שכר הכולל פיצויי פיטורים (סעיף 28 לחוק)

1. הדין
סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קובע כדלקמן:

"28. שכר הכולל פיצויי פיטורים (תיקון התשע"ד (מס' 2))
הסכם בין מעסיק לבין עובד, שפורש בו שהפיצויים כלולים בשכר העבודה וההסכם אושר על-ידי שר העבודה או מי שהוסמך על ידיו לכך, יבוא לעניין הפיצויים במקום הוראות חוק זה ובלבד שאין הסכם קיבוצי החל על המעסיק והעובד המחייב תשלום פיצויי פיטורים."

2. כללי
על-פי סעיף זה על הנתבעת להוכיח שני תנאים, כאשר האחד הוא כי נחתם הסכם בין מעביד לעובד הקובע כי הפיצויים כלולים בשכר העבודה, והשני הוא כי ההסכם אושר על-ידי שר העבודה והרווחה או מי שהוסמך על ידיו לכך.

מסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים עלה כי גם הסכמה מפורשת בין עובד למעביד להכללת פיצויי הפיטורים ושכר העבודה, איננה בת-תוקף משפטי בהעדר אישורו של שר העבודה והרווחה {דב"ע נב/3-113 כהן נ' אסקטלן, פד"ע כד 327}.

כך, לדוגמה, ב- ע"ב (ת"א) 10665/05 {בוקסנבוים רבקה נ' ירחון "עולם האישה" (1992) בע"מ, תק-עב 2008(3), 2463 (2008)} קבע בית-הדין כי אין תוקף להסכמה שנעשתה בין התובעת לבין הנתבעת ולפיה, גם פיצויי הפיטורים יהיו כלולים בשכרה החודשי של התובעת.
גם בדיון על-פי סעיף זה, בית-הדין ציין כי על הנתבע-המעביד, לטעון כבר בכתב הגנתו כי התנאים שנקבעו בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים התקיימו שאם לא יעשה כן, לא יוכל להעלות טענה זו ולהוכיחה.

כך, לדוגמה, ב- תב"ע (ת"א) שן/3-880 {אסקטלן לאה נ' כהן מילי ואח', תק-עב 91(3), 39 (1991)} קבע בית-הדין כי הנתבעים לא טענו ולא הוכיחו שהם עמדו בתנאי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

אישור הממונה לשכר הכולל תשלום פיצויי פיטורים, הוא תנאי לתקפות ההסכם הקובע כי הזכות לפיצויי פיטורים נכללת בשכר, באופן שאין העובד זכאי לפיצויי פיטורים עם סיום העסקתו.

אשר-על-כן, כל עוד אין הוכחה לפיה נתן הממונה את אישורו להכללת הזכות לפיצויי פיטורים בשכר, אין כל נפקות לחוזה שבין העובד למעביד הקובע מתכונת העסקה ולפיה נכללת הזכות לפיצויי פיטורים בשכר.

לאור זאת, קבע בית-הדין ב- ע"ב (ב"ש) 1214/06 {עזרא אלוני נ' האגודה למען שירותי בריאות הציבור (ע"ר), תק-עב 2008(2), 7777 (2008)} כי התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים, בעקבות פיטוריו, כאשר אז נערך הסכם העסקה אשר קיבל את אישור הממונה שבו נקבע כי התמורה המשולמת לתובע, כוללת את הזכות לפיצויי פיטורים.

ב- ע"ב (חי') 3904/05 {נדף ארז נ' כפיר ביטחון ומיגון בע"מ, תק-עב 2008(3), 1893 (2008)} קבע בית-הדין כי משלא הוכח כי הוסכם בין הצדדים על הכללת הפיצויים בשכר, ומשלא נתקבל היתר לעניין זה, אין לראות את הסכומים ששולמו כבאים על-חשבון פיצויי פיטורים, ואין להפחיתם מסכום הפיצוי המגיע לתובע.

