מודעות בדבר הצעת עבודה (סעיף 8 לחוק)

1. הדין
סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 קובע:

"8. מודעות בדבר הצעת עבודה (תיקונים: התשנ"ה (מס' 2), התשע"ד (מס' 2))
(א) מעסיק או הזקוק לעובד, לא יפרסם מודעה בדבר הצעת עבודה או שליחה להכשרה מקצועית אלא-אם-כן הצעת העבודה צויינה בלשון זכר ובלשון נקבה, בין ביחיד ובין ברבים, וכן לא יפרסם מודעה כאמור שיש בה משום הפליה על-פי הוראות סעיף 2.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על פרסום מודעה בדבר הצעת עבודה או שליחה להכשרה מקצועית שסעיף 2(ג) חל עליה."

2. פרסום מודעה מפלה
2.1 כללי
מלשון החוק ברור הוא, כי האיסור אינו חל רק על מעביד אלא הוא חל גם על "הזקוק לעובד". על-כן השאלה היא מיהו אותו זקוק לעובד? יש שיטענו, כי "הזקוק לעובד" הינו מי שעדיין אינו מעביד {למשל עסק בהקמה}, היינו מי שטרם נרקמו בינו ובין דורש העבודה יחסי עובד-מעביד.

לפרשנות מצמצמת זו אין תימוכין בלשון החוק. לכאורה נראה, כי הביטוי "הזקוק לעובד", יכול לסבול פרשנות של חברת כוח-אדם {קבלן כוח-אדם, לפי חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח-אדם, התשנ"ו-1996} או חברת השמה, העוסקת בתיווך בין דורשי עבודה ובין מעבידים. ניתן גם לומר, כי אין בלשון החוק, כפשוטה, רמז לכך שכוונת המחוקק היתה להחיל את האיסור רק על סוג מסויים של גורמים {למשל, רק על קבלני כוח-אדם}, אלא הוא נקט בלשון רחבה ביותר, כל מי שזקוק לעובד.

בנושא זה כתב פרופ' ברק, בספרו פרשנות במשפט: "ביסוד פרשנות החקיקה עומד טקסט המבוטא בלשון טבעית. ללשון זו יש מובן עבור דובריה של אותה לשון. פרשנות החקיקה חייבת להעניק ללשון את אותה משמעות הנופלת לגדר מובנה של הלשון עבור דובריה. האופציה הלשונית הנבחרת על-ידי הפרשן צריכה ליפול למתחם המשמעויות המקובלות על דובריה של אותה שפה. אכן, על הפרשן להגשים את תכלית החקיקה {הכלל השני}, אך הגשמה זו צריכה לעגן עצמה בלשון החקיקה. אין שופט רשאי ליתן למילות החוק משמעות שהן אינן יכולות לשאת" {פרשנות במשפט, כרך ב', 82-81 וכן בעמ' 85-84}.

מבחינת ההיסטוריה החקיקתית, סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה תוקן פעם אחת, בשנת התשנ"ה (חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), התשנ"ה-1995, ס"ח 1528, התשנ"ה (334)}.

גם בנוסח המקורי לסעיף זה (ס"ח 1240, התשמ"ח 38) האיסור (שהיה מצומצם יותר מבחינת תוכן המודעה) חל הן על מעביד והן על הזקוק לעובד - "מעביד או הזקוק לעובד לא יפרסם מודעה בדבר הצעת עבודה או שליחה להכשרה מקצועית אלא-אם-כן הצעת העבודה צויינה בלשון זכר ובלשון נקבה, בין ביחיד ובין ברבים, למעט הצעת עבודה שסעיף 2(ג) חל עליה".

לנוסח המקורי קדמו שתי הצעות חוק, הראשונה בדרך של תיקון חוק הזדמנות שווה בתעסוקה {ה"צ 1804 התשמ"ז 64}, ואילו ההצעה השניה, בדרך של חקיקת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה {ה"צ 1848 התשמ"ז 324}. ההצעה בדבר איסור פרסום מודעות מפלות הועלתה בהצעת החוק השניה, ובה הוצע, כי האיסור יחול רק על מעביד. אולם במהלך הליכי החקיקה, הנוסח שונה, כך שבנוסח החוק שהתקבל, האיסור בסעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הופנה הן כלפי המעביד והן כלפי "הזקוק לעובד".

מכאן, כי כוונתו המקורית של המחוקק היתה להרחיב את האיסור כך שהוא יכלול את כל מי שפרסם מודעות "דרושים", ולא רק את המעבידים הישירים, בין שמבחינה פורמאלית מדובר בחברת כוח-אדם, חברת שירותים או חברת השמה.

חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בשינויים שעבר החוק במהלך השנים. ראשית, הגדרת העבירה, ככזו המופנית הן למעביד והן לזקוק לעובד נותרה לאחר שינוי הנוסח של סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בשנת 1995 והרחבת האיסור הנוגע לתוכן המודעות {כפי שתואר לעיל}. זאת ניתן גם ללמוד לאור חקיקת חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח-אדם, התשנ"ו-1996.

בשנת תשס"א תוקן חוק שוויון ההזדמנויות כך שהוספה לו התייחסות מפורשת לקבלני כוח-אדם {חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 7), התשס"א-2001. במסגרת תיקון זה הוספה הגדרת מעסיק בפועל וקבלן כוח-אדם וכן תוקנו סעיפים 2א, 15, 20, 21 לחוק שוויון הזדמנויות. סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות נותר בנוסחו ללא תיקון כלשהו}.

בדברי ההסבר להצעת החוק שקדמה לתיקון זה (הצעת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 6) (תחולה על מעסיק בפועל), התשס"א-2000, ה"צ 2964, התשס"א 390), נאמר:

"חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח-אדם, התשנ"ו - 1996, שיפר את תנאי העסקתם של עובדי קבלני כוח-אדם.

כיום הוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, האוסרות על הפליה בידי מעביד בין עובדיו, אינן חלות על מעסיק בפועל של עובדי קבלן כוח-אדם או של מועמדים לעבודה מטעם קבלן כוח-אדם.

לאור זאת נותר צורך לאסור במפורש בחוק הפליה מעין זו, וכך להרחיב את גבולות השוויון בתעסוקה."

למרות מטרה זו, לא ראה המחוקק לנכון לשנות את האיסור הקבוע בסעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות והנוגע לפרסום "מודעות דרושים". מכאן, שאף המחוקק לא היה בדעה, כי יש מקום לשנות מן האיסור, להבהירו או להרחיבו, אלא שהוא רחב דיו על-מנת לכלול את כל הגופים המעוניינים בפרסום מודעות דרושים, היינו, הן במצב בו המפרסם את המודעה הוא המעביד הזקוק ולעובד והן מצב בו מפרסם המודעה זקוק לעובד אולם הוא לא מתעתד להיות המעביד.

מטרתו של חוק השוויון היתה למנוע את תופעת האפליה בעבודה מטעמים שאינם לגיטימיים {ראה למשל: בג"ץ 6845/00 איתנה ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6), 663 (2002)}, מתוך הכרה בערך השוויון כאחד מעקרונות היסוד במשפט הישראלי. סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות הינו אחד מסעיפי החוק אשר נועד להגביר את האכיפה בתחום זה ועל-כן גם מבחינת תכלית זו, אין מקום לפרשנות מצמצמת או כזו המחילה את האיסור רק על המעביד בפועל. כאמור, תכלית זו מתיישבת גם עם לשונו המפורשת של החוק.

סיכומו-של-דבר, האיסור על פרסום מודעות "דרושים" בעלות תוכן מפלה חל על כל מי שזקוק לעובדים ומפרסם מודעות דרושים, בין שהוא עצמו המעביד הזקוק לעובדים ובין אם הוא גורם אחר הזקוק לעובדים ובשל כך מפרסם את המודעה.

2.2 האם דרישה לשירות צבאי או שירות לאומי, מהווה הפליה אסורה על-פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה?
למעשה השאלה הינה האם הדרישה לשירות צבאי או לשירות לאומי מהווה אפליה עקיפה של קבוצות שונות באוכלוסיה, כגון ערבים {שהיא אפליה אסורה מטעמי לאום} או חרדים {שהיא אפליה מטעמי דת}.

בשיטת המשפט הישראלית, האיסור על הפליה כולל בתוכו גם איסור על הפליה עקיפה {דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330 (2000); ע"ע 238/99 איתנה ניב נ' קופת חולים כללית, פד"ע לה 49; בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית-הדין לארצי לעבודה, הנ"ל}.

כך למשל, נפסק ב- דב"ע נא/ 3-8 {מדינת ישראל נ' גסטטנר, פד"ע כד 72 ,65}:

"ההפליה האסורה היא הן הפליה גלויה והן הפליה עקיפה. לגבי הגלויה אין מקום להרחיב את הדיבור, בעוד ההפליה העקיפה פירושה הכללת אמות-מידה שאינן רלבנטיות למהות התפקיד, ואף, כי על פניהן הן עשויות להיראות אובייקטיביות, הן באות למעשה לחסום את דרכם של בני אחד המינים למילוי תפקיד."

