הסכם קיבוצי בשירות ציבורי - שביתה או השבתה בלתי-מוגנת (סעיפים 37א-37ה לחוק)

1. הדין
סעיפים 37א עד 37ה לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957 קובעים כדלקמן:

"37א. הגדרות (תיקונים: התשל"ב, התשמ"ב, התשמ"ח, התש"ן)
לעניין פרק זה:
"הסכם קיבוצי" - כמשמעותו בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, בין שנעשה והוגש לרישום לפי החוק האמור ובין אם לאו, לרבות הסדר קיבוצי אחר, ובלבד שנעשו בכתב ונקבעו בהם שיעורים לשכר העבודה;
"שירות ציבורי" - כל אחד משירותים אלה:
(1) שירות המדינה, לרבות מערכת הביטחון וכל מפעל או מוסד שהוקמו בחוק, בין אם חל על העובדים בהם חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, ובין אם לאו;
(2) שירות הרשויות המקומיות;
(3) שירותי הבריאות, למעט מפעל או מוסד שאינו בבעלות ציבורית המתנהל לשם הפקת רווחים והוא כלול ברשימת מפעלים ומוסדות כאמור שערך אותה שר הבריאות באישור ועדת העבודה של הכנסת והיא פורסמה ברשומות;
(4) חינוך החובה כמשמעותו בחוק לימוד חובה, התש"ט-1949;
(5) החינוך התיכוני שמעל לחינוך החובה, לרבות המקצועי והחקלאי, למעט מוסד שאינו בבעלות ציבורית המתנהל לשם הפקת רווחים והוא כלול ברשימת מוסדות כאמור שערך אותה שר החינוך והתרבות באישור ועדת העבודה של הכנסת והיא פורסמה ברשומות;
(6) המוסדות להשכלה גבוהה שהוכרו לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958;
(7) המוסדות האחרים ללימוד על-תיכוני, למעט מוסד שאינו בבעלות ציבורית המתנהל לשם הפקת רווחים והוא כלול ברשימת מוסדות כאמור שערך אותה שר החינוך והתרבות באישור ועדת העבודה של הכנסת והיא פורסמה ברשומות;
(8) התחבורה האווירית והתובלה האווירית;
(9) ההפקה והייצור של דלק, וכן הזרמת דלק בצינורות;
(10) ההפקה וההספקה של מים;
(11) הייצור וההספקה של חשמל;
(12) הפעלת מיתקן בזק ומתן שירות בזק בידי בעל רשיון כללי לפי חוק הבזק, התשמ"ב-1982, ובידי בעל רשיון אחר הכלול ברשימה שערך שר התקשורת באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת והיא פורסמה ברשומות וכן מתן שירותי שידור לפי חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990;
"ארגון עובדים מוסמך":
(1) בזמן שחל הסכם קיבוצי - הארגון שהוא צד להסכם;
(2) בזמן שההסכם הקיבוצי שהיה חל אינו בר-תוקף עוד - הארגון שהיה צד להסכם;
(3) לא היה הסכם קיבוצי קודם - הארגון שעמו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שבאותו שירות ציבורי;
(4) היה ארגון כאמור בפסקאות (1) עד (3) חלק מארגון עובדים כולל יותר - ארגון העובדים הכולל; ואולם ארגון עובדים שקיים הסכם שנעשה לפני תחילת חוק זה בינו לבין ארגון עובדים כולל יותר בדבר הצטרפותו לאותו ארגון כולל, ועל-פי ההסכם מוסמך הארגון המצטרף להכריז או לאשר שביתה, רואים את הארגון המצטרף כארגון עובדים מוסמך, במידה שהסמכות להכריז או לאשר שביתה אינה נתונה לפי ההסכם לארגון הכולל;
"שביתה או השבתה בלתי-מוגנת" - כל אחת מאלה:
(1) שביתה או השבתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שחל עליהם הסכם קיבוצי, למעט שביתה שאינה קשורה בשכר או בתנאים סוציאליים ושהמוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך הכריז או אישר אותה;
(2) שביתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שלא חל עליהם הסכם קיבוצי, או שההסכם הקיבוצי שהיה חל עליהם אינו בר-תוקף עוד, והשביתה לא הוכרזה או אושרה בידי המוסד או המוסדות המוסמכים לכך ובהליכים הקבועים לכך, הכל לפי תקנונו של ארגון העובדים המוסמך; אישור בכתב של המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך כי שביתה פלונית הוכרזה או אושרה כאמור - יהיה ראיה מכרעת לכך;
(3) שביתה או השבתה בשירות ציבורי שלא נמסרה עליהן הודעה בהתאם לחוק זה.
לעניין הגדרה זו רואים בשביתה:
(א) הפסקת עבודה מאורגנת, מלאה או חלקית, של קבוצת עובדים, לרבות שביתת האטה והפרעה מאורגנת אחרת של מהלך העבודה התקין.
(ב) סירוב מאורגן של קבוצת עובדים לעבוד שעות נוספות, אם החובה לעבוד שעות נוספות נקבעה בהסכם קיבוצי ועבודה כאמור מותרת לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, והסירוב ננקט כצעד בסכסוך עבודה.

37ב. דין שביתה או השבתה בלתי-מוגנת (תיקונים: התשל"ב, התשע"ד)
(א) שביתה והשבתה בלתי-מוגנות אינן בגדר שביתה או השבתה לעניין סעיף 62(ב) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), אולם הוראה זו לא תחול אלא על תובענה שהגישו עובד או מעסיק שהיו צד לשביתה או להשבתה, לפי העניין, או חליפיהם.
(ב) שביתה בלתי-מוגנת אינה בגדר שביתה לעניין סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957.
(ג) שביתה בלתי-מוגנת אינה בגדר שביתה לעניין הפסקה השניה לסעיף 44 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, לגבי שליחת עובדים למקום עבודה שבו מתקיימת השביתה; ואולם דורש עבודה שלשכת עבודה הציעה לו עבודה במקום עבודה שמתקיימת בו שביתה בלתי-מוגנת ובשל כך סירב לקבל את העבודה האמורה, לא ייפגעו עקב סירוב זה זכויותיו לפי התקנון שהותקן מכוח סעיף 41 לחוק האמור.
(ד) ארגון עובדים וארגון מעבידים לא ישאו באחריות כלשהי לשביתה או להשבתה בלתי-מוגנת שלא הכריזו או אישרו; אישור בכתב של המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון עובדים מוסמך או של ארגון מעבידים כי הארגון לא הכריז ולא אישר שביתה או השבתה פלונית, לפי העניין, יהיה ראיה מכרעת לעניין סעיף-קטן זה.

37ג. דין שביתה חלקית בלתי-מוגנת (תיקונים: התשל"ז, התשע"ד)
(א) בית-דין אזורי כמשמעותו בחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, מוסמך לקבוע, על-פי בקשת מעסיק בשירות ציבורי, שעובדיו במקום עבודה פלוני או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה; משקבע בית-הדין כך, לא יהיו העובדים המועסקים באותו מקום עבודה או כמה מהם, כפי שקבע בית-הדין, זכאים אלא לשכר חלקי בעד העבודה שעשו בפועל בתקופת השביתה האמורה, בשיעור שקבע בית-הדין לפי נסיבות העניין.
(ב) לא ייזקק בית-דין אזורי לבקשה לפי סעיף-קטן (א) לגבי הזמן שקדם לשישה חודשים לפני הגשתה.
(ג) עובד הזכאי לשכר חלקי בלבד כאמור בסעיף-קטן (א), רואים סכום השווה למחצית שכרו הרגיל כשכר החלקי המגיע לו כל עוד לא קבע בית-הדין את שיעור שכרו החלקי כאמור; לעניין סעיף-קטן זה, "שכר רגיל" - סכום הרכיבים של שכר העבודה המובאים בחשבון לעניין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, למעט תוספות המשתלמות בשל תפוקה או בשל מאמץ בעבודה.
(ד) הפרשי שכר שמעסיק חב לעובד או שעובד חב למעסיק מכוח הוראות סעיף זה ישולמו תוך 30 יום מיום קביעת בית-הדין האזורי בדבר שיעור השכר החלקי כאמור בסעיף-קטן (א), זולת אם קבע בית-הדין מועד אחר לתשלום; סכום עודף ששולם כאמור לעובד - יראוהו כמקדמה שסעיף 25(א)(7) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, חל עליה, ובלבד ששיעור הניכוי לא יעלה על 25% משכרו של העובד.

37ד. פיצויים מוגדלים (תיקונים: התשל"ב, התשל"ז, התשע"ד)
מעסיק בשירות ציבורי שהפר הוראה שבהסכם קיבוצי, רשאי בית-הדין לעבודה לבקשת העובד שלגביו הופר ההסכם, או ארגון העובדים שבו הוא חבר, לחייבו בתשלום פיצויים מוגדלים בנוסף לכל סעד אחר, והוא רשאי לפסוק פיצויים גם בהפרה שאין עמה נזק ממון.

37ה. הכרעה בסכסוכים (תיקונים: התשל"ב, התשל"ז)
הסכם קיבוצי החל בשירות ציבורי יראוהו כאילו נכללו בו ההוראות שבתוספת לגבי כל סכסוך שאין בהסכם הוראה אחרת להכרעה בו."

2. זכות השביתה - הגדרה
פעמים לא מעטות נקטו בתי-הדין, וכן בתי-המשפט, בדיבור ממנו ניתן להבין כי רק שביתה נגד מעביד, בעניינים שהם נושא למשא-ומתן קיבוצי ולהסכם קיבוצי, היא "שביתה" במובנה במשפט העבודה.

כל אותן אמירות היו והינן נכונות לזמנן ולעניינן, והן באו במסגרת הסכסוך שעמד לדיון. במרביתם של המקרים שבהם היתה התייחסות לנושא {למעט עניין חטיב ובנק המזרחי} היו השביתות נגד המעביד, בעניין "תנאי עבודה" במובן הרחב של המילה.

כל כולה של אותה "שביתה" היתה להשגת מטרה פוליטית שאין בינה לבין תנאי העבודה של השובתים דבר. בעניין בנק המזרחי היתה השביתה מכוונת לדרישות מהמעביד בגין שינוי צפוי בבעלי המניות. הדרישה מהמעביד, שהוכרזה שם כבלתי-לגיטימית, היתה אך רק הדרישה לחלק מהבעלות על המפעל {מניות}, ודרישה זו אינה דרישה הקשורה ל"תנאי עבודה", אלא לזכות קניינית מובהקת.

לא תמצא בחוק הגדרה למנוח "שביתה" {למעט בפרק הרביעי לחוק יישוב סכסוכי עבודה, היפה רק לאותו פרק בחוק}.