ב- ע"ב (ת"א) 10981/04 {גרשון תירם נ' עיריית תל-אביב ואח', תק-עב 2008(3), 7621 (2008)} קבע בית-הדין כי עלה שהנתבעת 2 ביקשה וקיבלה אישור משר העבודה לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, שהתמורה אשר משתלמת לתובע כוללת בחובה את כל התנאים הסוציאליים לרבות פיצויי פיטורים ולפיכך, מרכיב פיצויי הפיטורים נטמע בשכר התובע ואין הוא זכאי לפיצויי פיטורים מהנתבעת 2.

ב- תב"ע (ת"א) מח/3-3264 {פנינה יסקי נ' נעמת, תק-עב 91(2), 327 (1991)} קבע בית-הדין כי בנסיבות שהובאו בפניו ניתן לקבוע בוודאות כי הנתבעת לא הוכיחה שניתן לה הסדר אישור שר העבודה והרווחה, ובאין אישור כאמור לא ניתן לטעון שהתשלום ששולם לתובעת בא גם במקום פיצויי פיטורים.

ב- ע"ב (יר') 1708/05 {כהן אהרון נ' מדינת ישראל משרד התעשיה והמסחר, תק-עב 2008(3), 7125 (2008)} קבע בית-הדין לעניין זכאות התובע לפיצויי פיטורים, כי התובע חתם על הסכם העסקה מיוחד לחלק מתקופת העסקתו, כאשר בפני בית-הדין הוצג הסכם זה בלבד ולא הוצגו בפני בית-הדין הסכמים נוספים או הארכות לחוזה זה למעט שני מכתבים בעניין שינוי בתנאי החוזה.

האחד, המעלה את היקף המשרה במהלך ההעסקה ל- 12 שעות שבועיות ואילו בהמשך, לגבי שינוי השכר והיקף שעות העבודה ל- 18 שעות שבועיות.

כמו-כן, הוצג בפני בית-הדין גם אישור הממונה הראשי של משרד העבודה אשר נתן אישורו להסכם לפי סעיף 28 לחוק פיצויי הפיטורים כי השכר כולל את רכיב פיצויי הפיטורים.

התובע טען כנגד אישור הממונה כי האישור ניתן אך ורק להסכם הראשוני ולשנה בלבד ומשלא נחתמו הסכמים חדשים ולא ניתנו אישורים נוספים, האישור פקע.

השני, התובע טען כי יש טעם לפגם שאישור על-פי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, כאשר ניתן על-ידי ממונה במשרד לעובדים באותו משרד ויכול ולא היה ניתן האישור, אם לא היה מדובר בעובדים של משרד העבודה.

עוד טען התובע כי נודע לו על סעיף זה בהסכם העסקה וכן האישור של משרד העבודה רק לאחר סיום העסקתו ב- 2001 ובכך נהגה הנתבעת כלפיו בחוסר תום-לב.

הנתבעת לא טרחה להפריך את טענות התובע ולא ידעה לומר האם בעת החתימה או בכל שלב לאחר-מכן הוסבר על-ידי הנתבעת ואף היה ברור לתובע כי השכר כלל את פיצויי הפיטורים.

בית-הדין סבר כי הנטל מתגלגל אל שכמה של הנתבעת להוכיח את הבנתו וידיעתו של התובע לסעיפי ההסכם והנוהל בחוזה ההעסקה המיוחד עליו החתימה אותו.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מקריאת הסעיף המתייחס לפיצויי הפיטורים אין אפשרות ברורה ללמוד כי הפיצויים מגולמים בשכר החודשי והוא אוזכר ונכתב באופן מוסתר ביותר בהסכם, ולא בכדי, סעיף זה נעלם מעיני התובע.

אשר-על-כן, בהתחשב במכלול הנתונים בית-הדין הסיק כי אין תוקף להוראה בהסכם העבודה הראשוני שנקבע בתקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת אשר קבעה כי שכרו של התובע כלל בתוכו פיצויי פיטורים והתובע זכאי לפיצויי פיטורים מ- 04/90 ועד 09/01 עת סיים עבודתו כמפקח.