ובהמשך, במסגרת סקירת הדין בארצות הברית קבע בית-הדין הארצי כי, "פסק-דין זה {( - (Briggs v. Duke Power co. 401US 424 (1971 ו.ו.ל.} מתייחס להפליה מטעמי גזע אך ניתן להקיש ממנו לענייננו. ראשית, האיסור על הפליה חל אף על הפליה עקיפה, שנית, הקובע הוא התוצאה האובייקטיבית ולא כוונת המעביד, ושלישית, משהוכחה לכאורה קיומה של הפליה, עובר הנטל להוכיח, כי אין כזאת על המעביד (מסקנה זו אינה נחוצה לענייננו לאור הוראתו של סעיף 9 לחוק השוויון, המטיל את נטל ההוכחה במלואו על המעביד)".

על עמדה זו חזר בית-הדין הארצי בפרשת פלוטקין {דב"ע נו/ 129-3 פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 490 ,481}:

"המחוקק הישראלי, אם כן, מתייחס לשוויון פורמלי ומהותי כאחד... הפליה, שהיא היפוכה של הזכות לשוויון, יכול שתהא עקיפה ויכול שתהא ישירה. הפליה עקיפה תיתן ספציפיקציות שאינן מתאימות לחלק גדול של הקבוצה המופלה.

כך למשל, אם אחת הספציפיקציות היא גובה או משקל גדולים, הרי יתכן שרוב הנשים לא תתאמנה לספציפיקציה זו. אם הספציפיקציה היא אנשים גבוהים בלבד, יתכן שרב יוצאי המזרח - סין ויפן, לא יתאימו לדרישה. אם הספציפיקציה היא אנשים בעלי אף סולד, הרי רוב היהודים ויתר העמים השמיים לא יוכלו אף להציג את מועמדותם. אם דרישה זו אינה רלוונטית לסוג העבודה תהא זו הפליה עקיפה."

על תכליתו של האיסור בדבר אפליה עקיפה, לצד האיסור על אפליה ישירה, עמדה ד"ר שרון רבין-מרגליות במאמרה "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה" הפרקליט מד (תשנ"ט), 529, 562 - 563:

"הייחודי למודל זה (של אפליה עקיפה, המכונה על-ידי המחברת "השפעה שונה") הוא הויתור המפורש על הדרישה, העומדת ביסוד מודל היחס השונה, לפיה על התובע להוכיח, כי המעביד התבסס על טעם פסול במסגרת תהליך קבלת ההחלטות.

מודל ההשפעה השונה הוא מודל תוצאתי מובהק. הוא בא להתמודד עם תהליכי קבלת החלטות בהם מעורבים קריטריונים נייטראליים - בהם השימוש בקריטריון הנייטרלי יצר השפעה שונה ומפלה על קבוצה המוגנת על-פי החוק.
דוגמאות שמרבים להזכירן הן דרישות גובה ומשקל, שיש להן השפעה שונה על קבוצת הנשים, מבחני התאמה שסיכויי ההצלחה בהם לפרטים הנמנים על קבוצות מוגנות פחותים בהרבה, דרישות בדבר שירות צבאי ביחידה קרבית ועבודה בשעות ארוכות ולא מקובלות.

ייתכן שהמניע של המעביד בקביעת דרישות אלה הוא אכן פסול, כאשר כל מטרתו היא לסנן באופן עקיף את מי שנמנה על קבוצה מוגנת. אולם מקרים אלה נופלים בהכרח למודל היחס השונה, והשימוש במודל ההשפעה השונה מהווה רק כלי עזר ראייתי להוכיח, כי אכן המעביד הפלה בין עובדיו או מועמדים לעבודה.

עם-זאת, התפיסה המהותית העומדת ביסוד מודל ההשפעה השונה היא רחבה ומטרתה לקדם קבוצות מוגנות. מבחינה זו אנו זונחים את תפיסת האפליה המתמקדת בפרט - התפיסה האינדיבידואליסטית - ופונים לתפיסה הבוחנת את תופעת האפליה מפרספקטיבה קבוצתית כוללת תוך מטרה לשפר ולקדם את מעמדתם של קבוצות מוגנות. למודל קשר לרעיון האפליה המתקנת, אף שהוא נקי מהבעייתיות הכרוכה ביישום עקרון האפליה המתקנת לפיו יש לתת עדיפות לפרט הנמנה על קבוצה שמעוניינים לקדמה, עקב שיוכו הקבוצתי.

