עמד בית-הדין הארצי על המגמה המתפתחת ומתרחבת בנוגע להתוויית כללים ראיתיים שעניינם העברת חובת ההוכחה אל כתפי המעסיק בנסיבות בהן הפר חובה רישומית שנקבעה בדין או בנסיבות בהן נמנע מהצגת רישומים רלבנטיים לתביעה אותם הוא נדרש לערוך על-פי דין.

בית-הדין חידד את ההלכה שנפסקה בפרשת ימית והבהיר, כי העברת הנטל אל כתפי המעסיק תעשה גם במקרים בהם העובד הוכיח, כי עבד במתכונת עבודה כללית הכוללת עבודה בשעות נוספות, במקרים בהם קיימת אצל מעסיק תופעה של העסקה בשעות נוספות ללא תשלום גמול בגינן כמתחייב מהדין ובמקרים בהם הדרישה להוכחה מדוייקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות העסקה. קרי, על-מנת להעביר את הנטל ניתן להסתפק ב"דבר מה ראייתי" מצד העובד המצביע על מתכונת עבודה כללית שכללה העסקה בשעות נוספות.

עוד חודד בפרשת פודולסקי, תוך הפניה לפסיקת בית-הדין הארצי ב- ע"ע (ארצי) 280/08 {זגורי נ' חברת השמירה (03.05.10); ע"ע (ארצי) 459/07 דוד יפה נ' ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ (08.12.09)}, כי במקרים של חסר ראייתי ניתן לערוך את חישוב התמורה המגיעה בעבור עבודה בשעות נוספות על דרך האומדנה, באופן שמתיישב עם רוחה של ההגמשה הראייתית המשתקפת גם מתיקון 24 לחוק הגנת השכר.

בהתחשב בהגמשה הראייתית המשתקפת מהחוק והמפסיקה, בית-הדין מצא לנכון לייחס חשיבות רבה לכך שהנתבעת 1 לא הביאה כל ראיה ביחס לשעות העבודה של התובעים. חסרונם של ראיות בהקשר זה בולט, בין-היתר, משביתן העיד, כי לעיתים נערך מעקב אחרי שעות העבודה של התובעים, שכן "התשלום בוצע לפי שעות", בהתחשב בכך שבא-כוח הנתבעת 1 הציג לאחד התובעים דו"ח נוכחות ביומטרי מתקופה קודמת ובהתחשב בכך שקיימת חובה על מעסיק לקיים פנקס שעות עבודה ולערוך מעקב אחרי היקף השעות גם בתלושי השכר.

יתרה-מזאת, יש לראות גם בעדותו של אחמד עצמו, אשר אישר כי העובדים עבדו שעות ארוכות התואמות את שעות פתיחת הסניפים כ"דבר מה נוסף".

באופן דומה ניתן לייחס משקל לכך שביתן לא סתר בעדותו כלל את היקף השעות הנטען על-ידי התובעים. כאשר נשאל האם נראה לו תקין שהתובעים עבדו משמרת אחת במשך כל היום, להבדיל מעובדי הנתבעת 1 שעובדים כשגרה בשתי משמרות, השיב שאינו יודע.

לכל אלה קבע בית-הדין, כי יש להוסיף את העובדה שמהחשבוניות ניתן להסיק, גם אם לא באופן עקבי, כי התמורה שולמה בגין שעות העולות על המכסה המוגדרת בדין כהיקף משרה מלאה.

בנסיבות אלה, בית-הדין קבע שיש לחייב את הנתבעות בתשלום גמול שעות נוספות וזאת עד לגובה החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, קרי עד ל 60 שעות נוספות בחודש.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין לפסוק גמול שעות נוספות מעבר לגובה החזקה, שכן התובעים לא הרימו באופן מספק את נטל ההוכחה בהקשר זה. אכן הוכחה מתכונת העסקה מסויימת של שעות נוספות, באמצעות עדות התובעים אשר התיישבה עם עדותו של אחמד וחוזקה בכך שלא הובאה בעניין זה ראיה לסתור על-ידי הנתבעת 1, לרבות דו"חות נוכחות שככל הנראה מצויים, או למצער אמורים היו להימצא, בידי הנתבעת 1. יחד-עם-זאת, קבע בית-הדין, כי התובעים לא עבדו את מלוא המכסה הנטענת על-ידם והתובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכחת שעות העבודה מעבר לחזקה, כאמור, אשר לא נסתרה.

6. "שעות כוננות"
ב- ס"ע (חי') 46181-01-11 {אנדרי בר נ' וילאר אינטרנשיונל בע"מ, תק-עב 2014(4), 579 (2014)} נדונה תביעה כנגד מעסיקתו לשעבר של התובע, חברת וילאר אינטרנשיונל בע"מ לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית, הפרשי דמי הבראה, פדיון חופשה, ופיצויי פיטורים.

עיקר המחלוקת בין הצדדים בתיק זה נסבה על השאלה האם שעות שהוגדרו על-פי הסכם העבודה בין הצדדים כ"שעות כוננות", בהן שהה התובע בדירתו ואשר בגינן שולמה לתובע תמורה חוזית בסך 1 ש"ח לשעה, היו אמנם כולן שעות כוננות כטענת הנתבעת או שמא כטענת התובע, כל אותן שעות היו שעות עבודה, המזכות אותו בגמול עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית, כנתבע על-ידו.

התובע טען בכתב תביעתו ותצהירו, כי תפקידו כלל מספר רב של תפקידים ואחריות רבה. לדבריו, מבחינת דיירי הבניין לא היה "שום הבדל" בין "שעות הכוננות" ל"שעות העבודה", והוא אמור היה להיענות לכל פניה מצד הדיירים בכל נושא שקשור אליהם או לתחזוקת הבניין.

לשיטת התובע, ההבדל היחיד היה שעד לשעה 20:00 הוא חייב היה להמצא במשרד שבלובי ואילו ב"שעות הכוננות" נדרש להשאר בתחומי הבניין, אך יכל לשהות בכל מקום בבניין או בדירה.
בהמשך תצהירו פירט התובע באריכות רבה את המטלות שהוטלו עליו ב"שעות הכוננות" ו-"שעות העבודה", מעבר לאלו שלגביהן לא היה חולק.

כך לטענת התובע, הואיל וקו הטלפון של המרכזיה והאינטרקום לבניין הועבר לדירה, הוא המשיך לתפקד גם לאחר "שעות העבודה", כשומר הבניין "לכל דבר". כך גם הוא היה אחראי במשך כל שעות המשמרת על תקינות מעליות הבניין, לרבות חילוץ אנשים שנתקעו, זאת בשעות הערב המאוחרות ואף בשעות הלילה והבוקר המוקדמות.

עוד טען התובע, כי במסגרת תפקידו, הוא היה אחראי על פניות דיירים בנושאים רפואיים כגון סיוע בהרמת דייר שנפל ולא יכול היה לקום בכוחות עצמו, הזמנת אמבולנס, הזמנת מונית {בשביל להסיע לבית-חולים דייר שלא חש בטוב}, סיוע באיתור טלפונים של קרובי משפחה, עזרה בחיפוש אחר תרופה, פניות של בהלה ללא בקשה ספציפית כלשהי ופניות שווא, כאשר חלק מהפניות במיוחד בשעות מאוחרות של הערב והלילה, הגיעו מדיירים שלא הצליחו להירדם.

בנוסף, לטענת התובע הוא היה אחראי בשעות המשמרת שלו על נושא פטירות הדיירים. לטענתו במהלך עבודתו בנתבעת התרחשו כ- 15 פטירות של דיירים, מהם כאלה שנפטרו במהלך המשמרת שלו, כאשר רוב הפטירות התרחשו בשעות הלילה, ואז היה עליו להתקשר לבני המשפחה של הנפטר, להזמין אמבולנס שיקח את הגופה, לחתום על ניירת ובאופן כללי לבצע פעולות רבות סביב העניין.

עוד הוסיף התובע וטען, כי הוא גם היה אחראי ליישוב סכסוכים בין דיירי הבניין לבין עצמם, כאשר רוב הפניות בעניין זה היו בשעות הכוננות ואף בשעות הלילה. כמו-כן לדבריו, הוא היה אחראי על יישוב סכסוכים בין דיירי הבניין לבין בני נוער שישבו בפ יצריה הסמוכה לבניין ונכנסו לעימותים עם דיירי הבניין שישבו מחוץ לבניין על הספסלים של הבניין, כאשר לא פעם נדרש להזעיק משטרה. לדבריו, רוב הסכסוכים הללו היו מתרחשים בשעות הערב המאוחרות ושעות הלילה.

לטענת התובע הוא גם היה אחראי לפניות בנושאי תחזוקת הבניין ונושאים טכניים שונים כגון דיווח על נזילות מים בחדרים, הפסקת חשמל בדירה או בבניין כולו, פתיחת וסגירת חלונות במסדרון, בעיות בהפעלת הטלוויזיה במועדון הדיירים, בחדרי הדיירים וכדומה, וכן בעיות הקשורות בהפעלת הטלוויזיה בחדר, הטלפון הסלולרי, המחשב וכדומה. לדבריו, גם אם פקידי הקבלה לא היו אמורים לתקן את התקלות, הרי שנדרשו לתת מענה רציני וענייני לכל פנייה מצד הדיירים בשעות המשמרת הרגילות וגם בשעות הכוננות.

כך גם לטענת התובע הוא היה אחראי על מפתחות של חדרי הדיירים והאורחים הלנים אצלם עת במקרה של אבדן או גניבת מפתח הוא היה צריך לדווח על האירוע לממונים עליו ולפתוח את דירת הדייר עם מפתח חלופי שהיה בארון המפתחות (או עם מפתח מאסטר, שהיה ברשותו). כמו-כן, היה על הדיירים לדווח לו בזמן משמרת שלו על לינה מחוץ לבניין או אירוח מישהו ללינה. אירועים אלו לא הסתיימו עד לשעה 20:00.

נושא נוסף שפורט בהרחבה בתצהיר התובע התייחס לנטרול אזעקות האש בבניין, עליו היה מופקד. לדבריו, אזעקת אש צורמת היתה נשמעת כל אימת שחום או עשן באחד החדרים היה עולה וחיישן הצמוד לספרינקלר בתקרת החדר היה מפרש את המצב כ"מסוכן", וכן כשהיו סערות, רוחות או גשמים, או עקב תקלה כלשהי במערכות הבניין. לדבריו, רוב האזעקות היו אזעקות שווא שכן מערכת האזעקות בבניין היתה "רגישה" והאזעקות נשמעו לעיתים קרובות. ככל שהיתה מופעלת אזעקה היה עליו לנטרל את מערכת האזעקה שהיתה ממוקמת בלובי, לבדוק מה גרם לה לפי סימון על צג המערכת, לבדוק שהכל בסדר וכי אמנם מדובר באזעקת שווא, להתקשר למכבי אש (שהיו מקבלים איתות אודות האזעקה) ולבטל את הגעתם לבניין. כשהאזעקות הופעלו בשעות הלילה היה הדבר כרוך בהתעוררות משינה, בצורך להתלבש, ובצורך לרדת בריצה ללובי הבניין.

התובע ציין כי מאות האזעקות שנטרל במהלך עבודתו היו אזעקות שווא, רובן המכריע כתוצאה מ"תאונות בישול" (העשן מן הבישול היה עולה והמערכת היתה מופעלת). מרבית תאונות הבישול הללו קרו ב"שעות הכוננות" - בשעות הערב המאוחרות או הבוקר המוקדמות. הרבה פעמים לאחר נטרול אזעקה בלילה היה מקבל טלפונים נזעמים מהדיירים שהאזעקה העירה אותם והם כבר לא יכולים להירדם.

לדבריו, היו תקופות יותר רגועות מבחינת תדירות האזעקות (שבוע שלם שלא הושמעה אזעקה כלל בשעות הכוננות שלו) אך לעומת-זאת היו לילות שהאזעקה הושמעה פעמיים-שלוש במהלך לילה אחד.

באשר למועדון הדיירים שנזכר לעיל, טען התובע כי הוא היה אחראי על תפעולו השוטף ונעילתו של המועדון. שעות הפעילות הרשמיות, היו בין השעות 17.00 ל- 20.00, אך בפועל היה המועדון פתוח עד השעה 23:00, שאז לאחר צאת אחרון הדיירים היה עליו לוודא ששום דבר לא נעלם/נגנב, לעשות סדר במקום, לכבות את האורות, המזגן ודלת הכניסה. כך גם כל עוד המועדון היה פתוח, היה עליו להיכנס לתוכו מדי פעם, לבדוק שהכל מתנהל שורה ושאורחים, קרי, ילדיהם ונכדיהם של דיירי הבניין, לא עושים בלאגן.

כמו-כן טען התובע, כי הוא היה אחראי על הפעלת חדר הכביסה בבניין שבו מכונת כביסה ומכונת ייבוש. לדבריו, כשביקשו הדיירים לעשות כביסה, הוא היה פותח להם את הדלת בעזרת המפתח שהיה ברשותו, מוודא שהפעילו נכון את המכונה ולאחר סיום הכביסה והייבוש מוודא שלקחו את בגדיהם ולא שכחו דבר. הפניות בנושא הכביסה והייבוש נעשו הן בשעות שהוגדרו כ"עבודה" והן בשעות שהוגדרו כ"כוננות".

לתמיכה בגרסתו צירף התובע את תצהירו של מר יורי סיגל, פקיד הקבלה ה"שני" שעבד במקביל לתובע ולאחריו, אשר תמך בעיקרי הדברים ואת תצהירו של מר אלון מלמד, שעבד פעם אחת כפקיד קבלה מחליף בבניין, והעיד על חלק מן הדברים.

בנוסף, כמו-כן צירף התובע את תצהיריהם של חבריו: מר מרק שד ומר דוד שפיר שביקרו אותו בדירה מעת לעת בשעות הערב והעידו על חלק מהפעולות שתיאר התובע.

מנגד, לטענת המצהירים מטעם הנתבעת: אם הבית-הגב' בם והמצהירים מר יורי גיידוק ומר אלכס ויטרונין, ששימשו אף הם כפקידי קבלה, פני הדברים היו שונים מתיאוריו של התובע.

כך, לטענת המצהירים, בניגוד לתמונה שניסה התובע לצייר של מקום דל ומוזנח, מלא ורצוף תקלות, המאחסן ישישים מוגבלים הזועקים לעזרה, המדובר בבית דירות חדש ומהודר, בתקן גבוה, בו מתגוררים אך ורק אנשים עצמאים לחלוטין, וכפועל יוצא מכך, עבודתו של הכונן היתה מצומצמת מאוד.

לטענתם, בעזרת ניפוח והגזמה, וכן בעזרת מספר מקרים נדירים ביותר, ניסה התובע לשוות למבנה ולדייריו מראית עין של בית-אבות סיעודי ומפוקפק.

לטענת הגב' בם בתצהירה, היא נמצאת כל יום במשרד עד השעה 17:00, ובזמן הזה קיבלה מעט מאוד פנייות של דיירים, כך שלא ברור כיצד תיתכן טענתו של התובע לפיה בלילה יש פניות רבות. מכל מקום לטענתה, כחלק מתפקידם, נדרשו פקידי הקבלה להישאר במתחם המקבץ בזמן העבודה או הכוננות, וזאת למען הרגשת ביטחון לדיירים; ואולם, הימצאותם שם היא למקרי חירום, ודיירי הבניין יודעים, כי לאחר השעה 20:00 נמצא כונן ויש לפנות אליו במקרי חירום.

עוד לדבריה, על אף שעות העבודה הרשמיות שלה, הרי כשיש צורך ובמקרים דחופים מתקשרים אליה גם לאחר שעות העבודה, כאשר היא עצמה אינה מתערבת כלל בסכסוכים המתעוררים בין הדיירים, שכן אין הדבר כרוך במסגרת תפקידה ותפקיד פקידי הקבלה. מדובר בבניין מגורים לכל דבר ועניין וההימצאות של פקידי הקבלה היא כאמור להרגשת ביטחון בלבד.
לטענת הגב' בם, לאחר שסגרו את דלת המועדון ועלו לדירתם, נדיר היה שיפנו לפקידי הקבלה, אלא במקרי חירום. אכן בשעות הכוננות, היה על פקיד הקבלה להישאר בגבולות המתחם, אולם הוא רשאי היה לעשות כרצונו ואף לארח אורחים. לדבריה, דיירים חשדניים סיפרו לה שהתובע נהג להסתובב בלילה ושהה רבות בתוך המועדון העומד לרשות הדיירים עד השעות הקטנות של הלילה.

עוד הוסיפה הגב' בם וטענה, כי אותם מקרים הנוגעים לדיירי הבניין שצויינו בתצהירו של התובע אירעו באותם מקרים בהם שהתה בחופשה והתובע ופקיד הקבלה השני מילאו את תפקידה.

לתצהירה צירפה הגב' בם העתקים מתוך יומן קריאות, שלדבריה החלה הנתבעת לנהל החל מיולי 2011 בעקבות תביעתו של התובע.

לדבריה מתוך היומן ניתן להיווכח כי פקיד הקבלה נקרא לעיתים נדירות ביותר ובממוצע אחת לחודש לכל היותר, לטפל בפניות וכי בדרך-כלל קריאה הצריכה ממנו היענות או נוכחות או טיפול בתקלה או מאורע למשך 15-10 דקות בלבד.

כך גם הפנתה הגב' בם להעתקים מתוך ספר בו נרשמים התיקונים אותם מבצע איש התחזוקה, ממנו עלה, כי העבודות שדרשו תיקון, הן מזעריות וקלות ביותר.

לתמיכה בגרסתה צירפה אם הבית את תצהיריהם של העובדים ויטרונין, וגיידוק שכאמור מילאו, במועדים שונים, תפקיד זהה לתפקידו של התובע.

כך העיד מר ויטרונין בתצהירו כי לאחר "שעות העבודה" הוא חופשי לעשות כרצונו בגבולות מתחם הבניין. לדבריו, לעיתים אכן היה קורה שדיירים פנו אליו בבקשה לתת להם מפתחות של הדירות מאחר ואיבדו את המפתח או שכחו אותו אצל מישהו אחר, ולפעמים אף פנו אליו בבקשות להזמין אמבולנס אלא שאז היה מסביר להם שזה לא מתפקידו שכן הבניין לא משלם על אמבולנס. לדבריו, הוא הזמין אמבולנס רק במקרים שהמשפחה ביקשה ממנו באופן אישי ורק במקרים של בעיה של אי-ידיעת השפה העברית כדי לעזור להם להתבטא יותר טוב.

לטענת מר ויטרונין בתצהירו, תפקידו כפקיד קבלה היה מתן מענה ראשוני לדיירי המקבץ בכל בעיה שתתעורר. יחד-עם-זאת, הוא לא נדרש לתקן תקלות, ואם אירעה תקלה, תפקידו התמצה בלהודיע על התקלה לאם הבית או לאיש האחזקה.

כך גם אישר מר ויטרונין, כי לפעמים דיירים היו מבקשים שיעזור להם לכוון את המזגן, או יעזור בהחלפת נורה. לדבריו, לא מדובר היה בחלק מתפקידו אלא בעזרה בלבד שהיתה תלויה ברצונו הטוב.

מכל מקום, לטענתו, בשעות הלילה, כמעט ואין פניות של דיירים והלילה שלו אינו שונה משל כל אדם אחר. הלילות מתנהלים בצורה רגילה ושקטה, רוב הדיירים הולכים לישון ולא מבשלים ולכן גם אין אזעקות של מערכת כיבוי האש בלילה. לדבריו, בשל כך, זכור לו מקרה אחד חריג של דיירת שפונתה על-ידי אמבולנס, וכאשר חזרה {בערך בשעה 05:30 בבוקר} לא היה לה מפתח, ועל-כן נדרש לרדת למשרד ולתת לה מפתח חדש לדירה. לדבריו, זה המקרה היחיד שבו קם מהשינה באמצע הלילה בגלל אירוע בבניין.

עוד טען מר ויטרונין בתצהירו, כי לפעמים היה נשאר יותר שעות במשרד מן הטעם שיש שם גישה לאינטרנט וכסטודנט עליו להגיש עבודות והוא נעזר באינטרנט לשם כך, אך הוא לא נדרש לבצע שום עבודות מעבר ל"שעות העבודה" שלו.

מר גיידוק הצהיר אף הוא בתצהירו כי ההימצאות שלו בשטחי הבניין היתה בעיקר כדי להפגין נוכחות, וכי באופן כללי, לא היה הרבה מה לעשות במהלך המשמרת כולה, כאשר בדרך-כלל מהשעה 20:00 ואילך, אין בכלל עבודה, אלא לעיתים נדירות ביותר. לדבריו, רוב הזמן הוא לא נדרש לעשות כלום ולכן כסטודנט שיכל ללמוד כל המשמרת, היה שבע רצון מהעבודה.
מר גיידוק הבהיר, כי במסגרת תפקידו הוא עונה לטלפונים, עוזר לדיירים אם מישהו מרגיש לא טוב במקרי חירום {עזרה לדייר שנפל או סיוע בהזמנת אמבולנס}, אם כי לדבריו כמעט ולא נתקל בבעיות בין הדיירים לבין עצמם, וציין כי בשל כך זכור לו מקרה אחד, של דיירת שקראה לו לגבי מזגן של דייר אחר שהפריע לה ופעם אחת שמע שבן הרביץ לאמו {הגם שזה לא היה במשמרת שלו}.

באשר לסוגי האירועים כנטען על-ידי התובע, טענה הגב' בם בתצהירה, כי לעניין פטירות דיירים, כעולה מדוח הפטירות שצורף, אמנם במהלך עבודתו של התובע {שנתיים ותשעה חודשים} היו 15 פטירות של דיירים, אך 8 מהפטירות היו בבתי-החולים בהם אושפז הדייר בטרם נפטר, ורק 7 דיירים נפטרו בדירת המגורים שבבניין. כל 7 הדיירים שנפטרו במקבץ גרו עם בני זוג ולא חיו לבד, כך שהפינוי נעשה על-ידי המשפחות עצמן, מה גם שלמיטב ידיעתה ולפי הרשימה המצורפת, פטירותיהם של הדיירים אירעו לפי רוב בשעות הבוקר ולכן לא ברור הביסוס לטענתו של התובע לפיה הוא סייע או נטל חלק בטיפול בפטירות. מכל מקום הליך פינוי הנפטר נעשה בדרך-כלל על-ידי משפחת הנפטר ולא היה צורך בקריאה לכונן, ודוק לעניין זה הצהיר מר ויטרונין, כי הוא עצמו מעולם לא נדרש לטפל במקרה פטירה של דייר כלשהו.

בית-הדין קבע, כי עד לשעה 22:00 הוטלו על התובע מטלות מפורשות בקשר לתפקידו, הגם שהחל מהשעה 20:00 הוא לא נדרש לשהות במקום מסויים בבניין ויכול היה לשהות בדירתו. בנוסף, ומעצם טיבו של בניין מגורים פעיל, הרי שעד לשעה 22:00 היו מעבר למטלות המפורשות, גם פניות מצד דיירים ואירועים בהם נדרש התובע לטפל.

באשר לשעות המשמרת שלאחר השעה 22:00, קבע בית-הדין, כי אכן היו אירועים בהם נדרש מהתובע לקום משנתו כדי לטפל באירוע או לדווח עליו, אך אלו היו מקרים בודדים ובתדירות נמוכה.

ובכל הנוגע לאבחנה בין "שעות העבודה" ו"שעות הכוננות" של התובע הדגיש בית-הדין, כי מקור הזכות לדמי כוננות הוא חוזי, שעה שבהסכם ביניהם, רשאים הצדדים לקבוע את תנאי מתן הזכות, לרבות היקפה ותחומיה. זאת, כל עוד אותו הסדר אינו גורע מזכויות להן זכאי עובד מכוח משפט העבודה המגן, שעליהן לא ניתן להתנות {ראה: ע"ע 1089/02 יוסף ברנע נ' בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-אר 2004(4), 369 (2004)}.

ואמנם, בענייננו, התובע לא הלין על שיעור גמול הכוננות שהוסכם בין הצדדים, אלא טענתו היתה, שכל השעות שהוגדרו בהסכם כ"שעות כוננות", הינן בפועל "שעות עבודה" כהגדרתן על-פי חוק, אשר מזכות אותו בשכר עבודה, ועל-כן בתשלום התמורה המוסכמת של 1 ש"ח לשעה בגין כל שעת כוננות כאמור, נגרע מן התובע שכר עבודה וגמול עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית, שהם זכות קוגנטית עליה לא ניתן להתנות.

בית-הדין בחן, האם השעות שהוגדרו בהסכם כ"שעות כוננות" או חלקן, היו אמנם שעות עבודה כטענת התובע, או שמא שעות כוננות כטענת הנתבעת.

ב- דב"ע לג/2-4 {אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד 365}, הבהיר בית-הדין הארצי את משמעות המונח, כדלקמן:

"חוק שעות עבודה ומנוחה, עניינו לא "שעות עבודה בפועל", אלא "שעות עבודה", והדיבור "שעות עבודה" באותו חוק הוא מונח המוגדר בחוק עצמו. בהגדרה נאמר "שעות עבודה", פירושו, הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואוויר, חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20..."

מאוחר יותר ב- דב"ע לד/4-3 {רוברט יקואל נ' אליהו פלד, פד"ע ה 328} נדונה תביעתו של מדריך במוסד לנערים עובדים, אשר הועסק בכל יום משעה 13:00 עד שעה 22:00. לאחר זאת היה לן במוסד, קם בשעה 06:00 ועבד עד שעה 08:00.

העובד תבע תשלום שכר בגין עבודה בין השעות 22:00 לבין 06:00.

בית-הדין הארצי קבע באותו מקרה, כדלקמן:

"נקודת המוצא לסווג שעות כ"שעות עבודה" מצויה בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951."

ובהמשך הבהיר:

"בסעיף 1 שבחוק נקבע, כי "שעות עבודה" פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה. "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה", נאמר ולא הזמן שבו מצוי העובד במקום העבודה, ללמדך שיכול והעובד יימצא במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה, ויכול ויימצא בבית והשעות תהיינה שעות עבודה. הקובע הוא אם העובד עומד "לרשות העבודה", או לרשות עצמו."

ובהתייחס למקרה שנדון בפניו קבע בית-הדין:

"בשעות 13:00 עד 22:00 התנהלה הפעולה הרגילה של המוסד. עד שעה 20:00 היו הנערים במוסד, והפעולות היו קשורות בהגשת ארוחות ובהשגחה על הנערים. בשעה 20:00 נפסק כל הקשור בארוחות, באו שעות הערב והתנהלה פעולה רגילה, מכגון אלה הנהוגות במוסד שבו מצויים נערים מאלה שהיו במוסד, ונדרשה השגחה על הנערים, אם כי עצם נוכחות עובד במקום הספיקה לרוב. ההוכחה לכך שעד שעה 22:00 התנהלה פעילות רגילה במוסד, תמצא שבאותם הימים או באותו היום שבהם העובד, המערער, היה עוזב בשעות הערב את המוסד, היה בא במקומו "מחליף".

לא כן משעה 22:00. באותה שעה נפסקה הפעילות והנערים שכבו לישון. לינתו של העובד במוסד היתה דרושה למעביד והתחייבה ממהות המוסד, אך "עבודה" בשעות הלילה לא היתה במוסד ועל-כן לא עמד העובד, בשעות הלילה, לרשות העבודה."

אי-לכך, קבע בית-הדין:

"בסיכום, שעות העבודה ליום של העובד היו מ- 06:00 עד 08:00 ומ- 13:00 עד 22:00; בסך הכול - 11 שעות."

מאוחר יותר ב- דב"ע שן/84-3 {מד"י נ' רון ראובן, פד"ע כב 433} נדרש בית-הדין הארצי פעם נוספת לבחינת המונח "עומד לרשות העבודה" לעניין הגדרת "שעות עבודה" כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת בהקשר למדריכים במוסד לנערים עובדים, לתשלום שכר בגין עבודה בין השעות 22:00 לבין 6:00, בהן שהו המדריכים במוסד מבלי שהוטל עליהם תפקיד מוגדר, בשונה מתפקיד ההדרכה שנדרשו למלא עד לשעה 22:00, כאשר לא היה חולק, כי במהלך השעות כאמור, אף לנו המדריכים במקום.

בית-הדין הארצי קבע כממצא באותו מקרה, שבין השעות 22:00 עד 24:00 שוהים המדריכים במוסד הגם שלא מוטלים עליהם תפקידים מיוחדים, כי בין השעות 24:00 לבין 6:00 המדריכים ישנים, כאשר בשעות אלו נדרש מהם לקום משנתם כאשר יש אירוע חריג, לטפל באירוע ולדווח עליו, וכי המדובר באירועים בודדים ביותר.

עוד קבע בית-הדין, כי מספר האירועים בין השעות 22:00 ל- 24:00 הוא רב יותר בצורה משמעותית ביחס למספר האירועים שלאחר השעה 24:00.

בהסתמך על אשר נפסק בעניין דב"ע לד/3-4 לעיל, קבע בית-הדין הארצי באותו מקרה:

"אף במקרה שלפנינו התרכז הדיון, למעשה, במשמעותה של שהיית המדריכים במקום העבודה בשעות 22:00 עד 06:00. הגענו למסקנה, כי הימצאותם של המדריכים במעון בשעות אלה אינה "עבודה", אך הם מבצעים פעולות שונות, בעיקר בשעות 22:00 עד 24:00, ועבורן הם ראויים לפיצוי.

פיצוי זה הינו מירב התשלום עבור "עבודת לילה", או עבודת שעות נוספות, והפיצוי אותו מקבלים בפועל {4 שעות "רגילות"} מביא בחשבון את הפעולות האמורות בשעות אלה, ואף בשעות הלילה, 24:00, עד 6:00."

כך גם ב- דב"ע נב/2-1 {עמרן דמורי נ' קרסני - חברה קבלנית לבניין בע"מ, עבודה ארצי, כרך א'(1) 750}, נדון עניינו של שומר אשר נכח באתר הבניה ואשר תפקידו היה להזעיק במכשיר קשר את מנהל המשיבה ככל שהיה קורה ארוע חריג או שהיתה נשמעת אזעקה ממחסן הציוד.

בית-הדין הארצי קבע באותו מקרה כעובדה, כי בשעות נוכחותו של המערער באתר הבניה, לא היו מוטלים עליו תפקידים כלשהם, למעט להודיע למנהל המשיבה על מקרה חריג, כגון פריצה או אזעקה. המערער לא היה פעיל כשומר במובן של ישיבה ליד השער ובדיקת הנכנסים והיוצאים. זאת ועוד, חדרו של המערער באתר לא השקיף על פני האתר, והוא לא נדרש לערוך סיורים ברחבי האתר. לפיכך הגיע בית-הדין הארצי בדעת רוב למסקנה, כי בנסיבות אלה, לא היה המערער זכאי לשכר עבודה בגין שעות שהות באתר, אך היה זכאי לתשלום גלובלי בגין נוכחותו באתר בשעות הלילה בסכום גלובלי עליו הוסכם בין הצדדים, ולא מעבר לכך.

וכך גם ב- ע"א 566/70 {מזיד מחטאוי ואח' נ' חברת קו צינור אילת בע"מ, פ"ד כה(2), 622 (1971)}, נקבע על-ידי בית-המשפט העליון בדעת רוב, כי שעות בהם נדרשו עובדים שהועסקו בשמירה על מתקן לשאיבת נפט להימצא בתחומי המתקן, בלא שנדרשו בפועל לבצע עבודת שמירה, לא היוו שעות עבודה לצורך חוק שעות עבודה ומנוחה.

בענייננו כאמור, קבע בית-הדין, כי עד לשעה 22:00 הוטלו על התובע מטלות מפורשות בקשר עם תפקידו והוא אף נדרש לטפל בפניות מצד דיירים ובאירועים שונים, הגם שהחל מהשעה 20:00 הוא לא נדרש לשהות במקום מסויים בבניין ויכול היה לשהות בדירתו. כך גם נקבע, כי לאחר השעה 22:00, היו אמנם מקרים בהם נדרש מהתובע לקום משנתו כדי לטפל באירוע או לדווח עליו, אך אלו היו מקרים בודדים ובתדירות נמוכה.

על כך הוסיף בית-הדין, כי במובחן מהמקרים שנדונו לעיל בפסיקה, בהם נדרשו העובדים להתנתק מביתם ולשהות פיזית במקום העבודה {גם אם בחלק מהזמן היו חופשיים לעשות כרצונם ואף יכלו לישון}, הרי שבעניינו, המדובר בנסיבות בהן התובע התגורר בכל התקופה נשוא המחלוקת בבניין, ששם היה ביתו. בכפוף לביצוע המטלות שהוטלו עליו עד לשעה 22:00, היה התובע חופשי לשהות ב"ביתו" החל מהשעה 20:00 ואילך.

מבחינה זו ענייננו דומה לעניינם של עובדי הסיעוד, עניין שנדון בפרשת יולנדה גלוטן {ראה: ע"ע 157/03 יולנדה גלוטן נ' לאה יעקב, תק-אר 2007(1), 1 (2007); בג"צ 1678/07 יולנדה גלוטן נ' פורמלי בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2009(4), 3093 (2009); דנג"צ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2013(1), 12063 (2013)}.

באותו מקרה, נקבע לגופם של דברים, הן על-ידי בית-הדין הארצי לעבודה והן על-ידי בית-המשפט העליון, כי לאור מהות עבודתם של עובדי הסיעוד, אין תחולה לחוק שעות עבודה ומנוחה על עניינם, אך בהתייחס למאפיין עובד שגם מתגורר במקום עבודתו, ראוי להפנות לדבריו של כב' השופט פליטמן (כתוארו דאז) ב- ע"ע (ארצי) 157/03 לעיל, ולפיהם:

"משכך הם הדברים, יותר נכון לומר במקרה שלפנינו, כי בעת ששהתה המערערת בחדרה, צפתה בטלוויזיה, נחה, בילתה עם חברותיה או עשתה דבר אחר לעצמה - היא היתה למעשה בכוננות בביתה נכונה להיקרא אל המשיבה שהיתה "במקום העבודה" בחדר הסמוך."

ובחזרה לענייננו. בהתחשב בכך שהחל מהשעה 22:00 ואילך לא הוטלו על התובע מטלות שהיה עליו לבצע, והוא היה חופשי לשהות בביתו, לעשות כרצונו, לארח את חבריו ולישון, אין זאת אלא שבשעות אלו היה התובע הלכה למעשה בכוננות בביתו, נכון להיקרא ל"במקום העבודה" באותו מבנה, וכפי שציינו לעיל, אף אז דובר במקרים בודדים.

אי-לכך, קבע בית-הדין, כי בשעות שהחל מהשעה 22:00 ועד לשעה 07:00, שהה התובע בכוננות בביתו, ועל-כן לא מדובר בשעות עבודה בגינן זכאי התובע לשכר עבודה.

שאלה נפרדת, היא מה דינן של השעות שהחל מהשעה 20:00 ועד לשעה 22:00.

שעות אלו מתאפיינות מחד, בכך שבשעות אלו מספר האירועים להם נדרש התובע בשגרה, היה בהיקף גבוה מזה שלו נדרש לאחר השעה 22:00. כמו-כן שעות אלו מתאפיינות בכך שעד לשעה 22:00, נדרש התובע לבצע מטלות קונקרטיות, בין אם המדובר בסיור האחרון שלפני השינה ובין אם המדובר בסגירת המועדון.

מאידך, שעות אלו מתאפיינות בכך, שבמובחן מהשעות שעד לשעה 20:00, הרי שהחל מהשעה 20:00, היה התובע חופשי לשהות בביתו ולעשות כרצונו.

משאלו הם פני הדברים, קבע בית-הדין, כי הגם שבשעות שהחל מהשעה 20:00 ועד לשעה 22:00, לא נדרש התובע לשהות במקום מסויים בבניין, הרי שהמאפיין הדומיננטי של שעות אלו, מצוי בכך שעד לשעה 22:00 עדיין חלו על התובע חובות לביצוע בקשר עם העבודה. זאת במובחן למשל מסיום המשמרת בשעה 07:00 בבוקר, שאז לא נדרש מהתובע דבר והוא יכול היה להמשיך לישון או לעשות כל פעולה אחרת מביתו.

