אחריות אזרחית של מזמין שירות

1. הדין
סעיפים 30-25 לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011, קובעים כדלקמן:

"25. אחריות אזרחית של מזמין שירות
(א) חובת מעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראת חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צווי הרחבה המנויות בסעיף-קטן (ב) תחול גם על מזמין השירות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות אצלו, בהתקיים כל אלה:
(1) השירות ניתן אצל מזמין השירות באמצעות ארבעה עובדים לפחות; לעניין זה אחת היא אם השירות ניתן בידי עובדים המועסקים בידי אותו קבלן או קבלנים שונים;
(2) השירות ניתן במהלך תקופה של שישה חודשים לפחות, באופן קבוע ורציף;
(3) נמסרה הודעה למזמין השירות כמפורט בפסקת-משנה (א) או (ב) שלהלן, והחובה לא מולאה בידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה כאמור:
(א) העובד דרש מהקבלן, בכתב, למלא את החובה, ומסר למזמין השירות הודעה בכתב ולפיה מסר לקבלן את הדרישה האמורה; דרישה והודעה כאמור יכול שיימסרו גם על-ידי ארגון העובדים היציג באותו מקום עבודה או ארגון העובדים שהעובד חבר בו, ובאין ארגון כאמור - על-ידי ארגון העוסק בקידום זכויותיהם של עובדים, ובלבד שהעובד הסכים לכך; תובענה שהוגשה בידי העובד נגד הקבלן ומזמין השירות או נגד מזמין השירות, בשל הפרת החובה, לא יראו אותה כדרישה וכהודעה לפי פסקה זו;
(ב) מפקח עבודה מסר למזמין השירות הודעה בכתב, לרבות הודעה לפי סעיף 16(ג), כי יש לו מידע ולפיו הקבלן לא מילא את החובה כלפי עובדו.
(ב) ואלה הוראות צווי הרחבה כאמור בסעיף-קטן (א):

(1) הוראות צווי הרחבה לעניין תשלום דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה, פנסיה, דמי חגים ותוספת יוקר;
(2) הוראות צווי הרחבה ענפיים שעניינן רכיבי שכר שנקבעו לפי סעיף 28(ב);
(3) הוראות צווי הרחבה בכל עניין אחר שקבע השר, בהתייעצות עם שר האוצר והארגונים.
(ג) על-אף האמור בהגדרה "היום הקובע" שבחוק הגנת השכר, יהיה "היום הקובע", לעניין תשלום שכר לפי סעיף זה בידי מזמין השירות - היום התשיעי שלאחר תום התקופה האמורה בסעיף-קטן (א)(3).

26. נקיטת אמצעים בידי מזמין שירות
(א) מזמין שירות חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, לרבות הודעה לפי סעיף 25(א)(3)(א), ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו.
(ב) לא קבע מזמין השירות דרך למסירת הודעה כאמור בסעיף-קטן (א) או לא יידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיים התנאי שבסעיף-קטן (א)(3) של הסעיף האמור.

27. הגנות
בתובענה אזרחית בשל הפרת חובה החלה על מזמין שירות לפי הוראות סעיף 25, תהא זו הגנה טובה למזמין השירות אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה:
(1) הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות עילת התובענה;
(2) מזמין השירות הסתמך בתום-לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, לפי הוראות פרק ו', ועם גילוי הפרה של החובה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר - ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות שלא בתום-לב;
(3) מזמין השירות הסתמך בתום-לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, בסמוך לפני מועד הפרת החובה, לפי הוראות פרק ו', ולפיהן קויימה החובה בידי הקבלן.

28. תנאים בחוזה בין קבלן לבין מזמין שירות
(א) כרת מזמין שירות חוזה עם קבלן, שמתקיים בו אחד התנאים המפורטים להלן, תחול על מזמין השירות אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיימים לגבי השירות התנאים שבסעיף-קטן (א)(1) ו- (2) של הסעיף האמור, וכן לא יחולו לגביו ההגנות לפי סעיף 27:
(1) בחוזה או בהצעתו של הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות כאמור;
(2) עלות השכר המינימלית כאמור בפסקה (1) פחותה מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף-קטן (ב);
(3) מזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף-קטן (ב), בעבור שעת עבודה לעובד של הקבלן.
(ב) (1) השר יקבע את רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת עבודה, וכן את ערך שעת העבודה לעובד של קבלן לפי סוגי שירות שונים, ורשאי הוא לקבוע, בין השאר, הוראות לעניין התחשבות בנתונים משתנים, לרבות ותק; ערך שעת עבודה כאמור ישקף את עלות שכר העבודה ותנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה.
(2) עודכן רכיב מרכיבי ערך שעת עבודה מכוח הוראת חוק או צו הרחבה, יעודכן ערך שעת העבודה בהתאם, במועד שבו חל עדכון הרכיבים, והשר יפרסם את ערך שעת העבודה המעודכן בתוך 30 ימים מהמועד האמור.
(3) תקנות לפי סעיף-קטן זה יותקנו בהתייעצות עם שר האוצר וכן לפי המלצת הארגונים, ככל שניתנה בהסכמה ביניהם, ואם יש ארגון עובדים יציג אחר בענף הנוגע בדבר - תינתן המלצת הארגונים גם בהתייעצות עמו; ואולם באין הסכמה בין הארגונים ייקבעו התקנות האמורות בלא המלצתם; תקנות כאמור טעונות את אישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת.