במובן החלש של מודל ההשפעה השונה קורא המודל למעביד שקבע קריטריונים המקשים על מי שנמנה על קבוצות מוגנות, להתמודד על תפקיד או קידום נכסף, לבחון עצמו בשנית על-מנת לקבוע אם שימוש בקריטריון האמור אכן נחוץ לסיווג המתמודדים. זהו פיקוח שאין עימו עלות.

במובן החזק מדובר בכלי רב עוצמה המחייב מעביד שעשה שימוש בקריטריון נייטראלי בעל השפעה שונה על קבוצה מוגנת להצדיק את השימוש בקריטריון זה, כלומר להראות שהוא אכן תנאי ממין העניין. תפיסה זו כמובן מטילה עלויות על המעביד. המודל במובן החזק, הוא אשר אומץ בישראל. מסקנה זו מתבקשת מנוסח סעיף 2(ב) לחוק."

וראה גם באותו הקשר את עמדתה של פרופ' בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה (כרך ב'), 365 ואילך:

"בסעיף 2(א) לחוק קובע המחוקק את איסור האפליה הישירה, באמצעות המילים "לא יפלה מעביד...". איסור אפליה עקיפה נקבע בסעיף 2(ב) לחוק כדלקמן: "לעניין סעיף-קטן (א) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין". נראה, כי בהוראה זו נאסרה אפליה עקיפה. המשמעות הראשונית והפשטנית של פסילת תנאי שלא ממין העניין היא, כי כל תנאי שאינו מתייחס לביצוע התפקיד ייחשב לתנאי מפלה, אם יש לו תוצאה פוגעת בקשר לקבלה לעבודה, לתנאי עבודה, לקידום בעבודה, להכשרה או להשתלמות מקצועית, לפיטורים או לפיצוי פיטורים וכן בקשר להטבות בעת פרישה מהעבודה...

ואולם לאפליה עקיפה יש גם משמעות אוניברסלית אחרת. על-פיה, תנאי הנראה נייטרלי על פניו עשוי להיתפס בנסיבות מסויימות כמפלה. זה יהיה המצב אם בעקבות יישומו יוברר, כי שיעור בני קבוצת מעמד מסויימת הנפסלים מכוחו גדול הרבה משעור פסילתם של בני קבוצת מעמד אחרת."

בהמשך מציגה פרופ' בן ישראל את השאלה הבאה:

"בישראל עדיין לא נדון נושא האפליה עקיפה בקשר למשמעות של סעיף 2(ב) לחוק. עולה איפוא השאלה, אם כדי לפסול תנאי מפלה מכוח סעיף 2(ב) צריך שתתקיימנה שתי הדרישות המנויות להלן כדרישות חלופיות או מצטברות:

1. שעצם הכללת הדרישה כתנאי תהיה שלא ממין העניין;
2. שיישומו יהיה בעל תוצאה הפוגעת בשוויון הסיכוי של בני קבוצת מעמד אחת בשיעור גבוה יותר מפגיעתו בשוויון הסיכוי של בני קבוצת מעמד אחרת.

התשובה לשאלה האמורה היא חשובה ביותר ועשויה להוביל למסקנות קוטביות.

למשל, מה דינו של תנאי שיש לו הצדקה עניינית, ניהולית או עסקית, אבל הוא פוגע בשוויון הסיכוי של בני קבוצת מעמד מסויימת במידה רבה יחסית לפגיעתו בשוויון הסיכוי של בני קבוצות אחרות? אם מדובר בתנאים חלופיים, כי אז תנאי כזה ייחשב לתנאי מפלה. לעומת זה, אם מדובר בתנאים מצטברים, כי אז תנאי כזה, על אף פגיעתו בשוויון הסיכוי של בני קבוצת מעמד מסויימת, עשוי שלא להיחשב למפלה."

ניתן להשאיר את השאלה שהעלתה פרופ' בן ישראל בצריך עיון, מאחר שעצם הצגת הדרישה לשירות צבאי או לאומי מהווה אפליה עקיפה במובן זה שהיא מהווה אפליה מטעמי לאום ודת, ובכך הפרת ההוראה בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כך שעצם הכללת הדרישה הינה תנאי שלא ממין העניין. בנוסף, יישום התנאי הוא בעל תוצאה הפוגעת בשוויון שבין יהודים ולערבים ובין יהודים חלוניים ליהודים חרדיים, בשוק התעסוקה.