על העדר ההגדרה אמר בית-הדין:

"את הסיבה להימנעות מחוקקים מלהגדיר את המונח שביתה מצא בשניים. ראשית, יש בעצם הגדרת שביתה בדרך חקיקה - התערבות בתחום יחסי עבודה, והרי מחוקקים מבקשים להימנע מכך; שנית - כל הגדרה היתה מביאה לנוקשות המונעת מתן ביטוי לצרכים ולמצבים משתנים במערכת יחסי העבודה"
{דב"ע לו4-5/ הנ"ל, 26, 27}

גישה דומה באה לידי ביטוי במאמר:

"לא נמצא בחקיקה תשובה לשאלה זו ("שביתה" מהי); יתכן שטוב הדבר שנושא זה הושאר לשיקול-דעת בתי-המשפט מן הטעם שהצרכים והמצבים בתחום יחסי העבודה ומשפט העבודה הינם דינמיים ומשתנים, והגדרה בחוק, שמעצם טבעה היא נוקשה, אינה משתנה עם חלוף העיתים, ועשויה להיות לרועץ שעה שיהיה על בתי-הדין לישם את החוק."
{מ' גולדנברג "השביתה בחוק, בהסכם קיבוצי ובפסיקה", הפרקליט, גליון מיוחד לכבוד 25 שנה ללשכת עורכי-הדין, 51, 52}

בימינו אלה, קבע בית-הדין, כי שעה שהמחוקק מתערב, יותר מתמיד, בתנאי עבודה שנקבעו או שניתן לקבעם בהסכמים או הסדרים קיבוציים {ראה למשל, חוק יסודות התקציב, התשמ"ה 1985, סעיף 29} והפך לשותף פעיל בקביעת תנאי העבודה של כלל העובדים, ביחוד במגזר הציבורי, ולא רק עובדי המדינה, ספק רב אם ניתן להשאיר בעינה את ההגדרה של המונח "שביתה, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקה. יש לזכור, כי "המושג שביתה, אינו מאלה אשר להם משמעות אחת, התופסת בכל הזמנים, לכל מטרה ובכל מצב של התפתחות יחסי עבודה ומשפט העבודה" {דב"ע לו4-5/ הנ"ל, 27}.

רשאי בית-הדין הארצי לסטות מהלכותיו הוא {דב"ע מט0-74/ שני נוב נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כא 59, 61}, וסמכותו של בית-הדין לפתח את המשפט במסגרת החוק הקיים, היא בסמכותו הטבעית של השופט {ברק, פרשנות במשפט (נבו), 613}.

אמר על כך בית-המשפט העליון עוד בתחילת דרכו, מפי השופט (כתוארו אז) אגרנט:

"במקום שמתגלית לפני השופט מערכת עובדות שיסודן בתנאי חיים חדישים, אשר לא לשמן נקבעה ההלכה הקיימת, שומה עליו, על השופט, לבקר מחדש את ההנחה ההגיונית {Logical Premise}, עליה מושתתת אותה הלכה שנוצרה ברקע כללי אחר, במטרה להתאימה לתנאים החדשים, אם בדרך של הרחבה ואם בדרך של הצרה, וכן במטרה, כאשר אין מוצא אחר, לזנוח כליל את אותה הנחה הגיונית, המשמשת משענת להלכה הקיימת, ולהשתמש, במקרה, בנורמה משפטית אחרת, ואפילו תהא זו נורמה משפטית חדשה שלא ידעוה קודם לכן."
{ע"א 150/50 קאופמן נ' מרגינס פ"ד ו' 1005, 1034 (1952)}

דברים אלה יפים במיוחד במקרים בהם זכות יסוד או חופש הוכרו בפסיקה, אשר יצקה בהם את התוכן, על מותר והאסור בשימוש באותו חופש.
נציגת היועץ המשפטי לממשלה הציעה ליתן לדיבור "שאינה קשורה בשכר או בתנאים סוציאליים" פירוש מצמצם, הכולל שביתה נגד פיטורים שלא כדין, ו"שביתת אהדה", שכבר הוכרה בפסיקה {ע"א 573/68 שביט נ' חנן ואח' פ"ד כג(1), 516, 520 (1969); בג"צ 525/84 הנ"ל, עניין חטיב לעיל ולהלן, בעמ' 701}.

פרקליט ההסתדרות טען שיש ליתן לאותו דיבור פירוש רחב, הכולל כל שביתה שלא נאסרה בחוק.

פרופ' רות בן ישראל, בספרה השביתה {סדן (1987)} כתבה, כי:

"ניתן להכשיר באמצעות החריג ("שאינה קשורה בשכר או בתנאים סוציאליים") שביתות משני סוגים:

א. שביתת אהדה...

ב. שביתה בעלת צביון פוליטי מסויים, כלומר, לאפשר שביתה על נושאים שאינם קשורים בתנאי העבודה המיידיים של העובדים. כגון, למשל, שביתה שמכריזה ההסתדרות הכללית כנגד ניסיון של המשלה לחוקק חוק בוררות חובה." {בעמ' 194}

במאמרה "השביתה הפוליטית", עיוני משפט יא 609, כתבה פרופ' בן ישראל, כי בהוראה האמורה בחוק יישוב סכסוכי עבודה {שביתה שאינה קשורה בשכר או בתנאי עבודה} "ניתן ללמוד על עמדתו של המחוקק לשביתה בעלת היבט פוליטי" {בעמ' 623}. מציעה המחברת:

"על-פי ההגדרה הקיימת, דרישות אלו צריכות להתייחס לתנאי העבודה אשר המעביד הוא זה שיכול להיעתר להן במסגרת הסכם קיבוצי. נראה, כי גם בהקשר זה צריכה להיות הרחבה ופתיחות. צריך להגדיר את הדרישות של העובדים אשר לגיטימי לנסות ולהשיגן באמצעות השביתה, בצורה רחבה יותר, יש להגדירן כדרישות המתייחסות לעניינים שיש להם השפעה או זיקה לתנאי ויחסי העבודה, ולא לייחדן לדרישות המתייחסות לתנאי ויחסי העבודה במובן הצר בלבד."
{בעמ' 624}

בית-הדין לא מצא לנכון לקבוע, בהליך זה, אם יש לראות בדיבור "שביתה שאינה קשורה בשכר עבודה או בתנאים סוציאליים", כל שביתה שעניינה תנאי עבודה של כלל העובדים. אולם קבע, כי מן הראוי ששביתה בשירות הציבורי המכוונת כנגד שינוי, העשוי להשפיע משמעותית על תנאי עבודתם של העובדים במפעל מסויים, והבאה להבטיח את זכויותיהם של העובדים עקב כך, כל עוד אינה נוגדת חוק, לא תיפול לגדר הגדרת "שביתה בלתי-מוגנת" בשירות ציבורי, אף אם אותו שינוי אינו יזום על-ידי המעביד.

משקבע המחוקק סייג לכלל המקובל במשפט העבודה, על-פיו בדרך-כלל אין לשבות בתקופת תוקפו של הסכם קיבוצי, מן הדין לתת לכוונתו זו את המשקל הראוי, ולא ליתן ל"חריג לחריג" פירוש מצמצם.

למסקנה זו ניתן להגיע גם בדרך הפרשנות המקובלת להגנה על חרויות או זכויות יסוד. לענייננו נוכל להקיש מהדרך בה הלך בית-המשפט העליון בפירוש שניתן לחוקים שעניינם חופש העיסוק, והיא דרך הפירוש המצמצם, מהטעם ש"יעמיד בית-המשפט את המחוקק בחזקתו שלא התכוון להגביל זכות זו ולפגוע בחירויות יסוד" {בג"ץ 252/77 בבאגני נ' עירית תל-אביב, פ"ד לב(1), 404, 416 (1977)}.

כאן המקום לציין, כי המחוקק לא אסר על שביתה בשירות הציבורי גם אם היא "בלתי-מוגנת". כל אשר קבע המחוקק הוא, כי בשביתה שכזאת תוסרנה מספר הגנות במישור האינדוידואלי, מהשביתה:

"משקבע המחוקק מושג חדש - 'שביתה בלתי-מוגנת' - עשה זאת למטרה מסויימת והמטרה מוצאת את ביטויה בחוק עצמו. החוק - סעיף 37ב לחוק יישוב סכסוכי עבודה, הוא הוא שקובע את הדין של 'שביתה בלתי-מוגנת'. אין הוא אוסר שביתה כזאת, אין הוא מכריז שהיא 'בלתי-חוקית' ואין הוא מוציאה כליל מגדר 'שביתה' לעניין משפט העבודה.

כל אשר המחוקק קובע הוא, כי האמור בסעיף 62(ב) לפקודת הנזיקין, והאמור בסעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, אינו מתייחס ל'שביתה בלתי-מוגנת'" {דב"ע לג4-4/ בעניין האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע 115, 129; דב"ע מח4-23/; דב"ע מח41-20/ ההסתדרות הכללית נ' רשות שדות התעופה פד"ע יט 449, 457; דב"ע מט41-13/ מדינת ישראל נ' ההסתדרות הרפואית פד"ע כ 66, 70); הסקירה מתוך דברי בית-המשפט ב- דב"ע נג/4-4 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בעמ ואח', תק-אר 1992(4), 50 (1992)}.

3. זכות השביתה עקרונות כלליים
בדומה למדינות רבות אחרות בעולם, כך גם בישראל זכויות השביתה וההשבתה לא הוסדרו בחוק באופן מפורש, והחקיקה אף אינה מספקת הגדרה מפורשת למונח "שביתה" {מנחם גולדברג ונחום פינברג דיני עבודה, שער שלישי, פרק 5, עמ' 4-3 (מהדורה 50, 2010)}.

בפסיקה הוגדרה "שביתה" כ"פעולת לחץ מתואמת, הננקטת על-ידי קבוצת עובדים במסגרת המאבק המקצועי של העובדים עם מעביד לשם השגת דרישות בקשר לתנאי עבודתם או בקשר לדרישות של עובדים אחרים שהוצגו למעבידם" {בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, ירושלים, פ"ד מ(1), 673, 701 (1986)}.

השביתה מוחזקת כ"סירוב קיבוצי מתואם לבצע עבודה בניסיון להשפיע על המעסיק בכל הנוגע ביחסי עבודה או בתנאי עבודה" {גיא מונדלק "שביתה מעין-פוליטית, הוראה מעין-פוליטית: הרהורים על הבחנות משפטיות והוראתן" עיוני משפט כה(2) 343, 346 (2001)}; שובת הוא אדם אשר "בלי שניתק את קשר העבודה שלו עם מעבידו, מפסיק בצוותא חדא עם עובדים אחרים את עבודתו, כדי להשיג את דרישותיו ממעבידו או כדי לעזור לעובדים אחרים להשיג את דרישותיהם ממעבידם" {ע"א 573/68 שביט נ' חנן, פ"ד כג(1), 516, 520 (1969)}.