נדבך נוסף המחזק את האבחנה בין שעות אלו לבין השעות שלאחר השעה 22:00 בהן שהה התובע בכוננות, מצוי בכך, שכאמור בשעות אלו מספר האירועים להם נדרש התובע בשגרה, היה בהיקף גבוה מזה שלו נדרש לאחר השעה 22:00.

מנגד, בנסיבות המקרה שבנדון, בהן התובע התגורר במקום העבודה, האבחנה בין השעות שהוגדרו כ"שעות עבודה" ושבהן נדרש התובע להימצא במקום מסויים לבין השעות שהחל מ- 20:00 ועד 22:00 שבהן לא נדרש התובע להימצא במקום מסויים בבניין, מאבדת מחשיבותה לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בשעות עבודה, אם לאו.

כל אלו בהצטברם, מובילים למסקנה כי במובחן מהשעות שלאחר השעה 22:00 בהן שהה התובע בכוננות, השעות שהחל מ- 20:00 ועד 22:00, הן שעות עבודה כהגדרתן על-פי דין.

אשר-על-כן ולאור כל המבואר לעיל, קבע בית-הדין, כי השעות שהחל מהשעה 22:00 ועד לשעה 07:00, הן אמנם שעות כוננות כטענת הנתבעת, ואילו השעות שהחל מ-20:00 ועד 22:00, הן שעות עבודה כטענת התובע.

התוצאה היא שהשעות שהחל מ- 20:00 ועד 22:00 אשר הוגדרו בהסכם שבין הצדדים כ"שעות כוננות" ושולמה בגינן תמורת כוננות בסך 1 ש"ח לשעה, הינן בפועל "שעות עבודה" כהגדרתן על-פי חוק, ובתור שכאלו מזכות את התובע בשכר עבודה ובגמול עבודה בשעות מנוחה, לפי העניין.


7. עובדים סיעודיים - תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה - הגישות השונות
ב- בג"צ 1678/07 {יולנדה גלוטן נ' פורמלי בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2009(4), 3093 (2009)} נקבע מפי המשנה לנשיאה א' ריבלין:

"יש ותקצר ידו של בית-המשפט מלהסדיר נכונה מצב דברים שהמחוקק ממאן להסדירו, והעתירה הזו - תוכיח. העתירה מבקשת להיטיב עם קבוצה חלשה וראויה להגנה, קבוצת עובדי הסיעוד הזרים, והיא עשויה לפגוע, שלא מרצון כמובן, בקבוצה זו עצמה ובקבוצת אוכלוסין חלשה לא פחות. הדין שאותו מבקשת העתירה לא רק נוקב את ההר, הוא עשוי גם, אם נאטום אוזנינו מלשמוע תוצאותיה המבוקשות של העתירה, לשפוך במדקרת חרב, את דמם של חלשים.

במרכזה של העתירה ניצבת השאלה אם זכאים עובדים סיעודיים, החוברים למטופל בביתו, לתשלום עבור שעות עבודה נוספות. מדובר בשאלה שאינה פשוטה במישור המשפטי הטהור, ובענייננו, כאשר ברקע הדברים ניצבות סוגיות אנושיות קשות וכבדות משקל הכרוכות בתנאי ההעסקה של עובדים זרים, ההכרעה קשה אף יותר."

העותרת, היא עובדת זרה מהפיליפינים, שיוצגה על-ידי עמותת "קו לעובד". העותרת הועסקה כעובדת סיעודית על-ידי המנוחה, המשיבה 2, במשך כשנה. עיקר אחריותה היה לדאוג לכך שצינור הנשימה של המשיבה 2 לא יתנתק ממכונת ההנשמה שחוברה לגופה ולבצע פעולות ניקוז של הפרשות ריר מדי מספר שעות וזאת במהלך היממה כולה.

במקרה שהצינור היה מתנתק נשמע קול צפצוף, ומשום כך לא היה צורך שהעותרת תשהה בקביעות לצד המשיבה 2. העותרת העידה, כי היא עסקה גם בעבודות משק בית בביתה של המשיבה 2. עבודות אלה באו לכלל ביטוי, בעיקרן, בעבודות כביסה ובניקיון הבית, שכן עובדת אחרת היתה מגיעה לדירה כדי לרחוץ את המשיבה 2 ואילו בתה של המשיבה 2 היתה מכינה את מזונותיה; המשיבה 2 היתה מסוגלת לאכול בכוחות עצמה.

העותרת הגישה תביעה נגד המשיבה 2 בבית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב ובמסגרתה דרשה לקבל תשלום שכר מולן עבור עבודתה בחודש דצמבר 2000; דמי הבראה; פדיון חופשה שנתית; הפרשי שכר מינימום; ותשלום עבור שעות נוספות. בית-הדין האזורי קיבל את תביעתה של העותרת פרט לדרישה לקבל דמי הבראה ותשלום עבור שעות נוספות. העותרת הגישה ערעור לבית-הדין הארצי לעבודה על פסק-דינו של בית-הדין האזורי בעניין זכאותה לתשלום שעות נוספות.

שלושה מבין חמשת חברי ההרכב בבית-הדין הארצי לעבודה הציגו, כל אחד מטעמו, עמדה שונה בשאלת זכאותה של העותרת לתשלום עבור שעות נוספות. השופט י' פליטמן, בדעת רוב שאליה הצטרפו נציג העובדים ש' חבשוש ונציג המעבידים י' בן יהודה, סבר, כי יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ואין לקבוע הלכה כללית לגבי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, בעניינם של עובדים סיעודיים.

בנסיבות המקרה סבר השופט פליטמן, כי אין מקום לתשלום שכר עבור שעות נוספות, וזאת בשל מספר טעמים. ראשית, כך קבע השופט פליטמן, לא היה באפשרותה של המטופלת הסיעודית לפקח על שעות העבודה של העותרת ומשום כך, מכוח הוראת סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, אין חלה בעניינה חובת תשלום שעות נוספות. לדבריו, "העובדה, כי צורכי העבודה כשלעצמם מחייבים השגחה מתמדת, אין משמעה, כי גם יכולת ההשגחה והפיקוח על ביצוע העבודה על-פי צרכיה, היא כזאת. הרי בשל העדר יכולת השגחה עצמית זקוקה המטופלת למטפלת, שתעשה זאת עבורה ואין איש מלבדם בבית."

שנית, השופט פליטמן סבר, כי בענייננו חל גם סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכן מדובר בעבודה שבה נדרשת מידה מיוחדת של אמון, וגם מטעם זה אין תחולה לחובה לשלם שעות נוספות בענייננו.

לבסוף, קבע השופט פליטמן, כי גם אם הוראות סעיפים אלה אינן חלות במקרה זה, אין מקום לתשלום בגין שעות עבודה נוספות. לשיטתו, אין לראות בכל שעות השגחתה של המטפלת שעות עבודה, שהרי אלמלא כן היה צורך לשלם לעובדים סיעודיים שכר בגין עשרים וארבע שעות עבודה ביממה והדבר אינו סביר. עמדתו היא, כי יש מקום לראות בשעות שבהן עסקה המערערת בענייניה היא, שעות הדומות במהותן לשעות כוננות ולא לשעות עבודה; משלא הוכח, כי היא עבדה בפועל שעות נוספות אין להעניק לה, על-פי עמדתו, תשלום בגינן.

השופט פליטמן ציין, כי פרשנותו לחוק נובעת במידה רבה מן התוצאות שאליהן מוליכה הגישה ההפוכה. לדבריו, הכרה בכל שעות היממה כשעות העבודה של העובדים הסיעודיים תוביל לכך שזכאי הסיעוד לא יוכלו לעמוד בתשלום ולא יוכלו להעסיק עוד מטפלים סיעודיים, וזו תוצאה שיש לשאוף להימנע ממנה ככל האפשר.

תוצאה זו נתקבלה, כאמור, על-דעת רוב שופטי בית-הדין הארצי לעבודה.

שני שופטי המיעוט סברו לעומתם, כי יש מקום להעניק תשלום לעותרת בגין עבודתה בשעות נוספות, מכיוון שהחריגים הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה אינם חלים לדעתם בעניינם של עובדים סיעודיים.

עם-זאת, נחלקו שופטי המיעוט באשר לדרך חישוב מספר השעות הנוספות של העובדים בתחום הסיעוד. השופט ע' רבינוביץ' סבר, כי יש להעניק לעותרת תשלום בגין מלוא השעות הנוספות שהיא ציינה בתביעתה. השופט רבינוביץ' ציין, כי שעות העבודה הן השעות שבהן העובד עומד לרשות העבודה. לדבריו, בענייננו "עצם הנוכחות בדירה לצורך ההשגחה על המשיבה היא מהות העבודה, ולכך בעיקר נשכרה. בנסיבות אלה, אין לתמוה על כך שהמערערת קראה ספרים ושוחחה עם חברות בזמן העבודה". בהתאם לכך, הציע השופט רבינוביץ' לקבל את הערעור ולהעמיד את התשלום על ארבע שעות עבודה נוספות ביום, כמספר השעות שנתבקש בתביעה.

עם-זאת, חזר בו השופט רבינוביץ' וְ"ריכך" מעט את עמדתו לגבי שעות העבודה לאחר שקרא את דבריהם של יתר שופטי ההרכב, וציין, כי שעות השינה של העותרת והשעה האחת ביום שבה אירחה חברות אינן צריכות להיחשב שעות עבודה.

הנשיא ס' אדלר סבר גם הוא, כי יש לראות בשעות ההשגחה של העותרת שעות עבודה. עם-זאת, לשיטתו, לגבי השעות שבהן היתה ההשגחה פחותה, כגון שעות השינה של העותרת, או השעות שבהן עסקה בענייניה, אין מקום לפסוק לה גמול בגין שעות נוספות. לדבריו, במקרים מסוג זה יש מקום להעריך באופן כללי את מספר השעות הנוספות על-פי מתכונת העבודה, ובענייננו יש להעניק גמול בסכום השווה לארבע שעות נוספות ביום. יצויין כי, הנשיא אדלר הסתייג מטענתו של השופט פליטמן, כי תשלום שעות נוספות יפגע בצורה משמעותית בציבור זכאי הסיעוד.

העותרת, המיוצגת כאמור על-ידי עמותת "קו לעובד", הדגישה כבר בפתח דבריה, כי עניינה קשור בטבורו לשאלה כללית יותר הנוגעת לתנאי העבודה הקשים של העובדים הזרים בשוק העבודה הישראלי. העותרת מתייחסת בהרחבה לעניין זה. כך, למשל, ציינה העותרת, כי העובדים הזרים מועסקים ברוב המקרים במסגרת שוק העבודה "השניוני" הכולל בעיקר עבודות כפיים שאינן מצריכות השכלה משמעותית.

בעבודות מסוג זה מרבית ההעסקה נעשית בתנאי מינימום ללא משא ומתן משמעותי, ללא ביטחון תעסוקתי וללא אפשרות לקידום מקצועי. עוד ציינה העותרת, כי פעמים רבות משלמים העובדים הזרים "סכומי עתק (במונחי מדינות מוצאם)" למתווכים שונים תמורת האפשרות לעבוד בישראל ובשל כך מצויים הם במצוקה כלכלית קשה. העותרת הדגישה בדבריה את הקושי הנובע מזרותם של העובדים בחברה, עובדה הנובעת, בין השאר, מחוסר היכרות עם התרבות והמנהגים המקומיים, קשיי שפה, ופחד מפני הרשויות.
העותרת הדגישה עוד, גם את הקושי המיוחד של העובדים והעובדות בתחום הסיעוד. בעניין זה היא ציינה, כי בתחום זה מאויישות המשרות כמעט לחלוטין על-ידי עובדים זרים. לדבריה, העבודה בתחום זה כרוכה במאמץ פיסי ניכר הנמשך על פני שעות רבות מהיממה, ונדרשת זמינות תמידית של העובדים, אשר לרוב מחוייבים גם לגור בביתם של המטופלים. טיב העבודה, כך על-פי העותרת, גורם במקרים רבים לניצול של העובדים.

לעתירה צורפו מספר תצהירים של עובדים סיעודיים אשר העידו בין השאר, על תופעות כגון אלימות, מניעת מזון, עיכוב דרכונים בידי המעסיקים, ניצול מיני ושימוש בעובד בצורה בלתי-חוקית על-ידי בני משפחה אחרים.

עוד טענה העותרת, כי אי-הכרה בזכאותם של עובדי הסיעוד לגמול בגין עבודה בשעות נוספות מהווה הפליה אסורה על רקע לאום ומגדר שכן מרבית המועסקים בתחום הן נשים ממדינות זרות.

לגוף העניין, סברה העותרת, כי פרשנותו הנכונה של החוק היא, כי עובדים בתחום הסיעוד זכאים לקבל תשלום בגין שעות העבודה הנוספות שבהן הם מועסקים. העותרת טענה, כי החריגים לתשלום שנקבעו בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה הקובע, כי החוק אינו חל על עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי, ובסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובע, כי החוק אינו חל על עובדים שתנאי עבודתם אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה שלהם, אינם מתקיימים בעניינם של עובדים בתחום הסיעוד. לטענתה, התכלית הסוציאלית שביסוד החוק מחייבת פרשנות מצמצמת של החריגים שבו, ואכן זו דרכה של פסיקת בתי-הדין לעבודה לכל אורך הדרך.

באשר לחריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, טענה העותרת כי לא בכדי נכרכו יחדיו בהקשר זה תפקידי ההנהלה ותפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי. לטענתה, הוראת הסעיף עוסקת בעובדים בכירים שהשכר המשולם להם גבוה גם כך ולא מתעורר חשש לפגיעה ניכרת בזכויותיהם הסוציאליות עקב אי-תשלום שעות נוספות.

באשר לחריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, טענה העותרת כי בגדרו נכללים רק עובדים שאין כל אפשרות פיקוח על עבודתם, ובעיקר עובדים אשר החלק הארי של עבודתם מתבצע שלא במקום העבודה עצמו. לשיטתה, עבודתם של עובדים סיעודיים אינה נכללת באלה כיוון שהיא מתבצעת בביתו של המטופל והתרשלות בטיפול, הכרוך בדאגה לצרכיו הבסיסיים ביותר של המטופל, מורגשת מיד. עוד הדגישה העותרת בהקשר זה כי בדרך-כלל מופעל פיקוח בפועל על טיב עבודתו של המטפל על-ידי קרובי משפחתו של מטופל. לפיכך סברה העותרת, כי אין מקום להוציא את העובדים הסיעודיים באופן גורף מתחום החוק וכי יש להעניק להם גמול עבור השעות הנוספות שבהן עבדו.

העותרת סברה, כי שעות ההשגחה של העובדים הסיעודיים צריכות להיחשב שעות עבודה לכל דבר. היא ציינה, כי המבחן שנקבע בעניין זה הוא אם העובד עומד "לרשות העבודה" או "לרשות עצמו". לאמור, יש לבחון אם העובד חופשי לעשות כרצונו אם לאו. בענייננו, העותרת נדרשה לשהות בבית המשיבה 2 במהלך מרבית שעות היממה, כאשר לא היה איש בבית מלבדה. שעות אלה, כך על-פי העותרת, הן שעות שבהן העותרת עמדה לרשות העבודה ומשום כך יש לראות בהן שעות עבודה לכל דבר ועניין.

לבסוף, סברה העותרת, כי הישענותה של דעת הרוב בפסק-הדין על ההשפעה של הענקת תשלום בגין שעות נוספות על יכולתם של הזקוקים לסיעוד לעמוד בתשלום אינה שיקול רלוונטי בענייננו. לדבריה, האחריות להבטיח את זכותם של הנזקקים לשירותי הסיעוד לקיום בכבוד מוטלת על המדינה, ואין זה לגיטימי לסבסד את שירותי הסיעוד על חשבון העובדים הזרים ועל חשבון זכויותיהם הסוציאליות הבסיסיות. העותרת הדגישה בהקשר זה, כי חוקי המגן הם חוקים קוגנטיים ואין להפר אותם גם לא לאור מצבם הכלכלי הקשה של המטופלים והצורך שלהם בטיפול.

המשיבה 2 המנוחה, באמצעות בתה, סמכה ידה על דעת הרוב של בית-הדין הארצי לעבודה. היא טענה, כי קבלת העתירה תפגע בצורה קשה במטופלים שלא יוכלו לעמוד בתשלומים הגבוהים ויוותרו ללא תמיכה. עוד הדגישה המשיבה 2 כי קבלת העתירה תפגע דווקא בעובדים הזרים שכן אפשרויות ההעסקה שלהם בארץ יצטמצמו, בעוד שבמצב הנוכחי, על-פי ניסיונה, הם מרוצים מתנאי ההעסקה שלהם.

היועץ המשפטי הודיע על התייצבותו בהליך והגיש חוות-דעת שבה נטען, כי דעת הרוב בפסק-הדין נשוא העתירה "אינה מתיישבת עם הוראות החוק כפי שראוי לפרשן, בהתחשב בתכליתו ובמדיניות ציבורית ושיפוטית ראויה". לדבריו, יש לפרש את החריגים שבחוק בצמצום ואין מקום לקביעה גורפת, כי עובדי הסיעוד נכללים בחריגים אלו. נהפוך הוא, לדעתו של היועץ המשפטי לממשלה הגישה הראויה היא להחיל את החוק על עניינם של עובדי הסיעוד. היועץ המשפטי לממשלה ציין, כי משרד התעשיה והמסחר עוסק "בימים אלו" בתיקוני חקיקה "לצורך התאמת דיני העבודה החלים על עובדים בסיעוד המתגוררים בבית המעסיק כך שיותאמו למציאות הן מבחינת היקף וסוגי שעות העבודה למיניהן והגמולים המגיעים בעדם והן מבחינת התשלומים שניתן לשמם בשווה כסף או לנכותם משכר העובדים, והכל בהתחשב במאפיינים הייחודיים של צורת העסקה זו".

עם-זאת, ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי שינויי החקיקה הצפויים לא יחולו על המקרה הנדון ולכן, לשיטתו, בית-המשפט צריך לקבל את העתירה ולפסוק לעותרת תשלום בגין שעות נוספות. היועץ המשפטי לממשלה הפנה למספר פסקי-דין שניתנו בבית-הדין הארצי לעבודה בעניינים דומים וטען, כי עולה מהם גישה התומכת במתן גמול בגין שעות נוספות לעובדים בתחום הסיעוד.

אשר לדרך חישוב מספר השעות הנוספות, סבר היועץ המשפטי לממשלה, כי יש לשלם לעובדים שעות נוספות בגין הזמן שבו הם "עמדו לרשות העבודה", לפי "הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה". היועץ המשפטי לממשלה הדגיש כי לא כל השעות שבהן שוהה העובד הסיעודי במקום העבודה יחשבו זמן עבודה, ויש להבחין בין זמן עבודה לבין זמן מנוחה של העובד.

בשל הקושי בחישוב שעות העבודה בתחום, סבר היועץ המשפטי לממשלה, כי "אין מניעה כי בית-הדין יכריע בעניין זה על-פי 'מתכונת העבודה בכללותה', כפי שאף נעשה על ידו בעבר". בהקשר זה יש להתחשב, כך על-פי היועץ המשפטי לממשלה, ב"פעילויות של העובד שאין להגדירן כעבודה, שעות של השגחה מופחתת, ושעות המשלבות פנאי והשגחה יחד".

בית-הדין קבע, כי אין זו הפעם הראשונה שבה נדונה השאלה הקשה שלפנינו לפני בית-הדין הארצי לעבודה. לראשונה עלתה השאלה לדיון בבית-הדין הארצי לעבודה ב- ע"ע 1113/02 {יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה ואח', תק-אר 2004(1), 200 (2004)}. באותו מקרה הועסקה עובדת זרה מרומניה בסיעוד ילדתם של מעסיקיה ובעבודות משק בית.

העובדת הגישה תביעה נגד מעסיקיה לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות. סגנית הנשיא א' ברק-אוסוסקין, בדעת רוב, סברה, כי עבודה מסוג זה נכנסת לחריג המצוי בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולפיכך אין מקום להעניק לעובדת תשלום בגין שעות עבודה נוספות. לשיטתה, הסמכות המסורה לשר העבודה, מכוח סעיף 4 לחוק שעות עבודה ומנוחה, להתקין תקנות המשנות את ההסדרים הקבועים בחוק במגזרים הנושקים במהותם לעבודה בסיעוד, רומזת על כך, כי מדובר בסוג עבודה שאין הוראות החוק מתאימות לאופיו.

עם-זאת, קבעה סגנית הנשיא ברק-אוסוסקין, כי "יש לדאוג לכך שהתובעת תקבל יום מנוחה שבועי, חופשות כדין, ולקבוע אחוז מסויים מעל שכר מינימום כשכרה"; אחוז זה הועמד על-ידה על שיעור של 30% משכר המינימום. לעמדתה של סגנית הנשיא הצטרפו נציג העובדים ע' כרמי ונציג המעבידים ה' דודאי. הנשיא ס' אדלר והשופט ש' צור הציגו עמדה זהה לזו שהביע הנשיא אדלר בפסק-הדין נשוא העתירה. לשיטתם, החריגים המצויים בסעיפים 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה אינם חלים בענייננו.

הנשיא אדלר סבר, כי אין לראות בכל שעות השהות של העובד הסיעודי בביתו של המטופל שעות עבודה. כך, למשל, בנסיבות המקרה הספציפי קבע הנשיא אדלר, כי "משנמצאה המערערת במחיצת הילדה, כשהכינה והגישה אוכל, לרבות לאורחים, ניקתה את הבית או עסקה בעבודות בית אחרות הרי שביצעה עבודה בגינה היא זכאית לתשלום. לעומת-זאת, כשישנה, צפתה בטלוויזיה או קראה, לא עבדה". במקרים שבהם קשה להוכיח את שעות העבודה בפועל של העובד הסיעודי, סברו שופטי המיעוט, כי ניתן יהא להוכיח את מתכונת העבודה בכללותה חלף הוכחת שעות העבודה מדי יום ביומו. עמדה דומה לעמדת הרוב בעניין טודוראנג'אן הובעה ב- ע"ע 1267/04 {אלנה זכריה נ' עזבון המנוחה ליזה קימלמן ואח', תק-אר 2006(4), 985 (2006)}.

פסקי-דין מאוחרים יותר נקטו בגישה שונה. כך, בפסק-הדין ב- ע"ע (ארצי) 1511/02 {לאחאטו נ' עזבון המנוחה בן-בנימין, פד"ע מ 371 (2005)} הוכרה זכותה של עובדת סיעודית לגמול עבור שתי שעות עבודה נוספות ביום. פסק-הדין {מפי כב' השופטת נ' ארד ובהסכמתם של כב' השופטים ע' רבינוביץ' ו- ש' צור, נציגת העובדים א' ביטי ונציג המעבידים ז' אבלס} התבסס על עמדה קרובה לעמדתו של השופט רבינוביץ' בפסק-הדין נשוא העתירה.

בפסק-הדין נקבע, כי למעשה שעות עבודתה של העובדת הסיעודית התפרשו על פני היממה כולה, שכן זהו הזמן שבו עמדה לרשות המטופלת, אך נפסק לה פיצוי בגין שתי שעות נוספות ביום מכיוון שזהו הגמול שנדרש בכתב התביעה. לתוצאה דומה הגיע בית-הדין הארצי גם ב- ע"ע 1333/04 {Baloyo Teresita נ' יוסף לוגסי ואח', תק-אר 2006(1), 260 (2006)}. ב- ע"ע 1247/04 {איליה דאמשה נ' יהונתן דוידוביץ, תק-אר 2006(1), 269 (2006)} נקבע, כי אמנם עקרונית יש להעניק לעובדים סיעודיים גמול בגין שעות עבודה נוספות, אך בנסיבות המקרה נפסק, כי לא הוכח שמתכונת העבודה היתה כזו שבה העבודה חרגה משעות העבודה הרגילות.
גם לאחר מתן פסק-הדין נשוא העתירה עלתה שאלת זכותם של עובדים סיעודיים לגמול בגין שעות נוספות לדיון בבית-הדין הארצי לעבודה. בפסק-הדין שניתן ב- ע"ע 270/08 {SERAFIMA BODEIC נ' חנה דוני, תק-אר 2009(1), 239 (2009)} אומצה עמדתם העקרונית של שופטי המיעוט בעניין טודוראנג'אן, אולם בנסיבות המקרה נמצא, כי לא הוכחה מתכונת עבודה שממנה עולה חובת תשלום שעות נוספות.

מסקירה זו, ומפסק-הדין נשוא העתירה עלה, כי בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה קיימות ארבע גישות עקרוניות שונות לעניין חובת התשלום בגין שעות נוספות לעובדים סיעודיים.

האחת, עמדת הרוב בפסק-הדין נשוא העתירה, כי החריגים הקיימים בסעיף 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה חלים לגבי עובדי סיעוד ולפיכך אין חובת תשלום שעות נוספות בעניינם; השניה, עמדת הרוב בעניין טודוראנג'אן, כי החריגים חלים אולם יש להוסיף אחוז מסויים לשכר העובדים לאור טיב העבודה; השלישית, עמדת המיעוט בעניין טודוראנג'אן, עמדתו של הנשיא אדלר בפסק-הדין נשוא העתירה והעמדה העולה מפסק-הדין בעניין דוני, כי החריגים אינם חלים בעניינם של עובדי סיעוד, כי שעות העבודה נקבעות על-פי המאפיינים של כל מקרה ספציפי לאור התפקידים שמבצע העובד, וכי כל עוד הוכחה מתכונת עבודה הכוללת שעות נוספות - יש לשלם בגינן; הרביעית, עמדתו של השופט רבינוביץ בפסק-הדין נשוא העתירה, שעולה גם מפסק-הדין בעניין לאחאטו, כי החריגים לא חלים בעניינם של עובדי סיעוד וכי ככלל, כל זמן שהעובד אינו חופשי לעשות כרצונו יש לחשב זאת כשעות עבודה.

ארבע גישות שונות אלה, המתייחסות כולן אך ורק לשאלת חובת התשלום בגין שעות נוספות, אינן חפות, כל אחת כשלעצמה, מקשיים משפטיים, חלקם בעלי השלכות רוחב קשות.

עמדת הרוב בפסק-הדין נשוא העתירה ובעניין טודורנג'אן מניחה, כאמור, כי החריגים הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו- 30(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה חלים על עובדים סיעודיים. עמדה זו אינה עולה, לכאורה, בקנה אחד עם הפרשנות המסורתית לחריגים אלה, עם תכליתם של חוקי המגן בכלל, ועם תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה כפי שהוא מיושם במקרים הרגילים להם נתכוון מלכתחילה.

תכליתו המרכזית של חוק שעות עבודה ומנוחה, כפי שמעיד עליו שמו, היא להבטיח, כי יתקיים איזון ראוי בחייו של אדם בין השעות שאותן הוא מקדיש לעבודתו לבין שעות הפנאי. החוק יוצא חוצץ נגד המגמה הרווחת בשוק העבודה, של עבודה לאורך שעות ארוכות ביותר, ומבקש לשמור על כבודם של העובדים. שתי הגבלות מרכזיות הקבועות בחוק נוגעות לחובה ליום מנוחה שבועי ולמשכו של יום העבודה ושבוע העבודה. ענייננו עוסק בהגבלה אחרונה זו; חובת התשלום המוגבר עבור העסקה בשעות נוספות היא כלי שנועד בעיקרו לאכוף אותה.

כפי שציין הנשיא אדלר ב- ע"ע 300271/98 {טפקו - ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ נ' מנחם טל, תק-אר 2000(4), 123 (2000)}, החוק מגביל את חופש הפרט לקבוע את שעות עבודתו, אך המטרה בהגבלה זו היא הגנה על העובד מפני פגיעה בצלם האנוש שבו. המטרה הראשונית היא לקדם את איכות החיים ולהגן על כבודו של מי שמבצע עבודה, על-ידי כך שתוחמים את יום העבודה, ובכך למעשה מגדירים גם את שעות הפנאי. כך גם נמנע ניצול אפשרי של מעסיקים שלולא החוק המגביל את שעות ההעסקה, היו עלולים להעסיק עובד אחד במקום שני עובדים תוך דרישה למספר שעות רב וללא צורך לפצות את העובד על שעות העבודה הרבות.

אין מטרתו של החוק להטיל מעמסה על המעסיקים או למנוע תבניות העסקה בלתי-שגרתיות. אולם, החוק קובע מהו הפיצוי על שעות העבודה הנוספות מעבר לאלו שנקבעו בחוק.

עם-זאת, מכיר החוק במקרים שבהם החלת ההגבלות המופיעות בחוק על שעות העבודה אינה אפשרית ובצורך לחרוג מן ההוראה העקרונית. כך, למשל, סעיף 4(א)(2)(ii) לחוק שעות עבודה ומנוחה מאפשר לשר העבודה לקבוע יום עבודה ארוך יותר "לעבודות במקום שמטפלים בחולים, בבתי-מרקחת, במוסדות החלמה, במוסדות לטיפול בזקנים או בילדים". סעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה מוציא מתחולת החוק עובדים מסויימים וביניהם עובדי דיג, שוטרים ואנשי צוות אוויר. בין החריגים נמנים גם שני החריגים הרלוונטיים לענייננו שהם סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה: "עובדים... בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי"; וסעיף 30(א)(6): "עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".

פרשנות החוק צריך שתיעשה בהתחשב בתכליתו. במקרים הרגילים, יש לפרש את החריגים לו בצמצום הראוי לאור הצורך להגן על תכליתו הסוציאלית. עם-זאת הפרשנות צריכה להתחשב גם ברציונל העומד בבסיס קיומם של החריגים לחוק. החריגים האלה נובעים, כולם, מנסיבות מיוחדות, שבהן קשה עד בלתי-אפשרי להחיל את ההסדרים הקבועים בחוק. כך, עיסוקם של עובדי דיג, לדוגמה, מחייב גמישות בשעות העבודה, גמישות שאינה עולה בקנה אחד עם ההסדרים הקבועים בו. לפיכך הוצאה העבודה בתחום זה מתחולתו של החוק. בדברי ההסבר להצעת חוק שעות עבודה ומנוחה, הוסבר העניין וצויין, כי "הסדר שעות עבודתם יבוא בחוק מיוחד" {אשר טרם נחקק}.

כך גם בהקשרים נוספים המצוינים בחוק. מתכונת העבודה הייחודית בתחום הסיעוד, כפי שיפורט להלן, אינה עולה בקנה אחד עם ההסדרים הקבועים בחוק, אך עד כה טרם נפנה המחוקק להידרש גם להסדרים המיוחדים המתבקשים לאור אופייה המיוחד של עבודת הסיעוד, והיא אינה נכללת, באופן מפורש, באחד החריגים לחוק. לאורם של דברים אלה, קבע בית-הדין, כי יש לבחון כצעד ראשון אם העבודה בתחום הסיעוד נכללת באחד החריגים הקבועים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

לפיכך, נבחנה בין-היתר השאלה, האם עבודה בתחום הסיעוד דורשת מידה מיוחדת של אמון אישי. בית-הדין קבע, כי פרשנות התיבות "מידה מיוחדת של אמון אישי" צריך שתיעשה תוך שמירה על קשר הדוק עם התכלית הכללית העומדת כאמור ביסוד החריג לחובת התשלום של שעות נוספות. עם-זאת, אין היא יכולה להתעלם מן המציאות שבה פועל החוק.

ברי, מצד אחד, כי לא מדובר, ככלל, בנתינת אמון במשמעותו היומיומית, שכן אין לך כמעט עבודה שאינה דורשת אמון בעובד. כך, למשל, אמון רב ניתן בגננת אשר מופקדים בידיה ילדים רכים, או בנהג אוטובוס שחייהם של נוסעים נתונים בכפו, אך אין זו מידת האמון המיוחדת הנדרשת, בדרך-כלל, בחוק. האמון הנדרש בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה קשור לטיבה של העבודה המוטלת על העובד. מדובר באמון הקשור למימד הזמן בעבודה, לגמישות המסורה לעובד בניהול שגרת יומו ותפקידיו.

אכן, במרבית המקרים מדובר בתפקידי הנהלה או בתפקידים שבהם קיים חופש פעולה רב לעובד ואין בהם לוח זמנים סדור שעל-פיו מגיע העובד למקום העבודה ויוצא ממנו {ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ נ' שורץ, פ"ד כב(2), 703, 705 (1968)}.

בסוגי תפקידים אלה קיים קשר הדוק בין האמון שניתן בעובד לבין היעדר היכולת להחיל בעניינו את חוק שעות עבודה ומנוחה כפשוטו. הגמישות המסורה לעובד בתפקידים אלה מעניקה לו, ברגיל, את האפשרות לנהל בעצמו את המתח שבין עבודה לפנאי, כך שמטרת החוק לכאורה נפגעת פחות במקרים אלה. יש לציין גם, כי תנאי העבודה של עובדים אלה בדרך-כלל טובים מן הממוצע, כך שהפיצוי שמעניק החוק על עבודה בשעות נוספות מגולם, ולו בצורה חלקית, במשכורתם {אף כי ספק, אם יש בתנאי עבודה משופרים משום תשובה מלאה לשינוי האיזון שבין עבודה ופנאי}. מדובר בעובדים מועצמים אשר נזקקים פחות להגנת החוק. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר מפורשות כי חריג האמון האישי נועד לחול על עובדים ש"אין הם נזקקים להגנת החוק בדבר שעות עבודה".

על פני הדברים, איפוא, לא נתכוון המחוקק, בהציעו חריג זה, להחילו על קבוצות עובדים הנזקקים להגנת חוקי העבודה. ברגיל יש קושי בהחלת החריג בעניינם של עובדים הזקוקים להגנה ושעבודתם אינה מאפשרת להם גמישות מלאה בבחירת הדרך שבה תבוצע המטרה העיקרית של העבודה, כאשר ניהול האיזון בין שעות הפנאי לשעות עבודה אינו נשלט תמיד בידי העובד.

אך אין זו כל התמונה. כאשר מדובר במטפלי הסיעוד, האמון שהמטופל נותן בהם הוא האמון האישי האולטימטיבי, בכך אין ספק. אף שאין מדובר באמון אישי כמשמעו במרבית המקרים שבהם חל החריג, גם אין מדובר באמון אישי מן הסוג שניתן בגננת או בנהג אוטובוס.

מהות האמון האישי בענייננו קשורה באופן הדוק להיגיון העומד בבסיס הפרשנות הרגילה הנוגעת להחלת ההסדרים הקיימים בחוק. בענייננו, יש מקום לסברה, כי מתכונת העבודה הייחודית בתחום הסיעוד, שאינה עולה כאמור בקנה אחד עם הפרשנות הכללית להוראות החוק, היא הכרחית.

מתכונת העבודה כפי שהיא מתקיימת לאורך כל השנים משרתת בצורה הטובה ביותר את האינטרסים של המטופלים. קיימת הבנה שרבים מתוך ציבור המטופלים הסיעודיים, המהווים גם הם קבוצה מוחלשת, נזקקים להשגחה תמידית. הטיפול בהם דורש קרבה גדולה ואמון רב ביחסים שבין המטפל והמטופל; אלה הם יחסי אמון הנבנים והולכים במשך שנים.

יש לפיכך עדיפות לכך שהטיפול יינתן ככל האפשר על-ידי אותו מטפל. בעובד סיעודי ניתן אמון כה רב עד שפעמים רבות הוא הגורם היחיד שיכול לטפל במטופל בצורה המיטבית. לפיכך קיים צורך שהוא יימצא בחברת המטופל שעות ארוכות. הבנה זו עמדה בבסיס תיקון חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 {ייקרא להלן: "חוק הכניסה לישראל"}, וחקיקתו של סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, שמאפשר הארכה של אשרת השהייה של העובדים הזרים בתחום הסיעוד כדי לא לפגוע במטופל.

ניתן בהחלט לסבור, כי הצורך בקיומה של מתכונת עבודה כזו, שבה העובד הסיעודי נמצא בחברת המטופל שעות רבות החורגות מן ההסדרים הקבועים בחוק, מצדיק את הכנסת העובדים הסיעודיים לגדרי החריג, שהרי, תכלית החריגים היא להוציא מתחולת החוק סוגי העבודות שלגביהן יש קושי משמעותי לקיים את ההסדרים הרגילים הקבועים בחוק.