29. סמכות שיפוט
לבית-הדין האזורי סמכות ייחודית לדון בתובענה של עובד לפי פרק זה.

30. הולדת עילת התובענה
לעניין הוראות התיישנות לפי דין, יראו את היום שבו קבלן הפר את חובתו, כיום שבו נולדה עילת התובענה נגד מזמין השירות בשל הפרת אותה חובה לפי סעיף 25."

2. הכללים החלים על המדינה בביצוע הפרטה באמצעות מיקור חוץ
בהפרטה באמצעות מיקור חוץ ספק השירות מטשטש את הקשר בין המדינה לפרט.

א' בניש, במאמרו {א' בניש "מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי", עמ' 290} סבר כי הפרטה באמצעות מיקור חוץ מסמנת מעבר ממערכת יחסים דו-צדדית {פרט-רשות} למערכת יחסים תלת-צדדית {פרט-רשות-ספק}.

מבחינה עקרונית, הספק הפרטי הופך לידה הארוכה של המדינה באספקת השירות והוא מאפשר לה למלא את תפקידה באופן עקיף.

על-כן, כאשר מדובר בהפרטת שירותי רווחה, המחיר שהמדינה משלמת לגוף הפרטי צריך לגלם עלות שירות המאפשר קיום מינימלי בכבוד, ועלות רווח סביר לגוף הפרטי, ספק השירות.

ככל שמרכיב הרווח לא נלקח בחשבון במסגרת התעריפים שנקבעו במכרז, התוצאה היא שעלות הרווח תופחת בסופו-של-יום מעלות השירות שניתן למאושפז {למשל}, והתוצאה היא פגיעה ברמת השירות.

מבחינה עקרונית, המשמעות של כך היא התנערות המדינה מתפקידיה בטכניקה של החצנת עלויות לספקי השירותים {ד' ברק-ארז "מדינת-הרווחה בישראל - בין החקיקה לביורוקרטיה" עבודה, חברה, משפט ט' (תשס"ב), 175, 185-184}.

התנערות המדינה מתפקידה בקשר למימון השירות היא בעייתית במיוחד על רקע ניגוד העניינים המובנה הקיים אצל הגוף הפרטי באמצעותו מתבצע מיקור החוץ, וזאת כאשר על ניגוד עניינים זה עמד א' בניש, במאמרו הנ"ל, בע"מודים 304-303 כי החברה הפרטית נדרשת לקדם את המטרות הציבוריות שלשמן נשכרה על-ידי המנהל הציבורי, ובו-זמנית לקדם את תכלית החברה הפרטית להשיא את רווחי בעליה.

כל אחד מתפקידיו אלו של הזכיין יוצר בעיית נציג כלפי בעלי המניות וכלפי הציבור, אולם, החיבור בין תפקידים אלו והעובדה שהזכיין אמור לשמש בו-זמנית כמשרתם של שני אדונים - בעלי המניות והציבור - יוצרת מצב של ניגוד עניינים מובנה, שהיא צורה מורכבת יותר של בעיית נציג.

מתוקף מחוייבותו להשאת רווחים יש לזכיין תמריץ כלכלי חזק הן להשגת התוצאות הקבועות בחוזה עם המדינה, והן לחיסכון בעלויות.
המחוייבות החזקה לתוצאות ולחיסכון בעלויות היא יתרונו הגדול של הספק הפרטי, אך גם חולשתו הגדולה, וזאת מאחר והסכנה היא שהתמריץ הכלכלי החזק יוביל את הזכיין להשגת התוצאות או לחיסכון בעלויות גם בדרכים שאינן עולות בקנה אחד עם האינטרס הציבורי של המשתתפים, של המשרד המזמין או של הציבור בכללותו.