ב- ע"ב (ת"א) 914225/99 {ד"ר הופ מיכה נ' חברת בית-הספר המרכזי למלונאות בע"מ, תק-עב 2005(2), 3922 (2005)} קבע בית-הדין כי בגין התקופה השלישית כלומר מיום 01.07.98 ועד ליום 04.10.99 קיבל התובע ישירות מידי חודש מהנתבעת תשלום בגין התנאים הסוציאליים אשר כלל רכיב של הפרשות לפיצויי פיטורים בשיעור 8.33%.

הסדר תשלומים זה נערך לבקשת התובע ואין מחלוקת, כי הנתבעת לא פנתה ולא קיבלה אישור משר העבודה להכללת פיצויי הפיטורים בשכר העבודה וזאת מכוח הוראות סעיף 28 לחוק פיצויי הפיטורים.

על-כן, אין לראות בתשלומים ששולמו בגין התקופה השלישית כסכומים שמכסים את מלוא חבות הנתבעת לפיצויי פיטורים עבור תקופה זו.

עם-זאת מדובר בתשלום ששולם בנפרד ובמובחן מהשכר החודשי תוך קביעה מפורשת, כי רכיב בשיעור 8.33% יחשב כפיצויי פיטורים.

בנסיבות אלו יש לראות את תשלומים החודשיים ברכיב זה כבאים על-חשבון פיצויי הפיטורים {ע"ע 300724/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל, פד"ע לו 625, 662}.

ב- ע"ב (ת"א) 912424/99 {יוסף גוב ארי נ' המוסד להכשרה וייעול הבניה עמותה רשומה, תק-עב 2002(4), 5103 (2002)} קבע בית-הדין, כי השכר שנקבע כשכרו של התובע כעובד בהסכם שהוצע לו על-ידי הנתבעת, היה זהה לתמורה ששולמה לו כ-"קבלן עצמאי", ועל השכר היו אמורות להתווסף זכויות סוציאליות, אך השכר שהוצע לתובע היה אמור לכלול את סכום פיצויי הפיטורים, בהתאם לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

לכאורה, לצורך חישוב זכויותיו של התובע כעובד, היה מקום להפחית 8.33% מהתמורה ששולמה לו בפועל, כיוון שהתעריף לשעה בטיוטת ההסכם אשר הוצע כלל פיצויי פיטורים על-פי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, אך בית-הדין לא סבר שיש מקום לעשות כן.

עם-זאת, על התעריף לשעה שהוצע לתובע היו מתווספים החזר הוצאות נסיעה, תשלום בעד ביטול זמן, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי הבראה, תשלום בעד ימי אבל וכן תוספת היוקר שתחול ותשולם במשק.

שווים של התנאים הסוציאליים הנוספים שווה או אף גבוה יותר מעלות פיצויי פיטורים.

בסופו-של-דבר, חישוב זכויותיו הנתבעות של התובע ייעשה על בסיס התמורה ששולמה לו בפועל, ללא מע"מ.

3. האם יש תחולה לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים?
ב- ע"ע (ארצי) 246/08 {גייל בן דוד נ' עו"ד סנפורד ט. קולב, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.09)} קבע בית-הדין הארצי כי אין תחולה בעניין הנדון לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, משום שלא נכללו פיצויי פיטורים בשכר המערערת, אלא הופרשו סכומים לטובת פיצויי פיטורים מעלות ההעסקה.

בית-הדין הארצי לעבודה דחה את הערעור בקבעו כי תכלית שיטת חישוב שכר המערערת על-ידי קביעת עלות העסקה היא ברורה, כאשר המעביד היה מעוניין לקבוע רף מסויים לעלות העסקת המערערת אשר לא יחרוג משיעור של 50% מהחשבוניות.

זהו אינטרס לגיטימי מצידו של המעסיק, ובית-הדין הארצי לא שוכנע כי שיטה זו קיפחה את המערערת, או שהיא פסולה או מנוגדת לחובת תום-הלב המוטלת על מעסיק.

