botox
הספריה המשפטית
הקודקס המקיף של דיני העבודה במשפט בישראל - דין, הלכה ומעשה

הפרקים שבספר:

עבודה בשעות אסורות - שכר רגיל (סעיף 18 לחוק)

1. הדין
סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובע כדלקמן:

"18. שכר רגיל (תיקון התשע"ד)
לעניין הסעיף 16 ו- 17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו".

2. גישות פרשניות למושג "שכר רגיל"
ב- ד"מ (חי') 28875-06-14 {אלכסנדר מרמור נ' אומגה כרסום וחריטה בע"מ, תק-עב 2015(3), 7029 (2015)} קבע בית-הדין, כי הלכה היא, שלעניין דרך חישוב גמול שעות נוספות, יש לראות בשכר ששולם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות המזכות בגמול בשיעורים הקבועים בחוק שעות עבודה ומנוחה, כ"שכר הרגיל" כהגדרתו בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה {דב"ע לט/3-24 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' זאב למפל, פד"ע י 421; בג"צ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית-הדין הארצי, פ"ד לד(2), 317 (1979)}.

ככל שמדובר בתשלום גמול שעות נוספות בעד שעות עבודה נוספות במשמרת שניה או משמרת לילה, ולעובד משולמת תוספת משמרת, יש לכלול בשכר הרגיל בחישוב גמול שעות נוספות גם את תוספת המשמרת {ע"ע 1089/02 יוסף ברנע נ' בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-אר 2004(4), 369 (2004)}.

3. ביטול תוספת דמי כוננות בחישוב גמול שעות נוספות ופדיון חופשה של הדרג הניהולי - הערעור התקבל
ב- עס"ק 26965-12-12 {מדינת ישראל נ' ההסתדרות הכללית החדשה, תק-אר 2015(1), 1484 (2015)} נדונה זכאותם של עובדים בדרוג הניהולי בבזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ לתוספת כוננות בשכרם.

זאת, לאחר שבית-הדין האזורי בירושלים קבע, על-סמך פסיקה קודמת בנושא, כי תוספת זו תובא בחשבון לעניין קביעת ערך שעה של העובדים הזכאים לה, לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות ולעניין חישוב שכר יום עבודה לפדיון חופשה, החל מהמועד שנקבע בפסק-הדין.

כנגד קביעותיו אלה של בית-הדין האזורי בפסק-דינו הוגשו הערעורים שלפנינו, בהם העלה כל אחד מן הצדדים את טענותיו כנגד הנפסק.

ביום 10.08.95 נחתם הסכם קיבוצי מס' 972/95 בין מדינת ישראל ושורת מעסיקים במגזר הציבורי ובין הסתדרות העובדים הכללית החדשה בעניין הכללת רכיבי שכר ותשלומים אחרים לפנסיה צוברת או לקופת גמל. בין תשלומים אלה, המפורטים בנספח ב' להסכם, מופיע תשלום בעבור "עבודה נוספת - כולל כוננויות, תורנויות, משמרות וכל תשלום בגין עבודה נוספת אחרת". הסכם 1995 אומץ על-ידי בזק ויושם על-ידה. מכוח הסכם זה ונכון למועדים הרלוונטיים לסכסוך הקיבוצי שלפנינו, בזק הפרישה דמי גמולים בגין עובדיה לקופת גמל מן הרכיבים הלא-פנסיוניים, לרבות רכיב דמי הכוננות.

שני פסקי-דין עומדים בבסיס פסק-הדין שבערעור, ואליהם כיוונו במידה רבה טיעוני הצדדים במסגרת הערעור. הראשון והעיקרי שבהם הוא פסק-הדין בפרשת ברנע, ופסק-הדין השני הוא פסק-הדין בעניין קמיל. בהיותם עומדים בבסיס המחלוקת שבין הצדדים יש חשיבות להצגת עיקריהם.
בפרשת ברנע {ע"ע 1089/02 יוסף ברנע נ' בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-אר 2004(4), 369 (2004)} התבררה בין השאר תביעת המערער מר ברנע להכללת רכיב דמי הכוננות בחישוב ערך שעה לגמול עבודה בשעות נוספות ופדיון חופשה להם היה זכאי.

כפי שעלה מפסק-הדין, בית-הדין האזורי קבע באותו עניין, כי דמי הכוננות שולמו עבור עצם הנכונות להיות בכוננות ולבצע עבודה מחוץ לשעות העבודה המקובלות.

כמו-כן נקבע, כי אכן עובדים נקראו לעבוד מעבר לשעות עבודתם הרגילות, וכי התוספת לא שולמה למי שנעדרו מעבודתם מעל 20 יום. כנגד קביעות אלה טען מר ברנע בערעורו לבית-הדין הארצי.

בפסק-דינו של בית-הדין הארצי צויין, כי "אין אנו נזקקים בערעור זה לקבוע האם דמי הכוננות הם תוספת המותנית בתנאי... או שכר לכל דבר ועניין משום התוצאה אליה הגענו...". לגופם של דברים קבע בית-הדין, כי יש לכלול את דמי הכוננות בשכר לעניין לצורך גמול שעות נוספות, למרות הסייג בהוראות הנוהל, לפיו "תשלום עבור שעות כוננות אינו נחשב כשכר לכל דבר ועניין".

וזאת, כך על-פי פסק-הדין, "משום שסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 ... קובע, כי לעניין סעיפים 16 ו- 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, 'שכר רגיל' כולל את כל התוספות שמעביד משלם לעובדו. אמור מעתה, גם אם דמי הכוננות הם תוספת, כפי שקבע בית-הדין האזורי, אזי על-פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, יש לכלול אותם ב'שכר הרגיל', וכל סייג הסכמי, אין בכוחו לגרוע מזכות שמקורה במשפט העבודה המגן".

בית-הדין קבע שם, כי ראשית, על-פי סעיף 10(ב)(1) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, שכר העבודה הרגיל לעניין חישוב דמי החופשה לגבי עובד חודשי, הוא שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן בו הוא נמצא בחופשה, אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד.

שנית, על-פי חומר הראיות, עובדים כמערער נהגו לקבל את דמי הכוננות גם בזמן חופשתם השנתית. אשר-על-כן, יש לכלול את דמי הכוננות גם בפדיון ימי החופשה השנתית שמקורם בחוק חופשה שנתית, אך לא בפדיון ימי חופשה שמקורם בהסכם, העולים על מכסת ימי החופשה, שזכאי להם המערער מכוח חוק חופשה שנתית.

כמו-כן, בית-הדין ציין, כי לא נעלם מעיניו, "כי על-פי סעיף 10(ג) לחוק חופשה שנתית, 'שכר רגיל' הוא שכר המשתלם עבור שעות העבודה הרגילות, ואילו הנכונות לכוננות היתה מעבר לשעות אלה", אך מאחר שהוברר, כי דמי הכוננות שולמו למערער גם בזמן החופשה השנתית, זכאי המערער לתשלומם גם בפדיון החופשה.

בפרשת קמיל {ע"ע 156-09 קמיל ישראל ואח' נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-אר 2011(4), 848 (2011)} נדונה תביעת המערערים, כ- 2,500 במספר, כולם גמלאי חברת בזק, לכלול את רכיב הפרמיה ששולם להם בחישוב ערך שעה לגמול השעות הנוספות ופדיון החופשה לו היו זכאים.

לידתו של רכיב הפרמיה היתה בהסכם קיבוצי מיום 15.08.94. לפי הקבוע בהסכם הקיבוצי, תוספת הפרמיה לא תהווה בכל מקרה "שכר לכל דבר ועניין". כמו-כן נקבע בהסכם, כי "למען הסר ספק, כי תוספת זו לא תהווה מרכיב לפנסיה, לקרן השתלמות, לקופת כלל, חישוב ערך שעה, לחישוב תוספת אחוזית".

בית-הדין הארצי קבע, כי "השכר הרגיל מוגדר בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה: 'שכר רגיל' כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו. יוצא איפוא 'שהשכר הרגיל' לצורך חישוב גמול שעות נוספות כולל את כל התוספות. הגדרה רחבה זו של המונח 'שכר רגיל', כוללת בחובה ללא כל ספק את הפרמיה, שהיא ללא ספק בבחינת 'תוספת'".

מכאן פנה בית-הדין לבחון את נפקות ההוראה שבהסכם הקיבוצי שעל-פיה לא תחשב הפנסיה שכר לכל דבר ועניין. בית-הדין ציין בקשר לכך, כי "פסיקתו של בית-דין זה בעיקר בנושא גמלאות קבעה, כי מקום שהוסכם במפורש בהסכם קיבוצי, כי תוספת מסויימת אינה מהווה חלק מן המשכורת, ניתנה להסכמה זו נפקות".