א' פלג, במאמרו {א' פלג על הפרטה כהצברה, 38} עמד על ניגוד האינטרסים בין הפרט לגוף המופרט בנוגע לרמת השירות בכך שהגוף המופרט נוטה לראות את עצמו כגוף פרטי המחוייב לעצמו ולבעליו, כאשר מטרתו למקסם את רווחיו.

הוא מבקש להתייעל ולהוזיל את עלויותיו, כאשר בנוסף הוא מבקש להרוויח.

אשר-על-כן, טובתו של הפרט אינה מצויה בראש מעייניו, ורצונו להרוויח מצוי לרוב במסלול התנגשות עם הדאגה לאיכות השירות שהוא ייתן למטופליו.

איכות גבוהה של שירות משמעה עלויות רבות, כאשר הגוף המופרט יבקש להימנע מעלויות אלו.

ד' פילק, במאמרו {"תהליכי הפרטה במערכת הבריאות", 385} מציג נתונים לפיהם כאשר מלכ"רים בארצות הברית נהפכו לחברות למטרות רווח, הם הקדישו פחות כספים לטיפול בבריאות ויותר למנהל ולרווחים.

כן גם, א' דורון במאמרו {"הפרטה של שירותי הרווחה", 27} עמד על נטייתם של מוסדות שירותי רווחה פרטיים להפחית את עלויות התפעול שלהם על חשבון איכות השירות.

בניש וצרפתי במאמרם {"בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד", 98} הציגו נתונים לפיהם קיים קשר הדוק בין מחירי הפסד לבין הפרה של זכויות עובדים.

גם כאשר המדינה מבטיחה לגוף המופרט רווח סביר, יש איפוא צורך במנגנוני פיקוח ובקרה על הגוף המופרט, שלא יחסוך בעלויות לטובת הגדלת רווחיו ועל חשבון השירות הניתן לפרט.

בוודאי שבמצב דברים בו מלכתחילה התשלום שמשלמת המדינה לגוף המופרט במסגרת ההפרטה אינו מבטיח לגוף המופרט רווח סביר, גובר האינטרס של הגוף המופרט להגדיל את רווחיו על חשבון רמת וטיב השירות.

חשש זה מתחזק כאשר מדובר באחת הקבוצות החלשות ביותר, כאוכלוסיית הקשישים והנזקקים לאישפוז סיעודי ובני משפחותיהם {ד' ברק-ארז מדינת הרווחה בישראל, 182; בניש וצרפתי בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד, 102-101}.

חובת המדינה לשאת בעלויות הרווח של הגוף הפרטי נותן השירות, נגזרת גם מדיני המכרזים, וזאת כאשר מכרזים ומכרזי הפרטה בפרט, אינם נבחנים רק על-פי שיקולי יעילות כלכלית, אלא בראש ובראשונה הם נבחנים על-פי מידת התאמתם למטרות חברתיות.

מחירי הפסד במכרזי הפרטה פוגעים ברמת השירות, ולכן הם קשורים קשר הדוק להפרת זכויות הציבור מקבל השירות וציבור העובדים.

עמדו על כך בניש וצרפתי, במאמרם {בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד, 94} כאשר סברו כי ההיגיון והניסיון מלמדים כי הצעות גירעוניות מתבטאות, בסופו-של-דבר, בפגיעה באיכות השירות למזמין, ובייחוד בפגיעה בחוליה החלשה ביותר שהם העובדים.

בנוסף סברו בניש וצרפתי כי מדיניות מינהלית ושיפוטית ראויה צריכה לפסול על-הסף מכרזי הפסד בתחומים עתירי כוח אדם, כאשר לכל הפחות, כי יש לבחון באופן חשדני מכרזי הפסד תוך הטלת נטל הוכחה גבוה על הקבלן להוכיח כי הוא שיישא בהפסד.

עוד הוסיפו בניש וצרפתי כי הלכה הפותחת פתח לקבלת מכרזי הפסד יוצרת תמריץ לוועדת המכרזים לקבל בכל מקרה את ההצעה הגירעונית הזולה, גם אם אינה הגונה.

התמריץ יכול לנבוע משני מקורות עיקריים:

האחד, הוא הרצון להימנע מהליכים פרוצידוראליים ומהתדיינויות משפטיות מייגעות, כאשר על-פי דיני המכרזים, אי-קבלת ההצעה הזולה ביותר מחייבת לתת זכות טיעון למפסיד, וכן לנמק את ההחלטה בטעמים מיוחדים שיירשמו.