שיטת חישוב זו אינה רצויה ואינה עולה בצורה אופטימלית בקנה אחד עם תכליתם של חוקי המגן ואין לפרש את הקביעה לפיה אין פסול חוקי בשיטה זו כעידוד ליישום השיטה גם במקרים אחרים. אך, לאור נסיבות העניין לא קמה למערערת זכאות לקבלת ההפרש בין השכר שקיבלה לבין עלות העסקתה.

בית-הדין הארצי נתן בקביעה זו משקל לכך שהמערערת הסכימה לדרך חישוב השכר לכל אורך שנות העסקתה. המערערת קיבלה הסבר מפורט על כך ודרך חישוב השכר היתה מובנת לה במלואה.
בנוסף, שכרה של המערערת היה גבוה באופן משמעותי משכר המינימום, והיא עקבה ובדקה באדיקות את כל נושא תשלום שכרה מהמשיבים.

הבעייתיות באופן חישוב שכר כנגזרת מעלות העסקה התבטאה בכך שככל שהוותק של המערערת עלה, עמו גדלו גם זכויותיה הסוציאליות השונות, והדבר בא על-חשבון חישוב החלק של השכר עצמו מתוך הסכום של עלות ההעסקה.

אך סיכומו-של-דבר, המערערת הבינה את השיטה והסכימה לה לאורך שנים ארוכות של עבודה עבור המשיבים.

4. האם יש לתת תוקף לתשלום פיצויי פיטורים לעובד, לשיעורין, במהלך תקופת עבודתו, ובכך לפטור את המעסיק מתשלום הפיצויים לעובד עם פיטוריו?
ב- עד"מ (ארצי) 13/07 {אלירן אסלטי נ' כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.08)} דובר בערעור לגבי שיעורי התשלום של פיצויי הפיטורים במהלך תקופת עבודתו של המערער.

המערער טען כי את התשלומים שקיבל במהלך העבודה עבור פיצויים יש לראות כחלק משכר עבודתו, וזכאי הוא לפיצויי פיטורים מלאים נוכח פיטוריו מן העבודה.

השאלה אשר שאל בית-הדין הארצי היא, האם יש לתת תוקף לתשלום פיצויי פיטורים לעובד, לשיעורין, במהלך תקופת עבודתו, ובכך לפטור את המעסיק מתשלום הפיצויים לעובד עם פיטוריו.

בית-הדין הארצי ציין כי בית-הדין האזורי לא ראה קושי בתשלום ה"פיצויים" במהלך תקופת העבודה, וזאת כאשר נוכח קביעתו שבתום תקופת העבודה המערער התפטר אף הורה על ניכוי הסכומים ששולמו לו במהלך תקופת עבודתו עבור "פיצויים" מסכומים בהם חייב את החברה.

בית-הדין הארצי סבר כי בפסיקתו של בית-הדין האזורי לעניין זה נתפס בית-הדין האזורי לכלל טעות.

תשלום פיצויי פיטורים לעובד במהלך תקופת העבודה, מנוגד לתכלית העומדת בבסיס הזכות לפיצויי פיטורים ולמנגנונים כפי שנקבעו בחוק לשמירה מירבית עליה.

תכלית ההסדר כפי שנקבע בחוק לתשלום פיצויי פיטורים לעובד המפוטר מעבודתו או מסיים העסקתו "בדין מפוטר" איננה הגדלת שכרו של העובד, אלא תכלית סוציאלית.

בבסיס ההסדר נמצאת דאגה לרווחת העובד שנגדע מקור פרנסתו שלא מרצונו, כאשר תכליתו של ההסדר שבחוק היא להעניק לעובד עם סיום עבודתו "רשת ביטחון לצורך קיום, לשם מציאת מקום עבודה חדש" כמו גם לצורך התארגנות במצב החדש שנוצר {ע"ע 1267/06 אלנה זכריה נ' עזבון המנוחה מימלמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.06)}.

במתכונת התשלום החודשי של פיצויי הפיטורים לפי הנוסחה כפי שקבעה החברה אין קשר עם התכלית שלשמה נקבעה הזכות לפיצויי הפיטורים.