עוד עמד על כך, כי "בית-המשפט העליון עוד מקדמת דנא חיווה את דעתו, כי תהיינה נסיבות בהן יינתן תוקף להוראה בהסכם קיבוצי שיש בה משום ויתור על זכויות שבחוק".

לגבי נסיבות המקרה הספציפי, ובהתייחס לקביעה המפורשת שבהסכם הקיבוצי לפיה התוספת לא תהווה בכל מקרה שכר לכל דבר ועניין ציין בית-הדין, כי "הדעת נותנת כי קביעה זו בהסכם הקיבוצי, נעשתה לאחר משא ומתן קיבוצי תוך ויתורים הדדיים שהטוב והרע שבו לעובדים כרוכים ואחוזים יחדיו... העובדים קבלו פרמיה, אך ויתרו על הכללתה בערך שעה. הטבה זו יש לה עלות, ויתכן שאילו היתה נכללת בערך שעה אפשר שלא היתה ניתנת כלל, או היתה ניתנת בשיעור קטן יותר".

בית-הדין ציין, כי על-פי ההלכה הפסוקה "אין להוציא מכלל אפשרות התחשבות בהוראת ויתור כזו בהסכם קיבוצי גם כשמדובר בפיצויי פיטורים, שהיא זכות מכוח החוק". בית-הדין הדגיש, כי הנפקות שיש ליתן לסעיף מסייג בהסכם קיבוצי, ככל שהוא גורע מהוראת חוק של משפט העבודה המגן, צריכה להיבחן בכל מקרה על-פי נסיבותיו, כשבדרך-כלל הוראות הסכם קיבוצי אינן יכולות לגרוע מהוראות החוק, כפי שקובע במפורש סעיף 21 לחוק ההסכמים הקיבוציים, התשי"ז-1957.

בנסיבותיו של המקרה שם הגיע בית-הדין למסקנה, כי יש לתת תוקף להוראות ההסכם הקיבוצי בציינו, כי "לאור הסעיף המסייג הקיים בהסכם הקיבוצי שהפסיקה יחסה לו נפקות, ולאור הסכמי הפרישה של המערערים, בהם זכו להטבות מועדפות מעבר למה שהיו זכאים לו על-פי החוק, ולאור שתיקתם כל תקופת עבודתם ביחס לאי-הכללת הפרמיה בגמול השעות הנוספות, יהיה זה נכון לקבוע, כי בנסיבות אלה, אין לכלול את הפרמיה בחישוב גמול השעות הנוספות".

באשר להכללת הפרמיה בחישוב פדיון החופשה של המערערים הגיע בית-הדין למסקנה, כי אין לכלול את הפרמיה בדמי החופשה ואף לא בפדיון ימי החופשה. זאת, לאור לשונו של סעיף 10(ג) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 שבו מוגדר שכר עבודה לעניין חישוב דמי החופשה "כתמורה המשולמת לעובד על-ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות להבדיל משעות נוספות".

בית-הדין הדגיש, כי תחשיב הפרמיה מבוסס הן על שעות רגילות והן על שעות נוספות מדווחות, ובשל כך אינו יכול להוות חלק מן השכר הרגיל, לצורך חישוב דמי החופשה. על-כן די בכך שחלק מהפרמיה מורכב משעות נוספות, כדי להוציאה מהגדרת "שכר רגיל".

בית-הדין ציין, כי הגדרת "שכר רגיל" בחוק חופשה שנתית, שונה מהגדרתו בחוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך קבע בית-הדין, כי אין לכלול את הפרמיה בבסיס חישוב פדיון החופשה.

עתירה שהוגשה לבית-המשפט הגבוה לצדק כנגד הנפסק, נדחתה, לאחר שהעותרים הודיעו, כי אינם עומדים עוד על העתירה {בג"צ 5479/12 קמיל ישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

כמו-כן, ברקע להתדיינות בבית-הדין האזורי בהליך שלפנינו עמדה גם פסיקתו של בית-הדין האזורי בבאר שבע בעניין יהודה יצחקי, בה התקבלה, על-סמך הנפסק בפרשת ברנע, תביעת התובעים לכלול את תוספת הכוננות בערך השעה לעניין חישוב גמול שעות נוספות ולעניין פדיון החופשה {תע"א (ב"ש) 1173/09 יהודה יצחקי ואח' נ' בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-עב 2011(2), 14208 (2011)}. תלוי ועומד ערעור על הנפסק שם {ראה: ע"ע (ארצי) 2446-07-11)}.

בית-הדין האזורי קבע, כי על יסוד הנפסק בפרשת ברנע יש לכלול את דמי הכוננות בחישוב השעות הנוספות ובפדיון החופשה הסטטוטורית של עובדי בזק המקבלים דמי כוננות.

בהמשך לכך פנה בית-הדין לבחון האם בפרשת קמיל שונתה ההלכה שנקבעה בפרשת ברנע. בית-הדין מצא את הנסיבות בפרשת קמיל שונות באופן מהותי מן הנסיבות מושא ההליך שלפניו.

בית-הדין הפנה לכך, כי מקור הזכות לתשלום דמי כוננות כפי שעמד עליו בית-הדין בפרשת ברנע הינו בסיכום דברים בין נציגות העובדים להנהלת בזק, וכי הקביעה, כי אין מדובר בשכר לכל דבר ועניין נקבעה בהוראות נוהל. משאלה הם פני הדברים, קבע בית-הדין, כי אין בכוחו של סייג הסכמי לגרוע מזכות שמקורה במשפט העבודה המגן.

כך בעוד שבפרשת קמיל הזכות לתשלום הפרמיה נקבעה בהסכם קיבוצי, ובסעיף 4.1 להסכם הקיבוצי נקבע, כי "הפרמיה לא תהווה בכל מקרה שכר לכל דבר ועניין". מאחר שהוסכם במפורש במסגרת ההסכם הקיבוצי, כי התוספת אינה חלק מן השכר, ובשים לב לכל יתר הנסיבות כפי שפורטו בפסק-הדין, נקבע, כי יש לתת תוקף להוראה שבהסכם הקיבוצי.

בית-הדין האזורי עמד על מעמדו המיוחד של ההסכם הקיבוצי בתחום משפט העבודה, ועל כך שככזה יש להסכם גם תוצאות מיוחדות, ובכלל זאת ויתור על זכויות מכוח חוק מגן. בית-הדין ציין, כי אין מקום להרחיב הלכה זו גם להסכמים או הסדרים שאינם הסכמים קיבוציים וכך נקבע בפרשת קמיל. על-כן דחה בית-הדין את הטענה, כי ההלכה כפי שנקבעה בפרשת קמיל חלה גם לעניין תוספת דמי כוננות.

בית-הדין הארצי קבע, כי כאמור, בתשובה לערעורי בזק והמדינה טענה ההסתדרות, ובמידה רבה של הדגשה, כי "תוספת הכוננות שניתנה לעובדי בזק בדירוג הניהולי ניתנה במרוצת השנים ובחלק לא מבוטל של מקרים באופן אוטומטי וללא קשר להימצאות העובד בכוננות בפועל, וזו מתוך הנחה {הנובעת מהמציאות הטכנולוגית בעשור האחרון}, כי העובד הניהולי זמין למעשה בכל שעות היממה. הווה אומר, כי תוספת הכוננות היוותה במקרים רבים למעשה חלק אינטגרלי וקבוע משכרו הרגיל של העובד ללא קשר להימצאותו בפועל בכוננות ומבלי שהיה מעקב על כך".

טיעון זה, הוצג על-ידה תוך פיתוח והרחבה במסגרת שמיעת טעוני הצדדים בערעור, תוך שההסתדרות הדגישה בטיעוניה, המתפרשים על פני עמודים רבים, כי מדובר בתוספת קבועה, המשתלמת ללא שינוי במשך 30 שנה לכל מנהלי המדורים, המחלקות והתחומים, מבלי שיהיה צורך בהתייצבותם בפועל לעבודה, ושעה שמי שמתייצב לעבודה בגין קריאה במסגרת הכוננות מקבל על כך תשלום נפרד.