המחוקק כאמור טרם נתן דעתו למצבים המורכבים והחדשים שיצרה מציאות הסיעוד בישראל. בנסיבות אלה שומה על בתי-המשפט להתמודד עם הקושי המובנה באמצעות הכלים הקיימים. אכן, אף אחד מן החריגים הקבועים בחוק אינו מציע מענה פשוט למצבים האלה, אך גם התעלמות מן הצורך לחרוג מפרשנותו המסורתית של חוק המתעלם מצידו ממציאות חדשה, אין בה כדי להועיל.

בנוסף לאמור, עלתה גם השאלה האם עבודה בתחום הסיעוד אינה מאפשרת למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה. בית-הדין קבע, כי בדומה לחריג האמון האישי גם חריג הפיקוח צריך להתפרש תוך שמירה על קשר ישיר לתכלית של זיהוי סוגי עבודות מסויימות שבהן לא ניתן או לא ראוי לקיים את חובת התשלום של שעות נוספות. היעדר אפשרות לפיקוח על העבודה קיים ברגיל במקום שבו גמישותו של התפקיד ואי-היכולת של המעביד לעקוב אחר השעות שבהן מבוצעת עבודה יוצרים מצב שבו החלת החוק אינה אפשרית. מצב דברים כזה עשוי להיווצר כאשר מדובר בעבודה הנעשית ברובה מחוץ למקום העבודה ואין אמצעים להבטחת הביקורת על מעשיו של העובד בזמן זה {דב"ע (ארצי) לג/2-4 רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד 386, 390 (1973)}.

אין זה המצב בענייננו. במרבית המקרים תבנית העבודה של עובדים סיעודיים הינה קבועה והיא מתרחשת רוב הזמן בביתו של המטופל. אין בעבודה זו גמישות וניתן לדעת ברגיל אם העובד נמצא במקום העבודה. בחלק מן המקרים המטופל עצמו מסוגל להבטיח, כי העובד יימצא במקום העבודה, ובמקרים אחרים הפיקוח עשוי להתבצע על-ידי קרובי משפחה או על-ידי אחרים. ודוק: החריג לא נתכוון לעסוק בביקורת על איכות העבודה שאותה מבצע העובד. ביקורת כזו אינה מתקיימת כפשוטה בעבודות רבות. הפיקוח משמעו השגחה על היקף שעות העבודה, על היקף הזמן שבו העמיד העובד את עצמו לרשות העבודה. לכאורה, אין לומר, כי אין כל אפשרות לפיקוח על עניין זה לגבי עובדים סיעודיים.

התשובה הפשוטה לשאלה אם ראוי לאמץ את הגישה הראשונה באשר לקיום החריגים לחוק היא לכאורה שלילית. אלא שתשובה זו תהא גם תשובה פשטנית העוצמת עיניה מן המציאות, מהסדרי העבודה המיושמים בישראל ובמקומות אחרים בעולם מזה שנים, ומן ההכרה, שהחוק עצמו נותן לה ביטוי, בדבר הצורך להחריג תבניות עבודה מסויימות מגדר ההוראות הכלליות של החוק.

הגישה השניה שהוצגה בפסקי-הדין של בית-הדין הארצי לעבודה ביקשה כאמור להוסיף "אחוז מסויים" לשכר העובדים הסיעודיים בהתאם לטיב עבודתם. אף כי ייתכן שמדובר בפתרון ראוי לגוף הדברים, המצדדים בעמדה זו לא הצביעו על מקור חוקי המקנה לבית-המשפט עילה להורות על תוספת השכר שנקבעה בפסק-הדין, ומכאן שאין ללכת בדרך זו. בכך אין בשום פנים כדי לומר, כי השכר המשתלם לעובדים אלה הוא שכר ראוי.

הגישה השלישית בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה סבורה, כאמור, כי החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה אינם חלים בעניינם של עובדים סיעודיים, אך יש להכיר רק בחלק משעות היממה כשעות עבודה. המצדדים בגישה זו סבורים, כי שעות העבודה של העובדים הסיעודיים הן השעות שבהן מטפל העובד במטופל בפועל, להבדיל מהשעות שאותן מקדיש העובד לפנאי או לשינה. עמדה זו מקימה קשיים משלה ואינה עולה בקנה אחד עם ההגדרה המקובלת של שעות עבודה. היא עלולה להוביל לתוצאות קשות ומרחיקות לכת לגבי הגדרת שעות העבודה בתחומי עיסוק רבים נוספים.
הגישה הרביעית קשה לא פחות. גם גישתו של היועץ המשפטי לממשלה אינה מציעה פתרון מעשי וישים לקשיים הניצבים בפני העובדים הסיעודיים והמטופלים הסיעודיים כאחד. הקושי הכרוך בגישות השונות נובע מעצם הגדרת שעות העבודה של העובדים הסיעודיים הזרים, שביתם הוא בית המטופל, וממילא מעצם הגדרתן של השעות הנוספות. הגדרה פשטנית מסבה עוול לעובדים הסיעודיים שקושרים את חייהם עם המטופלים.

בית-הדין קבע, כי נקודת המוצא לקביעת שעות עבודתם של עובדים סיעודיים היא הגדרת שעות העבודה שבסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה. הגדרה זו קובעת כי שעות עבודה הן: "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואוויר, חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20".

השאלה מהן שעות העבודה של עובדים סיעודיים טרם לובנה בבית-משפט זה, אך שאלות דומות נדונו בו כבר לפני מספר עשורים. ב- ע"א 392/69 {נימץ נ' אחים משולם בע"מ, פ"ד כד(1), 107 (1970)}, נקבע כי שומר שנדרש להישאר בשטח המחסנים של החברה שבה הועסק בין השעה 16:00 לשעה 07:00 בכל יום, אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות. בפסק-הדין נקבע, כי "אלה לא היו 'שעות עבודה' אלא השעות שבהן הוא היה חייב להימצא בשטח המחסנים של המשיבה, ולא הרי זה כהרי זה". בפסק-הדין נקבע, כי אין לראות בשעות השינה של השומר שעות עבודה, וכי עבודתו כללה אך ורק את פרקי הזמן המוגדרים שבהם עסק בפועל בשמירה וכן את פרק הזמן הקצר שבו עסק בניקוי וביתר התפקידים שהוטלו עליו. ב- ע"א 566/70 {מחטאוי נ' חברת קו צינור אילת בע"מ, פ"ד כה(2), 622 (1971)}, שדעת הרוב בו התבססה במידה רבה על פסק-הדין בעניין נימץ, נקבע בדומה, כי בנסיבות המקרה אין מקום לתשלום שעות נוספות.

פסק-הדין עסק בעניינם של שומרים במתקן לשאיבת נפט, ששמרו בשתי משמרות נפרדות אך נדרשו לשהות במקום העבודה, לצורך כוננות, לכל אורך שתי המשמרות {11 שעות}. דעת הרוב סברה שיש להפריד בין שעות השמירה לשעות הכוננות, תוך מתן דגש לכך שההסתברות שתפרוץ דלקה או שיארע מקרה שיצריך פעולה מצד הכוננים נמוכה ביותר. עם-זאת נקבע, כי ייתכנו מקרים שבהם גם שעות שינה עשויות להיחשב שעות עבודה. בעניין זה ציין השופט א' ויתקון: "כך, למשל, האחות היושבת על-יד מיטת החולה; ברור שאף אם מותר לה, בשעות עבודתה, לקרוא עיתון, להסתכל בטלוויזיה או לסרוג אפודה, אין עיסוקים פרטיים כאלה מוציאים אותה מכלל שעות עבודתה".

השופט י' כהן בדעת מיעוט סבר, כי אין לשלול כבלתי-הגיונית, את האפשרות, ששעות שבהן עובד ישן תיחשבנה לשעות עבודה, ואף לשעות עבודה נוספות. לדעתו, בעניין זה הכל תלוי במהות התעסוקה ובתנאי ההסכם שבין המעביד והעובד. אם לדוגמה אחות צריכה להשגיח על חולה בשעות הלילה ותפקידה הוא להגיש עזרה לאותו חולה בכל עת שהוא יעיר אותה משנתה, אין אני רואה כל סיבה מדוע שעות השינה לא תיכללנה בשעות העבודה ואף לא תזכינה את העובדת בתשלום בעד שעות נוספות.

הוא הדין ברופא, שנמצא בתורנות לילה בבית-חולים, ולפי תנאי עבודתו מותר לו לישון, אך הוא חייב להגיש עזרה לחולים בעת הצורך כשיעירו אותו משנתו. גם שנתו של שומר יכולה בנסיבות מסויימות להיחשב כעבודה, אשר לפי תנאי ההסכם מותר לשומר לישון.

יש מקרים לא מעטים שעצם נוכחותו של השומר במקום, גם כשהוא ישן, משמשת אמצעי יעיל למילוי מטרות השמירה. על-כן נראה שבכל מקרה יש לבדוק את תנאי העבודה ואת יתר הנסיבות, על-מנת להכריע, אם השעות, שבהן נמצא העובד במקום עבודתו, לפי החובה המוטלת עליו בהסכם, ואינו עובד בפועל, תיחשבנה ל"שעות עבודה". אין לקבוע בעניין זה מסמרות, ובוודאי יהיו לא מעט מקרי גבול שההכרעה בהם לכאן או לכאן לא תהיה פשוטה. במקרים כאלה, כמו בהרבה שאלות המובאות להכרעה לבית-משפט, המבחן הטוב ביותר הוא מבחן השכל הפשוט וניסיון החיים.

לגופו של עניין סבר השופט כהן, כי כל שעות שהותם של השומרים במתקן התדלוק הן שעות עבודה, וכי יש לשלם להם בגינן גמול מתאים.

במשך שנים ארוכות לא שב בית-המשפט העליון להידרש לשאלת הגדרת שעות העבודה. לא מכבר התעוררה השאלה פעם נוספת בבג"צ 3291/07 {החברה להגנת הטבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2007(2), 2278 (2007)}.

באותו מקרה, נסבה העתירה סביב קביעתו של בית-הדין הארצי לעבודה, כי עובדים שעסקו בתורנות בבית-ספר שדה אילת זכאים לגמול שעות נוספות עבור כל שעות התורנות למעט שעות השינה {שלא נתבעו על ידם}. בית-המשפט העליון דחה את העתירה על-הסף וקבע, כי עמדתו של בית-הדין הארצי לעבודה מתבססת על המקרה הקונקרטי ואינה קובעת מבחן גורף. עוד קבע בית-המשפט העליון, כי פסק-הדין של בית-הדין הארצי אינו עומד בסתירה להלכה בעניין מחטאוי ולפסקי-דין אחרים של בית-הדין הארצי, שכן קיימת אבחנה בין תשלום בגין שעות שינה במקום העבודה, שנתבעו בפסקי-הדין הקודמים, לבין שעות שהייה וזמינות לעבודה שאינן שעות שינה.

בית-הדין הארצי לעבודה נדרש גם הוא לשאלה זו יותר מפעם, שלא בעניינם של עובדי הסיעוד. כך, למשל, בפסק-הדין ב- דב"ע (ארצי) מה 3-12 {"אגד" - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' קרץ, פד"ע יז 21 (1985)}, שם נדונה השאלה אם נהג אוטובוס שעסק בהובלת חיילים זכאי לתשלום עבור השעות שבהן חוייב לישון באוטובוס בין יום עבודה אחד למשנהו.

בית-הדין סבר, כי מלשון הסעיף עולה שיש לבחון את השאלה בהתאם לכל סוג עבודה והתפקידים אשר מוטלים ברגיל על העובד. בכל מקרה ומקרה, השאלה שאותה יש לשאול, כך נקבע, היא אם העובד "עומד לרשות עצמו, דהיינו אם הוא חופשי לעשות לעצמו".

בית-הדין קבע, כי בנסיבות המקרה, שבהן מדובר בשעות שבהן חייב הנהג לישון ואין המעסיק יכול לחייבו לנהוג בהן, לא קמה חובת תשלום.

בפסק-הדין - דב"ע (ארצי) שן/3-84 {מדינת ישראל נ' רון, פד"ע כב 433 (1990)} נקבע, כי אין חובת תשלום שכר למדריכים במעונות חסות לעבריינים בגין השעות שבהן ישנו במוסד ונאלצו, לעיתים נדירות, לטפל בבעיות שהתעוררו במוסד.

בית-הדין ציין, כי בשעות הלילה לא הוטלו על המדריכים תפקידים כלשהם למעט טיפול במקרים חריגים שהוא בבחינת יוצא מן הכלל המעיד על הכלל. לעומת-זאת, בפסק-הדין ב- ע"ע (ארצי) 305/05 {מאיר נ' החברה להגנת הטבע, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.07)} נקבע כאמור, כי העובדים זכאים לגמול עבור כל שעות הכוננות שבהן עמדו לרשות העבודה, גם אם לא ביצעו עבודה בפועל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי במרבית המקרים שבהם עסקו בתי-המשפט בשאלה של הגדרת שעות העבודה נבחן הקשר בין מעשיו של העובד בשעות שבמחלוקת לבין הגדרת תפקידיו בשעות העבודה.

ככל שקיים קשר חזק יותר בין השניים כך תהא נטיה גדולה יותר להכיר בשעות אלה כשעות עבודה. כך היה הדבר בעניין החברה להגנת הטבע או באותה דוגמה של אחות היושבת בסמוך למיטתו של חולה, שהובאה באמרת אגב בפסקי-הדין בעניין נימץ ומחטאוי. לעומת-זאת, מקום בו קיים ריחוק מהותי בין הגדרת תפקידיו של העובד לבין מעשיו בשעות שבמחלוקת, אפשר ששעות אלה לא יוכרו כשעות עבודה, כפי שאכן נקבע בעניין אגד הנ"ל.

הגישה הרביעית המוצאת ביטוי בפסיקת בית-הדין לעבודה, יוצאת מן ההנחה לעניין זה, כי תפקידם המרכזי של העובדים הסיעודיים הוא להשגיח על המטופל. תפקיד זה נמשך על פני היום כולו ואין מקום להבחנה בין "עבודה בפועל" לבין "השהות במקום העבודה", שכן העובד מבצע את תפקידו העיקרי, שהוא ה"עבודה בפועל", כל זמן שהותו בבית המטופל. גישה זו ממחישה את הקושי הכרוך ביישום הפשטני של החוק.
הגישה הרביעית סוברת, כאמור, כי החריגים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה אינם חלים בעניינם של העובדים הסיעודיים ויש לראות בכל השעות שבהן אין הם חופשיים לעשות כרצונם שעות עבודה. בית-הדין קבע, כי נראה שגישה זו עולה בקנה אחד עם הפרשנות באשר לאותם חריגים, כפשוטה, אולם דווקא בה טמונים הקשיים הגדולים ביותר. ואכן, העותרת עצמה אינה מחזיקה בגישה זו, אף שזו הגישה שלכאורה משרתת בצורה הטובה ביותר את עניינה. הקושי המרכזי בגישה הרביעית נובע מכך שהיא מבקשת להחיל רק מקצת מן ההסדרים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה על עניינם של העובדים הסיעודיים.

בהנחה שהחריגים לחוק אינם חלים על העובדים הסיעודיים, אזי מתכונת עבודתם, כל כולה, עומדת בסתירה לחוק בשני מובנים, ראשית, היא חורגת ממכסת שעות העבודה הקבועה בו, גם לאחר קביעתו של ההיתר הכללי להעבדה בשעות נוספות לכלל העובדים, התשל"ד-1974; שנית, לא ניתן במסגרתה תשלום עבור עבודה בשעות נוספות.

מבין שתי החריגות הקושי העיקרי, ביחס לעובדים הסיעודיים, טמון, כאמור, בתבנית ההעסקה עצמה, שבמסגרתה מצויים העובדים הסיעודיים במקום עבודתם במשך שישה ימים ולילות בשבוע. חרף זאת אין העותרת מתייחסת לקושי הראשון והעתירה נתמקדה בשאלת הזכאות לתשלום עבור שעות נוספות, שאלה שהיא אך תוצר לוואי של השאלה העיקרית ונגזרת ממנה. שאלת הזכאות לשעות נוספות אינה יכולה להידון בנפרד משאלות רחבות יותר, הנוגעות לתפיסות היסוד לגבי אופיה וטיבה של עבודת הסיעוד האמורה.

מתן פתרון משפטי צר, אשר בוחן רק את שאלת הזכאות לתשלום עבור שעות נוספות ומותיר את השאלה המרכזית ללא פתרון, יוביל לתוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד האלה ועם מטרת חקיקתו של חוק שעות עבודה ומנוחה. זהו פתרון צר ומוגבל אשר עלול לפגוע בעובדים הסיעודיים ובמטופלים גם יחד.

בית-הדין קבע, כי מטרתו המרכזית של חוק שעות עבודה ומנוחה נסבה על השמירה על כבודו ורווחתו של העובד, על הבטחת האיזון המתאים בין שעות עבודה לשעות הפנאי, ועל עיגון חירותו של העובד לעשות לעצמו בחלק משגרת יומו.

הבטחת התשלום עבור השעות הנוספות היא, לכל היותר, מטרה משנית של החוק, כלי שנועד ליצור תמריץ שלילי להעסקה בשעות נוספות. תבנית ההעסקה הנוכחית של עובדים בתחום הסיעוד לא מאפשרת לשמור על האיזון המתבקש בחוק, משום שהיא יוצרת מצב שבו חייו של העובד קשורים קשר בל-יינתק אל מקום העבודה במשך החלק הארי של שגרת ימיו {ולילותיו}. מדובר בתבנית עבודה שבה, לא פעם, "קשור" העובד הסיעודי למטופל עשרים וארבע שעות ביממה במשך שישה ימים בשבוע.

כבילה זו, כלומר הצורך של העובד להיות זמין בכל רגע נתון, שוללת מהעובד את חירותו לעשות לעצמו ומטילה עליו מגבלות משמעותיות מאד בחיי היומיום. היעדר החירות מהווה מחיר לא מבוטל שמשלם העובד עבור האפשרות להתפרנס. מספרם המועט של אזרחי המדינה שמוכנים לשמש עובדים סיעודיים במתכונת העבודה הנוכחית מהווה אינדיקציה מסויימת למחיר הכבד הכרוך בעבודה זו ולנכונות החריגה של מקצת העובדים הזרים לעשות ימיהם ולילותיהם בחברתו של מטופל הסובל מנכות קשה.

ניתן לתמוה על כך ששאלת עצם חוקיותה של מתכונת העבודה הזו לא הועלתה לפני הערכאות השונות, בעוד שהשאלה המשנית של התשלום בגין שעות נוספות עלתה לדיון מספר רב של פעמים. תמיהה זו עשויה להתגבר לאור העובדה שהעותרת, המיוצגת כאמור על-ידי ארגון קו לעובד, העלתה בעתירתה טענות לא רק לגבי פרשנותו הצרה של חוק שעות עבודה ומנוחה, אלא גם לגבי תנאי העבודה הקשים של העובדים הזרים הסיעודיים, ואף הקדישה חלק נרחב מן העתירה לתיאור פגיעות שמהן סובלים העובדים הזרים הסיעודיים, ואשר אינן קשורות לתנאי ההעסקה שלהם. יתר-על-כן, גם בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה לא הוזכרה כל הסתייגות ממתכונת עבודתם של העובדים הסיעודיים {וראה בהקשר זה של מתן יד להעסקה בלתי-חוקית בג"צ 6522/06 {מרים כוכבי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2009(2), 507 (2009)}.

אין זאת, כי אם שאי-ההתייחסות לשאלת התאמתה של מתכונת העבודה למכסת השעות הקבועה בחוק שעות עבודה ומנוחה נובעת מתוך אמונה של הגורמים השונים, כי המדובר במתכונת עבודה הכרחית. אמונה זו נובעת מתפיסה שמתכונת העבודה של העובדים הסיעודיים משרתת במידה רבה את עניינם של העובדים ושל המטופלים גם יחד.

עובדים אלה עוצרים את מהלך חייהם הרגיל לפרק זמן קצוב שבו הם מבקשים להשתכר סכום גדול יחסית ככל האפשר על-מנת לשפר את מצבם הכלכלי, לחסוך כסף ולאחר-מכן לשוב, בדרך-כלל, לארצות המוצא. מתכונת עבודה המשלבת בין מגורים, פנאי ועבודה עשויה להיות במקרים רבים מתכונת רצויה, שכן היא חוסכת עבורם חלק משמעותי מעלויות הדיור והמזון {ראה בהקשר זה בתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000 {ייקרא להלן: "תקנות עובדים זרים")}. בכך מאפשרת העבודה בתחום הסיעוד לעובדים הזרים לממש את המטרה המרכזית של שהותם בארץ, שיפור גדול ככל האפשר של מצבם הכלכלי לעתיד.

יש קושי בהתעלמות ממתכונתו של החוק על-ידי הכרה בלגיטימציה של חריגה מן ההסדרים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה ובה בעת לבקש לאכוף הסדרים אחרים הקבועים בחוק. לא ניתן לאכוף את החוק לשיעורין.

הלגיטימיות או היעדר הלגיטימיות של מתכונת ההעסקה של העובדים הסיעודיים, משליכה באופן ישיר גם על האפשרות לחייב את המטופלים בתשלום שעות נוספות בעניינם. כאמור, התשלום המוגבר בגין עבודה בשעות נוספות נועד במידה רבה לקבוע מסגרת של שעות וימים להעסקת העובד על-מנת לשמור על האיזון הראוי בין פנאי לעבודה.
אלא שבעבודות שמעצם טבען מחייבות העסקה שאין לה שיעור, יש קושי בהחלת הוראות החוק לעניין התשלום המוגבר עבור שעות "שמעבר" לאותו שיעור. ואכן, באותם מקרים להם נדרש המחוקק בעבר נקבע {בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה}, כי החוק אינו חל על "עובדי המדינה שתפקידם מחייבם לעמוד לרשות העבודה גם מחוץ לשעות העבודה הרגילות", על "יורדי ים ועובדי דיג" ועל "אנשי צוות אוויר". ודוק: עבודות אלה, המחייבות עבודה במשך שעות ארוכות, הוצאו מתחולת החוק כולו, כולל ההוראות לעניין חובת התשלום עבור שעות נוספות, ולא רק מגדר ההגבלות על היקף שעות העבודה המותרות.

החוק הוא מקשה אחת, בעל מטרות משותפות המושגות על-ידי שילוב של כלל ההסדרים הקבועים בו. זו העמדה העולה מההוצאה של החריגים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה מתחולת החוק כולו, ואין לנקוט בגישה אחרת בענייננו. ייתכן כאמור, כי העובדה שאיש מבעלי הדין אינו משיג על מתכונת העבודה בתחום הסיעוד נובעת מתחושה שהעבודה בתחום זה, במתכונתה הנוכחית, היא הכרחית לאור מכלול השיקולים וכי היא נמנית על סוג העבודות שההסדרים לגבי היקף שעות העבודה בחוק אינן נותנות להם מענה ראוי.

בית-הדין קבע, כי בעניין זה הוא לא התבקש להכריע בשאלת התאמתה של מתכונת העבודה הכוללת לחוק שעות עבודה ומנוחה. אולם עצם ההנחה שמתכונת העבודה בתחום הסיעוד כשלעצמה מותרת מלמדת, מניה וביה, כי אין חוק שעות עבודה ומנוחה חל בתחום זה שעל-פי מהותו מבטא חריגה רבתי מן ההסדרים הקבועים בחוק. הנחה זו עצמה חייבת להשליך גם על שאלת "תשלום בגין השעות הנוספות", שאין לסמנה "בעיפרון כחול" ולהחילה על תחום הסיעוד בעוד ששאלת עצם תחולת החוק בסוגייה זו עומדת בספק. תכופות מקדימה המציאות, ובענייננו המציאות התעסוקתית, את החקיקה והדרך לגשר על הפער הזה היא באמצעות חקיקה כוללת וקוהרנטית.

החלה בלתי-קוהרנטית של מקצת מהוראת החוק מתעלמת גם מן התוצאות הקשות הכרוכות בגישה זו. המשיבים העלו שיקולים חשובים כנגד הטלת חיוב לתשלום שעות נוספות במתכונת העבודה שבפנינו. חיוב בתשלום מלא בגין עבודה בשעות נוספות טומן בחובו משמעות כלכלית לא מבוטלת, המשפיעה באופן ישיר על יכולתם של המטופלים להיזקק למטפלים סיעודיים. האוכלוסיה שמעסיקה ברגיל את העובדים הסיעודיים היא אוכלוסיה מוחלשת במיוחד וכוללת ברובה קשישים ובעלי מוגבלויות מסוגים שונים, לרבות נכות פיננסית קשה. תשלום בגין שעות נוספות יוביל לעליה ניכרת בעלויות הכרוכות בהעסקת מטפל סיעודי, ויש להניח, כי רבים מהנזקקים למטפלים אלה, לא יוכלו לעמוד בעלות העסקתם. החשש מפני הפקרת המטופלים הסיעודיים לגורלם עמד בבסיס עמדתו של השופט פליטמן בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה.

אכן, הצורך להתחשב באינטרסים ובצרכים של המטופלים הסיעודיים אינו יכול, כשלעצמו, להצדיק פגיעה בקבוצה מוחלשת אחרת. יפים לעניין זה דבריו של השופט א' א' לוי ב- בג"צ 4542/02 {עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1), 346 (2006)}:

"התכלית שהציבו המשיבים לעצמם, הבטחת רווחתם וכבודם של קשישים ונכים הנזקקים לשירותים סיעודיים, תכלית ראויה היא. למשפט נועד תפקיד בהגשמתה. אלא שזכותו של אדם לכבוד אין פירושה שלילתה הגמורה של זכות זו מהאחר. אין היא הזכות להעסיק אדם אחר בכפייה, בשכר נמוך וללא תנאים סוציאליים. היא איננה הרשאה בלתי-מסוייגת לפגוע בחירותו של האחר."

בה בעת נראה, כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת במקרה זה, כי יישום הגישה הרביעית שבפסיקת בתי-הדין לעבודה מעוררת חשש ממשי מפני פגיעה באינטרסים של העובדים הסיעודיים עצמם, שכאמור, הם ברובם המוחלט עובדים זרים. אפשר שברקע העמדה המשפטית שהוצגה על-ידי העותרת והמסתייגת מן הגישה הרביעית עומדת האפשרות שמספר המעסיקים הפוטנציאליים של עובדים סיעודיים יקטן לאור השאת העלויות הכרוכה בהעסקה זו.

אפשרות זו עשויה לפגוע לכאורה באינטרסים של העובדים הזרים אשר תנאי ההעסקה הנוכחיים שלהם עולים, ברגיל, על תנאי ההעסקה בארצות מוצאם. אפשר גם שמתכונת ההעסקה הנוכחית, שספק כאמור אם היא עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, רצויה עבור עובדים זרים רבים המבקשים לחסוך עלויות מגורים ומחיה, ולעבוד במשך פרק זמן קצוב על-מנת לשגר לשלוח סכומים משמעותיים מבחינתם למשפחתם שנשארה בארצם.

מכל האמור לעיל עולה, כי התפיסה שיש לחייב בתשלום שעות נוספות בעניינם של העובדים הסיעודיים בהעדר התייחסות לעצם חוקיותה של תבנית העסקתם, אין לה מקום.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הקביעה הנחרצת שהחריגים המוצעים בפסיקת הרוב בפסק-הדין נשוא העתירה אינם חלים היא, כאמור, פשטנית. אופיה המיוחד של עבודת הסיעוד הנדונה חורג מעצם טבעו מן המתכונת שהחוק נדרש לה.

העמדה המקובלת ביחס לחוקי המגן היא, כי מדובר בחוקים קוגנטיים ואין לסטות מהם גם אל מול טענה, כי יש בהחלתם כדי לפגוע "בטובתו" של העובד {ראו דברי השופט מ' חשין בעניין קו לעובד}. התפיסה של חקיקת המגן כמגינה על ערכים אוניברסליים שאין אפשרות לסטות מהם הובעה לא אחת גם בספרות המשפטית {ראה גיא מונדק "עובדים או זרים בישראל? 'חוזה התשתית' והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז 423 (2004); עופר סיטבון "מקומם של בתי-המשפט בישראל ובצרפת בעיצובה של המדיניות כלפי מהגרי-עבודה", משפט וממשל י 273 (2006)}. גם אמנה 97 של ארגון העבודה העולמי בדבר עובדים מהגרים (שנחתמה ואושררה ביום 30 במרץ 1953) קובעת כי אין להפלות מהגרי עבודה ביחס לאזרחי המדינה בהסדרי השכר ובאופן ספציפי מצויינים בהקשר זה, בין השאר, הסדרים הנוגעים לשעות עבודה נוספות.
עוד הוסיף בית-הדין, כי ישום חוקי המגן באופן הגורע בפועל מרווחתם של המועסקים הוא יישום שיש בו ממידת האבסורד. יש לציין בהקשר זה כי לאור חוקי ההגירה הנוכחיים במדינת ישראל אין מדובר במהגרי עבודה אלא בעובדים הבאים לתקופה קצובה; לאור הסיטואציה הייחודית הקיימת במדינה ספק אם מציאות זו תשתנה בקרוב. משפחותיהם של העובדים הסיעודיים הזרים שוהות ברגיל בארצות מגוריהם. גם לעובדה זו יש השפעה הן על הנטל הכלכלי הנוגע לדאגה לרווחתם הן על האיזון הנדרש בין פנאי לעבודה. אכן, מציאות זו משקפת הסדרים שאינם אידיאליים, והשאיפה היא שהסדרים אלה ישופרו בדרך של חקיקה מתאימה.

ברי, כי אין לתת בשום פנים לגיטימציה לחוזי התעמרות, אף אם תנאי העבודה תחתיהם טובים מן האלטרנטיבה הצפויה לעובד בארץ מוצאו. לעומת-זאת, אין לראות בהכרח במספר שעות העבודה הקבוע בחוק אמת-מידה המייצגת את האיזון המוחלט או היחיד בין פנאי לעבודה.

החוק עצמו כולל חריגים המשקפים את הצורך בגמישות מסויימת בקביעת שעות העבודה. עם-זאת, ייתכן שטשטוש מוחלט בין עבודה לפנאי פוגע בעובד פגיעה כה קשה, עד כי אין להתיר זאת. קו הגבול במקרים אלה אינו חד, ויש ללכת במשעול זה בזהירות רבה, על-מנת שלא ייפגעו כבודם וזכויותיהם של העובדים מעבר לגבול הסבירות. יש לזכור בהקשר זה, כי ההסדרים בחוקי המגן הם פטרנליסטיים באופיים, ומדובר בחריג לגישה הליברלית השלטת בתחום הפרטי. הדבר מצביע מצד אחד על החשיבות הרבה שבהבטחת תנאי עבודה ראויים ועל החולשה המובנית של העובדים אל מול המעסיקים, אך מצד שני הוא גם רומז לנו, כי עלינו לבחון את ההסדרים השונים במשנה זהירות, כל הסדר לגופו.

האיזון המדוייק בין הצורך בהבטחת תנאי עבודה נאותים לעובדים הזרים בתחום הסיעוד לבין ההכרה בחשיבות השמירה על האינטרסים של העובדים והמטופלים, צריך להיקבע במסגרת הסדר חקיקתי מפורש בסוגיה העומדת על הפרק, אשר כפי שהודיע היועץ המשפטי לממשלה, שוקדים בימים אלה על הכנתו במשרד התמ"ת, ויפה שעה אחת קודם. בהסדר שייקבע ניתן יהיה ליצור גם פתרונות ביניים, כגון זה שנקבע בעניין טודוראנג'אן, ואשר היום אין להם עיגון בחקיקה הקיימת. יצויין בהקשר זה, כי המחוקק כבר נדרש בעבר לתבנית ההעסקה הייחודית של עובדים זרים ולקשיים הכרוכים בה, בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, ובתקנות שהותקנו מכוחו. כך, למשל, נקבעו סכומים מקסימליים לניכוי הוצאות המגורים משכרו של העובד הזר בתקנות עובדים זרים.

ניכוי זה נמוך, בדרך-כלל, משיעור הניכוי המקסימאלי המתאפשר, בהסכמה, לפי ההסדר בסעיף 3 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. ההסדר החקיקתי שיקבע בעניין, כפי שעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה, יסדיר את הסוגיה בכללותה ויביא בחשבון גם את השכר המגולם במגורים ובמחיה המסופקת לעובדים.

בנוסף לכל האמור הוסיף בית-הדין, כי ההתייחסות לסוגיה שבפנינו כאל סוגיה "רגילה" של יחסי עובדים ומעסיקים עושה עוול ל"עובדים" ול"מעסיקים" כאחד.

תרומתם של המטפלים הסיעודיים הזרים לחברה הישראלית בכלל, ולמטופלים הסיעודיים, ברובם קשישים, בפרט, לא תסולא בפז. בעבור רבים מן המטופלים אותם מטפלות ומטפלים הם החוט השברירי המקשר אותם אל החיים עצמם. מלאכי ארץ אלה, שבצד הקושי שהם עצמם חווים מחמת הניתוק מארצם וממשפחתם, משכילים, במזגם הטוב ובמסירותם, להקל ממצוקתם של המטופלים הנאחזים בהם כקש על-מנת לשרוד. הם שמבטיחים את שארית איכות החיים ממנה נהנים המטופלים. סעד פיזי ונפשי זה מתאפשר ל"מעסיקים", המטופלים הקשישים, שמרביתם נאבקים גם על עצם קיומם הכלכלי, כל עוד יש בכוחם לשאת בעלות הכספית הכרוכה בסיעוד. סברתה של העותרת, כי על הקשישים להפקיד עצמם בידי המדינה שמחובתה לדאוג לדלים שבמטופלים, אין לה בסיס ולא רק בשל מגבלות משאביה של המדינה. כאמור, הטיפול הפיזי שמאפשר את עצם הישרדותם של המטופלים, ועמו המסירות המופלאה של העובדים ומעל כל אלה האפשרות הניתנת למטופל להישאר בביתו שלו ובסביבתו הטבעית, באחרית ימיו, משפיעים ישירות על תוחלת חייו ועל איכות חייו. לא נוכל לעצום עיננו מול אלה בשל יישום ערל-לב של הוראות הדין. למותר לומר, כי כשיתמעטו מטופלים שידם משגת לשאת בהוצאות הסיעוד, תחסם גם בפני המטפלים הסיעודיים אפשרות העבודה בישראל.

לפיכך, ראוי שימצא איפוא הסדר חוקי שיבטיח שכר הולם ותנאי עבודה מיטיבים למטפלים הסיעודיים. ההסדר המתבקש צריך שיביא בחשבון את המציאות החורגת מן המסגרת הרגילה של יחסי העבודה. ראוי כי המחוקק שבידיו הכלים לכך, יציע, כפי שהדבר נעשה ברבות מהמדינות היום, מסגרת חוקית מתאימה, קוהרנטית שאינה נזקקת לפרושי דרש, המביאה בחשבון גם את הצורך לשמור הן על עניינם של העובדים והן על עניינם של המטופלים, והמתאימה עצמה לסוג מיוחד זה של "עבודה", עבודת קודש.

ואכן, בדרך זו, של חקיקה מפורשת המסדירה את הנושא, הלכו מספר מדינות שנדרשו לעניין. כך, למשל, בארצות הברית הוצאו העובדים הסיעודיים במפורש מתחולת החוק לעניין שעות נוספות ושכר מינימום.

בקנדה ההסדרה החקיקתית בנושא שונה בכל אחד מן המחוזות. עם-זאת נראה, כי באף אחד מן המחוזות לא הוכרה האפשרות שעובדים סיעודיים לא יקבלו שעות נוספות מכוח החריגים הכלליים בלבד. כך, אף-על-פי שבמספר מחוזות קבועים חריגים הדומים לאלה הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, כאשר הוצאו העובדים הסיעודיים מתחולת החוק נעשה הדבר במפורש, בסעיף ספציפי. במחוז קוויבק, למשל, נקבע, כי החוק אינו חל על עובדים סיעודיים.