בית-הדין הארצי הוסיף כי על החשיבות שבמתכונת התשלום כפי שהותוותה בחוק פיצויי פיטורים עם סיום העבודה, ועל-פי הנוסחה כפי שנקבעה בחוק פיצויי פיטורים, ניתן ללמוד מ"מנגנוני השמירה" עליה כפי שנקבעו על-ידי המחוקק.

למשל, הוראת סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, לפיו נדרש אישורו של שר העבודה והרווחה להסכם בין עובד למעביד, שבו נקבע כי הפיצויים כלולים בשכר העבודה.

אשר-על-כן, המסקנה המתבקשת לפי בית-הדין הארצי, היא כי אין לתת תוקף להסדר התשלום כפי שהנהיגה החברה, כך שמידי חודש שולם למערער תשלום עבור "פיצויים" מחושב לפי שקל אחד עבור כל שעת עבודה.

לפיכך, גרס בית-הדין הארצי כי הסכום ששולם למערער כ"פיצויים" במהלך תקופת העבודה, לא יבוא במקום פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי נוכח פיטוריו מן העבודה.

5. האם פיצויי הפיטורים שולמו למשיב כחלק משכר עבודתו?
ב- סעש (ב"ש) 21437-01-15 {אוניברסיטת בן גוריון בנגב נ' יצחק מרקוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.15)} דובר בבקשה שהגישה המבקשת, אוניברסיטת בן-גורין בנגב לסילוק התביעה על הסך מחמת התיישנות, שיהוי, חוסר תום-לב ושימוש לרעה בהליכי משפט.

המשיב טען במסגרת חלק מטענותיו, כי יש לדחות את הבקשה מהטעם שהמבקשת לא הראתה כי קיימה את הוראות סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, בדבר קבלת אישור הממונה על הכללת פיצויי הפיטורים בשכר העובד.

בית-הדין קבע לעניין זה, כי בין הצדדים ישנה מחלוקת באשר לזהות העילה הנטענת.

המבקשת טענה כי מדובר בעילת תביעה לביטול הסכם עבודה בתנאים פחותים בהם סכום פיצויי הפיטורים נכלל בשכר העבודה המשולם, אשר נולדה ביום החתימה על חוזה ההעסקה בספטמבר 2001.

כאשר, מנגד, טען המשיב שמדובר בעילת תביעה לתשלום פיצויי פיטורים שלא שולמו במועד סיום ההעסקה, אשר נולדה עם סיום יחסי העבודה ביום 31.07.13.

המחלוקת בין הצדדים לעניין זהות עילת התביעה נבעה מהשאלה העובדתית האם פיצויי הפיטורים שולמו למשיב כחלק משכר עבודתו או שלא.

בעוד שהמבקשת טענה כי בחוזי העבודה שנחתמו החל מספטמבר 2001 הוחלט לכלול את שכרו של המשיב בשכר המשולם {ובכך להפחית משכר המשיב שכר עבודה בשיעור תשלום פיצויי הפיטורים}, המשיב טען כי לא כך הדבר ובכל אופן הוא מעולם לא ידע על כוונת המבקשת לכלול בשכרו את סכום פיצויי הפיטורים ועל-כן הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים במועד סיום ההעסקתו.

בסופו-של-דבר, קבע בית-הדין כי מדובר בשאלה עובדתית אשר צריכה להתברר במסגרת הדיון גופו, לאחר שמיעת ראיות.

כל עוד לא הוכרעה שאלה זאת, קיבל בית-הדין את טענת המשיב כי מדובר בטענת הגנה ואין מקומה בבקשה לסילוק על-הסף.