הוסיפה עוד ההסתדרות וטענה, בתשובה לשאלה בדבר הסכמתה הדיונית לכך שתשלום הכוננות הוא עבור זמינות לעבודה לאחר שעות העבודה הרגילות, כי אין היא חוזרת בה מהסכמתה הדיונית, ובא-כוחה הבהיר, כי "אין ספק שהכוננות היא כוננות מעבר לשעות העבודה. אני עומד מאחורי ההסכמות הדיוניות בבית-הדין האזורי".

עם-זאת נטען, כי שעות עבודה רגילות אינן בהכרח שמונה שעות עבודה. מכך עלה, כי לאמיתו של דבר מבקשת ההסתדרות לטעון, כי נוכח אפיוניה השונים, תוספת הכוננות היא בבחינת שכר עבור פעילות אינטגרלית הקשורה בתפקיד, משמע שכר שאינו מותנה בתנאי, ואין היא בגדר תוספת אמיתית. משכך, בהיותה "שכר", כך נטען, יש להביאה בחשבון בחישוב ערך שעה, ולא כתוספת.

בטענה זו, קבע בית-הדין, יש משום שינוי חזית הדיון. בעוד שהנחת המוצא בפסק-הדין בפרשת ברנע, שעליה בעצם נסמכה ההסתדרות בבקשה שהגישה לבית-הדין האזורי, היתה, כי תוספת הכוננות היא בבחינת "תוספת", והזכאות לכלול אותה בערך שעה היא לאור הוראתו של סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הדגישה ההסתדרות, כי דמי הכוננות כשלעצמם הם בגדר שכר, ואינם תוספת אמיתית.

זאת, לפי גישתה של ההסתדרות, משני היבטים. ההיבט האחד הוא שהתוספת משולמת לרבים שאינם מבצעים כוננויות בפועל. ההיבט השני נעוץ בכך שמעצם תפקידם העובדים זמינים במשך כל שעות היממה, ומשכך, התוספת היא חלק אינטגרלי משכרם.

לטענות אלה של ההסתדרות ניתן למצוא מענה מפורט בפסק-הדין בעניין מאיר מן וכך בלשון פסק-הדין:

"בית-דין זה נדרש רבות בפסיקתו לאבחנה בין "שכר רגיל" לבין "תוספת". ההלכה שנפסקה על-ידי בית-דין זה, שאושרה בפסיקת בית-המשפט העליון היא שאם רכיב השכר מותנה בתנאי או בגורם מיוחד ותלוי בכך שמי שבו מדובר מתקיים בו אותו תנאי או גורם מדובר ב"תוספת" לשכר, להבדיל משכר רגיל {דב"ע לד/3 - 7 מרדכי ביטמן נ' מדינת ישראל, פד"ע ה' 421; בג"צ 5572/92 זכאי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(3), 602 (1993)}.

אכן, נשמעה גם דעה אחרת, לפיה משתפקידו של העובד מחייב ביצוע המטלה הנוספת בקביעות, המטלה הנוספת הופכת לחלק מעבודתו הרגילה, ולכן אין לראות את התשלום המשולם בעד המטלה הנוספת כ"תוספת", אולם דעה זו לא נתקבלה על-ידי הפסיקה.

בכל הנוגע ל"תוספת כוננות" נפסק, כי ככל שכנגד התשלום באה נכונות מתמדת להיקרא לעבודה לאחר שעות העבודה הרגילות, כאשר הלכה למעשה קורה והעובד נדרש להתייצב לעבודה בעת הצורך, עובדה הכרוכה גם באי-נוחות מתמדת, הרי מדובר ב"תוספת"..."

הנה-כי-כן, משהתשלום הוא עבור אי-נוחות מסויימת הכרוכה בזמינות להתייצב בעבודה לאחר שעות העבודה, הרי שמדובר בתוספת, ולא התקבלה בפסיקה הדעה, אותה ביקשה ההסתדרות לבסס בטיעונה, כי כאשר תפקידו של העובד מחייב את ביצוע המטלה הנוספת בקביעות, אין לראות את התשלום בגינה כ"תוספת", כי אם כשכר רגיל.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי ככל שטענת ההסתדרות נסמכת על כך שעובדים רבים מקבלים את תוספת הכוננות מבלי שהם מבצעים כוננות בפועל, מן הסתם טענה זו צריכה להתברר פרטנית בהתייחס אל כל אחד מהם, ומקרים אלה אינם מעוררים קושי. אשר לטענה בדבר תשלום התוספת כחלק אינטגרלי בשכר, נוכח התפקיד המחייב הימצאות בכוננות "על פני כל שעות היממה" דינה של טענה זו להידחות, משאין היא עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מרבית פסקי-הדין בסוגיית דמי הכוננות עוסקים בשאלה בדבר הכללתה ב"שכר הקובע" לצורך תשלום גמלה, בעוד שבקשתה של ההסתדרות במסגרת ההליך דנן אינה עוסקת בכך. אכן, אין ההסתדרות מבקשת לקבוע, כי יש לכלול את תוספת הכוננות במשכורתם הקובעת של העובדים לצורכי גמלה. אלא שהטענות המועלות על ידה, הן לאמיתו של דבר טענות המופנות כנגד ההתייחסות אל דמי הכוננות כאל "תוספת", שעה שהיא בגדר "שכר".

בית-הדין הדגיש בעניין זה, כי אין לקבל את טענת בזק לפיה קביעת הצדדים להסכמים קיבוציים, כי רכיב מסויים אינו פנסיוני מגלמת בחובה את הנחת היסוד, כי אותו רכיב אינו חלק מן "השכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות. שהרי הוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובעת מפורשות, כי לעניין סעיפים 16 ו- 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, "שכר רגיל" כולל את כל התוספות שמעביד משלם לעובדו.

אך ברור הוא, כי כאשר חל על הצדדים הסדר פנסיוני חוזי, הרי שהגדרת השכר לצורך הפרשות לקרן פנסיה נגזרת מהגדרת הצדדים להסכם, ויכולה אף להוציא מגדר הגדרת השכר רכיבים שהם לאמיתו של דבר "שכר" ולא "תוספת".

כמו-כן, ככל שההסדר הפנסיוני החל הוא חוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל-1970, כי אז לפי הוראות החוק אפשרי הדבר שתוספת לשכר לא תיחשב חלק מן ה"שכר הקובע" לעניין שיעור הגמלה, בעוד שהיא עשויה להיחשב כחלק מהשכר הרגיל לעניין גמול שעות עבודה נוספות ודמי חופשה {ראה ע"ע (ארצי) 594/06 אברהם בתיה נ' בזק, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.09.09)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בפסק-דין הארצי בעניין בתי הזיקוק נדונה השאלה בדבר דרך החישוב של ערך השעה השמינית במשמרת לילה של העובד. השאלה שעמדה שם לבירור היתה האם יש להביא בחשבון לעניין חישוב ערך השעה לעניין גמול השעות הנוספות את תוספת המשמרות המשולמת לעובדים בגין עבודתם במשמרות. בקשר לכך נקבע, כי "'השכר הרגיל' הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום הנורמה של שעות שקבע המחוקק, שמונה שעות ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק)".

בית-הדין הוסיף ועמד על הוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולפי קביעתו: "מעמדת המוצא של החוק מגיעים איפוא למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות, השעה השמינית והשעה התשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר גדול ב- 25% מ'השכר הרגיל' המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות ו'השכר הרגיל' כולל כל התוספות היינו גם תוספת משמרות".

פסיקתו של בית-הדין הארצי בעניין זה אושרה על-ידי בית-המשפט העליון, בפסק-דין מפי השופט (כתוארו אז) אהרן ברק שקבע, כי "הבסיס לתגמול עבור השעות הנוספות חייב להיות אותו השכר המשתלם לעובד עבור הנורמה הרגילה, דהיינו השכר המשתלם עבור יחידת זמן ויחידת העבודה שאינה שעה נוספת".

הנה-כי-כן, הדברים מדברים בעד עצמם. בבואו לפרש את הוראת סעיף 18 לחוק, ומתוך בחינת התכלית, שהיא לשלם לעובד עבור שעות נוספות תמורה גבוהה יותר משכרו הרגיל בעד שעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות, הגיע בית-הדין הארצי למסקנה, כי חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות שבנורמה.

דהיינו, על יסוד השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות, ובאותו מקרה, תוספת משמרות. מסקנה זו אושרה על-ידי בית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ.

פסק-דין של בית-דין זה שעסק בתוספת כוננות ממש, והבאתה בחשבון לעניין קביעת ה"שכר הרגיל" בקשר להוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה הוא פסק-הדין בעניין עובדי המינהל והמשק.