לסיכומו-של-דבר, בית-הדין קבע, כי פסק-דין זה עוסק בסוגיה סבוכה וקשה, אשר זכתה לפרשנויות שונות ואף סותרות בבית-הדין הארצי לעבודה. במסגרת החקיקתית הקיימת אין הסדר המתאים למצב הדברים הייחודי בעניינם של העובדים הסיעודיים, ופרשנות צרה וחלקית של הדין ביחס לחובת התשלום עבור שעות נוספות, ללא התמודדות עם מכלול השאלות הכרוכות בעצם תבנית העסקתם הייחודית, עשויה להוליך לתוצאות קשות מאוד.

לפיכך, התוצאה היא שאין להתערב בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה; כך בין אם נניח, כי קיימת תחולה לחריגים הקבועים בחוק ובין, משום שאין להחיל את הוראות החוק לעניין התשלום עבור עבודה בשעות נוספות בענייננו בהיעדר כל יכולת ליישמו לשיעורין ובהתקיים הסכמה כוללת, כי אין לחוק תחולה בכל חלקיו העיקריים הנוגעים למתכונת העבודה עצמה.

מדברים אלה עולה, כאמור, כי ספק אם מתקיים בענייננו התנאי הראשון להתערבותו של בג"צ בפסקי-דין של בית-הדין לעבודה ומכל מקום, לא מתקיים התנאי השני, שכן נראה שהצדק מחייב דווקא שבית-הדין לא יתערב בפסק-הדין. העתירה נדחתה ובכך התפנה המקום הראוי למחוקק שכאמור "בימים אלה" שוקד על הסדרת הסוגיה על כל היבטיה.

8. המעסיקה קיזזה שלא כדין את הסכומים להם היה זכאי העובד לפי דו"חות הנוכחות כגמול בגין עבודה בשעות נוספות - התביעה התקבלה
ב- ס"ע (חי') 44347-10-13 {FIUSHA GERMAI נ' ויגור תעשיות מחזור בע"מ, תק-עב 2014(3), 9373 (2014)} עיקר המחלוקת בין הצדדים נגעה לשאלה בדבר זכאות העובד לגמול בגין עבודה בשעות נוספות. אין מחלוקת, כי העובד הועסק בשכר לפי שכר המינימום לשעת עבודה.

העובד טען כי כלל לא שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות, בעוד המעסיקה טענה, כי הגמול אכן שולם כפי שעולה מתלושי השכר, וכי חלק מהשכר בגין שעות העבודה קוזז כדין שכן העובד נהנה ממספר הפסקות מדי יום, העולות כדי שעה וחצי בממוצע ליום.

בית-הדין קבע, כי הפסקה {למעט הפסקה קצרה ומוסכמת הניתנת להחלפת כוח ואוויר} לא תיחשב כחלק משעות העבודה אלא-אם-כן נדרשת נוכחות העובד לתהליך העבודה או שהעובד נדרש על-ידי מעבידו להישאר במקום העבודה.

לפיכך, השאלה אם השהות במקום העבודה תיחשב כזמן עבודה או זמן הפסקה צריכה להיבחן לפי מכלול נסיבות המקרה.

ב- ע"ע 131/07 {גלעד גולדברג ואח' נ' אורטל שירותי כוח-אדם בע"מ ואח', תק-אר 2009(2), 220 (2009)} נקבע בסעיף 23 לפסק-דינו של הנשיא אדלר כי:

"המונח "הפסקה" הקבוע בסעיף 20 לחוק תלוי במכלול העובדות של כל מקרה, ויש להעמיד כל מקרה במבחן "עמידה לרשות העבודה", וזאת בשים לב לתפקידו של העובד, מקום עבודתו, חובת נוכחות במקום העבודה, מיקום המפעל, האם העובד רשאי לצאת מהמפעל, האם עובד ישן במקום העבודה כעניין שבשגרה ועוד. יש מקרים בהם העובד ישן, נח או אוכל במקום העבודה בזמן "ההפסקה", אך רק לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ניתן להכריע האם מדובר בשעות עבודה אם לאו."

בשאלת מהות הקיזוז, זמני העבודה ואורך ההפסקה או ההפסקות במהלך יום העבודה, בית-הדין קיבל את גרסת העובד, שכן, גרסתו של העובד בדבר ניצול של חצי שעת הפסקה בלבד במהלך יום העבודה לא נסתרה בחקירתו הנגדית.

כמו-כן, גרסת המעסיקה באשר לפרקי הזמן של ההפסקות מדי יום לא היתה עקבית וסדורה: בכתב ההגנה צויין, כי מדי 3 שעות עבודה יצא העובד להפסקה של חצי שעה, כך שבכל יום עבודה יצא העובד ל- 1.5 שעות הפסקה "לפחות". בסעיף 24 לכתב ההגנה צויין, כי "הנתבעת דאגה לכך שעובדיה יצאו להפסקות של 1.5 שעות לפחות במהלך יום עבודה, 2 הפסקות בנות 3/4 שעה כל אחת. כך, במהלך חודש עבודה בן 26 ימי עבודה, בממוצע, נוכו משכר העובדים סך של 26 * 1.5 = 39 שעות עבודה בגין הפסקות וסך-הכל סך של עד כ- 900 ש"ח".

בדיון המוקדם ציין נציג המעסיקה, כי "יש שתי הפסקות 12:30 עד 13:00 ובין 16:30 - 17:00 בזמן החלפת משמרות. במהלך היום הם כל פעם לוקחים הפסקה ויושבים לאכול עוד חצי שעה, חוץ מההפסקה בזמן ההחלפות בין עמדות עבודה". בגרסה זו דבקה המעסיקה גם בתצהירים מטעמה.

בכתב ההגנה ובתצהירי עדי המעסיקה, לא היתה התייחסות לשאלה בדבר זמני ההפסקה שעה שמבוצעת עבודה במשמרות לילה.

כמו-כן, המעסיקה לא סיפקה הסבר מניח את הדעת בדבר סכום הקיזוז החודשי בפועל, ומדוע אין התאמה בין טענתה להפסקות בזמן כולל של 1.5 שעות לכל יום עבודה לבין הסכום שקוזז בפועל.

כאמור, המעסיקה טענה, כי יש מקום להפחית משעות העבודה מדי יום שעה וחצי בגין יציאה להפסקות, כשההפסקה השניה היא בין השעות 16:30 - 17:00. עומר קרני בחקירתו הנגדית התקשה להסביר מדוע יש לבצע הפחתה כאמור גם בימי עבודה כמו יום ו' בהם הועסקו העובד 6.5 שעות, ולכך השיב, כי הוא "פחות בקיא ברישומים וקיזוזים של המשכורות".

גם יאיר קרני אישר, כי ביום עבודה של 6 שעות לא ניתנות לעובדים הפסקות בפרק זמן כולל של 1.5 שעות. כאשר נשאל מדוע אין התאמה בין הטענה לקיזוז מוצדק לכאורה לטענת המעסיקה של 1.5 שע' עבודה ליום לבין חישוב הקיזוז בפועל, אף לפי תצהירו, השיב, כי "בעיקרון עבדנו על קיזוז של שעה וחצי ביום... יכול להיות שאין התאמה אבל הן ההנחיות שלי".

כאשר נשאל מר יאיר קרני באשר לסכום הקיזוז שבוצע לחודש אוקטובר 2011 לגביו צויין, כי בוצעו 26 ימי עבודה, ולאחר שבדו"ח הנוכחות כבר קוזזה הפסקה בת 30 דקות, כך שאם יש לקזז שעה נוספת לכל יום עבודה הרי שסכום הקיזוז צריך לעמוד על 573 ש"ח, בעוד הקיזוז בפועל לפי תלוש השכר עמד על 1,195 ש"ח השיב מר יאיר קרני: "לא יודע. צריך לבדוק את זה בהנהלת חשבונות". בתשובה לשאלה מדוע לא זומנו לעדות עובדי הנהלת החשבונות כדי להשיב על שאלות מסוג זה, השיב, כי "אני לא מבין בתהליך הזה".

בית-הדין הוסיף, כי העדר הסבר מניח את הדעת לסכום הקיזוז ולאי-ההתאמה בין טענת המעסיקה להפסקות של שעה וחצי ליום לבין הקיזוז בפועל, פגם אף הוא בגרסת המעסיקה בדבר ניצול בפועל של שעה וחצי לצורך הפסקות מדי יום.

עוד הוסיף בית-הדין, כי היתה קיימת התאמה כמעט מושלמת, כאמור, בין מספר השעות הכולל שבוצעו מדי חודש במכפלת שכר מינימום לבין השכר ששולם בפועל {לפני קיזוז בגין ביטוח}, וכפי שצויין בטפסים המרוכזים, תחת הכותרת "סה"כ לתשלום" או "Total".

קיומה של התאמה זו אותה התקשו עדי המעסיקה להסביר, בהצטרף לכך, כי סכומי הקיזוז אינם תואמים את גרסת המעסיקה בדבר זמני ההפסקות בפועל חיזקו אף הם את המסקנה לפיה התשלום בפועל בוצע לפי שעות העבודה הכוללות וללא גמול בגין שעות נוספות, וכי הרישום בדבר מתן גמול בגין עבודה בשעות נוספות בתלוש השכר קוזז כדי ליצור התאמה לסכום ששולם בפועל ולאמור בטופס המרוכז עבור אותו חודש.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי עמדת המעסיקה בדבר הפסקות של כשעה וחצי ביום אינה עולה בקנה אחד עם דו"חות הנוכחות אותן היא עצמה ערכה. בדו"חות אלה בוצע קיזוז של חצי שעה הפסקה בלבד מדי יום. אם אכן, כטענתה של המעסיקה, ניתנו הפסקות של שעה וחצי ביום, לא ברור מדוע הדבר לא בא לידי ביטוי בדו"חות נוכחות אלה, והמעסיקה לא סיפקה כל הסבר בעניין זה.

כמו-כן, עדי המעסיקה לא העידו, כי המנהלים במקום העבודה דרשו או הורו לעובדים לצאת להפסקות, ולא ניתן כל תיאור ולו כללי בדבר הוראות שכאלה בדבר יציאה להפסקות. המעסיקה אף לא תארה בעדויות מטעמה, כי העובד פנה וביקש הפסקות תדירות או ממושכות, וכן לא תארה כיצד נוהל פיקוח על ביצוע העבודה או על יציאה וחזרה מאותן הפסקות תדירות או ממושכות. במצב דברים זה בו לא הוצג נוהל מסודר של פיקוח על זמני ההפסקה ואף אין כל התייחסות באשר למני ההפסקה במשמרות לילה, קבע בית-הדין, כי יש בכך כדי לפגום בגרסת המעסיקה בדבר ניצול של שעה וחצי לצורך הפסקות מדי יום עבודה.

מכלל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי יש להסיק כטענת העובד, כי אין בסיס לקיזוז הסכומים שצויינו בתלושי השכר כקיזוז בגין "הפרשי שעות" או "הפרשי שעות הפסקה".

עוד הוסיף בית-הדין, כי המעסיקה לא חישבה כנדרש את הגמול בגין עבודה בשעות נוספות בתלושי השכר. כך, לא זו בלבד שהמעסיקה קיזזה שלא כדין את הסכומים להם היה זכאי העובד לפי דו"חות הנוכחות כגמול בגין עבודה בשעות נוספות, אלא שאף רישום דו"חות הנוכחות בדבר החלוקה בין "שעות רגילות" לשעות המזכות בגמול לא נעשה כהלכה. באופן זה, רבות משעות העבודה שבוצעו בימי שבת נרשמו בדו"חות הנוכחות כשעות רגילות. גם שעות העבודה בימי ו', על אף שבוצעו לאחר שהעובד השלים זה מכבר 43 שעות עבודה שבועיות, נרשמו כשעות רגילות.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי יש לקבל את תביעתו של העובד לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות.





9. משהתובע החליט להגיש תביעה ולדרוש תשלום בגין שעות עבודה נוספות, אז זכאית גם הנתבעת לדרוש החזר על כספים ששילמה לתובע ביתר כאשר החסיר שעות עבודה - התביעה התקבלה ברובה
ב- סע"ש (ת"א) 44317-11-12 {רמי יהושע נ' אי. אף. סי. בע"מ, תק-עב 2014(3), 5285 (2014)} בית-הדין קבע, כי התובע יצא מדי יום להפסקת צהריים במשך 45 דקות.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי לא מן הנמנע, כי היו ימים שבהם לא השלים התובע ימי עבודה מלאים, ומשהתובע החליט להגיש תביעה ולדרוש תשלום בגין שעות עבודה נוספות, אז זכאית גם הנתבעת לדרוש החזר על כספים ששילמה לתובע ביתר כאשר החסיר שעות עבודה. קרי, מקום בו עומד צד אחד על חישוב על-פי דין, הרי שהחישוב ייערך לשני "הכיוונים" שכן ככל שעובד מגיש תביעה לתשלום שעות נוספות הרי שלמעשה דורש הוא התחשבנות מחודשת בכל הנוגע לתשלום בגין שעות עבודתו ולפיכך יש מקום לערוך את החישוב גם "לכיוון השני" ולנכות משכרו ככל שהחסיר שעות עבודה.

עם-זאת, בית-הדין לא קיבל את הרישומים המסתמכים על דו"חות האיתוראן או על "שעת הגעת המשאית לאור יהודה" כרישומים המשקפים את שעות סיום עבודתו של התובע מדי יום. ולפיכך, קבע בית-הדין, כי אין דרך לכמת את מספר שעות העבודה שהחסיר התובע במהלך תקופת עבודתו.

לנוכח האמור, קבע בית-הדין, כי יש לקבל, ככלל, את חישוב התובע, בהסתייגויות הבאות:

ראשית, לגבי 4 החודשים הראשונים שבהם החתים התובע כרטיס נוכחות ביציאה, יש לחשב את התמורה המגיעה לו לפי כרטיסי הנוכחות ולא לפי מתכונת עבודה של 11 שעות עבודה ליום. זאת משלא נטענה על-ידי התובע כל טענה לפיה הדוחות על-פי כרטיסי הנוכחות אינם משקפים את שעות עבודתו בפועל.

שנית, קבע בית-הדין, כי התובע יצא מדי יום ל- 45 דקות הפסקה, אזי יש לחשב את שעות עבודתו לפי 10.25 שעות עבודה ביום ולא לפי 11 שעות. התובע תבע תשלום בגין שעות נוספות בגין כל שעת עבודה מעבר ל- 9 שעות ולפיכך, במקום לחשב תמורה בגין שעתיים נוספות ליום, יש לחשב את התמורה המגיעה לתובע בגין שעות נוספות לפי 1.25 שעות נוספות מדי יום.

באשר לחודשים פברואר-מאי 2011 קבע בית-הדין, כי כעולה מהסיכום שערכה הנתבעת בדו"חות לחודשים אלו, עבד התובע באותם חודשים 31 שעות נוספות. עם-זאת, בחישוב זה לקחה הנתבעת בחשבון שעה שלמה של הפסקה מדי יום וכאמור נקבע, כי יש לקזז 45 דקות הפסקה מדי יום. לפיכך יש להוסיף למספר שעות עבודתו הנוספות של התובע ל- 4 חודשים אלו 15 דקות לכל יום עבודה. סך הכל ב- 70 ימי העבודה שחלו בתקופה זו יש איפוא להוסיף לזכות התובע 17.5 שעות נוספות {70 שעות X 0.25 שעות}.

סך הכל, קבע בית-הדין, כי התובע עבד במהלך החודשים פברואר עד מאי 2011 48.5 שעות נוספות.

כמו-כן, בהיעדר כל תחשיב נגדי, בגין כל שעת עבודה נוספות לתקופה זו,קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לשכר בסך 38 ש"ח כנתבע על-ידו {274 ש"ח שכר יומי, לחלק ל-9 שעות עבודה ביום כפול 1.25}. לפיכך בגין 48.4 שעות נוספות בתקופה שבין פברואר למאי 2011, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לתמורה בסך 1,843 ש"ח.

באשר לחודשים יוני 2011 עד אוגוסט 2012, קבע בית-הדין, כי לפי החישוב שערך התובע בכתב התביעה ובתצהירו, זכאי הוא לתמורה כוללת בגין שעות נוספות, לכל תקופת עבודתו, בסך של 27,413 ש"ח.
בחישוב זה לקח התובע בחשבון גם את 4 החודשים הראשונים לעבודתו ומאחר שאת התמורה בגין 4 חודשים אלו חישבנו בנפרד, אזי יש להפחית מחישוב התובע את התמורה המגיעה לו בגין חודשים אלו. לפי חישובי התובע ל- 4 החודשים הראשונים תבע תמורה בגין שעות נוספות בסך כולל של 5,320 ש"ח. מכאן שלפי חישוב התובע, לחודשים יוני 2011 עד אוגוסט 2012 זכאי הוא לתמורה בגין שעות נוספות בסך כולל של 22,093 ש"ח.

מאחר שבית-הדין קבע, כי אין לחשב שעתיים נוספות ליום אלא רק 1.25 שעות ליום, אזי לחודשים יוני 2011 עד אוגוסט 2012 זכאי התובע לתמורה בגין שעות נוספות בסך 13,808 ש"ח, זהה לתחשיב לפי 262 ימים * 1.25 שעות נוספות {לאחר הפחתת שלושת רבעי שעה הפסקה * השכר השעתי המדוייק כל חודש * 125%}.

לסיכום, בית-הדין קבע, כי בגין כל תקופת עבודתו זכאי התובע לתמורה בגין שעות נוספות בסך כולל של 15,651 ש"ח.

10. התובעת לא ערכה חישוב אריתמטי כיצד הגיעה לסך של 85,000 ש"ח בגין רכיב שעות נוספות - התביעה נדחתה
ב- סע"ש (ת"א) 1777-09-12 {רייאן זינת, נ' איי אס אס אשמורת בע"מ, תק-עב 2014(3), 7011 (2014)} קבע בית-הדין, כי ככלל, על-פי הפסיקה ובטרם תוקן חוק הגנת השכר על התובע גמול שעות נוספות מוטל הנטל להוכיח את מספר השעות שבהן עבד בפועל, על-מנת שבית-הדין יוכל לפסוק לתובע סכום קצוב:

"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר-ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על-מנת שבית-הדין יוכל לפסוק סכום קצוב." {דיון לב/32-3 (ארצי) מרלן פרוימוביץ נ' דן בר-אדון, פד"ע ד 39, 43}.
עוד הוסיף בית-הדין, כי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, שנכנס לתוקפו ביום 01.02.09, הסדיר את חובת המעביד לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם. כמו-כן נקבע, כי המעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות העבודה באופן שוטף וחייב לכלול רישום שעות עבודה בפועל.

במקרה זה התובעת עבדה ב- IDI מחודש דצמבר 2008 ועד מרץ 2011. לפני כן עבדה התובעת במספר מקומות עבודה {יס, מיקרוסופט, שופרסל}.

בית-הדין קבע, כי כאמור לעיל עדותה של התובעת היתה תמוהה וזאת בלשון המעטה. לתובעת הוצגו דו"חות הנוכחות לחלק מתקופת עבודתה. משהתובעת עבדה בחלק מתקופת עבודתה בין השעות 22:00 עד 24:00 המשמרת של התובעת באותן תקופות היתה עבודת לילה. התובעת עבדה 8 שעות בעבודתה ב- IDI ולפיכך איננה זכאית לגמול שעות נוספות בעבור עבודתה. לא-זו-אף-זו, התובעת כלל לא ערכה חישוב אריתמטי כיצד הגיעה לסך של 85,000 ש"ח בגין רכיב תביעה זה ומה ערך שעה נוספת שנתבעת בתביעתה. על-כן, בית-הדין דחה את רכיב תביעתה של התובעת לגמול שעות נוספות.

זאת ועוד, בית-הדין קבע, כי הנתבעת הורתה לעובדים לצאת לחצי שעה הפסקה ביום עבודה. לפיכך בית-הדין קבע, כי הנתבעת הוציאה את עובדיה להפסקה ושילמה להם שכר עבודה בעבורן. לכן יש מקום לקבל את הודעת הקיזוז בגין רכיב תביעה זה.

11. במהלך הכוננות התובע לא נדרש לשהות במקום העבודה {לא שהה בחצרי המעביד}, אך היה עליו להיות דרוך ומוכן במקרה של קריאה - התביעה נדחתה
ב- תע"א (ת"א) 8291/09 {יהודה זאב נ' בן בטחון בע"מ ואח', תק-עב 2013(4), 8272 (2013)} בית-הדין קבע, כי השאלה העולה במקרה דנן היא האם שעות בהן שהה התובע, ומחוייב היה לשהות, בביתו או בכל מקום אחר בתחומי המושב אולם יחד-עם-זאת, היה עליו להיענות לקריאות בלבד ככל שאלה התרחשו, הן שעות עבודה. אין חולק, כי בעניינינו מדובר בתובע אשר במהלך הכוננות לא נדרש לשהות במקום העבודה {לא שהה בחצרי המעביד}, אך היה עליו להיות דרוך ומוכן במקרה של קריאה.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי יש לאבחן את המקרה לפי ההלכה שנקבעה בעניין החברה להגנת הטבע {ע"ע 305/05 אשר מאיר ואח' נ' החברה להגנת הטבע, תק-אר 2007(1), 445 (2007)} בה נקבע, כי עובדי אחזקה בבית-ספר שדה, שהועסקו בתורנויות במהלכן נדרשו לשהות בבית-הספר ולבצע מטלות שונות וכן ללון בו היו שעות עבודה לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה.

באשר לשאלה האם ייתכן שעובד ישהה בביתו והדבר ייחשב "שעות עבודה" נקבע:

"נקודת המוצא לסווג שעות כ'שעות עבודה' מצויה בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951. בסעיף 1 שבחוק נקבע, כי 'שעות עבודה' פירושו, הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה. 'הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה' נאמר, ולא הזמן שבו מצוי העובד במקום העבודה, ללמדך שיכול והעובד יימצא במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה, ויכול ויימצא בבית, והשעות תהיינה שעות עבודה. הקובע הוא אם העובד עומד 'לרשות העבודה', או לרשות עצמו. לעניין זה הדיבור 'כוננות' וכיוצא בו, כשלעצמו, אינו קובע..."
{דב"ע לד/4-3 רוברט יקואל נ' אליהו פלד, פד"ע ה', 328}

במקרה זה, נקבע, כי היות והתובע היה אדון לעצמו ולא נדרש על-ידי הנתבעת לשהות באתר שמירה או במוקד הקריאות הרי שאין לראות את שעות השהיה של התובע בביתו או ברחבי הישוב כשעות עבודה. כמו-כן נקבע, כי התובע לא עמד לרשות העבודה, אלא רשאי היה וכך גם עשה בפועל את ענייניו בביתו או במשקו.

לכן, נקבע, כי אין להתייחס לכל שעות הכוננות של התובע אשר במרביתן ישב בביתו ועסק בעיסוקיו כאל שעות עבודה המזכות אותו בשכר מינימום ובגמול שעות נוספות.

לאור האמור לעיל, בית-הדין קיבל את טענת הנתבעת, כי לאור האופי המיוחד של העסקת התובע, הצדדים הגיעו לכדי הסכמה שבאה לידי ביטוי בהסכם העסקתו של התובע , כי ישולם לו שכר כולל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי השכר הכולל, כלל הן תשלום עבור שעות כוננות וכן שעות עבודה בימי המנוחה השבועית, כפי שנאמר לעיל, התובע השתכר 5500 ש"ח בתוספת רכב בזמן שהיה זכאי לשכר בסך של כ- 1700 ש"ח עבור שעות עבודתו בפועל {ובהתאמה בתקופת העסקתו השניה}.

אמנם, הסכם העסקה לא עשה אבחנה בין התשלומים אשר לכאורה קיבל התובע עבור שעות עבודה ושעות כוננות אולם, מדובר בפגם טכני ולא מהותי. אין ספק, כי השכר הכולל של התובע גילם בתוכו תמורה עבור כוננות וכן שעות עבודה בימי המנוחה השבועית, ככל שבוצעו בפועל.

לכן, בית-הדין דחה, את טענת התובע, כי השכר ששולם לו היה רק עבור משרה של 8 שעות מידי חודש וכי הוא זכאי להפרשי שכר ושעות נוספות ותוספות נוספות אותם הוא תבע.

12. התובע לא עבד ב"שעות לילה" שכן רק שעה אחת מהמשמרת שביצע היתה לאחר השעה 22:00 בלילה - התביעה נדחתה ברובה {למעט החזר הוצאות נסיעה}
ב- תע"א (ת"א) 3003-10 {מוצחיין ארנולד נ' חברת אופק מ.ב.א דיפנס בע"מ, תק-עב 2013(3), 4344 (2013)} התובע טען, כי נהג לעבוד שישה ימים בשבוע במשמרות בנות 8 שעות {48 שעות בשבוע}, אולם בתקופה שקדמה לפנייתו, חלה ירידה בהיקף המשמרות בהן הוצב התובע.

בית-הדין קבע, כי העובדה שהנתבעת העסיקה את התובע מספר שעות העולה על המותר בחוק שעות עבודה ומנוחה, לא הקנתה לתובע זכות להמשיך ולהיות מועסק במתכונת זו. אין בעובדה שהנתבעת החלה לפעול כחוק וחדלה מלהעסיקו בשעות נוספות, לרבות בימי חג ושבת, כדי להוות הרעה בתנאי עבודתו של התובע {השווה: ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ' משה נהרי, תק-אר 2000(2), 209 (2000); ע"ע 350/03 מדינת ישראל נ' משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן ואח', תק-אר 2007(3), 577 (2007)}.

באשר ל"הנפקת תלוש שכר מטעה ומוטעה", התובע טען שהועסק במשמרות לילה ולכן יש לחשב את גמול השעות הנוספות החל מהשעה השמינית. בית-הדין קבע, כי על-פי דוחות הנוכחות שצורפו לכתב התביעה, התובע הועסק על-פי-רוב במשמרות של שמונה שעות בשעות 15:00 - 23:00, כלומר, התובע לא עבד ב"שעות לילה" שכן רק שעה אחת מהמשמרת שביצע היתה לאחר השעה 22:00 בלילה. בית-הדין קבע, כי אמנם מהדוחות עלה, כי התובע עבד גם במשמרות לילה, אך לא ניתן להסיק מתלושי השכר, כי הנתבעת טעתה בחישוב השכר בגין משמרות אלה ואף בסיכומי התובע לא הובא הסבר לטענה זו.

בהקשר זה התובע הוסיף וטען, כי יש לראות בשעות העבודה במנוחה השבועית ובימי החג כשעות עבודתו הרגילות, מאחר שהוא עבד באופן קבוע במשמרות אלה. על-כן, לשיטתו של התובע, יש לכלול את הגמול בגין עבודה בשעות נוספות כחלק מהשכר המבוטח בקרן הפנסיה ולשם חישוב פיצויי פיטורים.

בית-הדין קבע, כי אף לטענה זו אין עיגון בדין. ה"שכר הפנסיוני", כמפורט בהסכם הקיבוצי הוא השכר שמשמש לחישוב פיצויי פיטורים כאמור בסעיף 2 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964. לכן, אף אם התובע עבד באופן קבוע בשעות נוספות או בימי המנוחה השבועית, אין בסיס לטענת התובע בעניין {ראה דב"ע מח/ 3-153 עיריית תל אביב נ' חממי, פד"ע כ 232 (1989) שעניינו תוספת משמרות}.

13. התובע לא הפחית את התוספות שקיבל בשכרו עת תבע תשלום בעד שעות נוספות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (ב"ש) 1615-09 {ברני טיבור נ' האגודה למען שרותי בריאות הציבור, תק-עב 2013(2), 13777 (2013)} התובע טען, כי בתקופת עבודתו עבד שעות נוספות רבות אשר לא שולמו לו בפועל. לטענתו, עבודתו פוקחה על-ידי הממונה עליו ד"ר טליאס ושעות עבודתו תואמו בין ד"ר טליאס לבין מנהל מחלקת כוח-האדם בבית-החולים. לדבריו, העביר מידי חודש למחלקת כוח-אדם בבית-החולים את דו"חות הנוכחות שלו חתומים בידי ד"ר טליאס, אך לא קיבל את מלוא התמורה בעד השעות שבהן עבד.

עוד טען התובע, כי רק בחודש דצמבר 2006 נודע לו על ההגבלה שהוטלה על מספר השעות הנוספות שהוא מורשה לבצע, אך ד"ר טליאס, הבטיח לו, כי מגבלה זו תוסר ודרש ממנו להמשיך ולעבוד במתכונת מלאה שכללה מספר רב של שעות נוספות.

התובע טען, כי למיטב ידיעתו, בעקבות התערבותו של ד"ר טליאס ניתן לו אישור לבצע 30 שעות נוספות בחודש, ובהמשך אושר ביצוען של 40 שעות נוספות. עוד ציין התובע, כי כל הדיונים בדבר השעות הנוספות נוהלו בין ד"ר טליאס למחלקת כוח-האדם בבית-החולים, וכי הנתבעת מעולם לא הודיעה לו על הגבלה כלשהי בנוגע למספר השעות הנוספות שהוא רשאי לבצע.

הנתבעת טענה, כי בחוזה ההעסקה נקבע, כי התובע הוא עובד שלה ולא של המשתמש ובמיוחד הודגש' כי התובע אינו עובד המדינה. לטענתה, שולמו לתובע מלוא הסכומים המגיעים לו בגין עבודתו.

הנתבעת טענה עוד, כי התובע עשה מנהג לעצמו לעבוד שעות נוספות רבות מעבר למכסה שהותרה ואושרה לביצוע. לדבריה, ביום 30.08.06 הוחלט להגביל את מכסת השעות הנוספות של התובע ולהעמידן על 20 שעות בחודש, והתובע היה מודע להגבלה זו. הנתבעת טענה, כי הלכה היא שעובד אינו יכול לעבוד שעות נוספות ככל העולה על רוחו בלא אישור המעסיק, במקרה דנן הנתבעת, כי כך נקבע בחוזה ההעסקה, וכי אישור כאמור, מעולם לא ניתן לתובע.

עוד הוסיפה הנתבעת וטענה, כי התובע נמנע מלהביא לעדות בבית-הדין את ד"ר טליאס הגם שטען, כי הוא שאישר לו את ביצוע השעות הנוספות בהיקף שבוצע, והלכה פסוקה היא, כי הימנעות מהבאת ראיה פועלת לחובת הנמנע מהבאתה.

הצדדים לא חלקו באשר להיותו של ד"ר טליאס הממונה הישיר על התובע. בחקירתו הנגדית נשאל התובע מי הורה לו לעבוד בשעות נוספות והשיב, "הממונה הישיר מטעם בית-החולים, ד"ר טליאס".

משכך, בית-הדין קבע, כי ד"ר טליאס, אף שהיה עובד בית-החולים, שימש כממונה הישיר על התובע וכי בסמכותו {בהתאם לחוזה ההעסקה} היה להורות לתובע לעבוד בשעות נוספות.

בית-הדין קבע, כי משלא נסתרה גרסת התובע, כי עבד על-פי הוראות הממונה הישיר ד"ר טליאס, אין לקבל את טענת הנתבעת שלפיה סעיף 12 לחוזה ההעסקה מלמד, כי יש לקבל את אישורה מראש לביצוע עבודה בשעות נוספות {להבדיל מדרישת הממונה הישיר}. אין לטענה זו כל סימוכין בלשון הסעיף, ומשלא נטען דבר כנגד מהימנות דוחות הנוכחות שהוצגו, וחלקם אף חתומים על-ידי ד"ר טליאס, די בכך כדי לקבל את גרסת התובע שלפיה, ד"ר טליאס אישר את עבודתו בשעות הנקובות בדו"חות אלה.

כמו-כן, בית-הדין קבע, כי הוצג בפניו אישור שלפיו אושר לתובע ביצוע של 40 שעות נוספות בחודש. משכך, קבע בית-הדין, כי החל מחודש מרץ 2007 ניתן לתובע אישור לביצוע 40 שעות נוספות בחודש.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי טענת התובע, כי עבד שעות נוספות וכי אלו אושרו על-ידי הממונה עליו כפי שנדרש בחוזה ההעסקה, נראה לכאורה שדינה להתקבל. ומשדרישת ד"ר טליאס מהתובע לבצע שעות נוספות כמוה כדרישת הנתבעת כאמור בחוזה ההעסקה, הרי שהתובע זכאי לתשלום בעבורן.

עם-זאת, בית-הדין קבע, כי התובע אינו זכאי להפרשי תשלום בגין שעות נוספות, שכן, עיון בתלושי השכר העלה, כי שכר הבסיס של התובע, שעל-פיו חושב גם שכרו השעתי, מורכב מצירוף של ה"שכר המשולב" ומתוספות שכר שונות כגון "השלמת מינימום", "תוספת ייחודית 2001", "תוספת שכר 4%" ו- "תוספת שכר 3.6%". תוספות אלה הן חלק משכרו הבסיסי של התובע, והן חלק מחישוב ערך השכר השעתי אשר גם התובע ביסס עליו את חישוביו.

בבוא התובע לערוך חישוביו באשר לסכומים שלהם הוא זכאי לטענתו, אף שהתבסס על ערך שעה כפי שפורט בתלוש השכר {הכולל את התוספות האמורות לעיל}, הפחית הוא רק את הסכום ששולם לו ברכיב "השכר המשולב" ללא התוספות. ואין לקבל חישובים אלה.

אין התובע יכול מחד להתעלם מתוספות אלה כשיש להפחיתן ומאידך לקחתן בחשבון בחישוב השכר השעתי שעליו מבוססים חישוביו לתשלום ההפרשים. הנכון הוא לכלול את התוספות בבסיס השכר ולחשב על בסיסן הן את התשלומים שלהם זכאי התובע, הן את הסכומים שיש להפחית מהם.

פגם נוסף שנפל בחישובי התובע נבע מאופן חישוב היקף משרה מלאה הן על בסיס יומי הן על בסיס חודשי. התובע ערך חישוביו על בסיס שבוע עבודה בן 40 שעות ומשכך, קבע בית-הדין, כי יש להפחית מחישוביו שעתיים וחצי בשבוע. על יסוד האמור, יש להפחית מחישוב השעות הנוספות של התובע גמול שעות נוספות בגין 10.75 שעות לחודש {2.5 שעות שבועיות * 4.3 שבועות לחודש}. כמו-כן התובע לא התחשב במגבלת 20 השעות כפי שקבע בית-הדין, ולכן יש לבצע הפחתה נוספת בהתאם.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי חישוב הלוקח בחשבון את כל התוספות המהוות חלק משכר הבסיס כאמור לעיל, מביא לתוצאה, כי במרבית החודשים שולם לתובע שכר העולה על השכר שלו היה זכאי על-פי הדו"חות שהתובע עצמו ביסס עליהם את חישוביו, וזאת מששולם שכרו על בסיס חודשי מבלי שהופחתו שעות בחסר.

לכן, משעולים הסכומים ששולמו לתובע על הסכומים שלהם טען התובע בתצהירו, ומשיש להפחית עוד גמול שעות נוספות בגין 10.75 שעות לחודש מחישובי התובע, וסכומים ששולמו בגין שעות נוספות אשר לא נלקחו בחשבון בחישובי התובע, נמצא, כי התובע קיבל תשלומים אף ביתר, ומכאן שאין הוא זכאי לתשלום הפרשים בגין עבודה בשעות נוספות ותביעתו ברכיב זה, נדחתה.

14. שעות נוספות והפסקות קצרות בענף הבניה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (נצ') 53479-06-11 {עלי גדיר נ' עפר (1993) בע"מ, תק-עב 2013(2), 17393 (2013)} התובע העיד, כי בימים א'-ה' קיבל הפסקה בת חצי שעה ובימי שישי עבד ללא הפסקה. כך גם העיד שנהג להגיע לאתר או למחצבה רבע שעה לפני תחילת העבודה, בשעה 05:45, כדי לשתות קפה.

מר בסול העיד שבזמנים בהם עבד עם התובע היתה חצי שעה הפסקה בשעות 10:30-10:00. כשהעד נשאל אם ראה עובדים אחרים יוצאים להפסקות השיב: "לא יודע, הדברים שלי היו בטרקטור, הדברים שלי, המים שלי". העד ציין, כי לפעמים, כשעבד יחד עם התובע ראה שהתובע לא עשה הפסקה.