6. האם במסגרת תביעתו, נוצר מצב שבו התובע ביקש כפל פיצויי פיטורים?
ב- ס"ע (נצ') 10564-01-12 {גור פורת נ' הפועל אלטשולר שחם גלבוע גליל עליון גליל גולן א.ח.ר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.15)} בית-הדין קבע כי לא צמחה לתובע זכאות לקבלת פיצויי פיטורים כאשר לא היתה ברורה לבית-הדין תביעת התובע לפיצויי פיטורים אשר היו משולמים לו, כאשר צירף התובע את חוזה העסקתו בקבוצת הבקעה, נכון למועד העונה השניה שם בסעיף 6ב' לחוזה נרשם כי התמורה המפורטת כוללת פיצויי פיטורים כמשמעם בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

כלומר, לתובע גולמו פיצויי הפיטורים, במסגרת התקשרותו עם קבוצת הבקעה, עובדה המובילה למסקנה כי התובע ביקש כפל פיצוי ואשר-על-כן , גם מטעם זה בית-הדין לא נעתר לתביעתו.

7. האם לגבי תקופות עבודה של התובע אצל הנתבעת שלא היה אישור של משרד התמ"ת ניתן לראות בשכרו של התובע כשכר כולל פיצויי פיטורים לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים?
ב- ס"ע (ת"א) 4593-01-12 {אבישי פרוינד נ' המרכז האקדמי רופין, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.14} בשלב מסויים בתקופת העסקתו, שכרו של התובע הופחת בהתאם לשיעור ההפרשות שהיה על הנתבעת להעביר לקרן הפנסיה בגין חלקה בהפרשות לפיצויים ולתגמולים.

לטענת התובע, קיזוז זה משכרו נעשה שלא כדין ובניגוד להוראות צו ההרחבה לפנסיית חובה, באופן שהתובע נאלץ למעשה לממן את חלק המעסיק בהפרשות.

ביום 27.03.08 נמסר לתובע מכתב מטעם הנתבעת שכותרתו "ביטוח פנסיוני מקיף ופיצויי פיטורים". במכתב הוסברו לתובע השינויים באופן תשלום שכרו בעקבות חובת הביטוח הפנסיוני.

הנתבעת טענה כי בהתאם לתנאי העסקת מורים מן החוץ של המועצה להשכלה גבוהה, עד לכניסתו לתוקף של צו ההרחבה, שכרו של התובע היה שכר כולל וכלל גם פיצויי פיטורים לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

לפי הנתבעת, עם כניסתו לתוקף של צו הרחבה לפנסיית חובה, לא ניתן היה עוד לכלול בשכרו של עובד הפרשות לפיצויים.

לכן, החל מחודש 03/08 ההפרשות הפנסיוניות עבור מורים מן החוץ, בכללם התובע, הועברו ישירות לקרנות הפנסיה, בנפרד מהשכר ולא כחלק ממנו.

התובע טען כי לאורך תקופת העסקתו הנתבעת לא ביצעה הפרשות לפיצויים במלואם ולכן הוא זכאי להפרשי פיצויי פיטורים. בחוזי ההתקשרות עם התובע נקבע כי שכרו על-פי החוזה כולל פיצויי פיטורים על-פי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

הנתבעת טענה כי על העסקתו של התובע כחבר סגל מן המנין חלות הוראות "הסדר קיבוצי דו צדדי" שנחתם בין הנתבעת לבין ועד עובדי סגל ההוראה האקדמי של המרכז האקדמי רופין.

עוד טענה הנתבעת כי בהתאם להסכמה מפורשת בין הצדדים, בגין שעות ההוראה העודפות של התובע במתכונת של מרצה מן החוץ, לא היה זכאי התובע להפרשות סוציאליות ושכרו בגין חלק משרה זה היה שכר כולל פיצויי פיטורים.

הלכה פסוקה היא כי הסכם בדבר שכר כולל פיצויי פיטורים יהיה רק אם אושר על-ידי שר העבודה והרווחה {דב"ע נב/3-113 משה כהן נ' לאה אסקטלן, פד"ע כד 327}.

בית-הדין קבע כי לגבי תקופות עבודה של התובע אצל הנתבעת שלא היה אישור של משרד התמ"ת, לא ניתן לראות בשכרו של התובע כמרצה מן החוץ כשכר כולל פיצויי פיטורים לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, וככל שסכום הפיצויים אשר הגיע לתובע בתקופה זו עולה על סכום הפיצויים שנצבר במהלך התקופה בקופת הגמל, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בהתאם.