בפסק-דין זה התבררה השאלה האם תוספת כוננות המשולמת לחלק מעובדי מינהל ומשק בבתי החולים הממשלתיים "מהווה חלק בלתי-נפרד משכרם הרגיל לעניין חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, וחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, וכן חלק מהמשכורת הקובעת לעניין חוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל-1970".

בהפנותו לפסק-דינו של בית-דין זה בעניין בתי הזיקוק קבע בית-הדין הארצי כי "השכר הרגיל" לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה הוא זה המשתלם בעד שעות עבודה רגילה, וכדבריו: "לשון אחרת 'השכר הרגיל' הוא איפוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום הנורמה של השעות שקבע המחוקק - 8 שעות עבודה".

עוד הוסיף בית-הדין הארצי והבהיר, כי "שעה שתוספת הכוננות משתלמת בעד פעולה הנעשית אחרי יום העבודה הרגיל ו'כוננות' כאמור מתחילה מיד עם סיומו של יום העבודה אין להביאה בחשבון לצורך חישוב השעות הנוספות".

בית-הדין עוד קבע שם, כי האמור יפה גם לעניין חופשה שנתית, ובלשון בית-הדין: "כאן קובע החוק מפורשות כי 'שכר עבודה' לעניין זה הוא 'כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד בעד שעות העבודה הרגילות'".

הנה-כי-כן, בהתייחס לאותה השאלה ממש העומדת לדיון לפנינו, ותוך הסתמכות על פסיקה קודמת בנושא שאף אושרה בבית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ, היה בית-דין זה סבור, כי בהיות דמי הכוננות משתלמים עבור זמינות לעבודה בשעות שהן לאחר שעות העבודה הרגילות אין הן בבחינת "שכר רגיל", לעניין חישוב גמול עבודה בשעות נוספות.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי המערערות צדקו בטענתן, כי בית-דין זה נתן דעתו לסוגיה שבערעור עוד לפני שניתנה הכרעתו בפרשת ברנע, וכי על פני הדברים, יש ליישב בין הפסיקות שאינן עולות בקנה אחד זו עם זו.

מבין שתי הגישות שבסוגיה, שהן בעצם גישות פרשניות שונות למונח "שכר רגיל" שבהוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, זו הבאה לידי ביטוי בפסקי-הדין בפרשת בתי הזיקוק ובעניין עובדי המינהל והמשק, לעומת זו שבפרשת ברנע, בית-הדין העדיף את הגישה הפרשנית הראשונה.

לפי גישה זו, חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות. גישה זו מתיישבת באופן הרמוני עם תכלית החקיקה, שהיא לגרום לכך כי עבור שעות נוספות ישולם שכר גבוה יותר מזה המשולם עבור עבודה בתחום השעות של יום העבודה הרגיל. כך הובהר היטב בפסק-דין הארצי בעניין בתי הזיקוק, ובאלה המילים:

"בהקשר לחוק שעות עבודה ומנוחה - לעניין גמול שעות נוספות, יש לפרש את הדיבור תוך מודעות למטרה שאותה רוצים להשיג ולטעם להקניית הזכות. המטרה והטעם הם שכר גדול יותר בעד שעות עבודה נוספות מאשר בעד שעת עבודה שבתחום החוק. 'השכר הרגיל הוא איפוא זה שמשתלם בעד שעת 'עבודה רגילה' היינו שעת עבודה שאינה נוספת."
כך גם סבר בית-המשפט העליון בפסיקתו בנושא בציינו, כי "הבסיס לתגמול עבור השעות הנוספות חייב להיות אותו השכר המשתלם לעובד עבור הנורמה הרגילה".

על-כן קבע בית-הדין, כי הכללת תוספות המשולמות עבור שעות שמעבר לשעות העבודה הרגילות כ"שכר רגיל" לעניין חישוב גמול שעות נוספות, אף תחייב התחשבות גם בגמול השעות הנוספות המשולם לעובד, לצורך קביעת שיעור הגמול, וזו הרי תוצאה שהמחוקק ודאי לא התכוון לה.

אלא שלא רק פרשנות תכליתית מבססת את המסקנה בדבר העדפת הגישה האמורה, כפי שנקבעה בפסיקה בעניין בתי הזיקוק ועובדי מינהל ומשק, ואימוצה, תוך דחיית בקשת ההסתדרות לקבוע, כי תוספת דמי הכוננות תבוא בגדר שכר רגיל לעניין סעיפים 16 ו- 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

אף התנהלות הצדדים ליחסים הקיבוציים במשך שנים ארוכות מובילה לאותה מסקנה. זאת בשים לב לכך, שבהתנהלות זו לא היה משום ויתור על זכות מכוח חוק מגן.

בית-הדין קבע, כי ההסתדרות צדקה בטענתה, כי בסיכום הדברים מחודש מאי 1988 בין נציגות העובדים ובין בזק לעניין תשלום דמי כוננות אין התייחסות לשאלה בדבר היות דמי הכוננות בגדר שכר רגיל, וכי לראשונה הופיעה ההוראה, כי "תשלום עבור כוננות אינו נחשב שכר לכל דבר ועניין" בנוהל המפורט שהוציאה בזק חודשים ספורים לאחר-מכן.

אלא שבהסכם ממאי 1988 חסרים עוד פרטים רבים אותם ניתן למצוא לראשונה אך בנוהל. כך למשל נקבעה בנוהל השיטה להכנת תכנית כוננות; היעדר הצורך בדיווח ישיר ותחתיו - המצאת תכנית כוננות; הזכאות לתשלום בתקופות היעדרות ותנאיה; שיעורי התשלום; הזכאות לתשלום למי שעובד במשרה חלקית ועוד.

על-פי הוראות הנוהל הזה שולמה תוספת הכוננות במשך 14 שנים, עד שנת 2002, מבלי שהושמעה כל טענה מפי ארגון העובדים, כי הקביעה שבנוהל לפיה התשלום אינו נחשב שכר לכל דבר ועניין, אינה מוסכמת עליו. מהתנהלותה של ההסתדרות, שבמשך 14 שנה לא השמיעה כל טענה לעניין הוראת הנוהל מושא הדיון עולה הסכמה לאמור בה.

אף קרוב לוודאי שההסתדרות כמו גם בזק הסתמכו בהקשר זה על ההלכה הפסוקה כפי שהיתה ידועה ומושרשת באותה עת בקשר למהותה של תוספת דמי הכוננות, והיעדר האפשרות לכלול אותה בשכר הרגיל לעניין סעיף 16 ו- 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

בית-הדין קבע, כי בנסיבות אלה יש קושי בעמדת ההסתדרות המתנערת מאופן התנהלותה במשך השנים, גם אם המוסכם עליה לא בא לידי ביטוי באופן מפורש בהסכם קיבוצי.

מכל מקום, ולמען הסר ספק, בהסכמה כאמור כפי שבאה לידי ביטוי בהתנהלות ההסתדרות במשך השנים, אין משום ויתור על זכות מכוח חוק מגן. זאת משהוברר, כי "שכר רגיל" לפי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הוא שכר המשתלם עבור עבודה בשעות הרגילות.

לסיכום קבע בית-הדין, כי ערעור בזק וערעור המדינה מתקבלים, במובן זה, שתבוטלנה קביעות בית-הדין האזורי המחייבות את בזק לכלול תוספת דמי כוננות בחישוב גמול שעות נוספות ופדיון חופשה.

4. הכללת רכיב דמי הכוננות בחישוב ערך שעה לגמול עבודה בשעות נוספות ופדיון חופשה - הערעור התקבל בחלקו
ראה ע"ע 1089/02 {יוסף ברנע נ' בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-אר 2004(4), 369 (2004)}.

5. "השכר הרגיל", הן לצורך חישוב גמול השעות הנוספות והן לצורך חישוב גמול עבודה במנוחה השבועית הוא השכר הרגיל ללא גמול השעות הנוספות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (יר') 4883-12-11 {רטובסקי סרגיי נ' סער ביטחון בע"מ, תק-עב 2015(2), 23652 (2015)} בית-הדין קבע, כי "השכר הרגיל", הן לצורך חישוב גמול השעות הנוספות והן לצורך חישוב גמול עבודה במנוחה השבועית הוא השכר הרגיל ללא גמול השעות הנוספות.

הגדרת "השכר הרגיל" בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה חלה הן על גמול שעות נוספות והן על גמול עבודה במנוחה השבועית.

גם הפסיקה קבעה, כי:

" 'השכר הרגיל' הוא, איפוא, זה שמשתלם בעד שעת 'עבודה רגילה', היינו שעת עבודה שאינה נוספת. לשון אחר, 'השכר הרגיל' הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום 'הנורמה' של השעות שקבע המחוקק, שמונה שעות ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה).