השני, אשר מתמרץ את ועדת המכרזים לקבל הצעה גירעונית, הוא הרצון לחסוך בעלויות, אינטרס ההולך ומתחזק ככל שהתפיסות של "ממשלה קטנה" ושל ריסון תקציבי קונות להן אחיזה, ואילוצי התקציב של משרדי הממשלה הופכים נוקשים יותר.

אשר-על-כן, גם אם לא באופן ישיר ובוטה, אוזנה של ועדת המכרזים עשויה להיות כרויה להצהרות של קבלנים שיהיו מוכנים לספק שירות זול יותר וליטול על עצמם לכאורה את האחריות לזכויות העובדים, ובכך לאפשר למשרד הממשלתי לעצום את עיניו ולהשיל מעליו את אחריותו.

מבחינה זו סברו בניש וצרפתי כי לועדת המכרזים עצמה עשוי להיות תמריץ לפעול כנגד האינטרס הציבורי במובן הרחב, כאשר תוצאה זו יכולה אף לפגוע באמון הציבור במכרזים הממשלתיים.

המודעות הגוברת להשלכות החברתיות של מכרזי הפסד באה לידי ביטוי בהצעת החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, אשר קבעה מנגנונים למניעת מכרזי הפסד {ה"ח 363, 05.02.08)}.

מחיר הפסד במכרז לרכש שירותי רווחה פותח פתח למדינה לעצום עיניה ולהשיל מעצמה אחריות לשמירה על זכויות הפרט, כאשר תנאי במכרז, משמעותו כי המדינה פועלת, גם אם באופן עקיף, כנגד האינטרס הציבורי. תנאי כזה הוא פגום במהותו ומנוגד לתקנת הציבור.

אף אם נראה בגוף המופרט גוף שיש להחיל עליו את הנורמות של המשפט ציבורי, בין אם בשל ראיית ההפרטה בישראל כשלטון חדש {א' פלג ההפרטה כהצברה, 55, 62 עד 66}, ובין אם בשל סיווג הגופים המופרטים כגופים דו-מהותיים {בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449 (1987); ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464 (1992); א' פלג ההפרטה כהצברה, 150-148; ד' ברק-ארז בין חוקתיות להפרטה, 519-518; ד' ברק-ארז "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה, חברה, משפט ח' (תשס"א)}, אין המדינה רשאית לגלגל את עלויות מתן השירות אל הגוף הפרטי, ועליה לשאת בנפרד בעלויות רווח סביר לגוף הפרטי.

לפיכך, כל אלו שיקולים שעל המדינה לשקול במסגרת ההחלטה אם להפריט או איך להפריט, וזאת כאשר תוכן חוזה ההפרטה צריך לתת ביטוי להסדרים שיעצבו את ההפרטה לטובת הציבור {א' פלג הפרטה כהצברה, 101}.

על המדינה להשלים עם כך שיעילות אינה בבחינת ערך עליון, כאשר מדובר בפגיעה בזכויות האדם הבסיסיות והחשובות ביותר שהמדינה מופקדת עליהן {עת"מ (ת"א) 17-2724-07 ביחד עטרת אבות ומוסדות נוספים נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(2), 14066 (2011)}.

3. אחריות מזמין השירות ליכולתו של המעביד לעמוד בתשלומי העובדים בהתאם להוראות הדין
ב- עת"מ 2724/07} ביחד עטרת אבות ומוסדות נוספים נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(2), 14066 (2011)} העותרות טענו כי התעריף שנקבע במכרז ליום אישפוז הינו תעריף הפסד, כלומר, למוסד אישפוז שיעניק למאושפז שירות המאפשר קיום מינימלי בכבוד ייגרם הפסד כספי, ובמילים אחרות, העותרות טענו כי תעריפי יום אישפוז שנקבעו במכרז לא מאפשרים קיום מינימלי בכבוד.

נטל הראיה להוכיח כי משרד הבריאות ומשרד האוצר קבעו מחיר נמוך מדי, שהשלכתו היא הפרת חובת המדינה לספק את האמצעים הדרושים לקיום מינימלי בכבוד של אוכלוסיית הקשישים מוטל על העותרות אשר טענו לפגיעה בכבוד האדם.

בית-הדין קבע כי העותרות נדרשות להניח לפני בית-הדין תשתית עובדתית מלאה, מבוססת בתיעוד מתאים, ממנה יכול בית-הדין להסיק את הפגיעה בכבוד.