8. האם התקיימו התנאים המצטברים לצורך הכללת פיצויי הפיטורים בשכר אשר שולם לתובעת בתקופת עבודתה בנתבעת?
ב- ס"ע (ת"א) 20127-05-12 {קטיה לם פרדיס נ' המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.09.14)} חלק מהסכמי העבודה אושרו על-ידי הממונה האזורית על יחסי העבודה במשרד העבודה והרווחה בהתאם להוראות סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

מהוראות חוק פיצויי פיטורים ובהתאם להלכה הפסוקה יש לתת תוקף רק להסכם שאושר כדין על-ידי הממונה האזורית על יחסי העבודה שלה ניתנה הסמכות לאשר הסכמים בהתאם לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

בית-הדין החליט בנסיבות אלה לדחות את טענת הנתבעת לפיה התובעת אינה זכאית לפיצויי פיטורים גם בתקופות בהם לא נחתמו הסכמים וכי ההסכמים שנחתמו בתקופות קודמות מוארכים מכוח התנהגות הצדדים.

בית-הדין קבע כי על-מנת שעובד לא יהיה זכאי לתשלום פיצויי פיטורים, שהיא זכות קוגנטית, בשל הכללת פיצויי הפיטורים בשכר המשולם לו בתקופת העבודה יש צורך בשני תנאים מצטברים שהם הוראה מפורשת בהסכם וכן שההסכם יאושר כדין, כאשר בתקופות בהם הנתבעת לא פעלה בהתאם להוראות סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, זכאית התובעת לתשלום פיצויי פיטורים.

9. האם השימוש בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים נעשה כדין?
ב- ס"ע (ת"א) 8246-03-12 {חוה לוי נ' המכללה למנהל מיסודה של הסתדרות הפקידים, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.08.14)} דובר על הסוגיה בקשר לגובה פיצויי הפיטורים ששולמו.

חלק ניכר מהסכמי ההעסקה שבין הצדדים, משנת 1989 ועד שנת 2007, כללו תניה בדבר "שכר הכולל פיצויי פיטורים".

סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, קובע כי הסכם בין מעסיק לבין עובד, שפורש בו שהפיצויים כלולים בשכר העבודה וההסכם אושר על-ידי שר העבודה או מי שהוסמך על ידיו לכך, יבוא לעניין הפיצויים במקום הוראות חוק זה ובלבד שאין הסכם קיבוצי החל על המעסיק והעובד, המחייב תשלום פיצויי פיטורים.

בית-הדין קבע כי על גבי ההסכמים שהוגשו לו מוטבעת חותמת אישור, וברור מהם שהם אכן אושרו על-ידי משרד העבודה והרווחה בהתאם לסמכות המוקנית בסעיף 28 לחוק פיצויי פיצויים.

משכך, צדקה הנתבעת בטענתה שהתובעת אינה זכאית לפיצויי פיטורים בגין שנים אלה, למעט בגין ההסכם האחרון {שהחל ביום 01.09.07} על גביו לא נמצא אישור המשרד, ולפיכך התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בגין שנה זו.

התובעת העלתה בסיכומיה טענה יחידה בקשר להכללת פיצויי הפיטורים שלה במסגרתה שכרה לפי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, והיא הטענה שבהתאם לחוקת העבודה לא ניתן היה להעסיקה בחוזה מיוחד מעל שלוש שנים.

בית-הדין דחה את טענתה לגבי חוקת העבודה וכי היא חלה על העסקתה, ובנוסף דחה גם את טענה זו.

עוד ציין בית-הדין כי השימוש בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים ייעשה רק במקרים חריגים המנויים בנוהל, ותוך הימנעות מפרקטיקה שבה אישורים כאלו ירוקנו מתוכן את תכלית חוק פיצויי פיטורים.