מי שעובד בערב חג שמונה או תשע שעות ולא שבע שעות, השעה השמינית והתשיעית הן נוספות, והגמול בעדן מחושב לפי השכר שבעד כל אחת משבע השעות שקדמו לשעות הנוספות. הוא הדין אם השעות הנוספות הן שעות לילה."
{דב"ע לט/3-24 בתי הזיקוק לנפט בע"מ נ' למפל בע"מ', 428, אושר ב- בג"צ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(2), 217 (1979)}.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי על-פי נקודת מוצא זו, מי שעבד שעתיים נוספות בשעות המנוחה השבועית בנסיבות, בהן "השכר הרגיל", לדוגמה, הוא 100% יסתכם ערך שעת העבודה שלו ב- 175%.

מי שעבד למעלה משעתיים נוספות בשעות המנוחה השבועית יסתכם ערך השעה הנוספת השלישית שלו ב- 200%.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הנתבעת לא העלתה טענה כלשהי בסיכומיה לעניין שעות העבודה במוצאי שבת. טענה זו נזנחה וממילא טענה זו אף לא עלתה טרם לכן מלבד בהליך ההוכחות. על-כן בית-הדין קיבל את גרסת התובע.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי לתשלום הפרשי שכר שנוצרו בגין עבודה בשעות נוספות, עבודה במנוחה השבועית ואי-תשלום בגין עבודה בפועל.

6. הנתבעת חישבה כ"שכר קובע" את השכר הרגיל של התובע בגין עבודה מלאה בחודש - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (ת"א) 29928-04-13 {איגור סרקיסוב נ' פרינט אלקטרוניקס בע"מ, תק-עב 2015(2), 6702 (2015)} התובע חלק על חישובי הנתבעת את תמורת ההודעה המוקדמת ופיצויי הפיטורים המגיעים לו עקב סיום העבודה.

הנתבעת חישבה את זכאות התובע לפי שכר בסיס של 4,650 ש"ח. ברם, בא-כוח התובע טען, כי יש לחשב כשכר קובע סך של 5,656 ש"ח, סכום הכולל תוספת משמרת.

החישוב של הנתבעת נעשה לפי עבודה במשרה מלאה של 186 שעות, על-פי השכר לשעה של 25 ש"ח = 4,650 ש"ח.
בית-הדין קבע, כי על-פי ההלכה הפסוקה "השכר הרגיל", הן לצורך חישוב גמול השעות הנוספות והן לצורך חישוב פיצויי פיטורים, הוא השכר הרגיל ללא גמול השעות הנוספות. לכן, קבע בית-הדין, כי ככל שהנתבעת חישבה כ"שכר קובע" את השכר הרגיל של התובע בגין עבודה מלאה בחודש, אין פגם ודין התביעה בגין רכיבים אלה להידחות.

במקרה אחר, ב- ב- ס"ע (חי') 15909-03-12 {אלכסנדר רזץ נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, תק-עב 2015(2), 6086 (2015)} בית-הדין קבע, כי התובע עבד במתכונת העסקה שכללה עבודה בשעות נוספות. זו אף טענת התובע.

בשים לב למתכונת עבודה שכזו, לא נפל כל פגם בכך שהנתבעת כללה בשכרו החודשי של התובע תשלום קבוע בגין שעות נוספות.

לאור מתכונת עבודה זו שכללה עבודה בפועל בשעות נוספות, הרי תשלום שכזה אינו בגדר פיקציה, אלא הוא בגדר תשלום אמיתי בגין גמול עבודה בשעות נוספות {דב"ע (ארצי) מד/3-34 אלון נ' בנק ישראל, פד"ע טז 76 (1984)}. משכך, קבע בית-הדין, כי אין להכלילו במסגרת השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים או פדיון חופשה.

במקרה אחר, ב- ס"ע (נצ') 1105/10 {נביל קסיס נ' אשקר מרקט בע"מ, תק-עב 2014(3), 11864 (2014)} בית-הדין קבע, כי אין לקבל את גישת התובע, לפיה יש לכלול בשכר הקובע לחישוב זכויותיו את תוספת התגמול בגין עבודה בשעות נוספות, שאין רכיב העונה להגדרת רכיב מותנה באופן מובהק יותר ממנה.

מאידך, קבע בית-הדין, כי אין מקום לקבל את גישת הנתבעת, שביקשה לטעון שיש להוציא מגדר השכר הקובע את רכיב הנסיעות, שכן לא הוכח כלל ועיקר שהתשלום של 1,000 ש"ח בחודש היווה השתתפות בהוצאות הנסיעה לעבודה וממנה, מה גם שמחומר העדויות עלה שהתובע עשה שימוש ברכב של הנתבעת, ובוודאי שיפים הדברים בכל הנוגע לרכיב ה"פרמיה" שעמד דרך קבע על 2,000 ש"ח, ונעשה ניסיון לא משכנע לטעון בשפה רפה שתשלום הפרמיה היה מותנה באפשרות שתהא מדי פעם עבודה בשעות נוספות.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי את זכויותיו של התובע יש לחשב על בסיס שכר קובע של 8,000 ש"ח לחודש.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי יש לחשב את שכר העבודה בגין יום עבודה רגיל של התובע כך שיעמוד על סך של 320 ש"ח, ואת שכרו השעתי של התובע כך שיעמוד על סך של 43 ש"ח.

7. תוספת משמרות ותשלום בגין שעות כוננות, מובאים בחשבון לצורך חישוב תשלום שעות נוספות - התביעה התקבלה בחלקה
ב- סע"ש (חי') 56269-10-12 {אירינה טרישצנקו נ' בית-חולים גרף בע"מ, תק-עב 2014(4), 19259 (2014)} בית-הדין קבע, כי השכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות, הינו השכר שמשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות; עוד נפסק, כי תוספת משמרות ותשלום בגין שעות כוננות, יובאו בחשבון לצורך חישוב תשלום שעות נוספות.

בפסק-דין שניתן לאחרונה בסוגיה דומה, סקרה כב' השופטת ורבנר את הפסיקה הרלבנטית, ובית-הדין קיבל את דבריה בפסק-דין אנה רסקין כלשונם {ס"ע (חי') 48584-05-11 אנה רסקין נ' מרכז רפואי אניטה בע"מ ואח', תק-עב 2013(3), 12363 (2013)}:

"ב- ע"ע (ארצי) 33791-11-10 {נובכוב מיכאל נ' ר-צ פלסט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.12)} נקבע, כי המערער אשר עבד במשמרות כפועל ייצור בחברה לייצור מוצרי פלסטיקה, זכאי לתשלום הפרשי שכר בעד עבודה במשמרת לילה ובעד עבודה בשעות נוספות במשמרת לילה.
בית-הדין הארצי פסק, כי אין בתשלום שכר העולה על שכר מינימום משום צידוק שלא לשלם לעובד תוספת משמרות. בהקשר זה ציין בית-הדין, כי כאשר מדובר בתשלום גמול שעות נוספות בעד שעות עבודה נוספות במשמרת שניה או במשמרת לילה, ולעובד משולמת תוספת משמרת, יש לכלול בשכר הרגיל בחישוב גמול שעות נוספות, גם את תוספת המשמרת.

נפסק, כי מאחר שלמערער שולם גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה הנוספות במשמרת לילה, על בסיס שכר העבודה הרגיל ולא על בסיס שכר העבודה בצירוף תוספת בעד עבודה במשמרת לילה, הוא זכאי להפרשי שכר בעד עבודה במשמרת לילה {עיין גם ב- דב"ע לט/3-24 בתי הזיקוק לנפט בע"מ נ' זאב למפל, פד"ע י' 421; בג"צ 613/79 בתי הזיקוק לנפט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לד(2), 317 (1979). בדומה, ב- ע"ע 1089/02 {יוסף ברנע נ' בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, תק-אר 2004(4), 369 (2004)}, נפסק, כי תשלום עבור שעות כוננות, למרות שבהסכם קיבוצי נקבע, כי הוא לא ייחשב שכר לכל דבר ועניין, יובא בחשבון לצורך חישוב תשלום עבור שעות נוספות.

המסקנה העולה מהאמור לעיל, הינה כי התובעת צודקת בטענתה לפיה יש לחשב את הגמול עבור עבודה בשעות נוספות, ככל שהיא זכאית להן, בכל הקשור למשמרת לילה בהתבסס על תעריף של 130%."