מעדותו של מר בסול עלה, כי רק לפעמים, כאשר עבד עם התובע, ראה שהתובע לא עשה הפסקה נוספת מעבר להפסקת האוכל, ומכאן שלא ניתן להתבסס על עדותו בעניין זה משום שעבד עם התובע רק לפעמים. בנוסף, מר בסול העיד שהוא לא יודע אם העובדים האחרים יצאו להפסקות נוספות מפני שהדברים שלו היו בטרקטור, ומכאן סביר, כי אמירתו נכונה אף באשר לתובע. מעבר לאמור, מר בסול ניהל בעצמו הליכים נגד הנתבעת בגין רכיבים דומים לאלה הנתבעים כאן, הליכים שטרם הסתיימו ועל-כן הוא עד בעל עניין, ויש להתייחס לעדותו בזהירות הראויה.

מר סיסו, בתור מנהל המחצבה המכיר את סדרי העבודה במקום, העיד, כי העובדים במחצבה קיבלו שעה הפסקה: רבע שעה בבוקר לשתיית קפה, חצי שעה הפסקת אוכל ורבע שעה הפסקת קפה בצהריים. מר סיסו הוסיף, כי הוא יודע מה שקשור למחצבה שם הוא עבד, יחד-עם-זאת מדובר בנהלים של החברה. מכאן, שזמני ההפסקות מהווים נוהל של החברה ועל-כן קיימת זהות בזמני ההפסקות באתרי החברה השונים. בנוסף, מר סיסו העיד, כי גם ביום שישי ישנה הפסקה של שעה. אין חולק, כי כאשר העובדים יצאו להפסקה הם לא החתימו כרטיס.

בא-כוח התובע טען בסיכומיו, כי טענת הנתבעת שנתנה לתובע שעה הפסקה בכל יום עבודה מהווה טענת "הודאה והדחה", המעבירה את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת. בית-הדין קבע, כי אין לקבל טיעון זה, באשר בענייננו מתקיים הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה".

התובע ביקש להוכיח את שעות עבודתו בפועל לצורך חישוב השעות הנוספות, ומכאן שהנטל הראייתי מוטל עליו. התובע הסתפק בהבאת עד אחד מטעמו, מר בסול, שבחלק מהאתרים כלל לא עבד עם התובע. לפיכך, קבע בית-הדין, כי לא הוכח שהתובע יצא להפסקה של חצי שעה בלבד ושלא היתה הפסקה בימי שישי, ולכן נקבע, כי התובע יצא להפסקה של שעה בכל אחד מימי העבודה במהלך השבוע.

בית-הדין הוסיף, כי נשאלת השאלה מה הן אותן "הפסקות קצרות" כמשמעותן בחוק והאם הפסקה של רבע שעה נכנסת בגדרן. מר סיסו העיד, כי מטרת ההפסקות הקצרות הינה התרעננות. בית-הדין קבע, כי אין להתייחס להפסקות אלו כחלק משעות העבודה. הפסקות קצרות להחלפת כוח ואוויר אינן הפסקות של ממש, אלה הכרחיות להמשך תפקודו הרגיל של העובד, למשל לשתיית מים, לשירותים, וכו'.

כאשר מדובר בהפסקה של רבע שעה, הרי שעסקינן בהפסקה של ממש, שבוודאי תוצר לוואי שלה היא אותה "התרעננות" עליה העיד מר סיסו. סעיף 20(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע, כי העבודה תופסק למנוחה ולסעודה למשך 45 דקות לפחות, מתוכן לכל הפחות חצי שעה ברציפות, ומכאן שעל-פי סעיף זה רבע שעה הפסקה מהווה הפסקה של ממש, כאשר לא מתקיימות הנסיבות המצדיקות אי-ניכוי של זמן ההפסקה. לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי שעה שלא הוכח אחרת, הפסקות אלו רשאית הנתבעת לנכות משכרו של התובע.

באשר לשעות נוספות, בא-כוח התובע טען בכתב התביעה, כי התובע עבד במחצבה, בבית שאן, כשבימים א'-ה' עבד 10 שעות ביום, בקיזוז חצי שעת הפסקה, כך שאותה שעה וחצי {מעבר ל- 8 שעות עבודה ביום} מהווה שעות נוספות בימי חול.

עוד נטען, כי יש לשלם לתובע כשעות נוספות כל שעה שמעבר ל- 42 שעות שבועיות. מכיוון שבימים א'-ה' התובע עבד 40 שעות קבועות {8 שעות קבועות בכל יום} ובימי שישי עבד 7 שעות, הרי שבכל יום שישי עבד 5 שעות נוספות {47 שעות שבועיות שעבד פחות 42 שעות "רגילות"}, קרי 20 שעות נוספות בחודש בגין ארבעה ימי שישי {עבור 7 חודשים מלאים שעבד} ו- 15 שעות נוספות בחודש בגין שלושה ימי שישי {עבור 7 חודשים בני 25 ימי עבודה}. מכיוון שהנתבעת שילמה בתקופה זו לתובע סך של 13,476 ש"ח בגין שעות נוספות, לגרסת התובע יתרת הסכום לתשלום היא 28,045 ש"ח.

בית-הדין קבע, כי התובע קיבל שעה הפסקה בכל אחד מהימים שעבד, אותה רשאית היתה הנתבעת לקזז משעות עבודתו. כך גם נקבע, כי שעות העבודה הקבועות היו החל מהשעה 07:00 ואם התובע הגיע לעבודה בשעה 06:00 הרי ששולם לו בגין כך שעות נוספות. כאמור לעיל, הרישום בכרטיס העבודה העיד כי התובע עבד גם שעות נוספות, למשל כשנכתב X+1, וכשהתובע עבד שעות נוספות שולם לו בגין כך. כך גם העיד מר סיסו. התובע לא חלק על כך, כי שולמו לו שעות נוספות בהתאם לרישום שמופיע בכרטיסי הנוכחות. לפיכך, קבע בית-הדין, כי לא הוכח שהתובע זכאי לתשלום בגין שעות נוספות בימי העבודה א'-ה', כך גם באשר לחודשי העבודה במחצבה שלאחר תיקון 24 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

באשר לימי השישי, נקבע בתוספת להסכם הקיבוצי וגם בהסכם הקיבוצי החדש, כי שבוע העבודה בענף הבניין יהא בן 42 שעות, קרי רק מעבר ל- 42 שעות יחשבו השעות כשעות נוספות.

הצדדים הסכימו, כי התמורה לשעת עבודת התובע היא 31 ש"ח. התובע טען שבגין השעות ה- 4-3 בימי שישי יש לשלם לו 39 ש"ח לשעה {לפי 125%} ובגין השעות 7-5 יש לשלם לו 46.5 ש"ח לשעה {לפי 150%}, ובסה"כ 217 ש"ח.

בית-הדין קבע, כי התובע קיבל שכר חודשי, כך שאין רלוונטיות לטענת בא-כוח הנתבעת לפיה התובע קיבל בימי שישי שכר עבור 8 שעות עבודה. נקבע, כי התובע עבד בימי שישי 6 שעות, בניכוי שעת הפסקה, קרי 5 שעות. במהלך השבוע עבד התובע 40 שעות קבועות, כך ששעתיים משעות העבודה בימי השישי יחשבו כשעות רגילות, שלוש שעות יחשבו כשעות נוספות, כאשר בגין השעתיים הראשונות על הנתבעת לשלם לתובע תוספת של 25% ו- 50% עבור השעה הנותרת, ובסך הכל 31 ש"ח עבור כל אחד מימי השישי בהם התובע עבד {2 שעות * 31 ש"ח * 0.25 + 1 שעה * 31 ש"ח * 0.5}.

בנוסף לכך, בית-הדין קיבל את תחשיב מספר הימים בהם עבד התובע בכל אחד מאתרי העבודה, לרבות במחצבה, כפי שהוצג בסיכומי בא-כוח התובע, שטען בסיכומים, כי התובע עבד במהלך כל תקופת עבודתו 519 ימים במחצבה, אשר השתרעו על פני 86 שבועות. לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע עבד 86 שבועות בימי שישי במחצבה ועל-כן על הנתבעת לשלם לו סך של 2,666 ש"ח בגין שעות נוספות בימי שישי שעבד במחצבה.

באשר לזכאות לתשלום בגין שעות נוספות ביתר האתרים בא-כוח התובע טען בכתב התביעה, כי התובע עבד ביתר אתרי הנתבעת בימים א'-ה', 9 שעות ביום, בקיזוז חצי שעת הפסקה, כך שאותה חצי שעה {מעבר ל- 8 שעות עבודה ביום} מהווה שעות נוספות בימי חול.

עוד נטען, כי יש לשלם לתובע כשעות נוספות כל שעה שמעבר ל- 42 שעות שבועיות. מכיוון שבימים א'-ה' התובע עבד 40 שעות {8 שעות קבועות בכל יום} ובימי שישי עבד 6 שעות, הרי שבכל יום שישי עבד 4 שעות נוספות {46 שעות שבועיות שעבד פחות 42 שעות שבועיות שצריך היה לעבוד}. בסך הכל נדרש תשלום בגין 3 השנים האחרונות בסך 36,511 ש"ח.

בית-הדין קבע, כי התובע קיבל שעה הפסקה בכל אחד מהימים שעבד, אותה רשאית הנתבעת לקזז משעות עבודתו. בימים א'-ה' התובע עבד 9 שעות, ובניכוי שעת הפסקה, 8 שעות. על-כן קבע בית-הדין, כי אין לשלם שעות נוספות בגין ימים אלו.

באשר לימי שישי, בית-הדין קיבל את תחשיב מספר הימים בהם עבד התובע בכל אחד מאתרי העבודה. בא-כוח התובע טען בסיכומים, כי התובע עבד במהלך כל תקופת עבודתו 150 ימי שישי ביתר האתרים. לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע עבד 150 שבועות בימי שישי ועל-כן על הנתבעת לשלם לו סך של 4,650 ש"ח {לפי תעריף של 31 ש"ח לכל יום שישי, כאמור} בגין שעות נוספות בימי שישי שעשה ביתר האתרים.





15. שעות ה"כוננות" של התובע, אשר במרביתן ישב ולמד ב"כולל" או עסק בענייניו הפרטיים כרצונו ובביתו, לא היו שעות עבודה המזכות אותו בשכר מינימום ובגמול שעות נוספות - התביעה התקבלה בחלקה הקטן
ב- תע"א (ת"א) 4954-09 {משה פגוט נ' שמירה כהלכה 3 בע"מ, תק-עב 2013(1), 11088 (2013)} התובע, עבד בנתבעת כסייר-כונן, החל מיום 01.12.07, במקביל ללימודיו ב"כולל". במסגרת עבודתו הועמדה לשימושו ניידת סיור והוא נדרש לבדוק אתרים באזור כפר חב"ד בהם הופעלה אזעקה ואליהם נשלח על-ידי מוקד של הנתבעת.

התובע נדרש להיות כונן מדי יום במהלך הימים א' - ה' בין השעות 07.00 - 19.00, והשכר שקיבל בגין כך עמד על 2,500 ש"ח לחודש. בנוסף לכך עבד בימי שישי כשומר, בשכר שעתי נפרד, אליו התווספה תוספת גלובאלית בשיעור 9% בגין שעות נוספות.

התובע התגורר ולמד, בתקופה הרלוונטית, בכפר חב"ד. הצדדים חתמו על הסכם עבודה סטנדרטי של הנתבעת, לפיו יקבל התובע משכורת חודשית ובמסגרתו הסכים התובע לניכוי סך של 16 ש"ח לחודש משכרו לטובת "קופת רווחה", וכן לניכוי קנסות משכרו ככל שיגרום נזק לציוד הנתבעת. פרט לנושאים אלו, ההסכם אינו רלוונטי לתנאי עבודתו הייחודיים של התובע.

עבודתו של התובע באה לידי סיום ביום 17.08.08, לאחר שהנתבעת החליטה לצמצם את פעילותה באזור כפר חב"ד. הנתבעת טענה {הוכחש על-ידי התובע}, כי הוצעה לתובע עבודה חלופית במשרה מלאה אך הוא סירב לה. לתובע לא נמסר מכתב פיטורים.

בית-הדין קבע, כי אין ליתן אמון בעדותו של התובע. שכן, עדותו של התובע היתה מגמתית, וכי העצים והקצין את העובדות כפי שהיו בפועל על-מנת לשפר את סיכוייו בתביעה. כך, למשל, הטענה שהועלתה בחקירתו הנגדית, לפיה לא היה לו זמן לאכול בצורה מסודרת במהלך יום הכוננות, היתה מחוסרת סבירות לחלוטין גם בהתחשב בגרסתו לגבי היקפי הקריאות. גם הטענה, כי השליחויות שנדרש לבצע נמשכו ימים שלמים היתה מחוסרת סבירות, לא עלתה עד חקירתו הנגדית, והיתה מנוגדת לעובדה המוסכמת לפיה התובע למד באופן מלא ב"כולל" משך כל תקופת עבודתו. מאידך עדי הנתבעת העידו, ככלל, באופן עקבי ומעורר אמון.

בית-הדין קבע, כי התובע הועסק במשרה ייחודית, שכללה כוננות במשך 12 שעות ביום. במהלך שעות הכוננות יכול היה התובע לנהוג כרצונו לרבות לימודים ב"כולל", שינה, אכילה, עבודה נוספת וכל פעילות פנאי, במגבלה יחידה שהיא, כי יישאר באזור כפר חב"ד ויוכל לצאת לקריאה תוך זמן סביר ככל שיידרש לכך.

מדו"ח הקריאות שהוצג על-ידי הנתבעת {הגם שהתייחס רק לחלק קטן יחסית מהתקופה} עלה, כי היו ימים בהם לא נשלח התובע לקריאות כלל, והיו ימים בהם נשלח למספר קריאות {ממוצע של כ - 3 קריאות ביום, מקסימום הקריאות בתקופה מושא הדו"ח היה 8 ביום}. בנוסף לכך נדרש התובע לדאוג להחזרת סייר הלילה לביתו בתחילת הכוננות, ובתום הכוננות לדאוג להעברת ניידת הסיור לסייר הלילה, כאשר העברה זו נעשתה מחוץ לגזרתו ומעבר לשעות הכוננות, ובאופן טבעי גזלה זמן.

עוד קבע בית-הדין, כי היקף הגזרה עליה הופקד התובע לא היה גדול כטענתו, שכן דו"ח הקריאות מלמד, כי נשלח בפועל בעיקר לקריאות בכפר חב"ד ובמושבים הסמוכים לה {לחולון נשלח פעמיים במהלך התקופה מושא הדו"ח}. עם-זאת, הקריאות אליהן נשלח התובע לא היו רק במקום מגוריו עצמו, כפר חב"ד, אלא גם במושבים הסמוכים.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובע עבד בפועל בממוצע כשעתיים מדי יום, וביתרת זמן הכוננות יכול היה לנהוג כרצונו, כפי שסוכם עימו מלכתחילה וכפי שהתרחש בפועל. עם-זאת, נקבע, כי לא ניתן להתעלם מכך שהתובע נדרש להיות מוכן לקריאות פוטנציאליות משך 12 שעות רצופות, במהלכן לא יכול היה לנסוע לישוב אחר {למעט בתחומי גזרתו} או לבצע פעילות שאינה ניתנת להפסקה תוך זמן סביר. עוד יש לקחת בחשבון, כי זמן העבודה לא היה רצוף אלא קטוע, והתפרס לאורך היום כולו, תוך פגיעה הכרחית בחיי היום-יום של התובע. ייתכן, כי פגיעה זו לא היתה גדולה במיוחד בהתחשב באופי חייו של התובע ולימודיו ב"כולל", אך לא ניתן להתעלם ממנה לחלוטין.

בית-הדין קבע, כי "'שעות עבודה' הן שעות שבהן עומד העובד לרשות העבודה, דהיינו השעות שבהן לא היה חופשי לעשות כרצונו" {דב"ע לג/2-4 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' 386; סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951}. עוד נקבע, כי "את הזמן שבו העובד עומד לרשות העבודה יש לבחון לפי מהות עבודתו" {השופט עמירם רבינוביץ ב- ע"ע 157/03 יולנדה גלוטן נ' לאה יעקב, תק-אר 2007(1), 1 (2007); הגם שהיה בדעת מיעוט, נראה, כי האמירה דלעיל היתה מוסכמת על כל חברי המותב}.

לפיכך, "יש להעמיד כל מקרה במבחן "עמידה לרשות העבודה", וזאת בשים לב לתפקידו של העובד, מקום עבודתו, חובת נוכחות במקום העבודה, מיקום המפעל, האם העובד רשאי לצאת מהמפעל, האם העובד ישן במקום העבודה כעניין שבשגרה ועוד..." {ע"ע 131/07 גלעד גולדברג ואח' נ' אורטל שירותי כוח-אדם בעמ ואח', תק-אר 2009(2), 220 (2009)}; הדברים אמנם נכתבו לגבי המונח "הפסקה" אך יפים גם לענייננו}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בפסיקה אשר דנה בעובדים שנדרשו לשהות ב"כוננות" במקום העבודה עצמו, המגמה היא להכיר בשעות אלו כשעות עבודה, בכפוף לנסיבות המקרה הספציפיות {ע"ע 305/05 אשר מאיר ואח' נ' החברה להגנת הטבע, תק-אר 2007(1), 445 (2007)}; עתירה לבג"צ נדחתה - בג"צ 3291/07 החברה להגנת הטבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2007(2), 2278 (2007)}; כן ראה, בנסיבות מעט שונות, את ע"ע 328/06 ש. ניר הצפון (1991) בעמ נ' דלאיכה נאדל, תק-אר 2008(2), 313 (2008); ע"ע 459/07 דוד יפה נ' ארי יוסי אבטחה ושירותים בעמ ואח', תק-אר 2009(4), 437 (2009); ע"א 566/70 {מזיד מחטאוי ואח' נ' חברת קו צינור אילת בע"מ, פ"ד כה (2), 622 (1971)}.

עם-זאת, קבע בית-הדין, כי במקרים בהם העובד יכול לנהוג כרצונו בשעות ה"כוננות", למעט עצם הזמינות לקריאה פוטנציאלית, ואינו מחוייב לשהות פיזית במקום העבודה, המגמה בפסיקה היא, כי אין מדובר בשעות "עבודה" {תע"א (חי') 1991-06 דורון עוזי נ' אמנור קיסריה שרותי אבטחה ומוקד בע"מ, תק-עב 2009(4), 2734 (2009); עב' (חי') 417/04 שגב עופר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-עב 2007(1), 4355 (2007).

לאור כל האמור לעיל, בית-הדין קבע, כי לא ניתן, בנסיבותיו של מקרה זה, להתייחס לכל שעות ה"כוננות" של התובע, אשר במרביתן ישב ולמד ב"כולל" או עסק בענייניו הפרטיים כרצונו ובביתו, כאל שעות עבודה המזכות אותו בשכר מינימום ובגמול שעות נוספות.

כמו-כן, בית-הדין, קיבל את עמדת הנתבעת, כי האופי המיוחד של העסקת התובע, ואי-הנוחות שנגרמה לו מעצם היותו כונן משך 12 שעות ביום, באו לידי ביטוי בהסכם העבודה בין הצדדים, שהושג בהסכמה מלאה של התובע ותוך היותו מודע למה שיידרש ממנו, ומכוחו שולמו לתובע לא רק שכר על השעות בהן עבד בפועל אלא גם תמורה גלובאלית בגין עצם ה"כוננות".

לפיכך, קבע בית-הדין, כי ההסכמה החוזית בין הצדדים, אשר הושגה במקרה זה בהסכמה מלאה של התובע, אינה עומדת בסתירה לחוקי המגן. ומשאין חולק, כי עבודתו בפועל של התובע היתה במשרה חלקית ומצומצמת בלבד, נקבע, כי לא הוכחה זכאותו להפרשי שכר עד גובה שכר המינימום החודשי ולגמול שעות נוספות.


16. חישוב שעות נוספות לנהג משאית - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ת"א) 33536-05-10 {דוד פישר נ' כראדי אברהם, תק-עב 2013(1), 8761 (2013)} התובע טען, כי החל מהחודש החמישי לעבודתו, עבד בממוצע כ- 12 שעות עבודה בימי א-ה ו- 10 שעות עבודה ביום שישי, סה"כ כ- 70 שעות עבודה שבועיות. לטענתו הנתבע לא שילם לו כלל בגין עבודתו בשעות הנוספות.

על-כן, טען התובע, כי בהתאם להסכם הקיבוצי, הוא זכאי לגמול שעות נוספות בסך 166,060 ש"ח.

הנתבע טען, כי סוכם עם התובע על תשלום גלובלי חודשי שישולם לו בגין עבודתו. לטענתו, בימים בהם לא היתה לתובע עבודה, הוא לא נדרש כלל להתייצב במקום העבודה. כמו-כן, לטענתו, בחלק מהימים התובע נדרש להתייצב רק בשעות הצהריים לעבודתו.

לכן, הנתבע טען, כי התובע לא זכאי לגמול שעות נוספות ותביעתו נגועה בחוסר תום-לב.

בית-הדין קבע, כי התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות הנוספות שעבד בפועל. זאת על-מנת שבית-הדין יוכל לפסוק סכום קצוב {דב"ע לב/3-32 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בר אדון, פד"ע ד' 39; ע"ע 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986), תק-אר 2002(2), 168 (2002)}.

בתמיכה לטענתו של התובע בדבר עבודתו בשעות נוספות, צירף התובע לתצהירו רישומי טכוגרף חלקיים בגין חודשים ספורים בשנים 2005, 2006 ו- 2007. לטענתו, ניתן ללמוד מרישומים אלה על מתכונת עבודה קבועה של לפחות 70 שעות עבודה שבועיות.

בית-הדין קבע, כי אין לקבל טענה זו. רישומי הטכוגרף שהוצגו דווקא מחזקים את טענת הנתבע, כי היו ימים מסויימים בהם התובע כלל לא נדרש להתייצב לעבודה. לכן, ייתכן, כי בחודשים מסויימים עבד אף פחות ממשרה מלאה.

עו טען התובע, כי גם הימים בהם שהה בביתו הם ימי עבודה, שכן יכול היה להיקרא בכל רגע. בית-הדין קבע, כי אין לקבל טענה כבושה זו וקבע, כי יש להניח, כי בדרך-כלל ידע התובע לפחות יום מראש האם נדרשת הובלה ולהיכן. התובע גם לא הוכיח, כי נקרא לעבודתו בהתראות קצרות.

עוד הוסיף בית-הדין, כי היו בידי התובע רישומי טכוגרף נוספים, אשר הוא העדיף שלא להציג אותם בפני בית-הדין.

כמו-כן, התובע העיד, כי בשנת 2007 לקח את הטכוגרפים מהמשאית. טכוגרפים אלה התייחסו לנסיעות שהיו בשנים 2005 ו- 2006.

הנתבע העיד לעניין זה בחקירתו, שלא נסתרה, כי הטכוגרפים נשמרו במשאית בערך 3-2 שנים אחורה. בית-הדין קבע, כי רישומי הטכוגרף שנלקחו מהמשאית על-ידי התובע מתייחסים ל- 3-2 שנים אחורה, והיה תמוה בעיני בית-הדין, כי חלק מהטכוגרפים בשנים 2005 ו- 2006 לא נמצאו כביכול במשאית ולכן בית-הדין לא קיבל לעניין זה את עדות התובע.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין לקבל את טענת התובע, כי הנתבע העלים בכוונה את רישומי הטכוגרף.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את טענת התובע בסיכומיו, לפיה רק בשל אי-מילוי החובות הרישומיות מצד הנתבע של ניהול פנקס שכר ופנקס שעות עבודה ומנוחה יש לקבל את גרסתו בדבר 70 שעות עבודה בשבוע.

להשלמת התמונה, ציין בית-הדין, כי תקופת עבודתו של התובע היתה בטרם כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר שלא חל על ענייננו.

מהאמור לעיל עלה, כי הוכח שהתובע עבד בכל חודש מספר שעות שונה, כאשר מתכונת העבודה השתנתה בהתאם לצורכי העבודה. התובע לא הוכיח מתכונת עבודה כללית של עבודה בשעות נוספות.

בית-הדין הדגיש, כי אף לאור המגמה בפסיקה המגמישה את נטל ההוכחה שיחול על עובד התובע שעות נוספות {ע"ע 212/06 ימית א. בטחון (1988) נ' אלי אפרים, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.08)}, לא די בטענה כללית בדבר עבודה בשעות נוספות ויש להוכיח מתכונת עבודה כללית {ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה ואח', תק-אר 2004(1), 200 (2004); ע"ע 175/03 עמישב שירותים בע"מ נ' חנן אלדד, תק-אר 2004(4), 150 (2004)}.

כאמור, בית-הדין קבע, כי התובע לא הוכיח כלל מתכונת עבודה כללית של עבודה בשעות נוספות. לפיכך, בית-הדין דחה את טענתו כי עבד 70 שעות שבועיות.

עם-זאת, הוסיף בית-הדין, כי באשר לחודשים הבודדים לגביהם צירף התובע את רישומי הטכוגרף, ומהם עלה, כי עבד שעות נוספות, נקבע, שהוא זכאי לגמול שעות נוספות בגינם.

באשר לטענת הנתבע, כי שילם לתובע שכר גלובלי גם בגין השעות הנוספות, קבע בית-הדין, כי יש לראות את השכר הכולל ששולם לתובע כשכר רגיל בלבד {סעיף 5 לחוק הגנת השכר}.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את טענת הנתבע {שיש לומר כי נטענה בשורה אחת בסיכומיו ללא כל פירוט}, לפיה אין לקחת בחשבון את ההפסקות שהיו בין נסיעה ונסיעה כפי שמלמדים רישומי הטכוגרפים שהוגשו לתיק.
הפסיקה קבעה כי "שעות עבודה", הן השעות שבהן עומד העובד לרשות המעביד, דהיינו השעות שבהן לא היה חופשי לעשות כרצונו {דב"ע לג/4-2 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' 386}.

ובאשר לנהגים כבר נקבע, כי:

"די שהנהג יוכיח שעמד לרשות עבודת הנהיגה כדי לזכותו בתמורת עבודתו, לרבות תמורה וגמול בגין עבודה ב "שעות נוספות". הוא אינו צריך להוכיח, כי כלי הרכב היה בנהיגה מתמדת כל זמן עבודתו."
{עב' (ת"א) 304248/98 אלוני מרדכי נ' דוד הדר (דשא-חי), תק-עב 2001(2), 33160 (2001)}.

עוד נקבע בפסיקה דברים היפים לענייננו, כדלקמן:

"ובאשר להפסקות - אין מחלוקת, כי במשך יום עבודתו של התובע כנהג היו הפסקות, אולם מדובר בהפסקות שהינן נלוות למהות עבודתו, היינו הפסקות הנובעות מטעינה או מפריקת סחורה, כפי שהעיד, לרבות הפסקות מנוחה ואוכל, כפי שזכאי על-פי חוק.

הנתבע לא השכיל להוכיח, כי ההפסקות במהלך יום העבודה היו הפסקות שאינן נלוות לעבודה, או כי במהלך יום העבודה התובע היה זכאי שלא לעמוד לרשות העבודה, לרבות בעת ההפסקות, ודי בכך כדי לדחות גם טענה זו כעילה לשלילת זכאות התובע לגמול עבודה בשעות נוספות."
{עב' (ב"ש) 920133/97 מיכאלי מרדכי נ' עברוני מנחם (עברוני הובלות), תק-עב 2002(2), 6621 (2002)}.

בית-הדין קבע, כי בענייננו לא הוכח, ולמעשה אף לא נטען, כי מדובר בהפסקות שאינן נלוות לעצם עבודתו של התובע כמוביל סחורה. לא הוכח, כי התובע עשה שימוש בשעות העבודה לצורך סידורים אישיים ללא אישור או היה חופשי לחזור לביתו באמצע יום עבודה.

בנוסף לכך, בית-הדין קיבל את גרסת התובע, כי המשאית לא היתה צמודה אליו לאחר שעות העבודה, אלא המשאית הושארה על יד ביתו של הנתבע ומשם חזר התובע לביתו עם רכבו הפרטי. ברור, כי במהלך יום העבודה נדרש התובע לעשות הפסקות בנהיגתו לצורך השגחה על פעולות העמסת ופריקת סחורה, וכך גם לגבי הפסקות בזמן העבודה בהן המתין לקבלת סחורה. פעולות אלה הינן פועל יוצא של צרכי העבודה ולכן מהוות שעות בהן עמד לרשות הנתבע ואין לראותן כהפסקה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי החודשים בהם הוכח מרישומי הטכוגרף שצורפו, כי התובע עבד שעות נוספות, הם החודשים בהם מופיע ברישומים אלה, כי התובע עבד לפחות 14 משמרות. בית-הדין ציין, כי גם אם אין ברישומים אלה הוכחה ברורה כי התובע עבד מעל ל- 44 שעות שבועיות {סעיף 45 ב' להסכם הקיבוצי}, הרי שיש להגמיש את נטל הראיה החל על התובע לאור אי-מילוי החובות הרישומיות מצד הנתבע, של ניהול פנקס שכר ופנקס שעות עבודה ומנוחה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי בהתאם לרישומי הטכוגרף שצירף התובע לתצהירו, התובע זכאי לגמול שעות נוספות. סעיף 46 ב. 4 להסכם הקיבוצי קובע, כי שכר שעה לצורך חישוב גמול שעות נוספות, יחושב על-ידי חלוקת השכר החודשי הרגיל ל- 191. בהתאם לשכר הקובע של 10,402 ש"ח, שכר שעה לצורך חישוב שעות נוספות עומד על 54 ש"ח.

לפיכך קבע בית-הדין, כי בהתאם לרישומי הטכוגרף שצורפו, התובע זכאי לגמול שעות נוספות בסך כולל של 15,590.25 ש"ח.



17. הנתבעת הציגה באופן מסודר סידורי עבודה, דו"ח מרוכז לנהג ודו"חות איתוראן ושילמה לתובע גמול שעות נוספות על-פי סידורי העבודה - התביעה נדחתה ברובה
ב- דמ"ש (ת"א) 10615-11-10 {יעקב רוכמן נ' מסיעי כרמית בע"מ, תק-עב 2013(1), 1308 (2013)} הצדדים היו חלוקים בשאלה, האם בין הסעה להסעה עמד התובע לרשות הנתבעת וביצע בעבורה עבודות מעבר להסעות או שמא היה חופשי התובע לעשות כרצונו באותן שעות.

בית-הדין קבע, כי הנטל מוטל על התובע להוכיח, כי אומנם הוא ביצע שעות נוספות מעבר לנכתב בסידורי העבודה. הנתבעת צירפה סידורי עבודה, דו"ח מרוכז לנהג וחלק מדו"חות האיתוראן. מסמכים אלה מעידים, כי התובע אומנם היה מצוי בהפסקות בין הסעה להסעה. כך לדוגמה, עלה מכרטיסי העבודה התואמים את דו"חות האיתוראן, כי אומנם התובע היה בהפסקות ולא ביצע עבודה וככל הנראה, שהה במשרדה של הנתבעת, ללא כל צורך.

מחד, התובע לא הביא מטעמו כל ראיה, כי אומנם נתבקש על-ידי הנתבעת להביא חלפים ממוסכים או לבצע עבודה אחרת. כאמור, התובע לא הרים נטל זה, לא פירט מאלו מוסכים נדרש להביא חלקים ומה היתה מהות עבודתו מעבר להסעות.

בית-הדין קבע, כי על-פי פסיקת בית-הדין הארצי לעבודה:

"אין לקבל את טענת בא-כוח המערער, כי שעות ההפסקה בתל-אביב באות במניין שעות העבודה הרגילות או הנוספות. "שעות עבודה" הוגדרו בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 כ- "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואוויר, חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20". בסעיף 20(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה נאמר, שאם נדרש העובד על-ידי מעבידו להישאר במקום העבודה בעת ההפסקה, כי אז "ייחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה".

המערער לא נדרש להישאר בשוק הסיטונאי בתל-אביב, בין פריקת מטען אחד והעמסת מטען שני. נכון גם, כי בסעיף 20(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה נאמר שהפסקה "לא תעלה על שלוש שעות", אך בא-כוח המערער לא טען, ובצדק, כי הוראה זו הופכת את השעה הרביעית, במקרה של הפסקה בת ארבע שעות, לשעת עבודה; השאלה גם אינה יכולה להתעורר ביחס לנהגי מכוניות, שלגביהם מותר לסטות מהוראות סעיף 20(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

ואם היו ימים בהם נמשכה עבודתו של המערער יותר מ- 7 שעות, גם אז לא ניתן היה לפסוק, כי על המשיב לשלם לו גמול שעות נוספות, שכן צריך היה לאתר תחילה את היום או הימים בהם עבד שעות נוספות, ובהעדר עדויות ברורות לא היתה אפשרות לקבוע מתי עבד שעות נוספות וכמה שעות עבד (ראה דיון מס' לב/3-32 (1), סעיף 3 בפסק-הדין)."
{דיון לב/11-2 (ארצי) אחמד פאיד חג'יראת נ' זכריה חצרוני, פד"ע, כרך ד תשל"ג 1974-1973 (1972)}.

מנגד, הנתבעת הציגה באופן מסודר סידורי עבודה, דו"ח מרוכז לנהג ודו"חות איתוראן ושילמה לתובע גמול שעות נוספות על-פי סידורי העבודה, ללא ההמתנות. מעיון בדו"חות אלה עלה, כי הנתבעת שילמה לתובע את השעות הנוספות שהגיעו לו.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הנתבעת שילמה לתובע את שכרו על-פי דו"חות שהגיש התובע בעצמו בסוף כל חודש. לא-זו-אף-זו, התובע שהיה אמור לעבוד במשרה מלאה, עבד בחלק מהחודשים כמות שעות הפחותה ממשרה מלאה. כך לדוגמה, בחודש אוקטובר 2009 עבד התובע כ- 160 שעות וקיבל שכר עבודה מלא בעד חודש זה והנתבעת לא הפחיתה משכרו. אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא נותרה חייבת לתובע גמול בעבור שעות נוספות.
18. לא ניתן לקבוע שכר גלובלי שכולל גם גמול עבור שעות נוספות - התביעה נדחתה ברובה {התקבלה לעניין גמול שעות נוספות}
ב- ס"ע (חי') 2172-02-09 {אושרת יוסף נ' מנדל יאיר, תק-עב 2012(4), 6583 (2012)} התובעת טענה, כי היא זכאית לתשלום שעות נוספות בסך של 23,737 ש"ח בהתאם לתחשיב אשר צורף לכתב התביעה המקורי.

התובעת דחתה את טענת הנתבע לפיה תפקידה היה תפקיד בכיר, בבחינת משרת אמון וכי היא תוגמלה בהתאם.

בתצהירה הוסיפה וטענה התובעת, כי במספרה של הנתבע לא היה תואר של משרה בכירה וגם בפועל היא לא היתה עובדת בכירה. התובעת הבהירה, כי העובדה שהיא הורשתה לגבות כספים מלקוחות ולקבוע עמן מועדים לקבלתן, בין עבורה ובין עבור הנתבע ביומן המספרה וכן לבצע הזמנות מספקים, אין בה להעיד על כך שהיא כיהנה במשרת אמון, לגביה לא נבדקות שעות הנוכחות ולגביה פטור מעסיק מתשלום בגין שעות נוספות.

עוד הצהירה התובעת, כי כל פעולותיה במספרה נעשו תחת פיקוח, לרבות פיקוח על שעות עבודתה.

התובעת טענה, כי על-פי ייעוץ משפטי שקיבלה, שכר הכולל בחובו שעות נוספות, צריך להיות מפורט באופן סביר, כך שניתן יהיה לבחון מה הסכום ששולם בגין השעות הנוספות, אך הנתבע לא עשה כן.