השביתה אינה מנתקת את יחסי העבודה, אלא היא חלק ממאבקו המקצועי של העובד {עניין חטיב, שם}. נקודת המוצא היא, כי לעובדים נתונה חירות לשבות, אך כדי שחירות זו תוכר, והם לא ייחשפו לסיכונים של תביעות בגין נזקים שהשביתה גרמה, יש לקיים תנאים מסויימים על-מנת שהשביתה תיחשב למוגנת {מונדלק, שם; להגדרת השביתה ראה גם: בן-ישראל השביתה בראי המשפט הציבורי, 113-112}; למשמעותה של שביתה בלתי-מוגנת וההשלכות הנובעות ממנה, ראה, בין-היתר: גולדברג ופינברג, 17-16; סעיפים 37א-ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה}.

זכות השביתה היא ביסודה זכות חברתית, המוחזקת כבעלת ערך נורמטיבי מיוחד {רות בן-ישראל שביתה והשבתה בראי הדמוקרטיה, 77 (2003)}. כדי לעגן את זכות השביתה בהוראה חוקתית ישירה נדרש היה לקדם את חקיקת היסוד בעניין הזכויות החברתיות, מהלך אשר טרם נשא פרי בישראל למרות ניסיונות חוזרים ונשנים להגשימו.

ואולם, אף שזכות השביתה טרם עוגנה במפורש בחקיקת היסוד בישראל, היא מוחזקת כזכות יסוד שאינה מעוגנת עלי-ספר {בג"צ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(2), 485, 496-497, 507 (1995); עס"ק (ארצי) 25/07 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' ההסתדרות הכללית החדשה של העובדים בארץ ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.01.08), פסקה 18; גולדברג ופינברג, 3; והשווה: ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק ז"ל, פ"ד מא(3), 169, 190 עד 192 (1987); ע"א 25/71 פינשטיין נ' ארגון מורי בתי-הספר העל-יסודיים, פ"ד כה(1), 129, 131 (1971)}.
זכות השביתה הוכרה במישור הבינלאומי כזכות אדם אוניברסאלית {סעיף 8 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1996; בן-ישראל השביתה בראי המשפט הציבורי, 112)}. זוהי זכות בעלת אופי חוקתי, המבטאת ערכים חברתיים ראשונים במעלה. מלכתחילה, נתפסה זכות השביתה כזכות הנגזרת מעצם מהותם של יחסי עבודה קיבוציים ומההכרה בחירות ההתארגנות, המוכרת בשיטתנו כזכות יסוד וקשורה ביסודה לערך כבוד האדם {גולדברג ופינברג, שם}. עלתה שאלה האם ניתן לכלול את זכות השביתה בגדרן של זכויות יסוד שעוגנו בחוקי היסוד בבחינת "זכויות מסגרת", כדוגמת זכות האדם לכבוד {בן-ישראל השביתה בראי המשפט הציבורי, בעמ' 130}. קיימת גישה לפיה זכות האדם לכבוד על-פי סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתפרשת, בין-היתר, גם על זכות העובד לקיום בכבוד, אשר ממנה נגזרת גם הזכות לשבות, המהווה אמצעי חיוני להבטחת מימוש הזכות לקיום בכבוד. על הקשר שבין זכות השביתה לכבוד האדם, אמר בעבר פרופ' ברק:

"יש לעצב את "כבוד האדם" כערך חוקתי בסיסי שיש לו קיום עצמאי משלו. יש להמנע מצמצומו... יש להמנע מהרחבתו... לפניינו, איפוא, "מרחב מחייה" רחב למדי, אשר במסגרתו יעצבו בתי-המשפט - ובמרכזם בית-המשפט העליון - את היקף פריסתו של כבוד האדם במדינת ישראל המודרנית. יהא עליהם להתמודד עם בעיות רבות ומגוונות, כגון השאלה, אם זכות העובד לשבות וזכות המעביד להשבית הם בגדריו של כבוד האדם של העובד והמעביד" {אהרון ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא(ג) 271, 285 (1994)}.

ובהערת שוליים הוסיף, למען הסר ספק, כי: "זכות השביתה היא זכות יסוד של האדם... גדר הספיקות הוא, אם היא כלולה ב"כבוד האדם". גם בספרו בנושא הפרשנות החוקתית התייחס פרופ' ברק לסוגיית חוקתיותה של זכות השביתה באומרו:

"נראה לי כי יש מקום לטענה כי, אכן, מכבוד האדם נגזר חופש השביתה של העובד, וחופש ההשבתה של המעביד. בכך באה לידי ביטוי האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מנקודת מבטו של העובד, באה לידי ביטוי זכותו להתאגד, ולהגשים את מאבקו המקצועי באמצעות השביתה. מנקודת מבט המעביד, בא לידי ביטוי חופש העיסוק שלו" {אהרון ברק פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית 431, כרך שלישי (1994)}.

בהתפתחות הפסיקתית נקבע, כי ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם מצבים שונים שיש בהם קשר הדוק לכבוד האדם כמבטא "אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה, וחופש פעולה, וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" {בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1), 619 (2006), פסקה 38 לפסק-דינו של הנשיא ברק}.

ניתן לומר, כי זכות העובד לשבות כחלק ממאבקו על תנאי עבודתו, שכרו, רמת חייו ותנאי הפרישה להם הוא זכאי, נוגעת בליבת הזכות לכבוד אנושי ואינה מצויה רק בשוליו של כבוד האדם. בלא אמצעי השביתה, מאבדים העובדים וארגון העובדים המייצג אותם חלק ניכר מכוחם לשאת ולתת עם המעסיק על תנאי העבודה והפרישה שלהם. זכות השביתה היא כה מרכזית וכה חיונית במאבק על תנאי הקיום והחיים של העובד והגמלאי, עד כי ניתן לטעון שהיא מהווה חלק מכבוד האדם.

ניתן להשקיף על זכות השביתה גם כנגזרת מהזכות לחופש עיסוק המוגנת על-פי חוק יסוד: חופש העיסוק, ומזכות הקניין המוגנת על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שתי זכויות אלה בשילובן מגלמות, מצד אחד, את החופש הנתון לאדם לבחור את משלוח-ידו, ומצד שני, מקנות לעובד את ההגנה הקניינית, במובנה הרחב, לקבל תמורה נאותה בעבור עבודתו, הן בתנאי השכר והן בתנאי הפרישה מן העבודה {לתפיסה רחבה של חופש העיסוק ככולל גם זכות לתנאי עבודה סבירים והוגנים ראה: אהרן ברק "חוק יסוד: חופש העיסוק" משפט וממשל ב 195, 200 (2007); בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80, 83-82 (1949); גיא דוידוב "הזכות לעבוד כזכות קהילתית ואישית והפוטנציאל החוקתי שלה" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 542 (י' רבין וי' שני עורכים, 2004)}.

באשר להיבט ההגנה על זכות הקניין של העובד, זו עשויה להקיף גם אינטרסים כלכליים כלליים של העובד {ראה והשווה למשל: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995); דב"ע 3-7/98 מועדים נ' משרד הביטחון, פד"ע לג 441 (1998)}. עקרונות חופש העיסוק וההגנה על זכות הקניין של העובד מקרינים, איפוא, במובנם הרחב, על זכות השביתה.

לזכות השביתה מתלווה גם יסוד בולט של חופש ביטוי. חופש הביטוי זכה בשיטתנו למעמד חוקתי עליון בתורת זכות יסוד המהווה עקרון-על במשטר דמוקרטי {בג"ץ 75/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים, פ"ד ז(2), 871, 876-878 (1953); בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2), 393, 399-398 (1984); בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661, 675-674 (1997)}.

זכות השביתה כורכת עימה את החופש הניתן לעובדים להביע את עמדתם ומחאתם {דוידוב, 536; דב"ע נז/41-27 ההסתדרות הכללית נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ, פד"ע ל 449, 460-459 (1997)}.

מחאת העובד, המשתקפת בזכות השביתה, נושאת עמה, איפוא, גם רכיב בולט של חופש ביטוי.

הפסיקה התייחסה בעבר לאופיה החוקתי של זכות השביתה. בענייננו ציין בית-הדין הארצי, כי חופש השביתה מעוגן בחירות ההתאגדות המוכרת כזכות חוקתית, וכן קשר את זכות השביתה לזכות האדם לכבוד כדרך להגן על רמתו הכלכלית. בעניין בזק העיר השופט ד' לוין, כי "דומה כי אותה "שביתה", אשר החזקנוה תמיד כנמנית על חירויות היסוד שאינן כתובות עלי ספר... תחסה מעתה תחת כנפיו של ערך "כבוד האדם" המעוגן בחוק יסוד זה" {שם, 497}.
עם-זאת, שאר השופטים באותו עניין הותירו שאלה זו פתוחה {שם, 507; ראה גם: עניין מכתשים, 468; להתפתחות המשפט בסוגיית חופש השביתה מנקודת מבטה של הפסיקה ראה: סטיב אדלר "חופש השביתה בראי הפסיקה" ספר ברנזון 475, כרך שני (2000)}.

ניתן לסכם ולומר: זכות השביתה היא זכות המצויה במעמד נורמטיבי עליון. ישנם טעמים כבדי-משקל לתפיסתה כזכות נגזרת מהזכויות החוקתיות הסטטוטוריות בחוקי היסוד, הזכות לכבוד, הזכות לקניין והזכות לחופש עיסוק.

יש להדגיש, עם-זאת, כי זכות השביתה הנתונה לעובד אינה מוחלטת. כנגד זכות השביתה קיימים אינטרסים חשובים אחרים שיש להתחשב בהם. דיני השביתות בוחנים, בין-היתר, באלו נסיבות שביתה היא לגיטימית, ומבקשים לאזן לצורך כך בין זכות העובד לשבות, במסגרת מאבקו הארגוני להטבת תנאי מחייתו, לבין אינטרסים נוגדים בעלי משקל, ובהם, הפגיעה הקניינית במעביד שהשביתה מכוונת נגדו, ונזקים שהשביתה עלולה לגרום לצדדים שלישיים ואף לציבור הרחב.

הכרה בשביתה כחוקית ומוגנת מצריכה עשיית איזונים ראויים בין זכות השביתה לבין הערכים הנוגדים. ההכרה בהרחבת זכות השביתה מחייבת התחשבות במערכת האיזונים האמורה {הסקירה מתוך: בג"ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואחרים תק-על 2011(2), 1975 (2011); הערת המחבר: סעיף 37 לחוק הוא המקום היחידי שבו יש הגדרה למושג שביתה ככל שמדובר בשביתה לא מוגנת}.