4. היעדר אחריות על-פי סעיף 25 לחוק הגברת האכיפה ואיתור זהות המעסיק
סוגיה זו מתעוררת במקרים של תבניות העסקה מורכבות, עת מעורב גורם נוסף בתבנית ההעסקה, זולת העובד והמשתמש בפועל בעבודתו, כאשר לא אחת סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד-משמעיים והתשובה לשאלה מיהו המעסיק טמונה בעריכת איזון ומשקל של מכלול הסממנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה.

פסק-הדין המנחה בסוגיה ניתן על-ידי בית-הדין הארצי ב- דב"ע (ארצי) נב/3-142 {אלהרינאת נ' כפר רות, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.92)} בו נקבע כי נקודת המוצא העקרונית היא שהמשתמש הינו המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לחובת תום-הלב או לתקנת הציבור, אינה נגועה בפגם אחר המאיין אותה או פוסל אותה ולא נועדה לעקוף או להתחמק מחובותיו על-פי הדין של המשתמש כמעסיק.

בהתאם למבחני העזר הרבים שנקבעו בהלכת כפר רות, לצורך איתור המעסיק במסגרת העסקה משולשת יש לבחון, בין היתר, מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי מפקח על עבודת העובד והאם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרוייקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.

ב- דב"ע (ארצי) נד/3-96 {מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' עאבד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.95)} התווה בית-הדין הארצי מדיניות אשר בהתאם לה על בית-הדין לסייע להבטחת אכיפת זכויות המגן ובלשון בית-הדין הארצי:

"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה.

בית-הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת-משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית-הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית-הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם."

ב- ע"ע (ארצי) 478-09 {יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.11)} נפסק על-ידי בית-הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות בהתאם לשינויי העיתים, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות.

יחד-עם-זאת, נפסק במפורש כי אין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וכי עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה המהותית והזהירה שהותוותה בהלכת כפר רות, אך זהות המעסיק תקבע בסופו-של-יום על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו.

עוד נקבע על-ידי בית-הדין, כי יש לתת תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ולקבוע לאור זאת כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש.

יחד-עם-זאת, ככל שבית-הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחוייבויות המעסיק, כאשר גם מרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק, יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד-מעביד בין המשתמש לבין עובדיו {ראה גם ד"מ (ת"א) 18556-11-13 אחמד פדל אחמד דבאבסה נ' ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.15)}.

ב- בר"ע (ארצי) 33690-10-14 {שופרסל בע"מ נ'TESFAY HABTU TAKLEZH , פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.14)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-הדין האזורי לעבודה שדחה את בקשתה של המבקשת {להלן: "שופרסל"} לעיכוב הליכים.

משיב 1, שהיה העובד הגיש תביעה נגד המבקשת וכנגד המשיבות 2 ו- 3 לתשלום הפרשי שכר מינימום, הפרשי שכר בעד עבודה בשעות נוספות, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, הפרשות לקרן פנסיה, הפרשי תמורת הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים, כאשר לטענתו הוא הועסק בפועל בשופרסל כעובד ניקיון, עת שופרסל הזמינה שירותי ניקיון ממשיבה 2 ו/או ממשיבה 3, ותלושי שכרו הונפקו על-ידי משיבה 2.

למשיב 1 היו שתי עילות תביעה כנגד שופרסל:
האחת, היותה מעסיקתו, בין בלעדית ובין כמעסיקה במשותף עם משיבות 2 ו- 3, והעילה השניה היתה אחריותה כלפיו כמזמינת שירותי ניקיון מהמשיבות 2 ו- 3.

בהתייחס לעילה השניה טען המשיב 1 כי שופרסל היא מי שנהנתה בפועל מעבודתו, ולכן חובה היה עליה לפקח על כך שתנאי עבודתו משולמים במלואם בהתאם לדין ולפסיקה ועל-פי הוראות סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה.

עוד נטען, ששופרסל התרשלה בבחירת המשיבות 2 ו- 3 ולא בדקה אם המשיבות מקיימות את התחייבותן כלפי העובד על-פי חוקי המגן ועל-פי ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה בענף הניקיון.

נוכח האמור טען המשיב 1 כי שופרסל נהגה בחוסר תום-לב ויש לחייב אותה בתשלום זכויותיו בכל מקרה, בלא קשר לקביעה אם שופרסל היא המעסיקה הבלעדית ו/או מעסיקה במשותף של העובד.

בית-הדין קבע, כי ככל שתוכח טענתו של המשיב 1 כי שופרסל היתה מעסיקתו, שופרסל תהיה אחראית לתשלום זכויותיו {או חלקן}, בין לבדה ובין ביחד ולחוד עם משיבות 2 ו- 3.