נדמה, כי אין חולק בדבר מרכזיותו של השירות הצבאי, כמוסד המסמל את הקוזצנזוס, הישראלי-יהודי-חילוני, במדינת ישראל. חוברת של כתב העת "פלילים" {כרך ט', תשס"א}, הוקדשה לנושא משפט, צבא וחברה, ועסקה במגוון היבטים של מעמדו של מוסד הצבא במדינת ישראל והיחס בין הקונצזוס ובין המיעוטים החברתיים {הדבר עולה במובהק מכותרות המאמרים בחלק הראשון של אותו כתב עת, שכותרתו, "צבא וחברה - שאלות של זהות": ח' ג'בארין "לקראת גישות ביקורתיות של המיעוט הפלסטיני: אזרחות, לאומיות ופמיניזם במשפט הישראלי", גרוס אייל "מיניות, גבריות, צבא ואזרחות : שירות הומואים ולסביות בצה"ל במשקפיים השוואתיים", פ' רדאי "הצבא - פמיניסם ואזרחות", ג. ספיר "גיוס בחורי ישיבות לצה"ל: הצעת מתווה לשיקולים הנורמטיביים הרלוונטיים"}.

כך למשל, ניסח זאת אייל גרוס במאמרו "מיניות, גבריות, צבא ואזרחות, שירות הומואים ולסביות בצה"ל במשקפיים השוואתיים", פלילים כרך ט' (תשס"א), 95, 155: "... שהרי השירות הצבאי הוא אמת-המידה הבסיסית ביותר למקובלות בחברה הישראלית... השירות הצבאי הוא שמקנה כרטיס כניסה לאזרחות ישראלית מלאה, קרי אזרחות המגדירה חברות בקולקטיב או באומה, ולא רק חברות פורמאלית במדינה. אי-גיוסם של הפלסטינים הישראליים מסמל את הרחקתם מהקולקטיב הישראלי. אם השירות הצבאי מגדיר את גבולות הקולקטיב, הרי שהפלסטינים מודרים מקולקטיב זה, תוך שהם נהנים מאזרחות מופחתת."

בנוסף, שאלת השירות הצבאי, נתפסת כחלק מפטור קיבוצי שניתן לקבוצת מיעוט על רקע ייחודה {לאום, לגבי קבוצת הערבים ודת לגבי קבוצת החרדים}. בנושא זה כותב אילן סבן במאמרו "הזכויות הקיבוציות של המיעוט הערבי - פלסטיני: היש, האין ותחום הטאבו", עיוני משפט כו (תשס"ב), 241, 276:

"אחת הזכויות הקיבוציות המשמעותיות ביותר העומדת למיעוט היא הפטור מהשירות הצבאי. פטור זה מסווג כזכות קיבוצית משני טעמים עיקריים: ראשית, הוא מוענק על בסיס השתייכות קבוצתית (והצידוק המוסרי העומד בבסיסו נובע מייחודם הלאומי של בני המיעוט הערבי - פלסטיני והעימות בין עמם למדינת אזרחותם). שנית, כמו ביחס להסדרים אחרים של משפט ומדיניות ציבורית, איננו מסתפקים ברובד המוטיווציה העיקרית של הופעתם, אלא מתעמקים בתוצאותיהם/השלכותיהם. נקודה אחרונה זו בולטת כאן. ראוי להסכים, כי התחשבות אנושית במצבם המיוחד של הערבים הפלסטיניים לא היתה שיקול יחיד לפטור מהשירות - האינטרס הבטחוני של קהילת הרוב דחק לכך ממילא. אף-על-פי-כן אין הדבר גורע מחשיבותו של הפטור כחלק חיוני בזכויות הקיבוציות של המיעוט. הפטור הוא קו הגנה חשוב בהקשרן של התרבות, הלשון והזהות הלאומית של הערבים הפלסטיניים בישראל, והוא בוודאי נושא גם השלכות על הלכידות הפנימית של קהילת המיעוט."

המסקנה מכל האמור, הינה, כי העדפת מי ששירת בצבא או התנדב במסגרת שירות לאומי הינה אפליה עקיפה של קבוצת הערבים במדינת ישראל {ועל-כן מהווה הפליה מטעמי לאום} ומהווה גם הפליית קבוצת החרדים {שהיא הפליה מטעמי דת}.

זאת ועוד, בית-המשפט העליון הכיר בכך שדרישה לשירות צבאי הינה דרישה מפלה כלפי ערבים ועל-כן בלתי לגיטימית. ב- בג"ץ 6698/95 {עאדל קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258 (2000)} קבע בית-המשפט את העובדות הבאות: "תקנות אלו (תקנות האגודה השיתופית קציר - ו.ו.ל) קובעות, בין השאר, כי לאגודה יוכל להתקבל רק אדם, שבין-היתר "סיים שרות (ה)חובה לפי חוק שרות בטחון, תשי"ט-1959 (נוסח משולב) או משוחרר משרות חובה על-פי חוק זה או ששירותו הצבאי נדחה לפי חוק זה" (פרק ג', סעיף 6ה לתקנות, כפי שתוקנו ב -08.02.82). הלכה למעשה, אין מתקבלים ערבים כחברים באגודה השיתופית".