התחשיב שצרפה התובעת לכתב התביעה התבסס על מתכונת עבודה קבועה לפיה בימים א', ג', ד' ו- ה' היא עבדה 11.5 שעות {בין השעה 08:30 בבוקר עד לשעה 20:00 בערב}; ביום ב' היא עבדה 4.7 שעות {מהשעה 08:30 עד השעה 13:00} וביום ו' 7.45 שעות {מהשעה 08:15 בבוקר ועד השעה 16:00 אחה"צ}.
לכן טענה התובעת, כי בגין עבודתה בימים א', ג', ד' ו- ה' היא זכאית לתשלום שעתיים נוספות בשיעור של 125% ושעה וחצי נוספות בשיעור של 150%. בגין שבוע עבודה היא זכאית לתשלום של 14 שעות נוספות בסך של 393.90 ש"ח ובגין חודש עבודה לסך של 1,572.80 ש"ח. התובעת טענה כי היא עבדה 44.15 שעות רגילות {ללא שעות נוספות} בשבוע ו-176 שעות בחודש אשר על-פי תעריף שכר המינימום השעתי בזמנים הרלבנטיים {20.70 ש"ח}, הינן שוות ערך לסך של 3,655.62 ש"ח.

לכן טענה התובעת, כי שכרה היה אמור לעמוד על סך של 5,228.22 ש"ח, ממנו יש להפחית את הסך של 4,550 ש"ח, אשר שולם לה בפועל. את ההפרש בסך של 678.22 ש"ח הכפילה התובעת ב- 35 חודשי עבודה והסכום בסך של 23,737.70 ש"ח, הוא הסכום שלטענת התובעת בכתב התביעה היא זכאית לו בגין עבודה בשעות נוספות.

כלומר, התחשיב שערכה התובעת ועליו היא התבססה בכתב התביעה ובתצהירה היה ההפרש בין שעות עבודתה הרגילות על-פי שכר המינימום בתוספת גמול עבור עבודה בשעות נוספות, אשר הבסיס לחישובן היה שכר המינימום השעתי, לבין השכר שקיבלה בפועל.

בכתב ההגנה, כמו גם בתצהירו, טען הנתבע, כי התובעת הועסקה בתפקיד ניהולי {היתה אחראית על עובדים, על המחלקה הכימית, על גביית תשלומים מלקוחות וגם על שעות עבודתה, שכן היא זו שקבעה את שעות הקבלה של הלקוחות בהן טיפלה}.

הנתבע טען, כי לאור אופי תפקידה ושעות עבודתה, סוכם בינו לבין התובעת, כי שכרה יהיה גבוה מהשכר הנהוג במספרות שהוא שכר המינימום והוא יכלול בחובו תשלום גלובלי בגין שעות העסקה נוספות, ככל שאלה יהיו מעת לעת.

עוד טען הנתבע, כי כאשר התובעת נעדרה מעבודתה בימים מסויימים, או בשעות מסויימות, שכרה שולם במלואו ואף שעות ההפסקה בהן היא שהתה, לא הופחתו משכרה הגלובאלי.
בית-הדין קבע, כי יש לקבל בחלקה את תביעת התובעת לגמול בגין עבודה בשעות נוספות.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את טענת הנתבע, לפיה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על העסקת התובעת, מאחר והיא הועסקה בתפקוד ניהולי, אשר דרש מידה מיוחדת של אמון אישי.

על-פי ההלכה בין הסממנים לבחינת מידה מיוחדת של אמון אישי נכללים:

גובה שכרו של העובד, הנגישות של העובד למידע רגיש אצל המעביד, עצמאותו בעבודה ומעמדו אצל המעביד {ראה: ע"ע 188/06 סמי בוג'ו נ' קל בעניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.10); ע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון נ' עו"ד זיוה כץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.07)}.

בנוסף, נקבע בפסיקה, כי מנהל הוא מי שקובע את מדיניות הנהלת המפעל, מיישם את החלטותיה ומביאן לידי ביצוע, כאשר יש לו שיקול-דעת עצמאי בביצוע מדיניות ההנהלה ובהתאמתה למציאות המשתנה. לעומת-זאת, עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל תוך קבלת החלטה וביצוע פעולות הנובעות מאותה מדיניות, אם אינן מחייבות שיקול-דעת עצמאי ואינן נעשות מחוץ למסגרת המדיניות הקבועה, אינו מבצע תפקיד ניהולי {פס"ד בעניין סמי בוג'ו להלן}.

בענייננו, התובעת מילאה תפקיד אחראי, ואולם בית-הדין קבע, כי לא היה לה שיקול-דעת עצמאי בביצוע מדיניות העבודה במספרה, מדיניות אותה התווה הנתבע. עלה, כי לתובעת ניתנו סמכויות שונות, חלקן היא ביצעה באופן עצמאי, כאשר סמכויות אלה ניתנו לה על-ידי הנתבע.

הנתבע לא הביא ראיה כלשהי, שהתובעת היתה אחראית על עובדים כלשהם, כטענתו {לא נקב בשמות עובדים כאמור ולא הזמינם לעדות}.
עוד הוסיף בית-הדין, כי שכרה של התובעת, גם אם הוא היה גבוה משכר המינימום, אינו בבחינת שכר של עובד בתפקיד ניהולי. כמו-כן, הפיקוח על שעות עבודתה של התובעת, כעולה מדו"חות הנוכחות שהגיש הנתבע עצמו, גם בו יש לחזק את המסקנה, כי התובעת לא היתה בתפקיד ניהולי.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלו על התובעת וכי אין המדובר בתובעת שעבדה בתפקיד המצדיק החרגתה מהוראות החוק.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מתכונת שעות העבודה לה טענה התובעת בתביעתה ובתצהירה לא הוכחה לפניו. התובעת לא ערכה, בזמן אמת, רישום של השעות הנוספות, אותן היא טענה שעבדה, וכן לא הגישה פירוט בכתב אודות שעות עבודתה, אלא הסתמכה בתביעתה על מתכונת קבועה של שעות עבודה.

כמו-כן, טענת התובעת לפיה היא עבדה בימים א'-ה' מהשעה 08:00 בבוקר ועד השעה 20:00 בערב ובימי ו' מהשעה 08:30 בבוקר ועד השעה 14:00, לא הוכחה.

התובעת לא התייחסה לפער בין מתכונת העבודה לה היא טענה לבין השעות בהן היא עבדה לפי דו"חות הנוכחות שהגיש הנתבע, המהווים ראיה בתיק ועליהם, בסופו-של-דבר, גם היא ביקשה להסתמך.

לעומת-זאת, יומן העבודה אשר צורף לתצהירה של מירב ובו מתועדות שעות עבודתה של התובעת, כמו גם עדויותיהם של הנתבע ואשתו מרב בהתייחס לרישום היומן ולשעות עבודתה של התובעת במספרה, היו מהימהנים על בית-הדין.

הנתבע טען בכתב ההגנה, בתצהירו ובדיון המוקדם, כי המספרה נפתחה בין השעה 08:30 ל - 09:00 בבוקר ונסגרה בין השעות 19:00 ל 19:30.

הנתבע טען, כי התובעת לא שהתה מידי יום ביומו במשך כל שעות היום במספרה. התובעת יצאה לעיתים לסידורים פרטיים, והיו ימים בהם היא סיימה לעבוד לפני השעה 19:30.

בעדותו הסביר הנתבע, כי היומן משקף את שמות הלקוחות להם נקבע תור למועד מסויים וכן את שמות העובדים, אך לצורך הדיון בתיק זה, הודפסו רק הפרטים המתייחסים לתובעת ולא ליתר העובדים. כאשר הנתבע נשאל, מה משמעותן של הכוכביות המסומנות ביומן, השיב, כי בזמנים הרלוונטיים לתביעה, כמו גם היום, הכוכביות מסמנות, כי נכון לאותו מועד או שעה העובד אינו נמצא בעבודה, ולכן לא ניתן לשבץ לו לקוחות למועדים אלה.

הנתבע הבהיר עוד, כי כעקרון המספרה פעלה, ועדיין פועלת 6 ימים בשבוע, ואולם בימי ב' המספרה בדרך-כלל פועלת במתכונת מקוצרת, ובעונת החורף המספרה היתה סגורה בימי ב'.

בית-הדין קבע, כי עיון בדו"חות הנוכחות אשר נתמכו בעדויותיהם של הנתבע ואשתו לימד, כי מתכונת עבודתה של התובעת היתה בדרך-כלל בת 10.5 שעות עבודה בימי א', ג', ד' ו- ה', ביום ב' כ- 3.5 שעות, לכל היותר, כאשר לעיתים התובעת שהתה בחופש ביום זה. ביום ו', התובעת עבדה 6 שעות.

לאור האמור לעיל הוסיף בית-הדין, כי יום עבודה בן 10 שעות עבודה, הן במתכונת עבודה של 5 ימים בשבוע, והן במתכונת של 6 ימים בשבוע, משמעו יום עבודה הכולל שעות נוספות.

סעיף 5 לחוק שעות עבודה ומנוחה בא למנוע קביעת שכר עבודה הכולל גמול עבור שעות נוספות כחלק מסך גלובלי. הסכם בדבר שכר הכולל גם תשלום בעבור שעות נוספות, אינו חוקי ואינו יכול לעמוד, זאת לעומת מצב בו קבעו הצדדים תשלום נפרד בעד שעות נוספות העומד בדרישות חוק שעות עבודה ומנוחה ואשר הוא אינו בגדר פיקציה {ראה: דב"ע מד/3-34 דוד אלון נגד בנק ישראל, פד"ע ט"ז, 76}.
לפיכך בענייננו, קבע בית-הדין, כי מתכונת שעות העבודה בה עבדה התובעת אשר כללה כ- 10.5 שעות עבודה ביום, למרות שהיא הוסכמה בין הצדדים, אינה עומדת בתנאים הקבועים בסעיף 5 לחוק הגנת השכר לאישור שכר הכולל בחובו שעות נוספות.

מסקנת הדברים היא, כי השכר אשר שולם לתובעת במהלך תקופת עבודתה אצל הנתבע, הוא בבחינת שכרה הרגיל בלבד, ובנוסף על הנתבע לשלם לתובעת תשלום עבור שעות נוספות, כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה.

הנתבע טען, כי יש לנכות משעות עבודתה של התובעת בכל יום 45 דקות בהן היא שהתה בהפסקה. התובעת, בסיכומיה, הסכימה שיש לקזז מסכום תביעתה לגמול עבור שעות נוספות הפסקה בת 1/2 שעה, כל יום.

מאחר והנתבע לא הוכיח שלתובעת ניתנה הפסקה רצופה בת 45 דקות מידי יום, שכן גם לשיטתו, דובר במספר הפסקות במשך היום, קבע בית-הדין, כי יש להפחית רק חצי שעת הפסקה, אשר בה הודתה התובעת.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובעת זכאית לתשלום של שעתיים נוספות בשיעור של 125%, בגין 4 ימי עבודה בשבוע, שהינן 34.4 שעות נוספות בשיעור של 125% בחודש.

מאחר והתובעת בחרה לחשב את שיעור השעות הנוספות על-פי שכר המינימום השעתי, בית-הדין לא מצא לנכון לחשבו בצורה שונה. לכן, תעריף שעת עבודה נוספת בשיעור של 125% לצורך חישוב השעות הנוספות להן זכאית התובעת, הינו בסך של 25.875 ש"ח.

מהאמור עלה, כי התובעת זכאית לסך של 890 ש"ח לחודש. סכום זה יש לכפול ב- 35 חודשי עבודתה של התובעת, כך שסכום גמול השעות הנוספות לו זכאית התובעת, הוא סך של 31,150 ש"ח.
עם-זאת, בית-הדין קיבל את טענת הנתבע, לפיה יש להפחית מהסכום לו זכאית התובעת את שעות היעדרותה מהעבודה בהתאם לרישומים המופיעים בדו"חות. כאמור, הדו"חות נמצאו מהימנים בעיני בית-הדין, והתובעת בעצמה בסיכומיה ביקשה להסתמך עליהם.

על-פי הטבלה שצורפה כנספח א' לסיכומי הנתבע, התובעת נעדרה במהלך תקופת העסקתה 407 שעות. הנתבע טען, שסכומן של שעות ההיעדרות מגיע לכדי סך של כ - 10,000 ש"ח זאת, מבלי שפרט את דרך החישוב.

בנסיבות אלו ונוכח העובדה שחישוב תמורת השעות הנוספות נעשתה על בסיס שכר המינימום השעתי, ראוי וצודק לחשב את שעות ההיעדרות על-פי תעריף שכר המינימום השעתי בסך של 20.70 ש"ח.

לכן, קבע בית-הדין, כי סכום שעות היעדרותה של התובעת הוא בסך של 8,424.9 ש"ח, סכום אותו יש להפחית מהסך של 31,150 ש"ח, שהוא הסכום שנקבע, כי התובעת זכאית לו בגין השעות הנוספות.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובעת זכאית לתשלום סך של 22,725 ש"ח בגין גמול עבודה בשעות נוספות.

19. התובע קיבל הפסקה העולה על 45 דקות ואין לראות הפסקה זו כזמן עבודה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (ת"א) 12510-09 {ניסן נתנילוב נ' חברת איקן מפעל ליציקה ותעשיות מתכת בע"מ, תק-עב 2012(4), 12490 (2012)} התביעה לגמול שעות נוספות התבססה כולה על טענתו של התובע, כי יש להחשיב את זמני ההפסקות שקיבל כשעות עבודה. זאת, לטענתו, שכן במהלך יום העבודה לא קיבל הפסקה רצופה של חצי שעה לפחות, אלא שתי הפסקות בנות 25 דקות בלבד. לכן, לטענתו, בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, יש לראות את ההפסקות כשעות עבודה לכל דבר.

טענת התובע לפיה במהלך עבודתו לא קיבל הפסקה רצופה של חצי שעה לפחות, נסמכה על מסמך שהוציאה הנתבעת בדבר נוהלי העבודה בנתבעת. התובע טען, כי בהתאם לנוהל העבודה, קיבל מדי יום שתי הפסקות בנות 25 דקות בלבד.

מנגד, הנתבעת טענה כי בפועל קיבלו העובדים, ובכללם התובע, הפסקה לארוחת בוקר בין השעה 09:00 לשעה 09:30 והפסקת צהריים בין השעה 12:35 ועד אחרי השעה 13:00. לטענתה, סך-הכל קיבל התובע כשעה הפסקה מדי יום.

בית-הדין קבע, כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח בעניין זמני ההפסקות בנתבעת. לעניין זה בית-הדין העדיף את גרסת הנתבעת, כי קיבל לפחות הפסקה רצופה אחת של חצי שעה, וסך-הכל כשעה הפסקה מדי יום.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הלכה פסוקה היא, כי התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על-מנת שבית-הדין יוכל לפסוק סכום קצוב {דב"ע לב 32/3 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בר אדון, פד"ע ד 39}. נטל ההוכחה מוטל על התובע להוכיח את המספר המדוייק של השעות הנוספות במהלכן עבד, אך לא קיבל, כטענתו, תשלום נוסף עבור שעות אלה.

עלה, כי בחישוב שעשה התובע בזמן אמת לעניין השעות הנוספות שעבד, קיזז בעצמו שעה אחת מלאה בגין ההפסקות שקיבל. בית-הדין קבע, כי העובדה שהתובע קיזז בעצמו בחישוב שעשה שעה מלאה בגין ההפסקות שקיבל {ולא 50-45 דקות כפי שטען בתביעתו} מחזקת את גרסת הנתבעת לעניין זמני ההפסקות בנתבעת.

התובע טען בסיכומיו, כי בהתאם לפסק-הדין בעניין גולדברג {ע"ע 131/07 גלעד גולדברג ואח' נ' אורטל שירותי כוח-אדם בע"מ ואח', תק-אר 2009(2), 220 (2009)} הנטל להוכיח, כי העובד שהה בהפסקה שאין להביאה בחשבון שעות העבודה, מוטל על המעביד.

עם-זאת, בית-הדין קבע, כי בפסק-הדין בעניין גולדברג עסקינן במצב בו העובדים נדרשו להישאר בשטח המפעל בזמן ההפסקה ולכן נקבע, כי לא ניתן לומר, כי הם היו בזמן הפסקה כפי הגדרתה בדין. לאור זאת קבע בית-הדין הארצי, כי די שהעובדים יוכיחו את מספר ימי העבודה ושכרם, כדי לעמוד בנטל המוטל עליהם ולהעביר את נטל ההוכחה למעסיקה.

בענייננו, למעשה אין כל חולק, כי העובדים, ובכללם התובע, לא נדרשו להישאר במקום העבודה בזמן ההפסקות והיו חופשיים לעצמם. לכן, נטל ההוכחה לא הועבר לנתבעת להוכחת גרסתה כאמור.

זאת ועוד, משאין חולק, כי היה קיים אצל הנתבעת דפוס קבוע של הפסקות, עובר הנטל אל התובע להוכיח סטייה מדפוס זה. כאמור, התובע לא הרים נטל זה המוטל עליו.

הנה-כי-כן, לאור האמור לעיל, בית-הדין לא קיבל את גרסת התובע לפיה קיבל שתי הפסקות בנות 25 דקות בלבד לכל יום עבודה. לעניין זה העדיף בית-הדין את גרסת הנתבעת לפיה התובע קיבל כשעה הפסקה מדי יום ולפחות הפסקה רצופה אחת של חצי שעה.

לאור זאת, משאין חולק, כי התובע קיבל הפסקה העולה על 45 דקות, ומשנקבע, כי התובע קיבל לפחות הפסקה רצופה אחת של חצי שעה, הרי שבהתאם לסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה {בצירוף סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה}, נקבע, כי אין לראות את ההפסקות הנ"ל כ"שעות עבודה" ויש לדחות את תביעת התובע ברכיב זה.

מעבר לדרוש, הוסיף בית-הדין, כי גם אם היתה מוכחת טענתו של התובע לפיה קיבל שתי הפסקות בנות 25 דקות, ספק אם היה בכך כדי לתמוך בטענתו לפיה יש לראות בהפסקות אלה כשעות עבודה. בפסק-הדין של בית-הדין האזורי ב- עב' (יר') 3208/06 {עבד אלודוד זעתרי נ' חברת תרמילי סטיב אחזקות בע"מ ואח', תק-עב 2009(4), 538 (2009)} נקבע, כי גם במקרה כזה אין לראות בכך כשעות עבודה:

"...לפיכך יש להסתמך לעניין זה על דברי עדת הנתבעים, מטר נאזי, אשר אמרה כי יש הפסקה מ- 9:00 עד 9:10, מ- 10:30 עד 10:45, מ- 12:30 עד 12:40 והפסקת צהריים משעה 14:05 ועד 14:30... משהוכח, כי קיים במקום העבודה שבו עבד התובע דפוס קבוע של הפסקות, עובר הנטל אל התובע להוכיח סטיה מדפוס זה. התובע לא הרים נטל זה המוטל עליו. ההיפך הוא הנכון. התובע אישר, כי אכן היו הפסקות מעין אלה, ולא טען, כי לא יצא להפסקות. משכך, מנהל הנתבעת פעל כדין כאשר ניכה הפסקה בת 50 דקות משעות העבודה של העובדים, ויש לדחות את התביעה לתשלום שכר בגין שעות אלה..

בפסק-הדין בעניין ע"ב (נצ') 1560/06 {תחריר חסארמה נ' עואודה סובחי בע"מ, תק-עב 2008(3), 4421 (2008)} התקבלה אמנם הטענה, כי אין להוציא את ההפסקות מגדר "שעות העבודה", אך באותו מקרה דובר בהפסקות קצרות שנמשכו רבע שעה בלבד, והוכח, כי גם בהפסקות שהיו לא היתה רשאית התובעת לעזוב את המפעל. זאת, בניגוד גמור לענייננו בו כאמור אין חולק, כי התובע היה חופשי לעזוב את המפעל בזמן ההפסקות. כבר נפסק, כי התשובה על השאלה אם שעות מסויימות הן שעות עבודה, תלויה בשאלה אם העובד חופשי לעשות לעצמו באותן שעות {דב"ע מה/3-22 אגד בע"מ נ' לודביג קרץ ואח', פד"ע יז 21}.

לכן, בית-הדין קבע, כי יש לדחות את טענתו של התובע גם לגופה, ומכל מקום, לאור קביעת בית-הדין, כי התובע קיבל לפחות הפסקה רצופה אחת של חצי שעה, אין כל צורך להכריע בשאלה זו.

20. אפשרות פיקוח על שעות העבודה והמנוחה אינו מחייב פיקוח בפועל - התביעה נדחתה
ב- תע"א (ת"א) 2880-10 {פדילי גולן ראיד נ' ד. פולק ד. בע"מ, תק-עב 2012(4), 2628 (2012)} התובע טען, כי הנתבעת העסיקה אותו 10 שעות ביום 5 ימים בשבוע, וזאת בלא ששילמה לו את התמורה לה היה זכאי בגין עבודה בשעות נוספות על-פי חוק.

הנתבעת טענה מנגד, כי התובע הועסק באתרים שונים בהתקנת דלתות מחוץ למפעל במשך 5 ימים בשבוע וכי מסגרת שעות עבודתו היתה בין השעות 07:00 עד 17:00 וכללה שעה הפסקה.

לטענתה, נוכח אופי עבודתו של התובע חל עליו החריג הקבוע בסעיף 30(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, המתיחס לעובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיהם אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה שלהם ומשכך אין חלות על העסקתם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לעניין החיוב בתמורה בגין עבודה בשעות נוספות.

בנוסף וחילופין, טענה הנתבעת, כי במהלך יום העבודה נהנה התובע מהפסקה רצופה של שעה ולעיתים אף נטל הפסקות ממושכות יותר ללא אישור הנתבעת. זאת, כאשר לפי סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה אין להביא בחשבון את ההפסקות הללו לצורך חישוב שעות עבודתו של התובע ולצורך תשלום בגין עבודה בשעות נוספות.

בית-הדין קבע, כי יש לדחות את טענת הנתבעת ביחס לתחולתו של החריג הקבוע בסעיף 30(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, אך מנגד יש לקבל את טענתה ביחס להיקף שעות העבודה של התובע, שהשתרעו לשיטתה על פני 9 שעות בפועל ליום.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בפסיקה נקבע, כי החוק מדבר על אפשרות פיקוח על שעות העבודה והמנוחה ואינו מחייב פיקוח עליה בפועל {דב"ע מו/2-20 פניאל מושקוביץ נ' חברת השמירה בע"מ, פד"ע יח 193}.
כן נפסק, כי העבודה מחוץ לחצרים של המפעל כשלעצמה איננה בדרך-כלל עבודה השוללת ממעביד את אפשרות הפיקוח על שעות העבודה של העובד {ראה: ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו נ' טל, פד"ע לה 703, 710 (2000)}.

כמו-כן, לא מן הנמנע, כי השינויים הטכנולוגיים המואצים כפי שהתרחשו מאז חקיקת החוק והשימוש הנרחב במכשירי טלפון נייד חכמים הקהה במידה רבה את העוקץ שהיה טמון בסעיף מחריג זה, שהפך אולי ברבות הימים את קבוצת המקרים המצומצמת מלכתחילה בהם אין קיימת אפשרות פיקוח על שעות העבודה, לקבוצה ריקה.

אי-לכך, קבע בית-הדין, כי יש לדחות את הטענה לפיה חל בעניינו של התובע החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה.

באשר למחלוקת העובדתית ביחס להיקף שעות עבודתו של התובע, בית-הדין קיבל את גרסת הנתבעת לפיה התובע עבד בפועל {להוציא את זמן ההפסקות בהן היה פנוי לענייניו ולעתים קרובות אף מצוי מחוץ לחצריה של הנתבעת} 9 שעות ביום.

עם-זאת, הוסיף בית-הדין, כי אף אם נקבל את גרסת הנתבעת כלשונה לפיה התובע הועסק משך 9 שעות ביום {לאחר הפחתת זמן ההפסקות}, הרי שעדיין יוצא כי התובע הועסק בפועל שעות נוספות. זאת, בשים לב לכך שעל-פי ההסכם הקיבוצי מיום 09.01.95 וצו ההרחבה שנכנס לתוקפו ביום 01.12.96, קוצר שבוע העבודה החל מיום 01.07.97 ל- 43 שעות בשבוע. משמע, תחום ההעסקה של התובע מעבר ל- 8.6 שעות ליום היווה למעשה העסקה בשעות נוספות.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לתשלום בעבור שעות נוספות.

במקרה אחר, ב- תע"א (ת"א) 10487-08 {נטליה קונונקו נ' גשש בע"מ, תק-עב 2012(1), 3670 (2012)} בית-הדין קבע, כי אין לקבל את הטענה, כי לנתבעת לא היתה יכולת לפקח על עבודתה של התובעת ובמקרה דנן אף פיקחה עליה בפועל. זאת בשים לב לכך שהתובעת נדרשה לשאת ואף נשאה עימה מכשיר טלפון נייד של הנתבעת במהלך יום עבודתה.

אי לכך, בית-הדין דחה את טענותיה של הנתבעת, לפיהן, חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על העסקתה של התובעת.

באשר לעצם העסקתה של התובעת בשעות נוספות ולהיקף העסקתה כאמור, קבע בית-הדין, כי גרסתה של התובעת בעניין זה לפיה, היא נדרשה להסיע עובדים מעבר לשעות העבודה המקובלות ולבצע עבודה בשעות נוספות, נתמכת במכלול הראיות, לרבות ראיותיה של הנתבעת עצמה:

ראשית, גרסת התובעת בהקשר זה נתמכה במסמך תנאי ההעסקה בו התייחסה הנתבעת בהטעמה ובהרחבה לחובתה של התובעת לעבוד שעות נוספות ולהעמיד עצמה לרשות העבודה בשעות בלתי-שגרתיות. הנתבעת אף טרחה להדגיש את העדר מחוייבותה לתשלום תוספת או תמורה בגין העסקה בשעות נוספות וכן את העובדה, כי שכרה של התובעת הוא "שכר גלובלי" הכולל תמורה בגין עבודה בשעות נוספות. הדגשה שאין לה כידוע תוקף מבחינה משפטית בהיותה נוגדת את סעיף 5 לחוק הגנת השכר.

הגיונם של דברים הוא המחייב, כי אלמלא נדרשה התובעת לבצע עבודה בשעות נוספות בפועל, הרי שהנתבעת לא היתה דואגת להרחיב את היריעה בעניין זה במסמך תנאי ההעסקה של התובעת.

שנית, במסגרת תצהיר העדות הראשית היחיד שהוגש מטעם הנתבעת נכתב, כי במסגרת תפקידה כ"מנהלת בכירה בנתבעת" נדרשה התובעת לעיתים לפעול באופן אישי ולדאוג להגעתם של עובדים כאלה או אחרים לאתרים, ככל שהתגלתה בעיה בעניינם.
מר חזז אף העיד בתצהירו, כי הסעת העובדים "לא היה תפקידה של התובעת" אך בה בעת ובאותה נשימה העיד, כי התובעת היא זו שהיתה אחראית לכך שהעובדים יגיעו למשמרתם ולכן נאלצה להסיעם מדי פעם בפעם "במסגרת אחריותה".
שלישית, מר חזז לא הכחיש בתצהירו את גרסתה של התובעת, לפיה, טיפולה של התובעת בהתייצבות העובדים באתרי השמירה דרש ממנה לעבוד בשעות נוספות.

לא-זו-אף-זו, אלא שמר חזז הדגיש בתצהירו את העובדה, כי התובעת חתמה על מסמך תנאי ההעסקה ששיקף את תנאי עבודתה, תוך התייחסות מפורשת, כך לגרסתו, לעובדה, כי יידרש ממנה לבצע עבודה בשעות נוספות או בשעות בלתי-שגרתיות. לדבריו, התמורה "הגבוהה" ששולמה לתובעת {בסך של 6,000 ש"ח ברוטו ולאחר-מכן בסך של 6,500 ש"ח ברוטו}, הביאה בחשבון את עובדת עבודתה של התובעת בשעות נוספות.

בית-הדין קבע לאור האמור לעיל, כי התובעת הוכיחה, כי היא אכן הועסקה בשעות בלתי-שגרתיות וכי היא אכן ביצעה עבודה בשעות נוספות.

21. אין ל"התחשבן" על מספר דקות בהם הקדים התובע לבוא למקום עבודתו כפי שהנתבעת לא "התחשבנה" עמו כאשר איחר בבואו - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ב"ש) 28486-08-10 {קאופמן גנאדי ואח' נ' אוניברסיטת בן-גוריון, תק-עב 2012(4), 632 (2012)} התובעים טענו, כי הם זכאים להפרשי שכר, שכן התבקשו על-ידי הנתבעת להתייצב לכל משמרת 15 דקות לפני תחילתה, כשדקות אלה נועדו להכנה ותדריך לקראת העליה לשמירה.

תביעתם של התובעים הוגשה לתקופת עבודתם עד 01.07.09, שכן עד למועד הנ"ל שעון הנוכחות "עיגל" את שעות הכניסה והיציאה, כך שכניסה במספר דקות לפני השעה העגולה ומספר דקות לאחר-מכן, נחשבה ככניסה בשעה עגולה, כך גם עד מחצית השעה.

הנתבעת טענה, כי יש לדחות את התביעה, שכן לא הוכח כל בסיס עובדתי למספר המשמרות על-פיהן נערך החישוב. בתגובה טען התובע, כי נגרם לו "נזק ראייתי", שכן הנתבעת לא צירפה דו"חות נוכחות או סידור עבודה ומדובר במסמכים שבחזקתה.

לאחר עיון בטענות הצדדים, קבע בית-הדין, כי התובעים לא הוכיחו זכאות לשכר ברכיב זה. הגב' בתיה קוסקאס העידה, כי מטרת התייצבותם של התובעים היתה להחליף ולקחת ציוד, נשק ומכשירי קשר ולהחליף משמרת כדי שהעמדה לא תהיה מופקרת ומבלי ליצור עיכובים בחילופי המשמרות.

כמו-כן, עלה מעדותה, כי עד 01.07.09, על-פי אותו שעון נוכחות "עיגול השעות פעל גם לטובתם של התובעים, כאשר הגיעו באיחור למשמרת". גרסת הנתבעת, כי מי "שאיחר" להתייצב למשמרת לא קוזז משכרו או לא נרשם לו איחור בהגעה לעבודה, מבחינת הפרת משמעת, לא נסתרה.

בית-הדין קבע, כי ניתן לצפות מעובד להתייצב לעבודה קודם לתחילת המשמרת ומדובר במספר דקות כדי להתארגן ולהחליף בגדים וכדי להתחיל את משמרתו בשעה שנקבעה מראש, ואין ל"התחשבן" על מספר דקות בהם הקדים לבוא למקום עבודתו כפי שהנתבעת לא "התחשבנה" עמו כאשר איחר בבואו.

מכל האמור לעיל, בית-הדין קבע בדחותו את התביעה, כי התובעים לא הוכיחו את זכאותם לקבלת הפרשי שכר ברכיב זה.

22. חישוב הפרשי שכר עבור עבודת לילה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (נצ') 52444-10-10 {יגאל בן אודיס נ' אלון יעקב הובלות בע"מ, תק-עב 2012(3), 3757 (2012)} התובע טען, כי הנתבעת קיפחה את זכויותיו עת לא שילמה לו את התוספת עבור עבודת לילה.

לטענתו, מאז תחילת עבודתו בשירות הנתבעת, שעות עבודתו היו החל מהשעה 04:00-03:30 לפנות בוקר ולמשך 8 שעות, וזאת עד לחודש מרץ 2010, בו נדרש התובע לשנות את שעת הגעתו לשעה 05:00 לפנות בוקר, שוב, לטענת התובע הדבר היה בעקבות עמידתו על זכויותיו במכתב ששיגר לנתבעת.

התובע ביקש לטעון, כי היה זכאי לתוספת לילה המקנה לו זכות לעבוד רק 7 שעות ביום ולקבל שכר עבור 8 שעות, ומשכך יש לראותו כמי שביצע שעה אחת נוספת בתעריף של 125% בכל יום עבודה, מבלי שקיבל שכר בגינה.

בהתאם לחישוב שערך התובע, הוא טען, כי הוא זכאי לסך של 93,375 ש"ח כתשלום שכר עבור עבודת לילה אשר לא שולמה לו החל מתחילת עבודתו בנתבעת ועד לשלב בו שונו שעות עבודה שלו.

הנתבעת, מצידה טענה, כי שילמה לתובע עבור עבודת לילה, ובימים בהם החל עבודתו בשעה 04:00 לפנות בוקר הוא סיים משמרתו בתום 7 שעות עבודה בלבד, בעוד שהיא שילמה לו בפועל עבור 8 שעות עבודה.

יתרה-מזאת, הנתבעת טענה, כי היא שילמה לתובע תשלומי יתר עבור שעות שלא ביצע בפועל, בסך שעומד לפי תחשיב שערכה על 39,845 ש"ח ובהקשר זה טענה הנתבעת טענת קיזוז והשבה מכל סך שיפסק לתובע.

עוד טענה הנתבעת, כי התביעה לרכיב זה התיישנה בחלקה.

באשר לטענת ההתיישנות קבע בית-הדין, כי אכן, תביעה לתשלום שכר עבודה, ובגידרו תוספת תגמול בגין עבודה בשעות נוספות, מתיישנת בחלוף שבע שנים ממועד תשלום השכר בגין העבודה כמתחייב מחוק הגנת השכר.

בעניינו, התביעה הוגשה ביום 26.10.10, על-כן, בית-הדין קבע, כי התביעה התיישנה בגין רכיב זה ככל שהיא נוגעת לעבודה בגינה המועד לתשלום השכר קדם ליום 26.10.03.

באשר לתביעה לגופה, בית-הדין קבע, כי השעה השמינית לעובד שעבד במשמרת לילה, נחשבת כ"שעה נוספת". ככל שהתובע טען, שהיה זכאי לתוספת תגמול בגין עבודה בשעה הנוספת, בהינתן העובדה שהנתבעת הכחישה זכאותו, הרי שהנטל להוכיח את היקף העבודה שזיכה אותו בתוספת התגמול הוטל עליו.

דברים אלה יפים ככל שהדבר נוגע לתקופה שעד היכנסו לתוקף של חוק הגנת השכר {תיקון מס' 24}, וכך החל מחודש פברואר 2009, ככל שהיקף שעות העבודה המדוייק לא פורט בתלושי השכר ולא הוצגו בפני בית-הדין דו"חות נוכחות, עובר הנטל אל כתפי הנתבעת, להראות, כי התובע לא עבד בשעות נוספות או, כי שולמה לו תוספת תגמול בגינן.

בענייננו, התייחסותו של התובע בכתב התביעה לרכיב זה היתה כללית, והוא ערך תחשיב לפיו הכפיל את מספר ימי העבודה שחלו בתקופת עבודתו בשירות הנתבעת במכפלת 125% משכרו השעתי בסוף התקופה הרלבנטית, והתוצאה היתה סך של מעל 93,000 ש"ח.

התובע נמנע מלתמוך טענותיו בהקשר זה בתצהירו, או להתמודד עם טענות הנתבעת, והתעלם כליל מהעובדה ששכרו השתנה ברבות השנים, ומכך שהיו חודשים בהם נעדר מעבודתו לצורך מילואים, חופשה, מחלה וכד', ועיון באותם דו"חות נוכחות שכן הומצאו על-ידי הנתבעת הראה, כי בחלק מהימים התחיל לעבוד בשעה 05:00 ואף מאוחר יותר, כך שעבודתו כבר לא נחשבה לעבודת לילה.

בית-הדין קבע, כי אין ספק שככל שהדבר נוגע לתקופה באשר אליה יש לומר שנטל ההוכחה מוטל על התובע, הרי שיש לומר, בנסיבות שלעיל, שהנטל לא הורם.

לעומת-זאת, ככל שהדבר נוגע לתקופה שהחל מחודש פברואר 2009 הרי שכאמור, בהתאם לתיקון 24 הוטלה על הנתבעת חובת ההוכחה "כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו".

הנתבעת צרפה לסיכומיה העתקים מדגמיים בלבד לתלושי שכר של התובע יחד עם דו"חות נוכחות עבור אותם חודשים, כך עשתה ביחס לכל תקופת עבודתו של התובע, כאשר הציגה, ביחס לכל שנה קלנדרית, דו"ח נוכחות חודשי ולצידו תלוש בגין אותו החודש ביחס לתחילת ואמצע כל שנה.