זאת-ועוד נקבע, כי גם עילת התביעה השניה כנגד שופרסל אינה חסרת סיכוי, ועשויה להצמיח חבות לשופרסל, כאשר ככל שקמה לשופרסל חבות כלפי המשיב 1, גם אם היא ביחד ולחוד עם משיבות 2 ו- 3, זכותו של העובד לבחור ממי להיפרע, וזכותו לבחור להיפרע משופרסל, שכן מערכת היחסים בין שופרסל לבין משיבות 2 ו- 3 אינה מעניינו של המשיב 1.
שופרסל טענה כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בינה לבין המשיב 1 וכי לא קמה לה כל חבות כלפיו.

אולם נקבע, כי לא ניתן להכריע בשאלת קיום יחסי עובד-מעביד בין המשיב 1 לבין שופרסל או בשאלת חבות שופרסל מכוח עילה אחרת כלפי המשיב 1 בטרם יובאו לפני בית-הדין ראיות הצדדים ועדויות מצידם.

אשר-על-כן, בשלב זה של ההליך, בית-הדין החליט כי לא ניתן לקבוע כי אין היגיון בהמשך ניהול ההליך על-ידי המשיב 1 כנגד שופרסל.

סיכומו-של-דבר, קבע בית-הדין הארצי כי בית-הדין האזורי צדק בקביעתו כי אין מקום לעכב את ההליכים כנגד שופרסל, ולכן בקשת רשות הערעור נדחתה.
ב- ס"ע (ת"א) 7044-03-14 {TEKABO ZEREGABER נ' א.א.9 ניהול ואחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.15)} אישר בית-הדין את הבקשה לגילוי מסמכים.

הסכם ההתקשרות בין הנתבעות היה רלבנטי לסוגיות שבמחלוקת ויכל לשפוך אור, בין היתר, על מידת חבותה של הנתבעת 2, אם כמעסיקה במשותף ואם כמזמינת שירות, וזאת הן מכוח הדין הכללי וייתכן שאף מכוח החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה {ככל שיוכחו התנאים המאפשרים הטלת אחריות על מזמינת השירות מכוחו}.

ב- ס"ע (חי') 48948-03-12 {סירין מחאמיד נ' עמותת זוהור אלג'ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.12)} קבע בית-הדין כי הטענה, כי המדינה הזמינה שירות מהנתבעות 2-1, כשבאחריותה ענף הרווחה והחינוך לתושבי המדינה, בכלל, ולתושבי אום אל פאחם, בפרט, אין בה די כדי להקים עילת תביעה ישירה, בתחום דיני העבודה, בין התובעת לבין המדינה.

עם-זאת, גם הסתמכות התובעת על הוראות החוק להגברת האכיפה, לא עזרה לה, במקרה הזה, הואיל והיחסים בין מעסיק עובדים, או מזמין שירות, לבין רשויות השלטון, לפי החוק להגברת האכיפה, אף אם היא מקימה עילת תביעה פלילית או אזרחית {עיצום כספי}, אינה מקנה זכות תביעה לעובד הבודד.

ב- ס"ע (חי') 25512-02-12 {ג'בארין אמל ואח' נ' עמותת זוהור אלג'ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.13)} הוגשה בקשה לתיקון כתב תביעה.

התובעים שהועסקו אצל הנתבעת 1, אשר הפעילה מעון שיקומי יומי בעיר אום אל פחם, הגישו בתחילה תביעה כנגד הנתבעות וכן כנגד עיריית אום אל פחם {הנתבעת 3 בכתב התביעה המקורי} לסעדים הצהרתיים ולסעדים כספיים.

בכתב התביעה המקורי טענו התובעים כי הנתבעת 2 אשר שימשה כמנהלת הנתבעת 1, היתה אחראית על שכרם של עובדי הנתבעת 1 ובכלל זה של התובעים וכי בשליטתה היו הכספים אשר הוזרמו לנתבעת 1.

לגבי עיריית אום אל פחם {הנתבעת 3 בכתב התביעה המקורי} טענו התובעים שהיא אחראית על ענף הרווחה בעיר לרבות על הנתבעת 1 והיתה מודעת למחדלי הנתבעות 2-1.

ביחס למדינה התובעים טענו שהיא אחראית ומפקחת על הרווחה והחינוך וככזו מחובתה לעקוב אחרי מעשיהן של הנתבעות 2-1 וכי המדינה התרשלה בפיקוח בכך שהעניקה לנתבעת 1 רישיון עיסוק.