בית-המשפט העליון לא דן כלל בשאלה האם דרישה לשרות צבאי מהווה הפליה על רקע לאום, אלא דן בטענות הצדדים לגופו של עניין, כאשר ברור הוא כי דרישה לשרות צבאי קודם מהווה הלכה למעשה הפלייתם של ציבור הערבים בישראל {ת"פ (ת"א) 1038/99 מדינת ישראל נ' תפקיד פלוס בע"מ, תק-עב 2003(2), 691 (2003)}.

ב- ד"מ (ת"א) 8460/05 {קיסנר פלורין נ' הרצל גברי, תק-עב 2006(1), 8595 (2006)} קבע בית-הדין, כי סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הופר על-ידי הנתבע, בעצם פרסום מודעת "דרושים" על-ידו באופן הפונה לנשים בלבד {וזאת הן בשל השימוש במילה "פקידה" להבדיל מ"פקיד/ה", והן בשל אזכור "הופעה ייצוגית", כאשר משילוב המילים עולה, כי הדרישה היא דווקא לאישה בעלת "הופעה" כאמור}.
הנתבע אמנם טען בעדותו, כי לא הוא אישית אחראי לפרסום המודעה {הגם שאין חולק, כי פורסמה עבור עסקו}, אך טענה זו לא מצאה ביטוי בכתב ההגנה ובא-כוחו אף לא חזר עליה בסיכומיו.

בית-הדין קבע, כי עצם פרסום המודעה בדרך זו גורם להפליה על בסיס מין, שכן גברים רבים כלל לא ינסו להתקשר למספר הטלפון המצויין בהודעה, ובכך יימנע מהם שוויון הזדמנויות, לנסות ולהתקבל למשרה נשוא המודעה {וראה גם: דב"ע נא/8-3 מדינת ישראל נ' גסטטנר ישראל בע"מ, פד"ע כד 65}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הנתבע החליט מראש, כי הנו מעוניין בפקידה ממין נקבה, בלבד, ולפיכך פרסם בדרך זו את המודעה בעיתון, וענה בדרך זו לתובע כאשר יצר קשר וביקש להתעניין במשרה. משמעות הדברים הנה הפליה מטעמי מין, בהתבסס על דעות קדומות וסטריאוטיפים הן לגבי נשים והן לגבי גברים, המנוגדת באופן מובהק לחוק.

3. הפליה בין מבקשי עבודה - הבקשה נדחתה
ב- הע"ז (ת"א) 2476-09 {מ.י. משרד התמ"ת המחלקה המשפטית-עוז נ' יעקב פרץ, תק-עב 2012(4), 9788 (2012)} נדונה בקשה לעיון מחדש בהחלטת, במסגרתה הורה בית-הדין על ביטול כתב האישום בתיק דנן.

ביום 25.05.09 הוגש נגד הנאשמים כתב אישום בגין פרסום מודעה מפלה ובגין אפליה בין דורשי עבודה, וזאת לאחר שבחודש פברואר 2006 פרסמו לכאורה הנאשמים מודעת דרושים למשרות של "חדרניות ועובדות ניקיון", וכאשר פנה אליהם דורש עבודה ממין זכר הודיעו לו, כי העבודה מיועדת לנשים בלבד.

בית-הדין קבע, כי בבקשה לעיון מחדש שהגישה המאשימה, לא נטען, כי יש עניין ציבורי מיוחד בבירור האשמה המיוחסת לנאשמים. מדובר בעבירה שאיננה מן החמורות מבחינת נסיבות ביצועה כפי שהן עולות מכתב האישום, העבירה בוצעה לפני כשבע שנים, ובנסיבות העניין, קבע בית-הדין, כי אין הצדקה להחיות את כתב האישום.

4. הפליה בין מבקשי עבודה במודעת דרושים של חברת כוח-אדם - הנאשמים הורשעו
ב- ת"פ (ת"א) 1038/99 {מדינת ישראל נ' תפקיד פלוס בע"מ, תק-עב 2003(2), 691 (2003) הנאשמים הואשמו בפרסום מודעות בדבר הצעות עבודה לעובד, שיש בהן משום הפליה על-ידי קביעת תנאי שאינו ממין העניין, בניגוד להוראות סעיפים 2, 8, 15 ו- 16 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. התנאי אשר לטענת המדינה הינו מפלה הוא דרישה לשרות צבאי או שרות לאומי.