4. סוגי שביתות או השבתות
ב- בג"ץ 1074/93 {היועץ המשפטי לממשלה נ' בית-הדין הארצי, פ"ד מט(2), 485 (1995)} נסקרו סוגי השביתות כדלקמן:

- משפט משווה - הבחנות מושגיות
- משפט הקהילה הדמוקרטית הבינלאומית, אשר לו מסורת ארוכת שנים בתחום יחסי העבודה, נוהג להבחין בין "השביתה הכלכלית" המכוונת להשגת יעדים במשא-ומתן קיבוצי על תנאי עבודה לבין ה"שביתה הפוליטית הטהורה" המכוונת כנגד הריבון במטרה להשיג יעדים פוליטיים.

- הבחנה מושגית זו גסה היא וראשונית, שכן בדונו בשאלות הנוגעות ל"שביתות פוליטיות", הושמעה במשפט הקהילות הנ"ל, ככלל, נכונותו להכיר לעיתים בשביתה נגד הריבון כ"שביתה כלכלית". לפיכך, מקום בו נקטו עובדים בשביתה כנגד ריבון, ממשלה ומחוקק כאחד, ויעדיהם כוונו כנגד התערבותו הישירה של ריבון זה בתנאי עבודתם ובזכויותיהם המיידיות כגון:

- הקפאת שכרם {הולנד -.RE KEYZER V. PETERS N.V. 3 INT. LAB LAW REP 306) או הקטנת משכורתם (הולנד - N.V. DUCH RAILWAYS V. TRARSPORT UNIONS 6 INT. LAB. LAW REP 3,8}, הוכרה שביתתם כשביתה כלכלית למרות, שכאמור, כוונה כנגד הריבון.

- מאידך, מקום בו הופנתה השביתה כנגד הריבון ויעדיה כוונו כנגד מדיניות החותרת ומכוונת לשינוי כלכלי-מבני, יסודי, כגון: רפורמות במס {פינלנד - .METAL INDUSTRY EMPLOYER FEDERATION V. METAL WORKERS UNION 9 INT LAB. AW. REP. 552) או הליכי הפרטה (אנגליה - MERCURY COMMUNICATION LTD. V. SCOTT - GARNER (1984) CH. 37} נדחתה הטענה ששביתתם הינה כלכלית ולא פוליטית.

מסקנה מתבקשת על דרך ההיקש, אך בהקשר המתאים לשיטתנו היא, כי הבחנה דיכוטומית בין "שביתה פוליטית טהורה" מחד גיסא, ל"שביתה כלכלית" מאידך גיסא, אינה נוהגת עוד במשפט הקהילה הבינלאומית הנ"ל, וקל וחומר שאין בה כדי לספק פתרונות הולמים למגוון סכסוכי העבודה במשק מתפתח כשל מדינת ישראל.

עיניינו הרואות מה רב הוא משקלה של מטרת השביתה ומה רב משקלם של היעדים אותם מכוונת היא להשיג. על-כן שומה על הפרשן להתחקות אחר מטרתה ויעדיה של השביתה ולאחר שיעמוד על תכליתה יקבע עמדתו באשר ללגיטימיות של שביתה זו, אפילו מכוונת היא ישירות כנגד הריבון.

לעניין זה חשובים דבריו של כב' השופט אדלר, שבדעת המיעוט בפסק-הדין נושא עתירה זו, אשר אימץ את הילכת פרשת {MERCURY} הנזכרת לעיל בקובעו, כי:

"צריך להיות כלי נוסף להגדרת תחומה של השביתה במסגרת משפט העבודה (ו) הוא "המטרה העיקרית של השביתה - THE PREDOMINANT PURPOSE OF THE
DISPUTE", "שביתה ושביתה מעין - פוליטית".

הנה-כי-כן, במציאות הקיימת בישראל, יש מקום להבחנה בין שלוש שביתות שונות במהותן, במשמעותן ובתוצאה המשפטית המחייבת לגבי כל אחת מהן.

השביתה האחת, היא זו המוגדרת כשביתה כלכלית שעניינה שביתה המכוונת דרך-כלל כנגד המעביד המבקש לפגוע בזכויות העובדים, או המסרב לשפר תנאי עבודתם, שביתה שאפשר ותהיה מכוונת גם כנגד הריבון כשזה פועל במעמדו כמעביד או כאשר הוא מבקש להתערב, תוך ניצול כוחו השלטוני, לשינוי הסדרים קיימים ביחסי העבודה בין העובדים והמעבידים או למנוע הסדרים כאלה. שביתה כזו מקובלת כשביתה לגיטימית.

שביתה פוליטית טהורה המכוונת כנגד הריבון לא במעמדו כמעביד, אלא כמי שמופקד על קביעת מדיניות כלכלית כוללת שאינה מקובלת על ציבור עובדים בהיותם סבורים, כי מדיניות כזו תצר צעדיהם ותפגע ביכולתם להתמודד על קביעת זכויותיהם כעובדים. זו שביתה שנחשבת כלא לגיטימית באשר מבקשת היא לערער את סמכותו של הריבון לקבוע מדיניות כלכלית בראיה רחבה של טובת כלל הציבור ולהכניעו לדרישות העובדים; זו שביתה המבקשת להתערב בהליכי חקיקה לגיטימיים של בית המחוקקים בגדר סמכותו לא על-ידי דרכי שכנוע המקובלות בשיטתנו הדמוקרטית, אלא על-ידי התערבות כוחנית אשר מבקשת לכפות על המחוקק את מה שאינו ראוי בעיניו. שביתה זו אינה לגיטימית ויש הצדקה למנוע אותה.

שביתה מעין פוליטית, נמצאת בתווך שבין הקצוות האמורים. במקרים הללו הנופלים במתחם זה, יקבל מבחן "המטרה העיקרית", משנה-תוקף שכן עסקינן באותם המקרים בהם שובתים העובדים בנושא שאינו קשור ישירות לתנאי עבודתם במובן הצר אך משפיע עליהם באופן ישיר. כך, כאשר יצביע המבחן המוצע ויעיד, כי אכן קיימת השפעה ישירה על זכויות העובדים, גם אם שובתים הם כנגד הריבון, יתייצב משפט העבודה ויכתיר שביתתם כ"שביתה מעין-פוליטית" אשר תזכה את העובדים בזכות לשבות שביתת מחאה קצרה בלבד, מבלי שככזו תסווג לאחד משני עברי הקשת, שכן עומדת היא על רגליה שלה.

בעניין זה ראויים לאימוץ דבריה של פרופ' פ' רדאי לפיהם:

"הזכות לשביתה בנושאים שאינם שייכים לתנאי העבודה במובן הצר, שונה בתכלית מזכות השביתה הכלכלית. אי-אפשר לראות בה כלי לחץ כלכלי בניהול משא-ומתן קיבוצי, כי היא נותנת גושפנקא לשביתות נגד המעביד או נגד הריבון בעניינים שאינם נושאים למשא-ומתן קיבוצי. יש לראות בה זכות האזרח לחופש הביטוי וההפגנה.

לכן היא מוגבלת לשביתת מחאה בלבד, לפעולה קצרה, שאיננה מיועדת להפעיל לחץ כלכלי על המעביד. אפשר לראות בזכות זו לשביתת מחאה בנושאים סוציו-כלכליים רחבים המשפיעים באופן ישיר על ציבור העובדים, יצירת מושג של זכות לשביתה מעין-פוליטית, המאפשרת פעולת מחאה בלבד."
{רדאי פ' "שביתות פוליטיות ושינוי יסודי במבנה הכלכלי של מקום העבודה", המשפט ב', 177-159}
כמו גם ביטויה של פרופ' ר' בן ישראל במאמרה, הקובעת כי:

"קנה-המידה המוצע הוא מצד אחד שיהיה מדובר במדיניות ממשלתית שיש לה השפעה על ציבור העובדים, אולם בהקשר זה ההשפעה צריכה להיות ישירה ולא די בהשפעה עקיפה. מגבלה נוספת עולה מן הפסיקה של הוועדה של ארגון העבודה הבינלאומי והיא שמדובר בשביתה הבאה לבטא מחאה בלבד ואינה מיועדת להפר את השלום."
{בן ישראל רות "השביתה הפוליטית", עיוני משפט י"א (התשמ"ו), 609, 621}

במקרה זה בית-הדין בחן, האם אמנם ראוי שהשביתה שלפנינו תסווג כשביתה כלכלית, הזכאית להגנת משפט העבודה, כפי שאכן פסק בית-הדין הארצי לעבודה.

בית-הדין קבע, כי אין הדבר כך ומסקנת בית-הדין הארצי אינה מקובלת עליו.

באשר לסיווגה של השביתה, קבע בית-הדין, כי אם מבקשת ההסתדרות הכללית להיאחז בשביתה הכלכלית ולטעון, כי כזו היא השביתה דנן, ולבקש להבנות מההגנות הניתנות לשביתה כזו, כי אז מוטלת עליה המשימה, כנציגת העובדים השובתים, לשכנע את בית-המשפט, כי המדיניות לפיה יפתחו תחומים שונים בשירותי הבזק לתחרות, כפי שבאה לידי ביטוי בהצעת החקיקה מטעם הממשלה, יש בה כדי לפגוע ישירות בעובדים ובתנאי עבודתם במובן הצר.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ראיה מבוססת ומשכנעת, כי הגבלת המונופול של בזק עלולה לגרום לפגיעה ישירה ומיידית בעובדי בזק לא הוצגה כלל ועיקר, לא בפני בית-הדין הארצי ואף לא בפני בג"ץ. על-כן, בית-הדין נסמך על קביעתו של סגן הנשיא אדלר בציינו, כי:

"העובדות שהובאו... לא הצביעו על תוצאה ברורה, ודאית או מיידית שתהיה לחוק החדש על תנאי עבודתם, שכרם או המשך העסקתם של עובדי 'בזק'. יתכן שהם ייפגעו, אך גם ייתכן שיצאו נשכרים מן התחרות אם 'בזק' תעמוד בה בהצלחה... השפעת הצעת החוק על עובדי בזק אינה ודאית או מוחשית, שכן אין איום ישיר על מקומות העבודה של עובדי 'בזק', אין איום ישיר לשנות את תנאי עבודתם, ואין איום לצמצם את כוח האדם ב'בזק'. ההיפך הוא הנכון, עובדי בזק הם הנהנים מביטחון תעסוקתי מכוח חוק ומכוח הסכמים קיבוציים החלים עליהם."