מעיון במדגם אשר בחרה הנתבעת לצרף אכן נראה, כי בחלק מהחודשים הנתבעת שילמה תוספת תגמול בגין עבודה שעות נוספות ביתר, ואף חישבה כאילו התובע עבד יום עבודה מלא בעוד שעבד באופן חלקי בלבד, אך בחלק מהחודשים ניתן לראות, כי התובע עבד בשעות נוספות כהגדרתן בחוק ולא ניתן לראות תשלום תוספת תגמול בגינן.

בית-הדין קבע, כי מאחר ונטל ההוכחה בגין התקופה בה עסקינן מוטל על הנתבעת, אזי יש לתת לתובע ליהנות מהספק שמא עבד בחודשים בגינם לא הוצגו דו"חות נוכחות שעה נוספת אחת כנטען על-ידיו.

בתקופה האמורה עמד שכר היסוד היומי של התובע על סך של 185 ש"ח, מכאן ששכרו השעתי עמד על סך של 23.125 ש"ח, ובגין שעת העבודה הנוספת הראשונה היה התובע זכאי לתשלום של 28.9 ש"ח.

התוצאה היא שעל הנתבעת לשלם לתובע הפרשים בגין עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 7,602 ש"ח.

מנגד, והגם שמעיון בדו"חות הנוכחות החלקיים שהציג התובע עלה, כי בחלק בלתי-מבוטל מימי העבודה עבד התובע פחות מ - 8 שעות {או 7 שעות בעבודת לילה}, קבע בית-הדין, כי לא עלה בידי הנתבעת להרים את נטל ההוכחה שהנתבעת שילמה לתובע שכר ביתר, כנטען על ידיה, ראשית משום שנראה, כי במערכת היחסים בין הצדדים התקיים נוהג, לפיו לתובע משולם מלוא השכר היומי גם אם עבד פחות שעות, ושנית, משום שהנתבעת לא תמכה את הטבלה בה מפורטות השעות בהן התובע עבד לכאורה בחסר, בדו"חות הנוכחות שלו. על-כן נדחתה טענת הקיזוז של הנתבעת.

23. בפסיקה עלתה במפורש האבחנה בין שכר כולל האסור על-פי חוק הגנת השכר, לבין תשלום גלובאלי שהותר על-פיה - התביעה התקבלה ברובה
ב- ס"ע (ב"ש) 25928-02-10 {חסן נצאצרה נ' שחר תשלובות בע"מ, תק-עב 2012(3), 3094 (2012)} התובע טען, כי הוא נהג לעבוד בכל ימי ראשון בשבוע במתכונת קבועה של עבודה משעה 07:00 בבוקר ועד שעה 19:00 בערב וזאת לאורך כל תקופת עבודתו אצל הנתבעת. עוד ציין התובע, כי העבודה במתכונת קבועה בימי ראשון הונהגה אצל הנתבעת בשל עומס עבודה גדול שהיה קיים במפעלה בתחילת כל שבוע.

מכתב התביעה עלה עוד, כי גמול בגין העסקה בשעות נוספות, לא שולם לתובע. התובע טען, כי מגיע לו גמול בגין העסקה בשעות נוספות בימי העבודה במתכונת קבועה בימי ראשון שכן, התובע נהג לעבוד בכל יום ראשון 11 שעות עבודה {לאחר ניכוי שעות מנוחה והפסקות} ובסך-הכל, 2 שעות נוספות בשיעור 125% ושעה אחת נוספת בשיעור של 150%.

התובע טען עוד, כי שווי שעת עבודה שלו ערב פיטוריו עמד על סך של 5,874 ש"ח שכר בסיס/160 שעות = 36.7 ש"ח לשעה. כמו-כן, טען התובע, כי הוא עבד בימי ראשון במהלך תקופת עבודתו בשירות הנתבעת בסך הכל 124 ימים.

לפיכך, תבע התובע גמול שעות נוספות כדלקמן:

125% 36.7 X ש"ח לשעה X 124 ימים 2 Xשעות ליום = 11,377 ש"ח

150% X 36.7 ש"ח לשעה X 124 ימים X 1 שעה ליום = 6,826 ש"ח

ובסך הכל טען התובע, כי מגיע לו עבור גמול שעות נוספות סך 18,203 ש"ח.

הנתבעת טענה, כי התובע עבד אצלה שישה ימים בשבוע, במתכונת שעות מוסכמת שהיתה על דעתו של התובע. לעיתים נדרש התובע בימי ראשון לעבוד מספר שעות נוספות, ולפיכך בהסכמה שולם לו פיצוי קבוע עבור תוספת שעות זו, באופן בו התובע עבד באופן חלקי בימים אחרים של השבוע, ובפועל שולם לו שכרו על-פי היקף משרה מלאה, כך שהיקף שעות עבודתו הכולל לא עלה על היקף של משרה מלאה, ולפיכך התובע אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות.

בית-הדין קבע, כי לעניין גמול בגין עבודה בשעות נוספות נפסק במפורש, כי:

"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על-מנת שבית-הדין יוכל לפסוק סכום קצוב." {ראה: דב"ע לב/3-32 מרלן פרומוביץ נ' ישראל בר אדון, פד"ע ד', 43-42; ע"ע 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.02); ע"ע 300080/98 כהן אברהם נ' גביר קבלנים בניה ופיתוח, תק-אר 2001(3), 428 (2001)}.

עם-זאת, קבע בית-הדין הארצי בפסיקה ענפה, כי ניתן במקרים מסויימים להגמיש את נטל הראיות בהוכחת מתכונת העבודה בכללותה חלף ראיות לגבי כל יום ויום. {ע"ע 1351/04 מראט זרצקי נ' ש.א.ש.שירותי אבטחה ושמירה, תק-אר 2006(2), 74 (2006)}.

וכך נפסק לאחרונה על-ידי בית-הדין הארצי בפרשת ימית:

"מגמת הפסיקה היא הגמשת הכללים בדבר נטל הראיה שיחול על עובד התובע גמול שעות נוספות, בנסיבות שונות: מקרים בהם שוכנע בית-הדין כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות; מקרים בהם קיימת תופעה של העבדה בשעות נוספות ללא תשלום גמול שעות נוספות כמתחייב מהדין; מקרים בהם הדרישה להוכחה מדוייקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות יחסי העבודה, כבמקרה של עובדים סיעודיים. בכל המקרים האלה, די בכך שהעובד הוכיח את מתכונת העבודה בכללותה, והוא אינו נדרש להוכחה מדוייקת של שעות עבודתו."
{ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים, תק-אר 2008(4), 433 (2008)}.

והוסיף הנשיא אדלר כי:

"שלושה שלבים לדיון בתביעת עובד לזכאות לתשלום בעד עבודה שעות נוספות המבוססת על הטענה כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה: בשלב הראשון, על העובד להוכיח מתכונת קבועה של עבודתו, ובכך מועבר על המעסיק נטל ההוכחה; בשלב השני, על המעסיק להוכיח את מספר שעות העבודה של העובד ואת היעדרויותיו של העובד. בהעדר הוכחה מדוייקת, המעסיק אינו מרים נטל זה; בשלב השלישי, ככל שהמעסיק לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו, על יסוד מתכונת העבודה הקבועה שהוכחה על-ידי העובד והנתונים המוכחים בנוגע לשכרו, בית-הדין קובע את שיעור הסכום המגיע לו, כאשר ניתן לעשות זאת על דרך של אומדנא."

לאחר הגשת התביעה, ניתן צו לגילוי ועיון במסמכים ספציפיים, בעקבותיו קיבל התובע רישומי נוכחות ביומנים, אשר נכתבו על-ידי מנהל העבודה.

בית-הדין קבע, כי האפשרות לסכם עם עובד על תשלום גמול שעות נוספות גלובאלי הוכרה בפסיקה. אך בפסיקה עלתה במפורש האבחנה בין שכר כולל האסור על-פי חוק הגנת השכר ומצב זה לא שונה על-ידי הפסיקה, לבין תשלום גלובאלי שהותר על-פיה וזאת באופן הבא כפי שסוכם על-ידי לובוצקי בספרו חוזה העבודה וזכויות העובד בעמוד 175:

"אם נקבע תשלום נפרד ונקוב בעד עבודה בשעות נוספות, מדובר בתשלום גלובאלי שאינו חלק מ"שכר כולל" ואינו אסור על-פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר."

בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה נקבע, כי מדובר ברכיב שהופיע במפורש ותוך נקיבת סכום מוגדר בתלושי השכר של העובד.

עקרון זה נקבע בפסק-הדין של בית-הדין הארצי לעבודה ב- דב"ע מד/43-3 {דוד אלון נ' בנק ישראל, פד"ע טז', 76}:

"אשר לטענה בדבר "שכר כולל" לפי סעיף 5 לחוק הגנת השכר: מה שהסעיף בא לאסור ולמנוע זוהי קביעת שכר שיכלול גמול שעות נוספות כחלק מסה"כ גלובאלי. לא כאלה פני הדברים במקרה שלנו. מתלושי השכר לומדים שמה שנקבע בהסכם הקיבוצי 1974 קויים הלכה למעשה: שכר עבודה יסוד - מזה, גמול שנ"ג ותוספות שונות - מזה. אין לנו עניין עם שכר כולל."

בית-הדין קבע, כי ציונו של גמול השעות הנוספות בתלוש השכר במפורש, תוך נקיבת סכום בגינו המייחד תשלום זה בנפרד משאר השכר אינו עניין טכני, אלא הוא אלמנט מהותי וחיוני על-מנת שניתן יהא לראותו מלכתחילה כתשלום גלובאלי, להבדיל משכר כולל כפי שעולה מ"הלכת אלון". עינינו הרואות, כי אין המדובר בעניין שולי וקל ערך.

בעוד שכעולה מ"הלכת אלון", אמנם אין מניעה לסכם עם עובד תשלום גלובאלי, הרי שברור, כי מדובר בגמול נוסף על שעות עבודתו הרגילות שיש תמורה בצידן.

אין חולק, כי מעיון בתלושי השכר של התובע, בעוד שנזכר רכיב שכר היסוד, הרי שאין כל אזכור לרכיב המכונה גמול שעות נוספות. מצב עניינים כזה היה מתקיים לו, אכן, היה נקבע עם התובע תשלום קבוע ונקוב במפורש, הבא להוסיף על השכר שנקבע כשכר היסוד שלו ללא קשר עם מספר השעות הנוספות שביצע בפועל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי טענת הנתבעת, כי התובע הסכים לשכר כולל, סותרת כלל יסוד במשפט העבודה לפיו, זכויות המוקנות לעובד מכוח חוקי משפט העבודה והמגן, אינן ניתנות לוויתור {ע"ע 712/07 מנשרוף שמשון נ' חיים גלנצר, תק-אר 2009(2), 254 (2009)}. מכאן, אין השכר שנקבע, יכול להתייחס לשכר הכולל תמורה גם בגין עבודה בשעות נוספות, ומשכך טענת הנתבעת בעניין זה, נדחתה.

בנוסף לאמור לעיל, קבע בית-הדין, כי חישובי התובע אשר נערכו על-ידי התובע על יסוד יומני הנתבעת ושצורפו לתצהירו, לא נסתרו על-ידי הנתבעת, והתובע אף לא נחקר בעניין זה. ובית-הדין לא מצא סיבה שלא לקבלם.

הנתבעת מצידה לא ערכה כל חישוב נגדי, וכל שטענה הנתבעת הוא, כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע בגין שעות נוספות את סך הוצאות ועלויות הנזקים שנגרמו לנתבעת כתוצאה מעזיבתו הפתאומית של התובע וכי יש לקזז מהתמורה שתיקבע עבור השעות הנוספות את תמורת השעות הרגילות שהתובע החסיר.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לסך של 18,203 ש"ח בגין גמול שעות נוספות.

24. חישוב שעות עבודה בימי חג ובמוצאי שבת - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (יר') 3668-09 {עובדיה ניסים נ' ניו דלי סנדוויץ בע"מ ואח', תק-עב 2012(2), 10377 (2012)} בית-הדין קבע, כי כעולה מדו"חות הנוכחות מתכונת העבודה הקבועה של התובע היתה של עבודה בימים א' עד ה' ובמוצאי שבת. מתכונת זו שקולה לעבודה בהיקף של שישה ימים בשבוע. כידוע, חישוב השעות הנוספות מתבצע על בסיס יומי ושבועי {דב"ע (ארצי) נב/ 242 - 3 אוריינט קולור בע"מ נ' מיכל ממן, פד"ע כ"ה 541 (1993)}. במקום עבודה בו עובדים שישה ימים בשבוע יחושבו השעות הנוספות החל מהשעה התשיעית, וכך יש לנהוג גם במקרה דנא.

עוד הוסיף בית-הדין, כי נכון הוא שבהתאם להוראות סעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה בין יום עבודה אחד למשנהו תחול הפסקה בת 8 שעות לפחות. אלא שבהתאם להלכה הפסוקה, אם לא חלה הפסקה בת 8 שעות בין יום אחד למשנהו, אין לראות בשעות שעובד העובד מעבר לשעות הרגילות, כשעות נוספות, שכן סברה זו איננה עולה מהוראות סעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה. לאמור, אין לראות בשעות המשמרת השניה כהמשך של המשמרת הראשונה וכשעות נוספות {בש"א 519/07 א.נ. נתניה בע"מ נ' לב טרנרידר, תק-אר 2007(4), 775 (2007)}.

בית-הדין קבע, כי שולם לתובע בצ'ק סכום של 1,896 ש"ח. אשר-על-כן, התובע זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 654.35 ש"ח.

באשר לגמול עבודה בשעות נוספות בגין עבודת התובע ביום חג, קבע בית-הדין, כי התובע עבד ביום העצמאות שהחל בשנת 2009 ביום שלישי, 28.04.09 והסתיים ביום רביעי 29.04.09. התובע עבד מהשעה 11:30 ביום 28.04.09 ועד לשעה 06:00 ביום 29.04.09. לשיטת התובע, הגמול המגיע לו בגין העבודה כאמור עומד על 323 ש"ח.
הנתבעת מצידה סברה, כי המדובר בבקשה לכפל תשלום שכן לטעמה התובע חישב שעות אלה במסגרת רכיב השעות הנוספות בו דנו קודם, וכי זה שולם בתשלום שהעבירה לתובע בסך 1,896 ש"ח. בשים לב לעקרונות שהותוו לעיל וכן לעקרונות המנחים לפסיקת גמול שעות נוספות בימי שבת וחג {ע"ע 300277 דניאל כהן נ' עיריית נהריה, תק-אר 2001(3), 9302 (2001)} השיעור המדוייק שמגיע לתובע בגין עבודתו ביום העצמאות הוא 253 ש"ח, שהם גמול בגין עבודה ב- 11.5 שעות נוספות בתעריף חג. החישוב שבית-הדין ערך לא כלל את יום העצמאות ועל-כן אין המדובר בכפל תשלום.

25. שעות עבודה גמישות - הסכמת המעסיק לעבודת שעות נוספות יכולה גם להשתמע מן הנסיבות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (ת"א) 9211-08 {עופר בן דוד נ' אביב פתרונות מתקדמים בע"מ, תק-עב 2012(1), 4657 (2012)} הנתבעת טענה, כי שעות עבודתו של התובע היו גמישות, כך שמחד גיסא אכן עבד מדי פעם שעות נוספות אולם מאידך גיסא החסיר כ - 2,000 שעות עבודה, בין-היתר, בימים שבהם סיים את יום העבודה אצל לקוח מוקדם יותר ושולם לו בגין יום עבודה מלא. לפיכך, לגרסת הגב' נץ בן דוד, לו ידעה הנתבעת, כי התובע ידרוש תשלום בגין שעות נוספות, היתה מקזזת לו תשלום בגין כל שעות העבודה שהחסיר.

בית-הדין דחה את טענת הנתבעת לפיה הועסק התובע לפי שעות עבודה גמישות.

בפסק-הדין בעניין פילוסוף נדונה שיטת העבודה לפי שעות עבודה גמישות {Flextime}. בית-הדין הארצי הסביר את שיטת העבודה באופן הבא: "על-פי שיטה זו מסכמים העובד והמעבידה על שעות עבודתו של העובד על-פי רצונו. אולם המעבידה משלמת לעובד משכורת כאילו עבד חודש מלא, ובמועד מסויים נעשה חשבון של מאזן מספר השעות עבורן יש לשלם לעובד או לנכות משכרו".
בית-הדין הארצי דחה את הטענה ולפיה יש לפסול את שיטת העבודה בשעות גמישות, בקובעו, כי:

"אין מקום לפסילה גורפת של שיטת שעות עבודה גמישות, כפי שביקשה העובדת, יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם. משהסכימו הצדדים ביניהם בתום-לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה ואת נוחיותה של העובדת, וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי העבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה העבודה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק ולמנוע ניצול העובד והעבדתו שעות רבות ועל-ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטים וחרותו..."

עוד נקבע, כי במקרה של הפעלת שיטת 'שעות עבודה גמישות' "הנוהג הסביר, הוא שהמעביד ימסור לעובד בתלוש המשכורת, או בהודעה כל כמה חודשים, את המאזן המעודכן של שעות העבודה" כאשר "אם מעביד מחכה שנים רבות לערוך את החשבון לגבי 'שעות עבודה גמישות', ייתכן, כי הדבר יתפרש כויתור על זכותו לערוך חשבון כזה, הכל לפי מכלול נסיבות המקרה".

בית-הדין קבע, כי אפילו אם היה מקבל את טענת הנתבעת, כי לעיתים החסיר התובע שעות עבודה אין בכך כדי להעיד על הנהגת שיטת עבודה בשעות גמישות. מתכונת עבודה בשעות גמישות כוללת הסכמה של העובד והמעביד על עבודה במועדים הנקבעים על-ידי העובד כאשר השכר שמשולם הוא שכר בעד עבודה במשרה המלאה עליה סיכמו הצדדים, מתוך כוונה שיבוצע חישוב מדוייק של שעות העבודה במועד מאוחר יותר.

יתרה-מכך, הנתבעת עצמה טענה, כי לא ראתה להתחשבן עם התובע לגבי שעות עבודתו. טענה זו של הנתבעת יש בה כדי לסתור את הטענה בדבר מתכונת עבודה בשעות גמישות, מתכונת הכוללת התחשבנות בין הצדדים בגין שעות העבודה בפועל.

כמו-כן, בית-הדין קבע, כי עיון בהסכם העבודה העלה, כי לא סוכם עם התובע על מתכונת עבודה בשעות גמישות.

מתכונת עבודתו של התובע נקבעה בהסכם העבודה, ולפיו "היקף משרתו של העובד תהא לא פחות מ - 43 שעות שבועיות במסגרת חמישה ימי עבודה. ידוע לעובד כי מעת לעת יתכן ויהיה עליו לעבוד שעות נוספות מעבר למכסה האמורה לעיל". למעט סעיף זה, לא היתה כל הוראה אחרת הנוגעת למתכונת העבודה ובכלל כך לאפשרות הנתונה ביד העובד לחרוג ממתכונת העבודה שנקבעה בכפוף לביצוע התחשבנות עתידית ועל-פי הפסיקה, משרה גמישה מחייבת הסכמה מודעת של העובד על כך שנערכת עימו התחשבנות על-פי שעות העבודה שביצע בפועל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לצורך הוכחת שיטה של עבודה בשעות גמישות היה על הנתבעת להוכיח, כי הודיעה לתובע בתקופת העבודה על המאזן המעודכן של שעות העבודה, דבר שלא הוכח.

לסיכום, בית-הדין קבע, כי הצדדים לא פעלו על-פי שיטה של "עבודה בשעות גמישות" ומשכך יש לבצע את חישוב גמול השעות הנוספות לו זכאי התובע על-פי חישוב יומי או שבועי כקבוע בחוק.

באשר לטענת הנתבעת, לפיה יש לנכות משכרו של התובע בגין השעות החסרות בימים שבהם לא השלים יום עבודה מלא, קבע בית-הדין, כי ככל שהתובע הגיש תביעה לתשלום בגין שעות נוספות, הרי שמדובר בדרישתו לערוך התחשבנות מחודשת בכל הנוגע לתשלום בגין שעות עבודתו ולפיכך, לכאורה יש מקום לטענת הנתבעת לפיה יש לערוך את החישוב גם ל"כיוון השני" ולנכות משכרו של התובע ככל שהחסיר שעות עבודה.
עם-זאת, טענת הנתבעת לפיה החסיר התובע כ- 2,000 שעות עבודה במהלך עבודתו לא הוכחה בפני בית-הדין.

עוד הוסיף בית-הדין, כי על-פי הפסיקה, התנאי לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות היא דרישת המעביד מהעובד לעבוד שעות נוספות. עם-זאת, בית-הדין קבע, כי הסכמת המעסיק לעבודת שעות נוספות יכולה גם להשתמע מן הנסיבות, למשל, מקום בו המעסיק היה מודע לעבודה המתבצעת, לא התנגד לה ובדיעבד אף אימץ אותה. הנתבעת ערכה טבלה מפורטת ומדוייקת בנוגע לשעות עבודתו של התובע אצל לקוחותיה, ואף חייבה אותם בהתאם. בנסיבות שכאלה, קבע בית-הדין, כי הטענה לפיה התובע 'לא נדרש' לעבוד בשעות נוספות לא תשמע מפי הנתבעת.

לנוכח כל המפורט לעיל, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לתמורת שעות נוספות. בחקירתו הנגדית אישר התובע, כי מדי יום יצא להפסקה אשר נכללה בדיווח השעות ומכאן שהתובע זכאי לתשלום בגין שעות נוספות בגין כל שעה מעבר ל - ½9 שעות עבודה ליום.

לגרסת התובע שכרו לשעה עמד על סך 61.39 ש"ח, כך ששכרו לכל שעה נוספת (125%) עמד על סך של 76.74 ש"ח. הנתבעת לא סתרה תעריף נטען זה. אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי בגין 130 שעות נוספות זכאי התובע לסך של 9,976 ש"ח.

26. הסדר התמורה הכוללת בהסכם קיבוצי בנוגע לשעות נוספות {זכויות עובד הקבועות בחוק, יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן אך לא לגרוע מהן} - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (יר') 3293-08 {אילן טורצקי נ' סער ביטחון בע"מ, תק-עב 2012(1), 2541 (2012)} הנתבעת טענה, כי התובע חתם על טופס הסכמה לתשלום שעות נוספות גלובליות.

בית-הדין הארצי עמד לאחרונה על טיב הסדר זה בפסק-דין ע"ע (ארצי) 184-09 {פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.12.11)} ובו קבע כב' השופט י' פליטמן:

"הסדר התמורה הכוללת, כפי שנקבע על-ידי הצדדים להסכם הקיבוצי, מתנה במידה מסויימת הן על חוק שעות עבודה ומנוחה והן על סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"א-1951, האוסר על תשלום "שכר כולל". כידוע, "זכויות עובד הקבועות בחוק יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן אך לא לגרוע מהן" (סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957).

אם כך, כיצד ניתן - בפסיקותיהם של בתי-הדין לעבודה - תוקף להסדר התמורה הכוללת? הדרך למתן תוקף להסדר התמורה הכוללת הינה להתייחס אליו כמעין הסדר מוסכם של תשלום "שעות נוספות גלובאליות" (דב"ע מד/3-34 דוד אלון - בנק ישראל, פד"ע טז 76 (1984)), מתוך הנחה כי בממוצע, וכמכלול - מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה (כן ראו את סעיף 10.2 להסכם הקיבוצי החדש בענף השמירה, מיום 02.11.08). ככל שהנחה זו אכן תואמת את המציאות, ניתן לקבוע כי הסדר התמורה הכוללת מסייע להגשמת תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, ואינו פוגע בהסדר הקוגנטי הקבוע בו.

עם-זאת, השאלה אם יש בהסדר התמורה הכוללת משום תחליף הולם לגמול שעות נוספות מכוח חוק - הינה שאלה עובדתית, התלויה בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד, ובפרט בהתחשב בהיקף השעות הנוספות המבוצע על ידו בממוצע בפועל (ראו את החישוב שנערך על-ידי השופטת גליקסמן ב- ע"ב (ת"א) 5160/07 רינת אנתייב - מומנטום אס.או.אס בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.11); להלן: "עניין אנתייב"). נוכח האמור, לא קבע ההסכם הקיבוצי כי הסדר התמורה הכוללת יחול בכל מקרה ומקרה, אלא רק ככל שהעובד והמעסיק מגיעים להסכמה ספציפית בקשר לכך, וככל שמתקיימים כל התנאים הנוספים והמצטברים הנקובים בהסכם הקיבוצי, לרבות דיווח מיידי למועצת הפועלים.

הדיווח האמור אינו דרישה טכנית/פרוצדוראלית בלבד אלא מהותית, שכן ההנחה היא כי ארגון העובדים יוכל לוודא, בכל מקרה ומקרה, כי העובד אכן הבין את משמעותו של הסדר התמורה הכוללת טרם חתימתו עליו, וכי בהתחשב בהיקף שעות עבודתו - יש בהסדר התמורה הכוללת משום פיצוי הוגן, התואם את תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, לשעות הנוספות המבוצעות על-ידו.

לאור זאת, ובהתחשב בכך שאנו עוסקים הן בקבוצת עובדים מוחלשת והן בהתנאה מסויימת על הוראת חוק מגן, מקובלת עלינו גישת המערער כי יש לפרש את דרישות ההסכם הקיבוצי באופן קפדני - ולא ליתן תוקף להסדר התמורה הכוללת ככל שדרישות אלה לא קויימו במלואן וכלשונן (כן ראו ב- ע"ע 300104/98 משאבי אביב בע"מ - זאיד אלהואשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.03.99)). טרם מתן תוקף על-ידי בית-הדין להסדר תמורה כוללת, יש לוודא לפיכך כי קויימו כל הוראות ההסכם הקיבוצי המתייחסות לכך, לרבות חתימה על טופס הסכמה בהתאם לנוסח המצורף להסכם הקיבוצי, ולרבות העברת העתק בפועל למועצת הפועלים. בנוסף לכך, יש לוודא כי הסדר התמורה הכוללת בוצע בפועל ככתבו וכלשונו, היינו, כי שולמה לעובד "תוספת כוללת בשיעור של 9% לפחות משכר העבודה הרגיל המשתלם לפי התעריף המצורף להסכם זה, בעד כל שעות העבודה באותו היום."

בית-הדין קבע, כי במקרה שלפנינו, המשיבה לא הוכיחה, כי שלחה העתק מההסדר עם התובע למועצת הפועלים. כאמור, מדובר בדרישה מהותית וכבר מטעם זה, נקבע, כי לא ניתן היה ליתן תוקף להסדר התמורה הכוללת שהציגה הנתבעת.

בנוסף, המשיבה לא עמדה בנטל להוכיח, כי הסדר התמורה הכוללת אכן בוצע בפועל. כמו-כן, התובע בתצהירו ובעדותו דבק בגרסתו לפיה לא חתם מעולם על טופס הסכמה וכי עד שנת 2002 כלל לא ידע מה פירוש רכיב זה בתלוש השכר. משכך, קבע בית-הדין, כי הנתבעת אף לא פעלה על-פי ההסדר בפועל. משלא עמדה בשני תנאים אלה, לא חל הסדר התמורה הכוללת על הצדדים בהליך זה.

כמו-כן, מר פרל העיד, כי אם התובע חתם על טופס הסכמה, היה עליו לקבל את התוספת על סך כל שעות עבודתו. כלומר אף לגרסת הנתבעת עלה, כי תשלום זה היה צריך להשתלם מעבר לשכר הבסיס השעתי שסוכם עם התובע. אולם זאת לא נעשה על-ידי הנתבעת. משכך הוכח, כי בפועל לא נהגה ולא שלמה הנתבעת על-פי הסדר התמורה הכוללת. לפיכך לא היתה הסכמה, אף לא בהתנהגות בין הצדדים.

לסיכום, קבע בית-הדין, כי ביחס לשאלת תשלום השעות הנוספות, הנתבעת לא עמדה בדרישות הפסיקה ולא הוכיחה, כי יש ליתן תוקף להסדר שהוצג בפני בית-הדין, אם וככל שנחתם על-ידי התובע. הנתבעת לא חתמה על הטופס, הנתבעת לא הוכיחה, כי שלחה את ההסדר למועצת הפועלים, ואף אם הטופס היה חתום וערוך כדין, הנתבעת לא הוכיחה, כי ראתה עצמה כבולה אליו מאחר וכלל לא פעלה על-פיו ולא שילמה כמתחייב מתוכנו. לנוכח התנהלות זו של הנתבעת, אין לראות בטופס ההסדר, כהסדר מחייב. זאת בנוסף, למועד בו הוצגו הטפסים בפני בית-הדין וכן לספקות האמיתיים בשאלה האם התובע חתם או לא חתם על הטפסים.

לאור-כל-זאת, קבע בית-הדין, כי הנתבעת לא פעלה על-פי ההסכם לפיו ישולמו לתובע שעות נוספות גלובליות, והוא לא חל על התובע, גם ללא כל קשר לחוות-הדעת וגם אם היה מוכח, כי התובע אכן חתם על הטפסים, לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לתמורה בגין שעות נוספות.



27. חישוב שעות נוספות בענף השמירה, עבודת לילה ויום מנוחה - התביעה התקבלה
ב- תע"א 3712-08 {איוון גברילוק נ' עקרב חברה לביטחון ואחזקה בע"מ, תק-עב 2012(1), 16626 (2012)} בית-הדין קבע, כי התובע עבד שעות נוספות בהתאם למפורט בתביעתו ובתצהיריו.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי באשר לדרך חישוב שעות נוספות בענף השמירה, יש לפעול על-פי פסקי-הדין המנחים בסוגיה זו {ע"ע 459/07 דוד יפה נ' ארי יוסי אבטחה ושירותים בע"מ ואח', תק-אר 2009(4), 437 (2009); ע"ע 402/07 ניצנים - חברה לאבטחה וניהול פרוייקטים בע"מ ואח' נ' יאיר חודאדי ואח', תק-אר 2010(1), 53 (2010)} בהם נקבע, בין-היתר, כי שבוע העבודה בענף השמירה יחושב לפי 186 שעות בחודש, או 43 שעות לשבוע.

במקרה שלפנינו מדובר בעבודה שנעשתה גם בלילה. המשמעות של תשלום שעות בגין "עבודת לילה" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, היא שהתובע זכאי לגמול שעות נוספות כבר מהשעה השמינית.

כן נקבע בפסקי-דין אלו, כי שעה שעובד עובד רצוף, ללא מנוחה, הרי שהשעות שעבד ביום שישי ובמוצאי שבת ייחשבו כשעות מנוחה שבועית, כעולה מפסק-הדין שמקובל על בית-הדין, ויש להחילו גם על נסיבותיו הספציפיות של תיק זה, כמצוטט:

"ייתכנו מקרים שעבודה במוצאי שבת תחשב כעבודה במנוחה השבועית, אם לא קדמה לה הפסקה רצופה של 36 שעות כדרישת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה. שילוב של עבודה ביום שישי אחר הצהריים ועבודה במוצאי שבת יכול, בתנאים מסויימים, להיחשב כעבודה במנוחה השבועית, אלא שעניין זה טעון - כפי שפסק בית-הדין האזורי - הצגת תמונה מפורטת ומדוייקת לגבי שעות העבודה בכל מועד רלבנטי."
{ע"ע 1038/00 שלמה מנחם ואח' נ' שאול יוסף - פונדק שאול ואח', תק-אר 2002(4), 267 (2002)}

עוד הוסיף בית-הדין, כי משהנתבעות לא טענו דבר בכל הנוגע ליום המנוחה השבועי של התובע, בית-הדין מקבל את גרסתו ואת תחשיביו בנדון המתבססים על כך שיום שבת הינו יום המנוחה שלו {ראה: ע"ע 396-09 גלינה קיסלגוף ואל' נ' מרכז רפואי מעייני הישועה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.11.10)}. עוד הוסיף בית-הדין, כי אכן ישנן גם תקנות שעות המנוחה השבועית (עבודה במשמרות) (מס' 2), התשי"ב-1952, {ייקרא להלן:"תקנות עבודה במשמרות"}, שהותקנו מכוח הוראת סעיף 8 לחוק שעות עבודה ומנוחה בהן נקבע כך:

"1. מותר שהמנוחה השבועית לעובדים במשמרות תהיה:
(1) במפעלים בהם נעשית העבודה בשלוש משמרות - בתחום של פחות מ- 36 שעות רצופות, אך לא פחות מ- 25 שעות רצופות.
(2) במפעלים בהם נעשית העבודה בשתי משמרות – אחת לשבועיים - בתחום של פחות מ- 36 שעות רצופות, אך לא פחות מ- 25 שעות רצופות."

אולם במקרה נשוא תיק זה לא היתה מנוחה שבועית לא של 36 שעות ואף לא של 25 שעות. התובע עבד ברצף כ- 42 שעות. כאשר בשעה 18:00 באותו יום החל את משמרתו החדשה. לכן יכול התובע לחשב את השעות בהם עבד ביום שישי ובמוצאי שבת כשעות עבודה במנוחה שבועית.

כמו-כן, עיון בתחשיבי התובע, העלו, כי תחשיביו לקחו בחשבון בכל הנוגע לשעות מנוחה שבועית, פחות שעות. כמו-כן לא נלקחה בחשבון שעה נוספת, מהשעה השמינית, נוכח העובדה, כי מדובר בעבודת לילה.

לכן, בית-הדין לא יכל לפסוק לתובע, אלא מה שהוא תבע. אשר-על-כן, בית-הדין קיבל את התחשיבים של התובע כפי שפורט בתביעתו ובתצהירו, בכפוף לתקופת ההתיישנות וחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע בגין רכיב השעות הנוספות מ- 11.03.01 {קרי מחודש אפריל 2001 נוכח מועד תשלום שכר עד ה- 9 לחודש} וזאת בהתאם לטבלאות שצירף התובע לתביעתו, שלא נסתרו ועמדו בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. התוצאה המתקבלת היא 106,177 ש"ח תוספת שעות נוספות לה זכאי התובע.

28. שעות העבודה מעבר ל - 186 שעות לחודש או מעבר ל- 8 שעות ביום עבודה או מעבר ל- 43 שעות בשבוע הינן שעות נוספות {כשמדובר בשכר מינימום} - הנאשם זוכה
ב- הע"ז 2739-09 {מדינת ישראל - משרד התמת נ' ראובן ברבי, תק-עב 2012(1), 15036 (2012)} המאשימה טענה, כי העובדים עבדו 202 שעות מידי חודש ובית-הדין קבע, כי עסקינן באי-תשלום שעות נוספות. שכן, שכר מינימום מתייחס ל- 186 שעות בלבד {כעולה מסעיף 1 סיפא לחוק שכר מינימום, מהתוספת לתקנות שכר מינימום (מודעה בדבר עיקרי זכויות העובד לפי החוק), התשס"ה-2005 ומצו ההרחבה, הסכם המסגרת מחודש יולי 2000 קיצור שעות העבודה השבועיות}. שעות העבודה מעבר ל- 186 שעות לחודש או מעבר ל- 8 שעות ביום עבודה או מעבר ל- 43 שעות בשבוע הינן שעות נוספות.

עוד הוסיף בית-הדין, כי חוק שעות עבודה ומנוחה אף מטיל סנקציה פלילית על הפרת החוק {סעיף 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה} ותקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי - שעות עבודה ומנוחה), התשנ"ח-1998 קובעות שאי-תשלום שעות נוספות הינו עבירה מינהלית. לכן כל הפרש השעות שאותן טענה המאשימה שהעובדים עבדו, 202 ל- 186 {משרה מלאה} הינן שעות נוספות.

בית-הדין קבע, כי הנאשם הציג כאמור גירסה אשר מתיישבת עם תלושי השכר ודוחות הנוכחות ותאמה את חקירתו בתמ"ת.
לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע לא נהג ברשלנות אלא עשה כל שביכולתו על-מנת לשלם לעובדיו שכר מינימום, חתם עימם על חוזה עבודה, מסר להם תלושי שכר, עשה עבורם ביטוח רפואי וניהל דו"חות נוכחות, אם כי לא בפירוט הנדרש. לא כנגד מעבידים כאלה צריכה המאשימה להגיש כתבי אישום.