במסגרת הבקשה לתיקון כתב התביעה, התבקשה מחיקה של עיריית אום אל פחם ללא צו להוצאות, וביום 27.11.12 ניתן פסק-דין חלקי לפיו התביעה כנגד עיריית אום אל פחם נמחקה ללא צו להוצאות.

בנוסף היתה בקשה מצד התובעים לפירוט אחריותה של מדינה מכוח היותה מזמינת השירות.

בכל הנוגע לאחריות המדינה {הנתבעת 3} בית-הדין לא התיר את התיקון המבוקש וזאת מחמת היעדר עילה.

בית-הדין קבע כי הטענה לפיה המדינה היא מזמין שירות מהנתבעות 2-1 ובאחריותה ענף הרווחה והחינוך לתושבי המדינה בכלל ולתושבי עיר אום אל פחם בפרט והיא זו המפקחת או מנפיקה את רישיון העיסוק של הנתבעת 1 היתה טענה רחוקה שאינה מקימה לתובעים עילת תביעה כנגד המדינה.

עוד הוסיף בית-הדין כי התובעים נחשבו לעובדי עמותה בלבד והמדינה לא היתה מעורבת בהעסקתם בשום צורה.

טענות התובעים לאחריות המדינה נגעו לאחריותה מכוח כובעה כריבון ולא מכוח קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

עוד ציין בית-הדין, כי החוק להגברת האכיפה אינו מקנה לתובעים זכות תביעה, ואשר-על-כן, הורה בית-הדין על מחיקת התביעה כלפי מדינת ישראל.

5. סעיף 28 לחוק הגברת האכיפה של דיני העבודה
ב- ד"מ (ת"א) 22795-01-15 {hiruy kidane נ' מלון קוסמופוליטן בתל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.07.15)} נדונה בקשה לגילוי ועיון במסמכים שהוגשה מטעם המבקש.

לאחר הגשת תגובות המשיבות לבקשה, נותרה במחלוקת שאלת העיון בטפסי 126, בחוזה ההתקשרות בין המשיבות ובחשבוניות.

בית-הדין מצא כי יש להיעתר לבקשה בחלקה מאחר ומצא טעם רב בטענת המשיבות, כי הבקשה המקורית אינה כוללת כל נימוק בהקשר זה ומדובר בדרישה סתמית.

אך עם-זאת, בתשובת המבקש עלה ההסבר בדבר חשש ל"חוזה הפסד", כאשר בנוסף, בכתב התביעה נטען להעסקה במשותף, כמו גם להפרת חוקי המגן ולהיעדר פיקוח מצד המשיבה 1, אשר היא מזמינת השירות.

עוד טען המבקש כי הפרות אלה נעשו בתקופה לאחר כניסתו לתוקף של החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה.

בית-הדין קבע כי הואיל וכתב התביעה הוגש כנגד מזמינת השירות, המשיבה 1, בטענה להיותה מעסיקתו במשותף של המבקש וכן נטען לקיומו של "חוזה הפסד", הרי שקיימת לתוכן החוזה רלבנטיות מהמעלה הראשונה לבירור טענות אלה.

רק חשיפת הנתונים הרלבנטיים בחוזה תאפשר את בירור השאלה, האם התמורה שהוסכמה, די בה לכסות את עלות שכרו של המבקש ולהותיר בידי המשיבה 2 רווח קבלני, או שמא כנטען על-ידי המבקש מדובר ב"חוזה הפסד".

אשר-על-כן, קבע בית-הדין כי יש מקום להורות על גילוי התעריף שנקבע בחוזה כמו גם הפרטים האמורים מתוך החוזה בהתאם לסעיף 28(א)(1) לחוק להגברת האכיפה, באשר מדובר במידע רלוונטי המשליך על שאלת האחריות שיש לייחס למשיבה 1 {לרבות מכוח החוק להגברת האכיפה בכפוף להוכחת התנאים להטלת אחריות מכוחו} ועל שאלת מילוי הוראות הדין בכל הנוגע לתשלום שכרו של המבקש וזכויותיו הסוציאליות.

סיכומו-של-דבר, בית-הדין קבע כי על המשיבות להעביר לעיונו של המבקש את החלקים בחוזה, המפרטים את התעריף שהוסכם וכן את הפרטים בהתאם לסעיף 28(א)(1) לחוק להגברת האכיפה.

בית-הדין הגיע להחלטתו מאחר וסבר כי האיזון הראוי בין הפגיעה המתקיימת לבין הצורך בחשיפת המידע וגילוי האמת מחייב דווקא גילוי פרטים אלה. משהותר למשיבות להסתיר את יתר הפרטים בחוזה, ממילא מושג האיזון הראוי כך שאין מדובר בפגיעה במידה העולה על הנדרש.