לפיכך, קבע בית-הדין, כי המסקנה המתבקשת היא, כי סיווגה הנכון של השביתה דנן על-פי יעדיה וריקעה הוא לכל היותר, שביתה "מעין-פוליטית", המצדיקה אך ורק הפגנת מחאה היכולה למצוא ביטוי, כאמור, בשביתה הפגנתית קצרת מועד.

שכן לולא ציפיותיהם של עובדי בזק, לבלעדיות ומונופול תמידי ובלתי-משתנה, ציפיות אשר יונקות מהוראות הסעיפים 50, 51 ו- 60 לחוק הבזק, ספק רב אם בכלל ניתן היה לראות בשינוי החוק, אף לכאורה, השפעה ישירה ומהותית על תנאי עבודתם של העובדים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אף סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה יביאנו לאותה המסקנה באשר לאופיה וסיווגה הנכון של השביתה שלפנינו.

בענייננו, כאשר בזק הינה "שרות ציבורי" כמשמעו בחוק יישוב סכסוכי עבודה, יש לתת הדעת לפרשנות המילים "למעט שביתה שאינה קשורה בשכר עבודה או בתנאים סוציאליים".

לעניין פרשנותו של ביטוי זה חיוותה דעתה של פרופ' ר' בן ישראל לאמור:

"ניתן להכשיר באמצעות החריג {'שאינה קשורה בשכר או בתנאים סוציאליים'} שביתות משני סוגים:
(א) שביתת אהדה...
(ב) שביתה בעלת צביון פוליטי מסויים..."
{פרופ' ר' בן ישראל השביתה (הוצאת סדן 1987), 194}

עוד הוסיף בית-הדין, כי גם אם נאמץ לעצמנו פרשנות זו, שאינה נשללת על-ידי בית-הדין, עדיין נמצא עצמנו מחוייבים ברוחו של סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה המבקש להבטיח את אספקתם הסדירה של השירותים הציבוריים החיוניים.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי בקובעו חריג ל"שביתה הבלתי-מוגנת", מוכן המחוקק להכיר בשביתה המעין-פוליטית בלבד, המחאתית, ולהגן עליה בגבולותיה הצרים.

משלבשה מחאתם של עובדי הבזק דמות של שביתה כללית מתמשכת, נמצא שהיא חרגה משמעותית בהיקפה וביעדיה משביתה מעין פוליטית, והיא היתה לשביתה פוליטית במלוא מובן המילה, ומשום כך היא בלתי-לגיטימית ולא מוגנת שלא כהשקפת בית-הדין הארצי.

ועוד הדגיש בית-הדין, כי "אין אנו יושבים כערכאת ערעור על פסקי-הדין של בית-הדין לעבודה, ולפיכך בית-משפט זה לא יזקק לעתירות שהן בעלות אופי ערעורי מובהק, והוא יאות להתערב, דרך-כלל, בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה כאשר מתקיימים שני התנאים... דהיינו קיומה של טעות משפטית מהותית וכן קיומם של שיקולי צדק המחייבים את התערבותנו" {ראה בהרחבה: בג"צ 3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בתל-אביב-יפו, פ"ד מט(1), 573 (1995) בו עוגנה הלכת חטיב הנזכרת}.

באי-כוח העותרים, היו מודעים לכך שמשפט העבודה הוא בתחום מומחיותו וסמכותו הייחודית של בית-הדין לעבודה, וכי התערבות בית-משפט זה בפסיקתם היא מוגבלת, חריגה ומחייבת התייחסות זהירה. עם-זאת, דעתם היתה, כי במקרה דנן אם תוסיף ותתקיים ההלכה החדשנית שבפסק-הדין של בית-הדין הארצי, כי אז תשתרש טעות משפטית מהותית באשר לנורמות אשר ראוי להחילן על סוגיית "השביתה הפוליטית", כסוגיה חשובה ביותר היורדת לשורש אושיות משפט העבודה הקיבוצי ויחסי העבודה הקיבוציים.

סוגיית "השביתה הפוליטית" מעלה כאמור, שאלות הנוגעות בשורשי משפט העבודה הקיבוצי, אולם עם-זאת רבה בה העמימות וחוסר הבהירות.

הפסיקה בנדון, הן זו כפי שיצאה מלפני בתי-הדין לעבודה, והן זו שמצאה ביטויה בפסקי-הדין שיצאו מלפני בית-הדין, מועטה והתייחסה לנסיבות מיוחדות של מקרה זה או אחר. על-כן היה טעם שבית-הדין הארצי, אך גם בית-משפט זה, ילבנו סוגיה זו לעומק, על היבטיה העקרוניים.

משמתקיימת מחלוקת מהותית ממשית בסוגיה זו, שהיא חדשנית, רבת פנים ובעלת תחולה כללית, ראוי שההלכה המחייבת תקבע על-ידי בית-הדין.

"שכן זאת יש לזכור: האחריות הסופית לפיתוח הלכתי של המשפט במסגרת הדין נתונה לערכאה העליונה והסופית במערכת המשפט, היא בית-המשפט העליון."
{ראה: אהרון ברק - "בית-המשפט הגבוה לצדק ובית-הדין לעבודה - הארה מנקודת מבטה של תורת המשפט" - ספר בר ניב, עמ' 116}.

ובלשון השופט מ' חשין, ב- בג"צ 1520/91 {וילנסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(5), 502, 519 (1992)}:

"בית-משפט זה שאנו בו על משובו, הוא-הוא הנושא בנטל ובאחריות, ואם לא נאמר את דברינו צלול וברור לא נוכל להינקות בהטלת האחריות על זולתנו תוך שאנו ניתלים בכוונת המחוקק. אנו הם הערבים - ומידנו יבקש חוק."

{וראה הרחבה ודמיון: בג"צ 3679/94 הנזכר לעיל; בג"צ 675/84 ההסתדרות הכללית נ' בית-הדין האזורי, פ"ד לט(3), 13 (1985); בג"צ 289/79 רשות הנמלים נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(2), 141, 159 (1979)}.

כאמור לעיל, קבע בית-הדין, כי עניינה של השביתה דנן, עיקרה במחאתם של עובדי בזק על מדיניות סוציו-כלכלית גלובלית, שבבסיסה פתיחת המשק הישראלי לתחרות ולהפרטה.

מדיניות זו לגיטימית היא ואף רצויה. היא איננה עולה כדי התערבות ישירה בחופש המשא-ומתן או בתנאי העבודה של העובדים ונאמנה היא לטובת הציבור בכללותו.

מקום בו מוצא הריבון, כי התנאים החברתיים והכלכליים מצדיקים שינויים במדיניות הכלכלית, בין בדרך של הפרטה של שירותים ציבוריים ובין בדרך של נטילת המונופול מגופים שנהנו ממונופולין, יש להכיר בזכותו ובהסכמתו ליישם מדיניות כזו.

את שביתתם של העובדים החולקים על מדיניות זו תוך חשש לא מבוסס לפגיעה בזכויותיהם כעובדים ניתן לכל היותר לתחום במסגרת שביתת מחאה, מעין פוליטית, שטווחה קצר, אך לא מעבר לכך.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי העתירה היא ממשית והוא נעתר לה.

5. עקרון מידתיות השביתה
על עקרון מידתיות השביתה נאמר בעניין עובדי הקבלן {ראה: עס"ק 11/99 המוסד לביטוח לאומי נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח', פד"ע לד 470; עס"ק 1013/04 בנק דיסקונט בע"מ נ' ההסתדרות הכללית החדשה - הסתדרות המעו"ף, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.04), בפסק-דינה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין} באלה הדברים:

"בבחינת מידתיות השביתה יאזן בית-הדין לעבודה בין 'עילת השביתה והסכסוך, אפשרויות פתרון הסכסוך ונזקם של המעביד והצדדים השלישיים והפגיעה בזכויותיהם', כאשר 'קנה-המידה לאיזון זכות השביתה הוא מבחן המידתיות - proportionality. חשיבות רבה יש להפעלת מבחן זה בעיקר בשל המשקל הרב שיש ליתן לזכות השביתה ומאידך התפיסה שזכות זו מזיקה תמיד. מטרתה היא להזיק, אם רק למעביד ואם גם לצדדים שלישיים'."

בפסק-הדין בעניין האוניברסיטה העברית {ס"ק (ארצי) 21/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' ארגון הסגל האקדמי הבכיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.08)} התווה בית-הדין את אמות-המידה להכרעה במידתיות השביתה הכלכלית באלה הדברים:

"גם חירות השביתה הכלכלית, ככל זכות יסוד חוקתית אחרת, אינה מוחלטת אלא יחסית במובן זה שעל בית-הדין לאזנה עם זכויות, אינטרסים ושיקולים אחרים... בבואו לשקול האם יש מקום להטיל מגבלות על חירות השביתה יידרש בית-הדין, בין השאר לבחינת עילת השביתה, התנהלות הצדדים במשא-ומתן ותום-ליבם, לשלב בו מצוי המשא-ומתן ולהשלכת מתן או אי-מתן הצווים על קידומו. כן תשקל חומרת הנזק המצטבר הנגרם מן השביתה ואוכלוסיית הניזוקים הימנה; האם נגרם נזק בלתי-סביר ובלתי-הדיר למעסיק, לצדדים שלישיים ולציבור, ומשך השביתה."

במסגרת האיזונים הנדרשים, כאמור, נקט בית-הדין הארצי ב"מדיניות של ריסון עצמי בכל הנוגע להגבלת חירות השביתה" {סטיב אדלר "חופש השביתה בראי הפסיקה", ספר ברנזון, כרך שני (הוצאת נבו, 2000), 475, 497. וראה גם: רות בן ישראל שביתה והשבתה בראי הדמוקרטיה (הוצאת האוניברסיטה הפתוחה, 2003)}, במיוחד עת המדובר בשביתה כלכלית. "מדיניות זו נכונה ביתר שאת, לאחר שהתקיימה הידברות אינטנסיבית בין הצדדים אשר לא נשאה פרי, טרם השביתה, ומהלכי המשא-ומתן התנהלו בתום-לב" {עניין עובדי הקבלן; בר"ע 51092-01-12 המוסד לביטוח לאומי ואח' נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה - איגוד המשפטנים, תק-אר 2012(2), 181 (2012)}.

ב- בר"ע 51092-01-12 {המוסד לביטוח לאומי ואח' נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה - איגוד המשפטנים, תק-אר 2012(2), 181 (2012)} קבע בית-הדין האזורי, כי העיצומים בהם נקטו המשפטנים אינם חורגים מגבולות המידתיות.