במקרה הנדון לא תקפה התובעת את שיקול-הדעת המינהלי שקדם למתן האישורים האמורים, וממילא לא ניתנה למשרד הממשלתי ההזדמנות להתייחס ולפרט את השיקולים שעמדו ביסוד החלטתו לעשות שימוש בסמכות המוקנית לו לפי סעיף זה.

לפיכך בית-הדין קבע כי אין בידיו לבקר במסגרת פסק-דין זה את עצם השאלה האם ההיתר שניתן במקרה הזה לשכר כולל פיצויים ניתן כדין, או לא.

10. האם מתכונת העבודה של התובעת אושרה על-ידי משרד העבודה והרווחה לפי הוראות סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים?
ב- ס"ע (ב"ש) 27841-02-10 {לריסה ניקיטין נ' האגודה למען שירותי בריאות הציבור, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.11)} דובר על כך שהיה נהוג להעסיק עובדים בשירות הנתבעת בשתי אופציות העסקה שהוצעו לעובדים חדשים:

באופציה הראשונה דובר על תשלום שכר לפי ערך שעה של עובד בשירות המדינה, בתוספת כל הזכויות הסוציאליות על-פי דין.

באופציה השניה היתה אפשרות תשלום שכר גבוה יותר באופן משמעותי מן השכר המתואר באופציה 1, באופן ששכר זה יכלול בתוכו את כל הרכיבים וההפרשות שמגיעים לעובד על-פי דין.

לפי הנתבעת, מתכונת העבודה בכל אחת מהאופציות הנ"ל, הוכרה ואושרה על-ידי משרד העבודה והרווחה, וככלל נהגה הנתבעת להעביר לאישורו של הממונה מטעם שר העבודה והרווחה חוזי עבודה שנערכו על-פי האופציה השניה, בהתאם להוראת סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

עוד הוסיפה הנתבעת, כי התובעת בחרה באופציה השניה ובהתאם שולם לה שכר הכולל את מרבית רכיבי התביעה הנדונה.

התובעת בחרה בקבלת שכר לפי האופציה השניה, לאחר שהובהרו לה כל המשמעויות הכרוכות בדבר, והתובעת ידעה כי שכרה גבוה באופן משמעותי משכרם של עובדים אחרים בתפקיד מקביל לזה של התובעת.

עוד הוסיפה הנתבעת, כי מתכונת העבודה של התובעת אושרה על-ידי משרד העבודה והרווחה לפי הוראות סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, ומכאן עלה כי התביעה הוגשה בחוסר תום-לב מובהק, באשר התובעת מבקשת לקבל לידיה כספים אשר שולמו לה זה מכבר במסגרת שכרה הגבוה הכולל.

לטענת הנתבעת אין התובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים על אף שפוטרה בטענה כי נערך עם התובעת הסכם לפיו השכר שנקבע עמה כולל בתוכו את הסכום לפיצויי פיטורים כמו גם זכויות סוציאליות נוספות, לפיכך שזהו הסכם שקיבל את אישור שר העבודה, על-פי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

הנתבעת הפנתה להסכם העבודה שנחתם עם התובעת בחודש אוקטובר 1995 ובו נקבע, כי המשכורת הקבועה בהסכם "כוללת 8% לפיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

בית-הדין מצא כי יש לדחות את טענות הנתבעת, ואין לקבלן מאחר והנתבעת לא הציגה את אישור הממונה מטעם שר העבודה להסכם העבודה של התובעת בהתאם לסעיף 28 לחוק פיצויי הפיטורים.

אשר-על-כן, אין בפני בית-הדין כל אסמכתא לאישור הממונה להסכם העבודה הקובע, כי שכר התובעת בנתבעת כולל בתוכו את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים.

בית-הדין קבע בפסיקתו כי אישור הממונה לשכר הכולל תשלום פיצויי פיטורים הוא תנאי לתקפות ההסכם הקובע, כי הזכות לפיצויי פיטורים נכללת בשכר, באופן שאין העובד זכאי לפיצויי פיטורים עם סיום העסקתו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שכר הכולל פיצויי פיטורים (סעיף 28 לחוק)