הנאשמת מס' 1 טענה, כי היא מפרסמת מדי חודש עשרות מודעות לחיפוש עובדים בנוסחים שונים, על-מנת לפנות לקהל יעד רחב ככל הניתן.

בתקופה הרלוונטית לפרסום המודעות בגינן הוגש כתב האישום, החברה נדרשה לגייס פקידים/פקידות למגוון רחב של מעסיקים, ביניהם אחת מקופות החולים, משרדי ממשלה שונים, חברת ביטוח, תקשורת והתעשיה האווירית. בנוסף, באותה תקופה נודע לחברה, כי היא זכתה במכרז לתעשיה הצבאית. למרות שהדבר לא נאמר באופן רשמי, ידוע בחברה, כי הן התעשיה הצבאית והן התעשיה האוירית עורכות למועמדים לעבודה בדיקות בטחוניות קפדניות, הכוללות גם תחקיר אודות השרות הצבאי. לפיכך, ועל-מנת למשוך מספר עובדים רב ככל הניתן, פורסמו מודעות שונות, בחלקן הופיעה הדרישה לשרות צבאי /לאומי ובחלקן ללא דרישה זו.

המדינה טענה, כי דרישת שרות צבאי כתנאי לקבלה לעבודה מהווה הפליה בקבלה לעבודה בניגוד לסעיפים 2(א)ו - 2(ב) לחוק שוויון הזדמנויות. רשימת עילות ההפליה בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות אינה רשימה סגורה. טענה מסוג זה מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף 2(ב) לחוק שוויון הזדמנויות.
הוראת סעיף 2(ב) לחוק שוויון הזדמנויות אוסרת הפליה עקיפה במובן זה שכל תנאי שאינו חיוני לביצוע המשרה, ייחשב כתנאי מפלה. בנוסף המשמעות היא כי תנאי שנראה נייטרלי על פניו עשוי להיתפס בנסיבות מסויימות כמפלה, אם בעקבות יישומו יוברר, כי שיעור בני קבוצת מעמד מסויים הנפסלים מכוחו גדול בהרבה משיעור פסילתם של קבוצה אחרת.

במקרה זה, התנאי של שירות צבאי אינו חיוני לביצוע תפקיד של פקידת קבלה בחברת תקשורת או במוסד רפואי. כמו-כן התנאי יוצר הפליה של קבוצות נרחבות מהאוכלוסייה אשר אינן משרתות בצבא: ערבים, דתיים, בנות הפטורות משרות צבאי, מי שפטור משרות צבאי על רקע בריאותו ועוד.

כמו-כן, המודעות נשוא כתב האישום לא היו לתפקיד מסויים אשר אופיו ומהותו מחייבים שרות צבאי. מודעה אחת היתה לתפקיד פקידת קבלה בחברת תקשורת ואילו המודעה השניה היתה לפקיד/ת קבלה במוסד רפואי.

עוד טענה המדינה, כי החוק אינו מתיר פרסום מודעות מפלות למקרה שיהיה בידי המפרסם תפקיד המחייב את ההפליה. על-פי החוק צריך שיהיה תפקיד ממשי אשר אופיו ומהותו מחייבים התייחסות לקבוצות אוכלוסיה מסויימות או דרישת תנאים מוקדים הכרחיים לתפקיד או למשרה.

בהקשר זה ראוי לציין, כי ההצדקה לאיסור על הפליה עקיפה מהטעמים שנקבעו בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות, ולא רק הפליה ישירה, היא התשובה לטענת הנאשמים כי לא ייתכן שקיים עובד אחד שיוכל להוכיח כי רק בשל עצם פרסום המודעות בנוסח שפורסם לא פנה לנאשמת או לא התקבל לעבודה כלשהי. הפגיעה בקבוצה חברתית מסויימת, כפי שעולה מנוסח המודעות, אסורה, גם אם לא קם אדם בודד שטען כי נפגע מתוכנה ולא התקבל לעבודה בשל כך.