משפטני המוסד נקטו בעיצומים כעבור תקופה ממושכת של הידברות, העולה על שבעה חודשים, למן מועד ההכרזה על סכסוך העבודה בחודש מאי 2011 ועד ינואר 2012. לעניין זה קבע בית-הדין האזורי בהחלטתו:

"עיון בחומר הראיות שהוצג לפנינו מגלה, לכאורה, כי עורכי-הדין לא נקטו בצעדים ארגוניים במהלך המשא-ומתן בעניין החתמת שעון נוכחות, וגם לאחר ההכרזה על סכסוך עבודה בחודש מאי 2011 לא מיהרו לעשות כן. השביתה פרצה רק לאחר שהממונה נקט בצעד חד-צדדי על-פיו נוכה משכרם של העובדים הגמול עבור עבודה בשעות נוספות וכוננויות, למעלה מחצי שנה לאחר שהוכרז הסכסוך."

יוטעם, כי גם בתקופת העיצומים שנמשכו כחודש ימים, התקיימו מהלכי משא-ומתן נוספים בין הצדדים, שלא צלחו.

לא למותר לציין, כי רק לאחר כ-20 ימי שביתה ראה המוסד לנכון לפנות לבית-הדין האזורי בבקשת סעד נגד העיצומים. בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי הכרה בלגיטימיות העיצומים ובמידתיותם, יש בה כדי לתרום לקידום מהלכי המשא-ומתן.

משהגיעו הצדדים לפתחו של בית-דין זה, קיבלו המשפטנים את המלצתו, וכמחווה של רצון טוב השעו את הצעדים הארגוניים בהם נקטו וחזרו לעבודה סדירה, תוך חתימה על שעון נוכחות, כנדרש, פעמיים ביום. בד-בבד, וכמחווה של רצון טוב, השעתה המדינה את ניכויי השכר.

בית-הדין קבע, כי הכרה בלגיטימיות של העיצומים ובמידתיותם, עשויה לסייע להמשך מגעי הצדדים ומיצויים עד תום, אף לאחר שהתבקשה והתקבלה החלטה לגופן של הבקשות.

אמנם, העיצומים גרמו נזק במיוחד לצדדים שלישיים הנזקקים לשירותי המוסד לביטוח לאומי, שהם הנפגעים העיקריים.

עם-זאת, היקפה של השביתה היה מוגבל. אין מדובר בשביתה כללית מלאה, אלא בשביתה חלקית שכללה אי-הופעה לדיונים בבתי-הדין לעבודה, בבתי-המשפט ובוועדות הכנסת, לרבות אי-הגשת כתבי בית-דין לבתי-הדין לעבודה, בשלהי חודש ינואר 2012. עם-זאת, קמה החזקה לפיה בעת השבתת המשק תגלה ההסתדרות אחריות ציבורית ותפעל בסבירות. ואכן, בענייננו, הודיעה ההסתדרות על הפעלת ועדת חריגים, התחייבה בדיון בבית-הדין האזורי להתחשב בנסיבות מיוחדות בעניינים דחופים של מבוטחים, ופעלה בהתאם להודעתה זו אף בהתנהלותה בבית-דין זה, עובר להסכמת הצדדים על הידברות בחסות בית-הדין.

עוד ציין בית-הדין, כי הצדדים התנהלו בתום-לב במסגרת מהלכי המשא-ומתן. לא נטען, כי נציגות העובדים פועלת לסיכול ההידברות, ומכל מקום, לא נמצאה כל ראיה לכך.

לסיכום, קבע בית-הדין, כי העיצומים בהם נקטו המשפטנים במוסד לביטוח לאומי הם בבחינת שביתה כלכלית לגיטימית ומידתית, הנוגעת לתנאי עבודתם של המשפטנים.
אי-לכך, נדחו בקשות רשות הערעור שהגישו המוסד לביטוח לאומי והמדינה, ועמדה בעינה החלטת בית-הדין האזורי לעבודה בירושלים, במסגרתה נדחתה בקשת המוסד לביטוח לאומי למתן סעד זמני נגד העיצומים שננקטו על-ידי המשפטנים במוסד לביטוח לאומי.

ב- עס"ק 64/09 {כוח לעובדים - ארגון עובדים דמוקרטי נ' עמותת סינמטק ירושלים - ארכיון ישראלי לסרטים, תק-אר 2009(3), 1 (2009)} קבע בית-הדין, כי כלל העניינים העומדים ביסוד ההודעה על סכסוך עבודה בסינמטק הם מתחום הדרישות הכלכליות ועניינים שבתנאי עבודה וביחסי עבודה.

מדובר במאבק מקצועי של ארגון עובדים יציג, שעילתו מניעת פגיעה בתנאי עבודה, שיפור תנאי עבודה וחתימה על הסכם קיבוצי ראשון אצל מעסיק שעד כה לא היה מעסיק מאורגן. מבחינה זו, מדובר בסכסוך עבודה הבא בגדרי סעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957, העוסק, בין-היתר, ב"כריתתו, חידושו, שינויו או ביטולו של הסכם קיבוצי" וב - "קביעת תנאי עבודה".

משכך, תבחן הבקשה למתן צווי מניעה כנגד השביתה החלקית בה נקטו עובדי הסינמטק בפריזמה של "השביתה הכלכלית".

בית-הדין עמד בפסק-הדין חברת החשמל על מאפייניה של השביתה הכלכלית ועל אמות-המידה להכרעה בחוקיותה, כדלקמן:

"שביתה כלכלית", מדובר בשביתה שעילתה מאבק מקצועי והגנה על תנאי עבודה, והיא שביתה מותרת בעיקרה. השביתה הכלכלית הוכרה כלגיטימית מאז ימיה הראשונים של המדינה.

דרך-כלל, פורצת שביתה מסוג זה במסגרת משא-ומתן לחתימת הסכם קיבוצי חדש, דרישה לשיפור תנאי עבודה, מניעת פגיעה בהם, וכל כיוצא באלה. המשפט הישראלי הטיל מגבלות מועטות על השביתה הכלכלית, תוך שאימץ את הכלל לפיו הפגיעה במעסיק אינה טעם מספיק לאסור את השביתה.

בבואו להכריע בחוקיות השביתה הכלכלית, אמון בית-הדין על בחינת מידתיותה, תוך עריכת האיזונים הנדרשים בין חירות השביתה לבין זכויות יסוד אחרות המונחות על הכף.

כאמור, השביתה הכלכלית הוכרה במשפט הישראלי עוד לפני שנים כשביתה מותרת והוטלו עליה מגבלות מועטות. בפסק-דין ארגון הסגל הזוטר התווה בית-הדין זה את אמות-המידה להכרעה בחוקיותה של השביתה הכלכלית באלה הדברים:

"גם חירות השביתה הכלכלית, ככל זכות יסוד חוקתית אחרת, אינה מוחלטת אלא יחסית במובן זה שעל בית-הדין לאזנה עם זכויות, אינטרסים ושיקולים אחרים."

ובהמשך:

"בבואו לשקול האם יש מקום להטיל מגבלות על חירות השביתה יידרש בית-הדין, בין השאר לבחינת עילת השביתה, התנהלות הצדדים במשא-ומתן ותום-ליבם, לשלב בו מצוי המשא-ומתן ולהשלכת מתן או אי-מתן הצווים על קידומו. כן תישקל חומרת הנזק המצטבר הנגרם מן השביתה ואוכלוסיית הניזוקים הימנה; האם נגרם נזק בלתי-סביר ובלתי-הדיר למעסיק, לצדדים שלישיים ולציבור, ומשך השביתה."

עוד ציין בית-הדין, כי בחלק ממדינות אירופה, אימצו בתי-הדין לעבודה את הכלל לפיו אין למנוע או להטיל הגבלות על השביתה הכלכלית. בארצות הברית אף היתה קיימת חקיקה האוסרת על בית-משפט פדראלי ליתן צו למניעת שביתה ( Norris-LaGuardia Act, 1932).
בית-הדין פנה למלאכת האיזון הראוי בין מכלול הזכויות, האינטרסים והשיקולים העומדים על הכף.

באשר לפגיעה חמורה בציבור, קבע בית-הדין, כי בכל הנוגע לשביתות שעילתן כלכלית, נקט בית-הדין במדיניות של ריסון עצמי והגביל או אסר את השביתה רק במקרים קיצוניים של פגיעה חמורה בציבור רחב. השביתה הכלכלית בשירותים חיוניים אף היא לא נאסרה קטגורית או באופן גורף, חרף הנזקים הגלומים בה, ונקבע, כי יש ליישם לגביה את תורת האיזונים והמידתיות.

המקרים הבולטים בהם הוציא בית-הדין מלפניו צווי מניעה כנגד שביתה במרוצת השנים האחרונות, היו מקרים של שביתות "מעין פוליטיות". דוגמאות לכך:

נמלי הים, במסגרת מאבק של נציגות העובדים בשינוי המבני בנמלי הים, הוציא בית-הדין מלפניו צו למניעת השביתה ה'מעין' פוליטית בה נקטו עובדי הנמלים. דובר בצו דו-ראשי, בעל אופי מיוחד שנועד למנוע את הנזק הכבד שהיה צפוי להיגרם למשק הישראלי בשל השביתה בנמלי הים. הצו אסר מחד גיסא על העובדים להשבית את נמלי הים ומאידך גיסא הקפיא את הליכי החקיקה {בהסכמת המדינה} בעניין השינוי המבני.

שביתת המורים בבתי-הספר העל-יסודיים, לאחר שביתה ארוכת ימים של המורים חברי ארגון המורים בבתי-הספר העל-יסודיים, שהיתה אף היא שביתה 'מעין' פוליטית, שוכנע בית-הדין, כי הנזק המצטבר החמור לציבור בכלל, ולעשרות אלפי התלמידים בפרט, מצדיק את הגבלת השביתה.

גם אז נקבע, כי הצו שניתן ייכנס לתוקף כעבור שבוע ימים, במטרה לאפשר את סיום הסכסוך בהסכמה. ואכן, הצדדים הגיעו להסכמות שסיימו את השביתה דקות לפני כניסת הצו לתוקף.

השביתה החלקית של עובדי חברת החשמל, דובר בשביתה "מעין פוליטית" של עובדי חברת החשמל כנגד השינוי המבני שהיה צפוי להיות מיושם בחברה. באותו מקרה נדחתה בקשתה של חברת החשמל להגביל את הצעדים הארגוניים בהם נקטו העובדים, בין-היתר, נוכח ההיקף המצומצם של הצעדים הארגוניים והעובדה שלא היה גלום בהם נזק לציבור.

באותה פרשה צויין, כי יש ליתן את הדעת לכך, שאספקת החשמל הסדירה היא שירות חיוני לציבור, "וממילא מוגבלים האמצעים העומדים לרשות העובדים". לא מן הנמנע שתוצאת הדברים באותה פרשה היתה שונה, לו ביקשה נציגות העובדים לנקוט בצעדים ארגוניים שהיו מסבים נזק חמור לציבור.