ב- ס"ע (ת"א) 53018-07-14 {MARSH FREWANI נ' צוות 3 ניקיון ושירותים כלליים 1992 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.04.15)} נדונו שתי בקשות למתן צו לגילוי מסמכים.

במסגרת בקשה אחת התבקש בית-הדין להורות לנתבעות לגלות העתק מהסכמי ההתקשרות ביניהן וחשבוניות המס וחשבוניות העסקה בעניין השירותים שסופקו לנתבעת 1 על-ידי הנתבעת 2, דו"חות נוכחות, דו"חות תקופתיים של בודקי שכר, הסכם העסקה והודעה לעובד, טופס 161 וטופס העברת בעלות בקרן הפנסיה.

במסגרת בקשה נוספת התבקש בית-הדין להורות לנתבעת 2 להמציא העתק מהמחאת גמר החשבון ולאפשר עיון בשאר ההמחאות ששולמו לתובעת או להציג רשימה מלאה של ההמחאות שנמסרו לתובעת לרבות מספר ההמחאות, שם הבנק, מספר הסניף, מספר ההמחאה, מספר חשבון וסכום ההמחאה.

בית-הדין קבע כי מעיון בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1 עלה, כי לטענתה היא התקשרה עם הנתבעת 2 לצורך קבלת שירותי ניקיון במסגרת מיקור חוץ, כאשר בנסיבות אלו חלו לכאורה בעניין זה, בין היתר, הוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, במסגרתן החובה לביצוע בדיקות באמצעות בודק שכר לפי סעיף 26 לחוק להגברת האכיפה.
בית-הדין קבע כי לאור הוראות סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה תחול על מזמין שירות אחריות אזרחית אם בחוזה או בהצעתו של הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות.

בנסיבות אלו החלקים בהסכם ההתקשרות שבין הצדדים ובנספחיו, הכוללים את הפרטים האמורים והתעריף המשולם לנתבעת 2 רלוונטיים לקביעת האחריות האזרחית של הנתבעת 1 ועמידת הצדדים בתשלום הזכויות להן היתה זכאית התובעת.

בית-הדין מצא כי בנסיבות אלו ברור, כי הסכמי ההתקשרות הם רלוונטיים ויכולים לשפוך אור על מידת חבותה של הנתבעת 1 וכן של הנתבעת 2, הן לאור הטענות של מעסיקים במשותף או כמזמינת שירות והן מכוח החוקים השונים לרבות החוק להגברת האכיפה, ככל שיוכחו התנאים המאפשרים הטלת אחריות על מזמינת שירות מכוחו.

גילוי המסמכים רלוונטי וחיוני על-מנת להגיע לחקר האמת והינו חלק מיסודות ההליך המשפטי.

אשר-על-כן, הורה בית-הדין על חשיפת החלקים בהסכמי ההתקשרות, אך בית-הדין לא מצא מקום לחשיפת חשבוניות המס.

בית-הדין לא מצא בשלב זה לתת צו למסירת מסמכים, אך יחד-עם-זאת ככל שבוצעו הפרשות לקרן פנסיה על שמה של התובעת, קבע בית-הדין כי תמציא הנתבעת 2 לתובעת תדפיס עדכני מטעם קרן הפנסיה בדבר שיעור ההפרשות שבוצעו, מועדן וערכי הפדיון.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לאחר שעיין בטענות הצדדים מצא כי יש רלוונטיות לחשיפת ההמחאות באופן חלקי על-מנת שניתן יהיה לבחון היכן נפדו המחאות בגין שכרה של התובעת במהלך תקופת העבודה אל מול המחאת גמר החשבון, שהתובעת טענה שכלל לא פדתה.

לפיכך, קבע בית-הדין כי הנתבעת 2 תמציא לתובעת העתק מהמחאת גמר החשבון על שני צדדיה וכן העתק מההמחאות שהוצאו לתובעת עבור שכרה לחודשי העבודה בשנת 2014.

בית-הדין לא מצא מקום לחייב את הנתבעת 2 לגילוי יתר ההמחאות, שכן המחלוקת לא היתה תשלום השכר עבור חודשים קודמים אלא מקום פדיון ההמחאות ודי בהמצאת העתקי ההמחאות.

בית-הדין הוסיף כי הנתבעת 2 תישא באופן זמני בעלויות הנפקת ההעתקים ועניין ההוצאות יישקל בסיום ההליכים ובהתאם לתוצאות.

סיכומו-של-דבר הוא שהבקשה התקבלה בחלקה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אחריות אזרחית של מזמין שירות