בית-הדין קבע, כי טיעונם של הנאשמים ביחס ללגיטימיות הדרישה לשירות צבאי או לאומי, כשהדבר אינו מתבקש מאופי תפקיד ספציפי, מבקש להתעלם ממרכזיותו של השירות הצבאי במדינת ישראל ומהעובדה הידועה לכל, כי קבוצות גדולות מהאוכלוסייה, השייכות למיעוט לאומי או מיעוט על בסיס דתי, אינן משרתות בצבא בשל השתייכות חבריהן לקבוצות אלה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי חוק השוויון תוקן מספר פעמים והוספו בו איסור דרישת פרופיל צבאי ואיסור הפליה בשל שירות מילואים, אך אין בכך להביא למסקנה, כי הדבר מהווה הסדר שלילי המתיר לדרוש שירות צבאי או לאומי, מקום שהדבר אינו עולה מדרישות התפקיד, וזאת מאחר שדרישה זו מהווה ניסיון לעקוף עילות אפליה אסורות שנקבעו במפורש בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות. לעיתים תיקונו של חוק נועד להבהיר או לחדד מצב, ולא בכל מקרה ניתן לומר, כי כוונת המחוקק היתה ליצור הסדר שלילי.

לכל האמור לעיל הוסיף בית-הדין, כי גם לגופו של עניין, לא היתה הצדקה עניינית לקבוע דרישה של שירות צבאי או לאומי, שכן למרות שהנאשמים טענו שדרישה זו נועדה על-מנת למצוא לקוחות לתע"ש, בגוף המודעות נאמר, כי המדובר במשרות לחברת תקשורת ולחברה רפואית.

בנוסף, הדרישה לשירות לאומי, המופיעה במודעות כחלופה לדרישה לשרות צבאי, היא הנותנת, כי "השיקול הבטחוני" אינו שיקול אמיתי, אלא נועד להיות רף המסנן את מי שאינו משרת בצבא, היינו ערבים וחרדים, אחרת הדרישה היתה ליוצאי צבא בלבד.

עוד הוסיף בית-הדין, כי באשר לטענתם הנוספת של הנאשמים, כי הפונים לחברה בעקבות המודעה אינם מופנים בהכרח לתפקיד אשר הוגדר במודעה, אלא שהחברה יוצרת מעין מאגר של עובדים פוטנציאליים. טענה זו תמוהה ביותר, מאחר שבכך מודים הנאשמים, כי הם מפרסמים מודעות שאין בהן אמת, כאשר הם מפרסמים כי חברה מסויימת זקוקה לעובדים.

לגופו של עניין, האיסור הקבוע בחוק נוגע לנוסח של מודעה קונקרטית. לאחר שהוכח, כי תוכן המודעה הינו אסור על-פי חוק השוויון, שאלת הכוונה, היינו השאלה האם החברה התכוונה להפנות את העובדים לתפקיד המוצע או לתפקיד אחר, שאינו מוזכר במודעה, אינה רלוונטית ואינה משנה את העובדה כי תוכנה של המודעה כפי שפורסם בפועל, הינו מפלה ועל-כן אסור.

הנאשמים טענו, כי מודעות דרושים גדושות בתנאים מקוממים לקבלה לעבודה, אשר לא תמיד יש להם קשר ישיר וחד-ערכי לתפקיד הנדרש, כמו למשל דרישה להשכלה אקדמאית למזכירה או דרישה לתואר מאוניברסיטה ולא ממכללה.

בית-הדין קבע, כי יש להבחין בין תנאים "אשר לא תמיד יש להם קשר ישיר וחד-ערכי לתפקיד הנדרש" {כהגדרת הנאשמים} ובין תנאים המהווים הפליה עקיפה. הדרישה לשירות צבאי שונה מהותית מדרישה להשכלה אקדמית, מאחר שהיא מהווה מסווה להפלייתן של קבוצות מיעוט בחברה הישראלית. שונה הדבר לגבי דרישה להשכלה כזו או אחרת.

באשר לטענת הנאשמים, כי איסור ההפליה פוגע בפעילותה הכלכלית והמסחרית של הנאשמת ולא לכך התכוון המחוקק בחקיקת חוק השוויון, קבע בית-הדין, כי בעיית האפליה בשוק העבודה הינה בעיה חברתית, כשממהותה מדובר בכשל שוק שלא ניתן להדבירו, אלא על-ידי התערבות של המחוקק בשוק העבודה.

ממהותה של אפליה שהיא נוצרת על בסיס סטריאוטיפים {ראה דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330(5), 351 (2000); ו- דב"ע נא3-8/ מדינת ישראל נ' גסטטנר, פד"ע כד 65, 79}, כך שמי ששייך לקבוצת המיעוט, אינו יכול להתגבר עליהם, ללא עזרתו של החוק, על-כן גם אם ישנה פגיעה מסויימת בפעילותה של הנאשמת, היא מוצדקת לאור התכלית החברתית של החוק.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הנאשמים מורשעים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום, דהיינו עבירות לפי סעיפים 2, 8, 15 ו- 16 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מודעות בדבר הצעת עבודה (סעיף 8 לחוק)