יושם-אל-לב, כי בכלל עניינים אלה דובר בשביתות 'מעין' פוליטיות. הצעדים הארגוניים בנמלי הים ובחברת החשמל ננקטו על רקע הליכי שינוי מבני בחקיקה. עילתה של שביתת המורים בבתי-הספר העל-יסודיים היתה, בין-היתר, דרישת המורים להוספת שעות הוראה ולצמצום מספר תלמידים בכתות, שהם מתחום פעולתה של המדינה כריבון.

עוד עלה, כי גם במקרים בהם מדובר בשביתות "מעין" פוליטיות, צווי המניעה ניתנים במסורה, ורק ככל שהשביתות מסבות פגיעה חמורה לשירות ציבורי, למשק ולציבור רחב. מקל וחומר, ההגבלות על חירות השביתה הכלכלית יהיו מצומצמות יותר.

על כך נאמר בפסק-דין חברת החשמל:

"במה דברים אמורים? (הטלת מגבלות על חירות השביתה - ס.א) בשביתות "מעין פוליטיות" במגזר הציבורי. בעוד, שבהתייחס לשביתות כלכליות במגזר הפרטי או בענפי שלטון שאינם מספקים לציבור שירות חיוני, לא חל שינוי בהלכה לפיה צווי מניעה כנגד שביתות ינתנו ביד קמוצה, מתוך מגמה להביא ליישוב הסכסוך בין הצדדים באמצעות משא-ומתן."
בהתאם לאמור, דחה בית-הדין את בקשתן של האוניברסיטאות להגביל את שביתת חברי הסגל הבכיר באוניברסיטאות. באותו עניין, דובר בשביתה כלכלית של חברי הסגל הבכיר שדרשו ממעסיקיהם תוספת שכר. שם, חרף הנזק המצטבר שנגרם לציבור בשל השביתה ארוכת הימים של חברי הסגל, בית-הדין לא הטיל הגבלה על חירות השביתה הכלכלית ואפשר לצדדים למצות את דרך המשא-ומתן.

עוד ציין בית-הדין, כי בפסק-הדין בעניין שביתת הסגל הבכיר באוניברסיטאות, הקצה בית-הדין לצדדים שבוע ימים לניהול משא-ומתן אינטנסיבי, בסיומו נקבע דיון נוסף לצורך שקילת הבקשה למתן צווי מניעה פעם נוספת. גם כאן, הגיעו הצדדים להסכם זמן קצר לפני תום התקופה שהוקצתה לניהול המשא-ומתן.

במקרה דנן, קבע בית-הדין, כי מדובר בשביתה חלקית שעילתה כלכלית. הנזק לציבור הגלום בשביתה חלקית או מלאה בסינמטק, ואף בתקופת פסטיבל הקולנוע הבינלאומי, אינו ממין הנזקים המצדיקים הטלת הגבלות על חירות השביתה הכלכלית. הדברים אמורים הן בהתייחס לפגיעה ב"מעגל הראשון" של באי פסטיבל הקולנוע ואורחיו, והן בהתייחס לפגיעה עקיפה במעגלים רחבים יותר של עסקים המספקים שירותים לציבור בתקופת הפסטיבל. הנזק לציבור במקרה זה, מצער ככל שיהא, אינו ממין הנזקים החמורים המצדיקים הגבלה של חירות השביתה הכלכלית, שבמקרה זה וכפי שנראה, היא פגיעה ממשית בזכות ההתארגנות.

באשר לנזק למעסיק, קבע בית-הדין, כי בכל הנוגע למשקל שיש לייחס לנזקים שגורמת השביתה למעסיק נפסק בעניין בנק דיסקונט כך:

"הפגיעה בזכויות הקנייניות של הבנק והנזק העלול להיגרם לו כתוצאה מהצעדים הארגוניים הננקטים על-ידי העובדים אין בהם, כשלעצמם, כדי להביא להטלת הגבלות על האמצעים הארגוניים בהם נוקטים העובדים... ההגנה על זכויות הקניין של הבנק, לכשעצמה, אין בה כדי להביאנו להגביל את העיצומים בהם נוקטים העובדים."
באי-כוח הסינמטק טענו לפני בית-הדין, כי שביתה בסינמטק בתקופת פסטיבל, בו הושקעו כספים רבים, תפגע בקיומו של הפסטיבל ועלולה "להשליך באופן קשה ביותר על תקציבו של הסינמטק, ועל המשך תפקודו, במיוחד לנוכח המצב הכלכלי הקשה הנוכחי".

הווי ידוע, ששביתה גורמת למעסיק נזק, שמטרתו לשכנעו להגמיש את עמדותיו במשא-ומתן הקיבוצי. שביתה היא הפעלת כוח, או כלי "אלים", אולם המשפט הישראלי הכיר בה כלגיטימית במסגרת "מאזן הכוחות" ביחסי העבודה ומערכת יחסי העבודה השוררת כיום במשק הישראלי. בית-הדין קבע, כי במשק התחרותי-קפיטליסטי בו אנו מצויים, אין ליטול מהעובדים את הכלי שהעניק להם הדין לצורך קידום המשא-ומתן הקיבוצי, מניעת פגיעה בתנאי עבודה או שיפורם.

הנה-כי-כן, הנזקים שעלולים שיבושי העבודה לגרום לסינמטק, אין די בהם בנסיבות העניין כדי להגביל את חירות השביתה של עובדיו.

באשר לאמות-המידה של מידתיות, קבע בית-הדין, כי משנקבע שחירות השביתה אינה מוחלטת ויש לאזנה עם אינטרסים חיוניים אחרים, יש לבחון האם הצעדים הארגוניים בהם נוקט ארגון העובדים היציג הם מידתיים בנסיבות העניין.

באת-כוח הסינמטק טענה, כי השביתה החלקית אינה מידתית מטעמים אלה: הארגון נקט בה כצעד ראשון; היא ננקטה במועד קריטי מבחינת המעסיק, מועד הפסטיבל; וביסוד השביתה עמדה דרישה לא לגיטימית של הארגון, כי המעסיק יתחייב לחתום על הסכם קיבוצי עם הארגון.

בית-הדין קבע, כי שיבושי העבודה בהם נקטו עובדי הסינמטק, לרבות המועד בהם ננקטו, אינם בלתי-מידתיים באופן המצדיק הטלת מגבלות על חירות השביתה.

ארגון כוח לעובדים הוכר כארגון היציג בסינמטק בחודש פברואר 2009 והוא פעל מאז להשגת הסכם קיבוצי עם הסינמטק, עד כה ללא הצלחה.

טרם ההכרזה על סכסוך עבודה ושביתה, ביקש הארגון למצות את דרך המשא-ומתן עם הסינמטק ופנה אליו מספר פעמים בדרישה לניהול משא-ומתן. רק כאשר נוכח לדעת, כי המשא-ומתן בין הצדדים אינו מתקדם, הכריז הארגון על סכסוך עבודה.

פגישה ראשונה בין נציגי הארגון ונציגי הנהלת הסינמטק התקיימה, בחלוף כחודשיים מפנייתו של הארגון לסינמטק בדרישה לנהל משא-ומתן לחתימה על הסכם קיבוצי. במהלך אותה פגישה, הבהירו נציגי הסינמטק, כי מבחינתם אין מדובר בפגישת משא-ומתן הדורשת את אישור הועד המנהל, שנציגי ההנהלה לא פעלו להשגתו מבעוד מועד. גם לאחר ההכרזה על סכסוך עבודה ושביתה, המתינו העובדים כחודשיים ימים בטרם נקטו בשיבושי עבודה.

זאת ועוד, כאשר עשו העובדים שימוש ב"נשק השביתה", הם נקטו בשביתה חלקית שבאה לידי ביטוי בשיבושי עבודה קלים ולא רצופים, שכללו ביטול הקרנות סרטים אחדות וקיום משמרות מחאה.

בנסיבות אלה, לא ניתן לומר, כי שיבושי העבודה החלקיים בהם נקטו העובדים לצורך מניעת פגיעה בתנאי העסקתם או שיפורם, הם בלתי-מידתיים באופן המצדיק הוצאת צווים למניעתם.

לא מן הנמנע, שהכרזה על שביתה ימים לאחר ההכרה בארגון יציג, מבלי לפנות למעסיק בדרישה לנהל משא-ומתן עם הארגון, תחשב בנסיבות מתאימות בלתי-מידתית. כאמור, אין זה המקרה שלפנינו.

העיתוי בו בחרה נציגות העובדים לנקוט בשיבושי עבודה, גם בו אין כדי להצדיק בנסיבות העניין הטלת הגבלות על חירות השביתה הכלכלית. כאמור, השביתה נועדה להוות אמצעי לחץ על המעסיק, והכרזתה בתקופת הכנת הפסטיבל או קיומו אינה בלתי-לגיטימית או בלתי-מידתית.

באשר להתנהלות ארגון העובדים, קבע בית-הדין, כי בפסק-דין חברת החשמל נקבע כך:

"ארגון העובדים נדרש להפעיל את נשק השביתה תוך שהוא מגלה אחריות ציבורית. בנסיבות בהן מגלה ארגון העובדים חוסר אחריות או רשלנות, רשאי בית-הדין להביא בחשבון התנהלות זו, שעה שהוא עורך איזון בין חירות השביתה לבין הפגיעה בציבור או במעסיק."

ארגון העובדים נדרש לפעול לטובת כלל ציבור עובדי המפעל וממניעים ענייניים. ככל שארגון העובדים נוקט בצעדים ארגוניים ממניעים פסולים או בחוסר תום-לב, ניתן להגביל או למנוע את צעדיו.

כך, שביתה שנועדה להשיג תנאי עבודה מפלים, כאלה הפוגעים בזכויות יסוד או בתקנת הציבור, היא פסולה וניתן להגביל או למנוע אותה. בדומה, ככל שארגון עובדים יכריז על שביתה ממניעים אישיים של נציגי הארגון או חבריו, יהא מקום להטיל הגבלה על השביתה שננקטה ממניעים שאינם קשורים ליחסי עבודה. בענייננו, לא הובאה טענה או ראיה המצביעה על כך שפעולתו של ארגון כוח לעובדים היא ממניעים פסולים או נגועה בחוסר תום-לב. על פני הדברים, ארגון כוח לעובדים פועל להסדרת תנאי עבודתם של כלל עובדי הסינמטק בהסכם קיבוצי.