בדומה למסקנה הנ"ל, המעוגנת בהוראות החוק והפסיקה, קבע בית-הדין, כי מקובלת עליו טענת התובעת לפיה יש לחשב את הגמול עבור עבודתה בשעות נוספות, כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, בהתבסס על שכרה הרגיל שכלל בתוכו את כל התוספות עליהן עמדנו לעיל, לרבות תוספות המשמרת השונות.

בהקשר זה הוסיף בית-הדין, כי אין בידיו לקבל את טענת הנתבעת לקיזוז תוספת המשמרות ששילמה לתובעת, שכן נפסק לא אחת, כי "הטבה" של המעסיק עם העובד, במהלך תקופת עבודתו, הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד והמעסיק אינו רשאי לבטלה לאחר תום יחסי העבודה {ע"ע (ארצי) 1260/00 מרקוביץ' נ' אקורד הנדסה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.08.02)}.

כמו-כן, לא הוצגה בפני בית-הדין כל ראיה, כי התקיימה בין הצדדים הסכמה על כך שתוספת המשמרות כוללת את גמול השעות הנוספות ולכן, אין לקבל את הטענה, כי ההסכמה האמורה עולה מעצם ההתנהלות, שנקבעה על-ידי הנתבעת, ללא שהובאה בפני בית-הדין ידיעה והסכמה מדעת של התובעת להתנהלות זו. לפיכך, בית-הדין דחה את טענת הקיזוז של הנתבעת.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מבדיקת תחשיב התובעת, הנסמך על 32 דו"חות הנוכחות בעבודה עלה, כי היא ביססה את חישוב השעות הנוספות בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. התובעת פירטה בתחשיב מטעמה את הכללים עליהם נסמך תחשיבה, ובין-היתר, לצורך התחשיב נלקח תעריף שעתי רגיל בסך 40 ש"ח, באופן העולה בקנה אחד עם הכרעת בית-הדין לעיל, וכן נלקחו תוספות המשמרות בחשבון כחלק מהשכר הרגיל, אשר על בסיסו יש לחשב את גמול השעות הנוספות, כפי שצריך היה לעשות. אולם, במסגרת התחשיב לא נוכתה כל הפסקה בגין עבודה במשמרות בוקר או ערב, אלא, במשמרות לילה בלבד נוכתה הפסקה של 1/2 שעה, בעוד שלפי קביעת בית-הדין לעיל, ניכוי ההפסקה צריך להיעשות דווקא במשמרות בוקר וערב ולא במשמרות לילה.

בית-הדין העריך את ההפרש על סך 2,500 ש"ח, שיש להפחית מתחשיב התובעת.

באשר לתביעת התובעת לפסוק לה גמול שעות נוספות גם בגין החודשים לגביהם לא הומצאו דו"חות נוכחות, קביעת בית-הדין היא שונה.

התובעת ביססה את תביעתה ברכיב זה על "מתכונת העבודה הקבועה" שהוכיחה לטענתה, הן באמצעות יומני העבודה האישיים והן באמצעות דו"חות הנוכחות, אשר על יסודם לטענתה היתה זכאית לגמול שעות נוספות בסך 1,732.87 ש"ח בממוצע לחודש, ובגין 34 החודשים הנותרים ביקשה התובעת לפסוק לה סכום נוסף בסך 58,918 ש"ח. יחד-עם-זאת, קבע בית-הדין, כי דו"חות הנוכחות שהוגשו אינם מעידים על מתכונת עבודה קבועה, לא מבחינת סוג המשמרות ולא מבחינת מספר המשמרות בחודש. לעומתם, יומני העבודה שניהלה התובעת אינם מעידים על שעות העבודה המדוייקות, אלא רק על סוג המשמרת.

בנסיבות האמורות, משלא ביססה התובעת תביעתה ברכיב זה על שעות העבודה הנוספות שביצעה בפועל, ואף לא הוכיחה בפני בית-הדין "מתכונת עבודה קבועה" כטענתה, ומשאף עסקינן בתקופת עבודה מחודש ספטמבר 2006 ועד לחודש פברואר 2009, קרי בתקופה הקודמת למועד כניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף בחודש פברואר 2009, בית-הדין דחה את תביעתה ברכיב זה.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובעת זכאית לגמול שעות נוספות בסך 52,952 ש"ח.

באשר לתביעת התובעת להפרשי גמול עבודה במשמרות הכפולות, קבע בית-הדין, כי הוא מקבל את תחשיב התובעת שפורט בתצהירה, המבוסס על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה והנסמך, על יומני העבודה האישיים שניהלה התובעת, בזמן אמת, ואשר לא נסתרו על-ידי הנתבעת {המעידים כאמור על מספר המשמרות הכפולות שביצעה התובעת בתקופת עבודתה}. לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובעת זכאית לגמול עבודה במשמרות כפולות בסך הנתבע על ידה, 8,939 ש"ח.

8. חישוב השכר הרגיל לעובד גינון {ענף החקלאות} - התביעה התקבלה
ב- ס"ע (ת"א) 9713-09-11 {יורדאו אסמרא נ' שאען אחזקות בע"מ, תק-עב 2014(4), 16789 (2014)} התובע טען, כי שולם לו שכר עבודה רגיל עבור שעות נוספות. על-כן, קבע בית-הדין, כי התובע זכאי רק לתשלום התוספת כאמור בשיעור 25% ו- 50% מהשכר הרגיל.

בית-הדין חישב תוספת זו לפי השכר הרגיל במועד ביצוע העבודה ולא לפי שכר העבודה האחרון כנטען על-ידי התובע. השכר הרגיל "יכלול את מרכיבי השכר שעליהם משולמים תנאים סוציאליים בכפוף להסכמים הקיבוציים הכלליים בענפי החקלאות ונספחיהם" {סעיף 17ג לצו ההרחבה בענף החקלאות; סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה}. במסגרת תביעה זו, הרי שהשכר הרגיל כולל תוספת וותק.

את השכר הרגיל קבע בית-הדין על-סמך הנתונים בתלושי השכר, כשתוספת הוותק בערך יומי תקבע על-ידי חילוק תוספת הוותק החודשית ל- 186 שעות עבודה {סעיף 15 ונספח ב' לצו ההרחבה בענף החקלאות}. לשם נוחות הדיון, שכר היסוד עבור כל שנת עבודה יקבע לפי השכר ששולם במרבית השנה, ותוספת הוותק לפי חישוב קלנדרי.

9. השכר הקובע חושב, לפי השכר הרגיל בצירוף תוספת הוותק ו"תוספת הסכם 99" - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ת"א) 1033-03-12 {אלכסנדר סקריפניק נ' א. ו. ת. (אספקה ותעסוקת כוח-אדם) בע"מ, תק-עב 2014(4), 12505 (2014)} בית-הדין קבע, כי באשר לשיעור הפיצויים, הרי שמזרחי לא טענה דבר לעניין זה בתצהירה, בעוד שהנתבעת טענה שיש לחשבם לפי שכר המינימום בלבד.

בנסיבות העניין, קבע בית-הדין, כי השכר הקובע יחושב, כטענת התובע, לפי השכר הרגיל בצירוף תוספת הוותק ו"תוספת הסכם 99". התובע היה עובד שעתי ומשכך שכרו הקובע יחושב לפי ממוצע שכרו ב- 12 החודשים שקדמו לסיום העבודה.

על-פי תלושי השכר, התובע השתכר שכר רגיל בסך 34,567.3 ש"ח, תוספת וותק בסך 30.80 ש"ח, ותוספת "הסכם 99" בסך 123.23 ש"ח. משכך, השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הוא בסך 3,034.63 ש"ח. משכך, ובהתאם לתקופת העבודה, התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בסך 9,610 ש"ח. בפועל, שולם לתובע עבור פיצוי פיטורים סך כולל של 8,922.93 ש"ח מתוכם הסכום שנצבר בקופת הפיצויים בסך 3,959 ש"ח, וכן פיצויי פיטורים ששולמו לו ישירות בסך 4,964 ש"ח. משכך, התובע זכאי לתשלום יתרת פיצויי פיטורים בסך 687 ש"ח.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לא היתה מחלוקת על כך שיש לקזז מהסכומים שנפסקו לתובע את התשלומים ששולמו לו בתלושי השכר לאורך כל תקופת עבודתו כרכיב "מקדמה ע"ח השוואת תנאים". התובע טען ולא נסתר שסכומים אלה מסתכמים לסך 20,453 ש"ח, וזה הסכום אותו בית-הדין פסק שיש לקזז.