ועוד הוסיף בית-הדין, כי במקרה דנן לא נעשה בירור אמיתי ויסודי כמה שעות עבדו העובדים בימי שישי, בטרם הגשת כתב אישום וגרירת נאשם להליך פלילי, שהרי זהו לב כתב האישום. קרי, אם עבדו העובדים בימי שישי פחות מ- 7.5 שעות ביום שישי, לא היה מקום להגיש כלל כתב אישום. ראוי שידם של המחליטים באם להגיש כתב אישום תרעד בטרם הגשת כתבי אישום ועליהם לבדוק היטב האם הראיות שבידם מספיקות על-מנת להרשיע את הנאשם. ניתן היה לצפות, כי יסוד כה מרכזי מיסודות העבירה היה מקום להוכיח בראיות משמעותיות יותר ולא באמצעות חישובים אריתמטיים.

במקרה אחר, ב- תע"א 1486-10 {איאד אבו סבתיאן נ' חב' נפט אלסיאד בע"מ, תק-עב 2012(1), 15547 (2012)} התובע טען, כי הוא עבד 48 שעות בשבוע ועל-כן מגיע לו גמול בעד עבודה בשעות נוספות בגין חמש שעות בשבוע. בית-הדין קיבל טענה זו, לאור הגדרת "שעות נוספות" בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הכוללת שעות עודפות על שבוע עבודה שנקבע לפי סעיף 4 לחוק שעות עבודה ומנוחה, אשר מכוחו נקבע בצו של שר העבודה שבוע עבודה של 43 שעות.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי, בגין כל אחד משבועות עבודתו, לגמול בגין שתי שעות נוספות לפי 125% ו- 3 שעות נוספות לפי 150%. ערך שעת עבודה של התובע בסוף תקופת עבודתו היה 21 ש"ח. לפיכך התובע זכאי בגין כל שבוע עבודה ל- 5.25 ש"ח בגין שתי שעות ולסך 10.50 ש"ח בגין שלוש שעות, בסך הכל ל- 42 ש"ח לשבוע עבודה. התובע עבד 157 שבועות, ולפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לגמול בעד עבודה בשעות נוספות בסך 6,468 ש"ח.

29. חישוב שעות נוספות לעובד חברת כוח-אדם - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ע"ב (ת"א) 12361-09 {אייזנשניידר אלכסנדר נ' עוד ניק בנרי, תק-עב 2011(4), 12384 (2011)} התובע עבד חמישה ימים בשבוע, כאשר יום העבודה {ללא שעות נוספות} היה משעה 07:00 עד שעה 16:00, דהיינו תשע שעות ביום. במהלך היום יצא התובע להפסקה בת חצי שעה, בעדה שולם לו שכר. לתובע שולם גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה שמעבר לתשע שעות ביום.

כמו-כן, מדו"חות הנוכחות עלה, כי ככל שהתובע עבד ביום שישי שולם לו גמול שעות נוספות החל משעת העבודה הראשונה ביום שישי: גמול בשיעור של 25% בעד השעתיים הראשונות, וגמול בשיעור של 50% בעד שעות העבודה שמעבר לשעתיים ביום.

בית-הדין קבע, כי על-פי סעיף 8.2.3 לצו ההרחבה עובד חברת כוח-אדם זכאי לגמול שעות נוספות על-פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה או לפי אותם הסדרים ותשלומים החלים על עובדי המעסיק בפועל שחל עליו הסכם קיבוצי כללי {לרבות ענפי} הקובע תשלום או הסדר שונה לעניין גמול עבור עבודה בשעות נוספות מהקבוע בחוק.

כידוע, על כל העובדים במשק חל צו הרחבה, הסכם מסגרת 2000, אשר החיל את הוראות הסכם המסגרת שבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים לבין ההסתדרות הכללית, לפיו שבוע העבודה הוא בן 43 שעות ושכר השעה יחושב על בסיס של 186 שעות לחודש עבודה. בהתאם, בשבוע עבודה בן חמישה ימים יום עבודה רגיל הוא בן 8.6 שעות עבודה, והעובד זכאי לגמול שעות נוספות בעד עבודה מעבר ל- 8.6 שעות עבודה ביום.

יחד-עם-זאת, בהתאם לסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, זמן הפסקה על-פי סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה אינו נחשב כשעות עבודה. כאמור, התובע אישר בעדותו, כי יצא להפסקה בת חצי שעה ביום. מכאן, כי בתשלום גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה שמעבר לתשע שעות ביום שולם לתובע גמול שעות נוספות כדין בהתאם להוראות החוק וצו ההרחבה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לתובע שולם שכר בעד זמן ההפסקה. מסיבה זו, על-פי תלוש השכר, שולם לתובע שכר רגיל בעד יותר מ- 186 שעות רגילות בחודש. לפיכך קבע בית-הדין, כי ככל שהעובד יצא להפסקה על-פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, אין בעובדה שהמעביד שילם לו שכר בעד זמן ההפסקה, מעבר לחובתו על-פי דין, כדי להפוך את זמן ההפסקה לשעות עבודה לעניין תשלום גמול שעות נוספות על-פי החוק.

על יסוד כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי שולם לתובע גמול שעות נוספות בהתאם להוראות החוק וצווי הרחבה, והתובע אינו זכאי להפרשי שכר בעד עבודה בשעות נוספות.

30. חישוב שעות נוספות לעובד שמירה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- דמ"ש (יר') 30560-02-11 {יגאל פריידיסמן נ' שחק אבטחה בע"מ, תק-עב 2011(3), 11350 (2011)} בית-הדין קבע, כי הנתבעת לא ביססה את טענתה, כי התובע היה עובד בשבוע עבודה של חמישה ימים וכי יום עבודה רגיל שלו היה 9 שעות. לעומת-זאת, בית-הדין קיבל את טענת הנתבעת, כי מחישוב השעות שהציג התובע יש להפחית חצי שעה ליום בגין הפסקות.

בהתאם לכך, בית-הדין הפחית מסך השעות שמנה התובע בחישוביו חצי שעה ביום והתוצאה היא שהתובע עבד 151 שעות נוספות בשיעור 125% ו- 239 שעות נוספות לפי 150%.

עוד הוסיף בית-הדין, כי תלוש השכר של התובע לחודש אוגוסט 2008 תמך בטענת התובע, כי הוא עבד שעות נוספות ולא קיבל בגינן תוספת בגין עבודה בשעות נוספות, שכן בגין ארבעה ימי עבודה בהם עבד התובע בחודש אוגוסט 2008 שולם לו סך 869.40 ש"ח בגין 42 שעות, דהיינו סך 20.70 ש"ח עבור כל שעה, ללא כל תוספת בגין עבודה בשעות נוספות אשר אין ספק שנעבדו על-ידי התובע {42 שעות ב- 4 ימים הם 10.5 שעות בממוצע}.

בהתאם לכך קבע בית-הדין, כי בגין 239 שעות נוספות לפי 150% יש לחייב את הנתבעת לשלם לתובע 2,473.65 ש"ח {239*10.35 ש"ח לשעה=2,473.65 ש"ח}. בגין 151 שעות נוספות בערך 125% יש לחייב את הנתבעת בסך 781.40 ש"ח {5.175 ש"ח*151=781.4 ש"ח}. סך הכל: 3,255 ש"ח.

31. כלל פסוק הוא, שאין לכלול את הזמן בו נסע העובד ממעונו למקום עבודתו ובחזרה ממנה, כשעות עבודה המזכות בשכר - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (ת"א) 9683-08 {מיכאלי בנימין נ' לונטר שמואל קבלנים בע"מ ואח', תק-עב 2011(3), 5230 (2011)} התובע טען, כי בין החודשים מאי-יולי 2008 נדרש לאסוף פועלים מביתם וכי איסוף זה הוסיף לשעות עבודתו כשעתיים וחצי לכל כיוון. הנתבעת טענה, כי מטלה זו היתה באחריות התובע למן תחילת עבודתו בנתבעת ולא הוסיפה לדרכו יותר מרבע שעה לכל כיוון שכן איסוף הפועלים בוצע מנקודות איסוף שנקבעו על מסלול נסיעתו של התובע.

בית-הדין קבע, כי כלל פסוק הוא, שאין לכלול את הזמן בו נסע העובד ממעונו למקום עבודתו ובחזרה ממנה, כשעות עבודה המזכות בשכר, שכן העובד אינו עומד לרשות העבודה בעת הנסיעה. במקרה שאחד העובדים אסף עובדים אחרים מבתיהם, והחזירם לבתיהם בתום יום העבודה, אפשר שזמן הנסיעה ייחשב כזמן עבודה המזכה בשכר. זאת, במידה שבכך סטה העובד סטיה של ממש מן הדרך לביתו שלו, וזמן הנסיעה התארך {דב"ע מ"ד/143-3 חיים קיסר נ' דחן בע''מ, פד"ע טז 269; ע"ע 93/09 נפתלי בנקין נ' מדינת ישראל - משרד החקלאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.10)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין זה סביר שנסיעה מנתניה ללוד נמשכה כשעתיים וחצי אף אם כללה עצירות לאיסוף בדרך. שנית, גם אם היתה מתקבלת טענתו של התובע, כי אכן נסעו עימו עובדים אחרים, לא הונחה כל ראיה ולא נשמעה כל עדות בדבר סטיה של ממש מדרכו של התובע ובדבר התארכותו של זמן הנסיעה. התובע לא הוכיח גרסתו בכל דרך שהיא, דוגמת הבאת עדותו של אחד הפועלים שנדרש לאסוף בכדי שיעיד על שעת האיסוף, מקום האיסוף ושעת ההגעה לעבודה. לפיכך, קבע בית-הדין, כי המקרה דנן לא נופל בגדרו של החריג לכלל הקובע שאין לכלול את זמן הנסיעות כשעות עבודה המזכות בשכר.

כמו-כן, כללי הפסיקה באשר לנטל הראיה שיחול על עובד התובע גמול שעות נוספות הוגמשו, ואולם גם לאחר הגמשה זו נותרה בעינה הדרישה הראשונית לפיה יוכיח העובד התובע, כי עבד במתכונת עבודה קבועה, הכוללת עבודה בשעות נוספות. התובע לא עמד בנטל זה, ולכן תביעתו לעניין גמול שעות נוספות נדחתה.

32. התובע חתם על הסכם לקבלת תוספת כוללת במקום גמול עבודה בשעות נוספות בימי חול - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (יר') 2128-08 {סרגיי קירג'נר נ' סער ביטחון בע"מ, תק-עב 2011(2), 17657 (2011)} התובע טען, כי הנתבעת לא שילמה לו גמול בעד עבודה בשעות נוספות בהתאם לשיעורים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה.

תביעתו של התובע התבססה על אומדנא, כמפורט להלן:

לטענת התובע, 20% מהמשמרות בהן עבד היו משמרות בנות 12 שעות החל משעה 07:00 - 19:00, ו- 40% מהמשמרות בהן עבד היו משמרות לילה בנות 12 שעות החל משעה 19:00- 07:00.

התובע טען עוד, כי החל מחודש נובמבר 2003 ועד לחודש מאי 2004 הוא עבד באופן קבוע במשמרות לילה, כאשר כ- 70% מהמשמרות הנ"ל נמשכו 12 שעות. כן טען התובע, כי כ- 20% מהמשמרות בהן עבד היו משמרות בנות 12 שעות שחלו בשבת, החל משעה 07:00 - 19:00.

תחשיבו של התובע התבסס על שכר שעתי 27 ש"ח בתוספת השיעורים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה.

בית-הדין קבע, כי התובע חתם על הסכם לקבלת תוספת כוללת במקום גמול עבודה בשעות נוספות בימי חול {בהתאם לאמור בפסקאות 10-6 לסימן ח' בפרק הרביעי של הסכם העבודה הקיבוצי של ענף השמירה והאבטחה שהוראותיהן הורחבו בצו ההרחבה הענפי}. על-כן, תביעת התובע לתשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות בימי חול לא היתה ברורה לבית-הדין.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי משאין מחלוקת שהתובע חתם על הסכמתו לקבלת תוספת כוללת בשיעור 9% מהשכר במקום גמול בעד עבודה בשעות נוספות בימי חול ומשעלה מתלושי שכרו, כי שולמה לו תוספת "ש.נ.ג" בהתאם למספר השעות שעבד החל משעת העבודה הראשונה, נדחתה תביעתו לגמול בעד עבודה בשעות נוספות בימי חול.

באשר לתביעת התובע לגמול בעד עבודה בשעות נוספות בשבת, קבע בית-הדין, כי התובע לא הוכיח מתכונת עבודה קבועה בשבת בת 12 שעות החל משעה 07:00 - 19:00, במשך 20% מהמשמרות בהן הועסק אצל הנתבעת. התובע לא הוכיח, כי התשלומים ששולמו לו בגין "ש.נ.ג שבת" ו- "תוספת מיוחדת שבת" נופלים מהתשלומים המגיעים לו בגין שעות עבודתו בשבת, ולפיכך תביעתו, נדחתה.
באשר לתביעת התובע להפרשי שכר בגין הגעה רבע שעה לפני משמרת לצורך "תדריך" והמתנה רבע שעה לאחר משמרת להגעת מחליף, קבע בית-הדין, כי במחלוקת שבין הצדדים לעניין זה, בית-הדין מקבל את תביעת התובע להפרשי שכר בגין הגעה רבע שעה לפני משמרת לצורך תדריך, אך נדחתה תביעתו של התובע להפרשי שכר בגין המתנה רבע שעה לאחר כל משמרת.

33. זמן החלפת הבגדים וההתארגנות, אינו זמן שהעובד עומד בו לרשות העבודה - התביעה התקבלה בחלקה {התקבלה רק לעניין פיצויי הפיטורים}
ב- ע"ב (ת"א) 6859/08 {יעקב אלי נ' חברת יפאורה-תבורי בע"מ, תק-עב 2009(4), 5542 (2009)} התובע טען, כי בפתיחת כל משמרת היה עליו להתייצב, לפי הוראת מנהליו, כרבע שעה לפני תחילת המשמרת בפועל וזאת לאחר שהחליף את בגדיו, את נעליו, לבש מעיל, כובע ואוזניות לפי הנהלים והכללים הקבועים במקום. דבר זה חייב את התובע להגיע כ- 30 דקות לפני כניסתו לביצוע העבודה בפועל. התובע טען, כי לא תוגמל בעד חצי שעה נוספת זו, למרות שהיה זכאי לכך.

מנגד טענה הנתבעת, כי התובע נדרש להגיע בזמן לתחילת המשמרת כאשר הוא מוכן לעבודה, והוא עמד לרשות העבודה רק כאשר התחילה המשמרת בפועל. במידה והתובע הגיע למפעל לפני שהתחילה המשמרת הוא לא עמד לרשות העבודה ולפיכך אינו זכאי לשכר בגין כך.

בית-הדין קבע, כי הלכה פסוקה היא, ששעות העבודה הן השעות שבהן עומד העובד לרשות העבודה, דהיינו השעות שבהן לא היה חופשי לעשות כרצונו. התשובה לשאלה האם שעות מסויימות הן שעות עבודה תלויה בשאלה אם העובד חופשי לעשות לעצמו באותן שעות {דב"ע לג/4-2 אברהם רון נ' מ.מ. מצפה רמון, פד"ע ד' 386; דב"ע שן/84-3 מדינת ישראל נ' ראובן רון, פד"ע כ"ב 433)} ומכאן, כי אין זה בהכרח הזמן שבו הוא מצוי במקום העבודה {דב"ע לד/4-3 רוברט יקיאל נ' אליהו פלד, פד"ע ה' 328; דב"ע מה/22-3 אגד בע"מ נ' לודביג קרץ ואח', פד"ע י"ז 21}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הוראות הפרק שכותרתו: "סדרים תקינים בעבודה" לתקנון העבודה - הסכם קיבוצי כללי בין התאחדות התעשיינים לבין ההסתדרות הכללית קובעות:

"17. על העובד להימצא בזמן הקבוע במקום המיועד לעבודתו מוכן להתחלת העבודה ועליו להימצא במקום עבודתו במשך כל שעות העבודה.
18. רחצה והחלפת בגדים אחרי העבודה ייעשו מחוץ לשעות העבודה."

כעולה מהוראות התקנון, מצב שבו עובד מגיע למקום עבודתו, מתארגן לעבודה וכך גם מתארגן בצאתו מן העבודה, הרי שזמן החלפת הבגדים וההתארגנות, אינו זמן שהעובד עומד בו לרשות העבודה.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע נדרש לעבוד בשעות המשמרת בלבד ולא הוכיח את טענתו לפיה נדרש להגיע חצי שעה לפני תחילת כל משמרת על-מנת להתארגן או שהנהלים דרשו זאת {כפי שהוכח למשל ב- ע"ב (ת"א) 4090/06 יואב להב נ' חברת השמירה בע"מ, תק-עב 2007(1), 9469 (2007)}. טענתו זו גם אינה עולה בקנה אחד עם דו"ח שעות כניסתו בפועל למפעל ממנו עלה, כי לעיתים נכנס התובע למפעל כעשר דקות עד עשרים דקות בלבד לפני המשמרת.

באשר לטענת התובע, כי הנתבעת ניכתה חצי שעה משכרו עת שעבד במוצאי שבת וחג זמנים בהם חדר האוכל היה סגור, קבע בית-הדין, כי העובדה שחדר האוכל היה סגור אינה מלמדת על כך שהתובע לא יצא להפסקה. התובע, עליו מוטל הנטל להוכיח תביעתו, לא השכיל להוכיח עילתו זו.

כמו-כן, עד הנתבעת ציין, כי התובע קיבל הפסקה של חצי שעה גם במוצאי שבת. העד לא נחקר על סעיף זה בתצהירו. נוכח האמור, נדחתה תביעת התובע בעילה זו.
34. קביעת שעות העבודה בזמן משמרת כוננות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- תע"א (חי') 1991-06 {דורון עוזי נ' אמנור קיסריה שרותי אבטחה ומוקד בע"מ, תק-עב 2009(4), 2734 (2009)} בית-הדין קבע, כי בתקופה שהמאבטחים לא היו רשאים לצאת מהמפעל {שעות כוננות}, יש בכך כדי להעיד, כי המדובר בשעות עבודה ולא בזמן הפסקה.

על מהות הכוננות שבענייננו העידו התובעים, כי אין כל הבדל בין משמרת "רגילה" לבין "משמרת כוננות" במובן זה, שגם במהלך "משמרת כוננות" לא יכלו לשהות היכן שהם שהם חפצים והנתבעת היא זו שהכתיבה להם את מקום המצאם.

לטענתם, לא היו רשאים במהלך משמרת כוננות לצאת מאזור ביתם, היו מחוייבים להחזיק את מכשיר הקשר פתוח לקריאות, היו מחוייבים לשאת נשק והיו מחוייבים להיענות לכל קריאה שמופנית אליהם.

התובעים חזרו וציינו, כי לאור העובדה שהרבה אירועים, פריצות וקריאות אירעו בשעות הלילה, למעשה היתה משמרת הכוננות זהה למשמרת רגילה בשעות היום ולעיתים אף פעילה ממנה.

בית-הדין קבע, כי על אף שהתובעים נדרשו להגיע לכל קריאה במהירות האפשרית, עדיין הם היו חופשיים לעשות כרצונם בין קריאה לקריאה ויכלו לשהות בביתם. אף אם התובעים 1 ו- 2 לא שהו בביתם במהלך המשמרות, והחליטו להישאר בסמוך לגזרה היה זה על דעת עצמם ולא ביוזמת המעביד.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי לאור ההלכה הקובעת, כי "שעות כוננות" בהן עובד פנוי "לעשות לעצמו" לא יחשבו שעות עבודה, יש להפריד בין השעות בהן נקראו התובעים לעבודה בפועל {"הקריאות"} ובין הזמן בו לא עבדו בפועל אף שהיו דרוכים ונכונים לענות לקריאות.

לעניין הוכחת שעות העבודה נקבע, כי:

"...יש מקרים בהם נסיבות מתכונת העבודה, כפי שהוכחה בבית-הדין האזורי, מקשים על קביעת מספר מדוייק של שעות עבודה. כך במקרה דנן, אין להגדיר את כל שעות היממה כשעות עבודה, מכיוון שהמערערת עסקה בחלק מהשעות בפעילות שאין להגדירה כ"עבודה". זאת ועוד. כפי שעלה מחומר הראיות, היו שעות שהמשיבה ישנה ומידת ההשגחה של המערערת על המשיבה היתה פחותה. כמו-כן, לפי הראיות המערערת קבלה אורחים בביתה של המשיבה ויש להגדיר שעות ביקור אלה כמשלבות פנאי השגחה יחד.

במקרים בהם קיים קושי לקבוע שעות עבודה מדוייקות נקבע בפסיקה, כי בית-הדין מוסמך להעריך את מתכונת עבודתו של העובד."
{ע"ע 157/03 יולנדה גלוטן נ' לאה יעקב, תק-אר 2007(1), 1 (2007)}

בידי הנתבעת לא היה להציג לבית-הדין נתונים מדוייקים בדבר מספר הקריאות להן יצאו התובעים במהלך הכוננויות ובית-הדין קבע בהסתמך על עדויות, כי בממוצע עבדו התובעים בפועל כ- 5 שעות בכל משמרת כוננות שכן, בכל משמרת כזו נקראו ל- 6-5 קריאות לערך כאשר כל קריאה הינה עד כשעה.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי התובעים עבדו בפועל כ- 5 שעות עבודה בממוצע במשמרת כוננות. עבור שעות אלו הם זכאים לתשלום מלא.

במקרה אחר, ב- ע"ב (ת"א) 9760/06 {נגר משולם נ' ישיבת בני עקיבא נתניה, תק-עב 2009(1), 5582 (2009)} בית-הדין קבע, כי אין לראות בתובע כמי "שעמד לרשות העבודה" במהלך מרווחי הזמן שנוצרו בין הסיורים שערך במהלך הלילה, כך שאין לראות את הפסקות הביניים בעבודתו בגדר "שעות עבודה" על אף שלא הועסק בהן בפועל {חוק שעות עבודה ומנוחה (סעיף 1); דב"ע שן/84-3 מדינת ישראל נ' רון ראובן, פד"ע כ"ב 433; דב"ע לג/2-4 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' 386; דב"ע לד/3-4 רוברט יקואל נ' אליהו פלד, פד"ע ה 328; דב"ע מה/22-3 אגד בע"מ נ' לוידיג קרץ, פד"ע י"ז, 21; ע"ע 1054/04 אבו רמוז פדל נ' ברקת חברה לבניין בע"מ, תק-אר 2005(2), 659 (2005); ע"ע 305/05 אשר מאיר ואח' נ' החברה להגנת הטבע, תק-אר 2007(1), 445 (2007)}.

35. גמול עבור שעות עבודה בשבתות וחגים {יום המנוחה השבועי של התובעים לא היה שבת} - התביעה נדחתה
ב- ע"ב (ת"א) 6985/07 {גלינה קיסלגוף ואח' נ' מרכז רפואי מעייני הישועה, תק-עב 2009(3), 650 (2009)} בית-הדין קבע, כי מעדויות התובעים כולם עלה באופן ברור, כי הם התקבלו לעבודה לצורך תפקיד של "גוי של שבת", הם היו מודעים, כי התקבלו לתפקיד זה ולתפקיד זה בלבד וזאת בשל כך שעל-פי ההלכה היהודית אין הם נחשבים כיהודים.

בפועל, הם עבדו אך ורק בימי שבת וחגי ישראל. במהלך כל תקופת עבודתם הם לא טענו טענה כלשהי כנגד העסקתם בדרך זו וכנגד הגמול שניתן להם בגין העסקתם.

כמו-כן, בחקירתו הנגדית ציין הרב, כי לא שאל את התובעים מהו יום המנוחה השבועי שלהם. הואיל והם באו לעבוד בשבת, הרי שברור היה לו שיום השבת אינו יום המנוחה שלהם.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שאלת הגדרת יהדותו של עובד בהקשר לחוק נדונה והוכרעה ב- ע"פ 1003/00 {הנדימן נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, תק-אר 2002(3), 1200 (2002)} מפי השופט צור כדלקמן:

"יאמר מייד - השאלה העומדת בפנינו אינה קשורה כלל ועיקר בשאלת "מיהו יהודי" על-פי ההלכה היהודית. עניין לנו בהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה החלה על "יהודי", הוראה שנועדה למטרה חברתית מובהקת ואין לה דבר וחצי דבר עם השאלות הנוקבות והשנויות במחלוקת לגבי קביעת יהדותו של אדם על-פי ההלכה. השאלה העומדת בפנינו היא מיהו יהודי לצורך חוק שעות עבודה ומנוחה וליתר דיוק, מיהו יהודי לעניין התכלית החברתית של החוק ושל ההוראה המיוחדת בדבר חופשת מנוחה שבועית בשבת.

התשובה לשאלה זו פשוטה: יהודי לצורך חוק שעות עבודה ומנוחה הוא כל עובד המצהיר על עצמו כיהודי, בין בכלל ובין בפני המעסיק, הצהרה שעל פניה היא נכונה. חוק שעות עבודה ומנוחה מעניק ליהודי זכות למנוחה שבועית בת 36 שעות לפחות שהשבת היא חלק ממנה.

אל מול זכות זו עומדת חובתו של המעסיק להעניק לעובד את שעות המנוחה. אחד ממרכיבי חובתו של המעסיק הוא הצורך לברר את מעמדו של העובד, לצורך סעיף 7(ב) לחוק - כ"יהודי" או כ"מי שאינו יהודי". בירור זה מוטל על המעסיק והוא יכול וצריך להתמצות בקבלת הודעה מן העובד. המעסיק אינו צריך לכתת את רגליו אל משרד הפנים או אל לשכת הרבנות כדי לברר אם העובד שבפניו הוא יהודי לפי כל דקדוקי ההלכה. הודיע העובד כי הוא "יהודי" - יקבל זאת המעסיק ויעניק לו חופשת מנוחה שבועית בשבת ולא בכל יום אחר. לא עשה כן המעסיק - חושף הוא עצמו לעבירה פלילית מכח סעיף 9 לחוק.

לאחרונה נחקק חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002. חוק זה מחייב את המעביד למסור לעובד, סמוך לאחר תחילת עבודתו, הודעה בכתב המפרטת את תנאי העבודה של העובד (סעיף 1 לחוק). אחד מפריטי תנאי העבודה אותם חייב המעביד למסור לעובד הוא יום המנוחה השבועי שלו (סעיף 2(א)(7)). כפי שראינו, לגבי יהודי יום המנוחה השבועי קבוע בחוק והוא יום השבת. עם-זאת, חובתו זו של המעביד למסור לעובד מידע על יום המנוחה השבועית שלו, מחייבת כיום את המעביד - כל מעביד - לברר עם העובד, לצורך קביעת יום המנוחה השבועי, אם יהודי הוא או בן דת אחרת. כאמור, בירור זה יכול להתמצות בקבלת הודעה מן העובד שאם, על פניה, נכונה היא, יכלכל המעביד צעדיו על-פיה."

בקשת רשות ערעור על פסק-דין זה נדחתה בבית-המשפט העליון {רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 1 (2003)}.

בית-הדין קבע, כי דברים אלו נכונים גם למקרה דנן. כשם שהצהרתו של עובד על היותו יהודי מחייבת את מעסיקו לעניין החוק כך גם הצהרתו, בין במפורש ובין במשתמע, כי אין הוא יהודי מחייבת ביחסים שבין העובד למעסיק, וזאת לאחר בדיקה סבירה של המעסיק שנעשית בתום-לב.

התובעים הגיעו לעבודה מתוך ידיעה ברורה, כי קבלתם לעבודה היא על רקע העובדה שאין הם נחשבים כיהודים על-פי ההלכה היהודית ואין הם רשומים כיהודים בתעודות הזהות שלהם. המעסיק ביצע את הבדיקה בעניין זה בדרך של קבלת הצהרה מפי התובעים ובנוסף בדרך של בדיקת תעודות הזהות. בפועל, מתכונת עבודתם במהלך כל שנות העבודה בוצעה על-סמך הנחה זו. הואיל וכך, אין הם נחשבים כיהודים לצורך חוק וממילא יום המנוחה שלהם אינו יום השבת כקבוע בסעיף 7(ב)(1) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בהתייחס לאמור בסעיף 7(ב)(2) לחוק שעות עבודה ומנוחה. הנתבע רשאי היה להניח, כי יום השבת אינו יום המנוחה המקובל על התובעים. על-פי האמור בסעיף-קטן זה, גם לגבי מי שאינו יהודי יתכן ויום השבת יהיה יום המנוחה השבועי שלו "הכל פי המקובל עליו". בנסיבות קבלת התובעים לעבודה, היינו עבודה בשבתות ובחגי ישראל בלבד, עבודה שהוצעה רק למי שאינו יהודי על-פי ההלכה, ניתן היה להניח, כי אין מדובר בעובדים שיום השבת הוא יום המנוחה המקובל עליהם. למותר לציין, כי התובעים לא הצהירו בדרך כלשהי שיום השבת הוא יום המנוחה המקובל עליהם. נוכח האמור לעיל, נדחתה התביעה לגמול עבור עבודה בשבתות וחגים.

36. שעות ההמתנה בהן נדרשה התובעת להתייצב במסעדה בלא ששולם לה כל שכר הן שעות עבודה לכל דבר ועניין - התביעה התקבלה
ב- ע"ב (חי') 2958/06 {שאשא קרן נ' ח.א. ביסטרו בע"מ, תק-עב 2008(4), 1144 (2008)} התובעת הגישה לבית-הדין את יומנה מאוגוסט 2004 ואילך אשר בו רשמה את שעות עבודתה ועל בסיסו ערכה חישוב הסכומים הנתבעים על ידה: השעות בהן עבדה בפועל; שכר המינימום המגיע לה בגין שעות עבודתה הרגילה, וכן חישוב של השכר המגיע לה בגין שעות נוספות בהן עבדה.

עדותה של התובעת באשר לרישומיה עשתה על בית-הדין רושם מהימן, ובית-הדין קבע, כי חרף ניסיונותיה של הנתבעת לקעקע את אמינות רישומי התובעת ביומנה, אם על דרך חקירה נגדית ואם בדרך המצאת חוות-דעת גרפולוגית מטעמה, עדות התובעת היתה אמינה ונתנה תשובות והסברים לתמיהות שניסתה הנתבעת להעלות באשר לרישומים.

כמו-כן, בית-הדין העדיף את עדות התובעת על פני עדות הגרפולוגית שמסקנותיה נסמכו בעיקרן על השערות שמקורן בעובדה {סבירות רישום באותן העטים במשך 3 שנים, עובדה שאישרה התובעת בחקירתה, חזרות על כיתובים וכד'} ולאו דוקא על ניתוח גרפולוגי מקצועי גרידא.

עוד הוסיף בית-הדין, כי על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה, החובה לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, היתה מוטלת על הנתבעת {סעיף 25(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה}. הנתבעת לא עשתה כן, וממילא לא הגישה לבית-הדין ראיות כלשהן באשר לשעות העבודה האמיתיות של התובעת.

מקור נורמטיבי נוסף לחובה האמורה, ביחס ל"מלצרים" הוא הוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973. הנתבעת אף לא הציגה "פנקס שעות עבודה ומנוחה".

בנוסף לאמור לעיל, הוסיף בית-הדין, כי יפים לענייננו דברי בית-הדין בתיק עב' (ת"א) 6748/05 {אלי אקסלרוד נ' טו.סי. על גג העולם קומה 49 בע"מ, תק-עב 2006(3), 4844 (2006)}:

"13. בנסיבות בהן המעביד לא קיים חובתו לנהל פנקס שעות עבודה, לנהל פנקס שכר ולמסור לעובדו תלושי שכר כנדרש בחוקי העבודה המגינים, וזאת משך כל תקופת עבודתו, אין זה ראוי, כי יצא נשכר ובמצב דברים זה נראה, כי יש מקום להגמיש את נטל הראיה החל על העובד לעניין הוכחת תנאי עבודתו ואומר, מקום בו מוכיח העובד מתכונת עבודה כללית, עובר הנטל למעביד להוכיח, כי אותה מתכונת עבודה לא מתקיימת. היה והמעביד לא עומד בנטל זה, יזכה התובע בתביעתו בהתאם לגרסתו..."

בענייננו, קבע בית-הדין, כי התובעת הוכיחה את גרסתה באשר לשעות עבודתה, בהתבסס על היומנים שהגישה.

באשר לשעות ההמתנה בהן נדרשה התובעת להתייצב במסעדה בלא ששולם לה כל שכר, קבע בית-הדין, כי מדובר בשעות עבודה לכל דבר ועניין ואשר הנתבעת מחוייבת בתשלום עבורן.

סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, קובע, כי שעות עבודה, הן הזמן, שבו עומד התובע לרשות העבודה, למעט הפסקות למנוחה ולסעודה, על-פי סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הפסיקה קבעה כי "שעות העבודה", הן השעות שבהן העובד עומד לרשות העבודה, דהיינו השעות בהן לא היה חופשי לעשות כרצונו {דב"ע שן/84-3 מדינת ישראל נ' ראובן רון, פד"ע כ"ב 433}.

בית-הדין הארצי נדרש לשאלה דומה, בפרשת ע"ע 1054/04 {אבו רמוז פדל נ' ברקת חברה לבניין בע"מ, תק-אר 2005(2), 659 (2005)} ואלה דברי כב' השופטת וירט ליבנה:

"ומה דינן של אותן שעות גם אם המערער שהה במקום העבודה ולא עבד בכולן?

דעתי היא כי מסגרת שעות עבודתו של המערער היא המחייבת והקובעת את זכויותיו לפי חוק שעות עבודה ומנוחה. גם אם המעסיקה לא סיפקה למערער באותן השעות עבודה מלאה, אלא רק לפי צרכיה, אין בכך כדי לגרוע מזכויותיו של העובד שעמד לרשותה והיה מוכן למלא כל מטלה. אין בעובדה שלברקת לא היתה עבודה במידה שתעסיק את המערער באותן השעות והוא יכול היה לשהות באתר ולנוח, כדי לקבוע ששעות אלה אינן בבחינת שעות העבודה..."

בית-הדין הארצי, התייחס לשאלה דומה בעניין ע"ע 305/05 {אשר מאיר ואח' נ' החברה להגנת הטבע, תק-אר 2007(1), 445 (2007) (עתירה לבג"צ נדחתה, ב- בג"צ 3291/07 החברה להגנת הטבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2007(2), 2278 (2007)}:

"אנו סוברים, שבית-הדין האזורי שגה במבנה המשפטי אותו בנה ושעל-פיו קבע, כי רק הזמן בו ביצעו המערערים מטלות בפועל בעת התורנות נחשב כשעות עבודה, ואילו הזמן בו נמצאו המערערים בבית-הספר מוכנים ומזומנים לכל קריאה לטפל בכל בעיה שתתעורר בזמן התורנות אינו נחשב כשעות עבודה. האם היה עולה על הדעת, שאיש תחזוקה בבית מלון הנמצא בתורנות שבת או חול יקבל תמורה רק בעד השעות בהן עסק בתיקון תקלות ולא בעד שעות שהייתו בבית המלון, בהן היה מוכן ומזומן לכל קריאה...

עצם החובה להימצא בבית-הספר תוך התנתקות מביתם ומשפחתם במטרה להיענות לכל בעיה אם תתעורר, גם אם לא תתעורר כלל, פירושה בנסיבות הקיימות העמדת זמן לרשות בית-הספר, וזו הגדרת המונח שעות עבודה בחוק שעות עבודה ומנוחה, דהיינו, 'הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה'. שעות אלה הם בדיוק השעות שבו עמדו המערערים לרשות העבודה, גם בזמן בו לא היתה כל בעיה לטיפול, אך הם היו מוכנים וזמינים במקום לטפל בה אם תבוא."

לפיכך, קבע בית-הדין, כי גם על שעות ההמתנה בהן נדרשה התובעת להימצא במסעדה נכונה לשרת לקוחות במידת הצורך זכאית התובעת לתשלום שכר.

בהתבסס על חישובי רואה החשבון של התובעת, מר פלאח אייל, אשר לא נסתרו, ואשר התבססו על רישומי התובעת ביומנה, בית-הדין חייב את הנתבעת בתשלום שכר עבודה, כולל שעות נוספות בגובה 34,420 ש"ח.