10. חישוב ערך יום עבודה של רופא - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (חי') 8333-07-09 {ד"ר ניסים משיח נ' מדינת ישראל, תק-עב 2014(2), 20751 (2014)} בית-הדין קבע, כי נטל ההוכחה, כי תוספת היתה מעיקרה חלק מהמשכורת היסודית, ולא שולבה בה באופן מוצהר אך ורק בשל החשש מפני המשמעויות הנלוות של העלאת שכר היא על הטוען לכך, והתובע לא עמד בנטל זה לגבי אף אחת משתי תוספות אלה {ראו בג"צ 5572/92 יעקב זכאי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(3), 602 (1993)}.

כמו-כן, הפסיקה בה נתמך התובע בטענתו, כי יש לראות בתוספות כחלק משכרו הרגיל מתייחסת למקרים בהם התוספות לא הוגדרו כ"תוספת קבועה" בחוק שירות המדינה {גמלאות} והתובעים ביקשו להכיר בהן כאלה מבחינה מהותית, ואילו בענייננו הסכם משנת 2000 מגדיר את תוספת 42% ותוספת 15% מפורשות כתוספות קבועות לפי חוק זה לעניין חישוב גמלת הפנסיה, ובמקביל מוציא אותן מפורשות מחישוב התשלום עבור ערך יום של עבודה נוספת לרופא.

משכך בהסכם משנת 2000 באה לידי ביטוי, באופן ברור, כוונת הצדדים, כי תוספת 42% ותוספת 15% אינן צריכות להילקח בחשבון בעת תשלום שכרו של התובע עבור עבודתו הנוספת בתורניות.

גם ההפנייה לחוק הגנת השכר אינה מסייעת לתובע, וזאת מאחר ומותר לצדדים להסכם לקבוע שכר שונה לתפקידים שונים שמתבצעים על-ידי עובד אחד.

מנגד, קבע בית-הדין, כי הנסיבות הן שונות כשמדובר בתוספת השלישית שבמחלוקת, היא תוספת בריאות הציבור שסמלה 0549. לכן, קבע בית-הדין, כי יש להכליל תוספת זו בחישוב שכרו של התובע בעבור עבודת התורנות שהוא ביצע.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי ראשית, לא נמצאה כל הוראה בהסכמים הספציפיים שנחתמו בין הצדדים השוללת הכללתה של תוספת זו בשכרו של התובע עבור עבודת התורנות.

בנוסף, תוספת זו אינה מצויה בין התוספות המנויות בהסכם משנת 2000. לפיכך, העובדה שמחד נקבע מפורשות בהסכם משנת 2000, כי שתי התוספות האחרות לא ייחשבו בתשלום שכר עבור עבודה הנוספת של רופא, ומאידך אין כל התייחסות לתוספת בריאות הציבור, מעידה על הסדר שלילי התומך במסקנה, כי תוספת זו תיכלל בחישוב תשלום עבור עבודה נוספת שמבצע רופא, ובענייננו תורנות בבית-חולים.

יתרה מזו, תוספת בריאות הציבור ניתנת לרופאים מכוח סעיף 17 להסכם קיבוצי מיום 20.06.94, הקובע כדלקמן:

"1. החל מ- 01.01.94 יהיו זכאים רופאי תחנות האם והילד, תחנות לבריאות הנפש והתפתחות הילד, רופאי בתי-ספר, רופאי הביטוח הלאומי ורופאי משרד הביטחון, משרד התחבורה ומשרד העבודה והרווחה לתוספת בריאות הציבור.
...
2. תוספת בריאות הציבור הינה שכר לכל דבר ועניין לרבות חישוב ערך יום עבודה."

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי לגבי תוספת בריאות הציבור, בניגוד לתוספות האחרות, נקבע מפורשות, כי היא מהווה חלק משכרו הרגיל של רופא העובד במרפאה לרבות חישוב ערך יום עבודה. האמור בסעיפים אלה מתיישב עם פרשנות התובע לסעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1977 לפיו היא תיכלל בחישוב שכרו של התובע עבור עבודת התורנות.

מעבר לכך, לפי ההלכה הפסיקתית בפרשנות הסכם קיבוצי מין הדין ליתן את הדעת להקשר התעשייתי שבמסגרתו הוא נקבע {ראה: דב"ע לה/70-3 ערד תעשיות כימיות בע"מ נ' שטנצלר, פד"ע ז 271, 277 (1976)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שכר העבודה עבור התורנויות כולל בתוכו מלבד שכר היסוד גם תוספות קבועות, שאינן התוספות שבמחלוקת. אחת מתוספות אלה היא "תוספת בית-חולים", לה זכאים רק רופאי בתי החולים, הרופאים אשר עובדים גם בבקרים בבתי החולים.

מנגד, המקבילה לתוספת זו אצל התובע היא תוספת בריאות הציבור אשר לה זכאים רופאים העובדים בלשכת הבריאות בגין התפקיד בו הם מועסקים ובגין היחידה בה הם מועסקים {כך גם עולה מסעיף 17 להסכם משנת 1994}.

משכך, קבע בית-הדין, כי תוספת בריאות הציבור היא המקבילה לתוספת בית-חולים, ועל-כן גם היא מהווה חלק משכר עבודתו של התובע כתורן חוץ.

לנוכח כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הפירוש הנכון של סעיף 8(1) להוראות הביצוע משנת 1976 הוא הכולל בחישוב ערך יום עבודה עבור התורנויות גם את תוספת בריאות הציבור המשתלמת לתובע בעבור עבודתו בלשכת הבריאות, והיא בלבד.

11. הסדר תמורה כוללת למלווה נכה צה"ל - התביעה נדחתה
ב- תע"א (ת"א) 4696-09 {אבי מור נ' נתיב 2 בע"מ, תק-עב 2013(1), 5970 (2013)} התובע טען, כי הנתבעת לא שילמה לו גמול שעות נוספות כדין, בגין השעות שעבד. לטענתו, תוספת השכר המשולמת לו בהתאם לתחום שעות העבודה, אינה מהווה תשלום בגין שעות נוספות אלא מהווה "תוספת משמרת" בלבד, כפי שאף מוגדר בהסכם ההתקשרות ובתלושי השכר.

לכן, לטענתו, בהתאם לסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, יש לראות בתוספת המשמרת כחלק משכרו הרגיל.

כמו-כן, טען התובע, כי הנתבעת העסיקה אותו מספר שעות נוספות החורגות מהמכסה המותרת על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה {מעבר ל-50 שעות נוספות חודשיות}. על-כן, לטענתו, ביחס לשעות ההעסקה בשעות נוספות שמעבר למכסה המותרת בחוק, הוא זכאי לפיצוי בגובה 150% מערך שעה רגילה. לטענתו, בגין שעות העבודה החורגות מהמכסה המותרת, הוא זכאי לסך של 79,270 ש"ח.

לטענת התובע, ההלכה שנקבעה בפסק-הדין ב- בג"צ 1678/07 {יולנדה גלוטן נ' פורמלי בית-הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2009(4), 3093 (2009)}, שלפיה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא יחולו על עובדת בענף הסיעוד, איננה רלוונטית לעניינו וזאת מחמת האבחנה הקיימת בין עובד סיעוד שהוא עובד זר, כאשר ביתו של המטופל הוא מעונו של העובד, ולפיכך יש קושי להפריד בין שעות העבודה לבין שעות המנוחה, לבין עובד סיעוד ישראלי, אשר איננו מתגורר דרך קבע בביתו של המטופל.

לטענתו, יש לראות בכל שעות שהייתו במשמרת כשעות עבודה לכל דבר, גם אם בחלק מהזמן ישן, קרא ספרים וכו'. זאת, שכן עצם שהייתו עם הנכה הינה מהות עבודתו ותפקידו.
משכך, לטענתו, בגין עבודה בשעות הנוספות שכלל לא שולמו לו (בימים רגילים ובשבתות), הוא זכאי לסך של 199,637 ש"ח.

מנגד, הנתבעת טענה, כי בהתאם לפסיקה בעניין גלוטן, חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע ולכן הוא אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות.

לטענתה, גם אם ייקבע, כי חוק שעת עבודה ומנוחה חל על התובע, הרי שתנאי שכרו עלו באופן ניכר מהקבוע בחוק: לטענתה, הסדר תשלום "תוספת המשמרת" בגין כל שעות שהייתו של התובע במשמרת, הטיב עמו באופן משמעותי מעבר לקבוע בחוק. משכך, לטענתה, בכל מקרה יש לדחות את תביעתו לגמול שעות נוספות. לטענתה, תביעתו של התובע נגועה גם בחוסר תום-לב, שכן במשך שנים רבות תנאי העבודה היו מקובלים עליו ולא הלין כנגדם.

עוד טענה הנתבעת, כי "תוספת המשמרת" שולמה לתובע מתוך הנחה, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו. על-כן, לטענתה, אף אם ייקבע, כי התובע זכאי לתשלום בגין שעות נוספות, הרי שיש לחשבן לפי שכר הבסיס ששולם לתובע, ללא תוספת המשמרת. קרי מכל סכום שייפסק לטובת התובע, זכאית הנתבעת לקיזוז הסכום ששולם לתובע בגין תוספת המשמרת.

כמו-כן, טענה הנתבעת, כי מכל תשלום שייפסק לטובת התובע, יש להפחית את התשלומים ששולמו לו בגין השעות שאינן שעות עבודה בפועל. לטענתה, ברור כי לא כל שעות שהייתו של התובע עם הנכה הינן שעות עבודה. זאת, שכן בשעות המשמרת התובע נהנה מפרקי זמן ארוכים בהם היה יכול לפנות לעיסוקיו. לטענתה, מתוך משמרת של 24 שעות, עבד התובע בפועל 12 שעות לכל היותר. לכן, לטענתה, היא זכאית להחזר של 12 שעות עבודה ששולמו לתובע ביתר בכל משמרת.

בית-הדין קבע, כי "תוספת המשמרת" המשולמת למלווים, ובכללם התובע, כוללת בחובה פיצוי בגין השעות הנוספות שמבצע המלווה. לעניין זה, בית-הדין קיבל את עמדת משרד הביטחון, לפיה תוספת המשמרת נועדה לכסות גם את שעות העבודה הנוספות כפיצוי גלובלי.

עלה, כי מכסת שעות העבודה הרגילות של מלווה הינה 186 שעות בחודש, כאשר המלווה זכאי, בנוסף לשכר עבור שעות העבודה הרגילות, לתוספת משמרת בהתאם לתחום שעות המשמרת, ככל שהמשמרת מבוצעת בהמשך רציף לשעות העבודה הרגילות. תוספת המשמרת נועדה לכסות גם את שעות העבודה הנוספות, כפיצוי גלובלי.

מהאמור לעיל עלה, כי המתכונת אשר נקבעה למלווים לנכי צה"ל מטרתה ליישם את תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה והוראותיו, בהתחשב בצרכים הייחודיים של נכי צה"ל הזקוקים לליווי מחד ותוך הענקת גמול ראוי לאלו המועסקים כמלווים, מאידך.

על יסוד האמור, הרי שלעמדת משרד הביטחון, דרישה לגמול שעות נוספות באופן רצוף על פני כל שעות היממה, בין אם בוצעה עבודה פעילה, בין אם המלווה נח, ישן או עסק בענייניו הפרטיים, הינה דרישה בלתי-סבירה, בייחוד שעה שבהתאם למתכונת ההעסקה הקבועה למלווים, הם זכאים לתוספת לשכרם בהתאם למשמרת בה עבדו.

בית-הדין קבע, כי בנסיבות העניין קשה להתוות קו ברור בין שעות העבודה לבין שעות ההפסקה במהלך המשמרת. הגם שאין ספק שעומדות למלווה שעות הפסקה לא מעטות. על רקע הקושי לבצע מניין ברור וחד משמעי של שעות העבודה וההפסקה על בסיס יומיומי, יש טעם בכך שהתגמול עבור עבודה בשעות הנוספות ישולם למלווה על בסיס גלובלי, כפי שהדבר נעשה במקרה דנן.

עוד הוסיף בית-הדין, כי במהלך היממה שבה מלווה התובע את מרקו, חלק מהשעות אינן שעות עבודה. על-פי הערכת בית-הדין, יש לזקוף לזכותו של התובע לכל היותר 20 שעות עבודה ביממה.
לנוכח האמור, קבע בית-הדין, כי אילו היה מחושב השכר לפי חוק שעות עבודה ומנוחה {8 שעות לפי 100%, שעתיים לפי 125%, 10 שעות לפי 150%} היה השכר המשולם לתובע בעבור יממה עומד על סך 663 ש"ח {ערך שעת בסיס 26 ש"ח}. לעומת-זאת השכר המשולם לתובע בגין עבודה בת יממה, על-פי המתכונת המוסכמת עומד על סך 780 ש"ח {8 שעות לפי 100%, 8 שעות לפי 125% ו- 8 שעות לפי 150%}.

הנה-כי-כן, חוזה העבודה שנחתם בין הצדדים, מתנה במובן מסויים על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, באשר התמורה המשולמת למלווה איננה מחושבת באופן מדוייק על-פי שעות העבודה והמנוחה בפועל, מדי משמרת. ואולם, בית-הדין קבע, כי התמורה ה"גלובלית" המשולמת למלווה איננה נופלת מן התמורה שהיתה משולמת לו אילו יושמו הוראות החוק כלשונן, ולפיכך נקבע, כי אין בהסדר דופי.

בהקשר זה, הזכיר בית-הדין את פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה ע"ע 184/09 {פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ, תק-אר 2011(4), 807 (2011)}, שאומנם עסק בהסכם קיבוצי, אך הדברים שנאמרו בו יפים אף לענייננו:

"הסדר התמורה הכוללת, כפי שנקבע על-ידי הצדדים להסכם הקיבוצי, מתנה במידה מסויימת הן על חוק שעות עבודה ומנוחה והן על סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"א-1951, האוסר על תשלום 'שכר כולל'. כידוע זכויות עובד הקבועות בחוק יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן אך לא לגרוע מהן (סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957). אם כך, כיצד ניתן - בפסיקותיהם של בתי-הדין לעבודה - תוקף להסדר התמורה הכוללת?

הדרך למתן תוקף להסדר התמורה הכוללת הינה להתייחס אליו כמעין הסדר מוסכם של תשלום "שעות נוספות גלובליות" (דב"ע מד/3-34 דוד אלון- בנק ישראל, פד"ע טז 76 (1984)), מתוך הנחה, כי בממוצע, וכמכלול- מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה... ככל שהנחה זו אכן תואמת את המציאות, ניתן לקבוע, כי הסדר התמורה הכוללת מסייע להגשמת תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, ואינו פוגע בהסדר הקוגנטי הקבוע בו.

עם-זאת, השאלה אם יש בהסדר התמורה הכוללת משום תחליף הולם לגמול שעות נוספות מכוח חוק - הינה שאלה עובדתית, התלויה בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד, ובפרט בהתחשב בהיקף השעות הנוספות המבוצע על ידו בממוצע בפועל ..."

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי התובע מקבל כמכלול תמורה שאיננה נפלת מן התמורה שהיתה משולמת לו בגין שעות נוספות, לאחר ניכוי כדין שעות הפסקה בכל משמרת.

עוד הוסיף בית-הדין, כי המתכונת שנקבעה, של עבודה במשמרות בנות 24 שעות מתיישבת עם ההעדפות של התובע, אשר מעולם לא ביקש לשנות את עבודתו למתכונת של 9 שעות עבודה, על אף שהדבר אפשרי, שכן חלק מנכי צה"ל זכאים להסדרי ליווי חלקיים.

לכן, קבע בית-הדין, כי מקרה זה נופל לגדר המקרים החריגים בהם עקרון תום הלב גובר על הוראות החוק הקוגנטי, ומונע מהתובע לדרוש בדיעבד גמול שעות נוספות בנוסף לתמורה ששולמה לו לפי החוזה כ"תוספת משמרות".

עוד הוסיף בית-הדין, כי מתכונת ההעסקה שאומצה על-ידי משרד הבטחון, ושהנתבעת פועלת לפיה, עולה בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ומאזנת באופן ראוי, את האינטרסים הטיפוליים, ובכלל זה השמירה על הרצף הטיפולי וצמצום תדירות "חילופי המשמרות", מול האינטרסים של העובדים המלווים.

לנוכח הקושי לבצע פיקוח יומיומי על שעות העבודה והמנוחה של המלווים, ולנוכח השינויים התכופים במטלות היומיום שעל המלווים לבצע, אימוץ מתכונת של תגמול גלובלי כפי שנעשה בנסיבות דנן, מהווה פתרון ראוי והולם, אשר מתיישב עם תכלית החקיקה, ואיננו מקפח את זכויות המלווים.

לסיכומו-של-דבר, לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחתה במלואה.