באשר לתום-ליבם של הצדדים למשא-ומתן, קבע בית-הדין, כי תום-ליבם של הצדדים למשא-ומתן ישקל אף הוא במסגרת איזון האינטרסים הנוגעים לחירות השביתה. בענייננו עלה הרושם, כי הנהלת הסינמטק ביקשה "למשוך" את המשא-ומתן עם ארגון העובדים. הדבר בא לידי ביטוי בכך שמשא-ומתן ענייני על דרישות העובדים החל רק בחלוף חצי שנה ממועד ההכרה בארגון כארגון יציג, חרף פניות חוזרות ונשנות מצד הארגון.
בהקשר זה, קבע בית-הדין, כי יש לדון בשאלה, האם סירובו של מעסיק לחתום על הסכם קיבוצי במפעל לא מאורגן מהווה חוסר תום-לב. יובהר, כי אין מדובר בסירוב לדרישות כלכליות של העובדים, אלא בסירוב עקרוני לעגן הסכמות בין הצדדים בהסכם קיבוצי. על פני הדברים, סירוב של מעסיק לחתום על הסכם קיבוצי, עומד בסתירה למהותם של יחסי העבודה בארץ, המושתתים על קביעת נורמות בהסכם קיבוצי. מגמה זו עולה באופן ברור מהוראות חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 וחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957. מכל מקום, ההכרעה בסוגיה זו אינה נדרשת בנסיבות העניין לפנינו.

באת-כוח הסינמטק הצהירה בדיון לפני בית-הדין, כי המשא-ומתן המתנהל בין הצדדים אין מטרתו בהכרח חתימה על הסכם קיבוצי. הנהלת הסינמטק לא סירבה לנהל משא-ומתן עם הארגון היציג ולא הודיעה על סירובה לחתום על הסכם קיבוצי.

כל שהודיעה הוא, כי לאחר שיגיעו הצדדים לכלל הסכמה לגבי מכלול הסוגיות העומדות על הפרק, ישקול הסינמטק את דרך עיגונן של ההסכמות. בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי אין הוא נדרש להכריע בעניין זה, והשאלה האם סירובו של מעסיק לחתום על הסכם קיבוצי במפעל לא מאורגן מהווה חוסר תום-לב, תוכרע לעת מצוא.

עם-זאת, התנהלותו של הסינמטק במשא-ומתן מצטרפת למכלול השיקולים התומכים בהחלטת בית-הדין שלא להגביל את חירות השביתה של עובדי הסינמטק.

כללם-של-דברים בפרק האיזונים והמידתיות, קבע בית-הדין, כי מקום בו עסקינן בשביתה כלכלית; בה ארגון העובדים פועל ממניעים ענייניים לטובת כלל עובדי המעסיק; הצעדים הארגוניים בהם נוקט הארגון הם מידתיים בנסיבות העניין, ולא נגרם נזק חמור לציבור, אין מקום להטיל מגבלות על חירות השביתה הכלכלית.

באשר לזכות לניהול משא-ומתן קיבוצי ונקיטת צעדים ארגוניים במקרה של "התארגנות ראשונית" במקום העבודה קבע בית-הדין, כי באת-כוח הסינמטק טענה לפניו, כי מעסיק בלתי-מאורגן שאין במפעלו הסכם קיבוצי, נדרש אמנם לנהל משא-ומתן עם ארגון העובדים היציג, אולם הוא אינו חייב להגיע להסכם קיבוצי או להסכים לדרישות הארגון.

חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 וחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957 התוו את מסגרת יחסי העבודה המאורגנים בישראל, המיוסדים על תפיסה קיבוצית שההסכם הקיבוצי במרכזה. בית-הדין קבע, כי זכותו של ארגון העובדים היציג לניהול משא-ומתן קיבוצי עם המעסיק מהווה כלי להגשמת התכלית העומדת ביסוד הוראות החוק.

בפסק-הדין בעניין עובדי מינהל ומשק בבתי-החולים הממשלתיים נקבעה חובת המשא-ומתן של מעסיק, שהיה בנסיבות המקרה מעסיק מאורגן, והיקפה. שם, עמד בית-הדין על כך, שחובתו של המעסיק לנהל משא-ומתן קיבוצי עם הארגון היציג מקורה בהגדרת "הסכם קיבוצי" בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים ובהגדרת "סכסוך עבודה" בסעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה, וקבע דברים אלה:

"ניתן להכריז על סכסוך קיבוצי לגבי נושאים שלגביהם ניתן לכרות הסכם קיבוצי. לפיכך, משנקבע, כי נושא לסכסוך קיבוצי יכולים להיות "תנאי עבודה" או עניין שב"יחסי עבודה", קמה חובה לנהל לגביהם משא-ומתן קיבוצי."

חובת ניהול משא-ומתן כפי שנקבעה על-ידי בית-הדין בעניין עובדי מינהל ומשק חלה בכל עניין לגביו ניתן להכריז על סכסוך עבודה או לכרות הסכם קיבוצי והיא אינה מוגבלת למעסיק המאורגן. בעניין עובדי מינהל ומשק נקבע, כי המעסיק נדרש לנהל משא-ומתן על ההשלכות של נושאים שבאותו עניין לא היו כלולים בהסכם הקיבוצי ושהדיון בהם נעשה לראשונה במישור הקיבוצי {תקן כוח האדם}.

בית-הדין קבע, כי ההכרה בארגון כארגון עובדים יציג מקפלת בתוכה זכות של הארגון לכינון יחסים קיבוציים עם המעסיק או ארגון המעסיקים, לרבות זכות למשא-ומתן קיבוצי בכלל הנושאים לגביהם ניתן לכרות הסכם קיבוצי.

פרופ' פרנסיס רדאי וגיל-עד נועם כתבו לעניין זה במאמרם "ארגוני עובדים ומשא-ומתן קיבוצי בישראל - מבט אל המאה ה - 21" כך:

"בית-הדין הארצי לעבודה, בפסיקה מפי השופט אדלר, גם עיגן את מעמדו של ארגון העובדים ביחסי עבודה בהטלת חובת ניהול משא-ומתן קיבוצי על מעבידים, בהעדר הוראות חוק מפורשות המחייבות הכרה בארגון או ניהול משא-ומתן. בעבר הטיל בית-הדין חובה על מעבידים להיוועץ עם ארגון העובדים על שינויים "הנוגעים לכלל העובדים או שיש להם משמעות מיוחדת למקום העבודה"; לאחרונה הרחיק בית-הדין הארצי מעבר לכך וקבע, כי קיימת חובת ניהול משא-ומתן קיבוצי לחידוש ההסכם הקיבוצי לגבי נושאים הכלולים בהסכם הקיבוצי. את ההלכה הזו גזר בית-הדין מסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים ומסעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957. אין ספק שזו פרשנות רחבה מאוד של הוראות החקיקה, והיא נועדה להציל את מערכת המשא-ומתן הקיבוצי משקיעה."

בפרשת הכבאים בעיריית תל-אביב התייחס בית-הדין לשאלת קיומה של זכות למשא-ומתן קיבוצי, במסגרת הדיון בתוקפן של תקנות שירותי הכבאות שביטלו הסכם שכר שנחתם בשעתו בין עיריית תל-אביב לבין כבאיה. בית-הדין התייחס לעובדה שהחוק נעדר הוראה בעניין זכות ההתארגנות או הזכות לניהול משא-ומתן, בזו הלשון:

"הסבר אפשרי לחוסר מעש זה, ייתכן ויימצא במקובל, והוא שאין מחוקקים ללא צורך, אין מחוקקים עת נורמה קיימת בגדר "מובן מאליו"."

בהמשך הדברים, קבע בית-הדין באופן מפורש, כי קיימת לארגון העובדים היציג זכות לניהול משא-ומתן קיבוצי עם המעסיק, ואלה הדברים:

"משמדובר במשא-ומתן קיבוצי, לא כדבר התלוי ברצון הצדדים - רוצים מנהלים משא-ומתן, אינם רוצים, משלחים את השני כעני בפתח - אלא כדבר שב"זכות" במשמעות הרחבה..." (הכוללת גם "חופש" או "כוח" - ס.א). ובהמשך: "אמור מעתה - מי שטען, כי משא-ומתן קיבוצי, עצם המשא-ומתן להבדיל מתוצאותיו, מתקיים בישראל 'מתוך רצון חופשי והדדי של הצדדים למשא-ומתן, ולא מתוך מימוש זכות משפטית כלשהי' לפחות לא דק פורתא. משקבע המחוקק חובות המוטלות על צד לסכסוך עבודה בהקשר למשא-ומתן קיבוצי... אין לדבר על העדר "זכות" במשמעות הצרה ומכל שכן, על העדר "זכות" במשמעות הרחבה של המושג ואין לומר שהכל תלוי רק ברצון הצד השני."

בפרשת הורן את לייבוביץ', הכריז בית-הדין על בטלות פיטוריהם של 33 נהגים שפוטרו על רקע התארגנותם בהסתדרות. כמו בענייננו, גם בעניין הורן את לייבוביץ' דובר בעובדים מיוצגים שטרם הוסדרו תנאי עבודתם בהסכם קיבוצי. במסגרת הדיון על חופש ההתאגדות בית-הדין קבע שם כך:

"בתחום יחסי העבודה מסווגת הזכות להתארגנות כזכות משולבת ודו-ממדית, אשר מתממשת בפעולה של הפרט ושל הקבוצה. זכות זו מוקנית לארגון עובדים מכוח היותו גוף המייצג אינטרסים של עובדים רבים. הזכות להתארגן כוללת גם את זכותו של ארגון העובדים לנהל משא-ומתן עם המעסיק. כך, דחה בית-המשפט של האיחוד האירופאי טענת מעסיק, לפיה זכות ההתארגנות כוללת את זכותו של המעסיק שלא לנהל משא-ומתן עם ארגון העובדים המייצג את עובדיו."
{פרשת Gustafsson המאוזכרת בפסק-הדין}

בית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב, על-ידי מותב בראשות סגנית הנשיאה השופטת גליקסמן, קבע לאחרונה, כי מכון דוידסון לחינוך מדעי שליד מכון ויצמן, נדרש לנהל עם ארגון העובדים היציג הליך של הידברות והיוועצות בתקופה הטרום קיבוצית.

בית-הדין האזורי קבע, כי בשלב הראשון יש לחייב את המעסיק לנהל עם נציגות העובדים משא-ומתן והיוועצות בעניין תנאי עבודתם של העובדים אולם אין לחייבו לנהל עם ארגון העובדים היציג משא-ומתן לחתימת הסכם קיבוצי.

בית-הדין קבע, כי ההכרה בארגון עובדים כארגון יציג במקום העבודה מכניסה את השותפים ליחסי עבודה, המעסיק וארגון העובדים היציג, למרחב "יחסי העבודה הקיבוציים" והם נדרשים לפעול במסגרתו. הימצאות במרחב יחסי העבודה הקיבוציים, בין שהיא קודמת לחתימת ההסכם הקיבוצי ובין שהיא לאחריה, משמעה, בין-היתר, זכות של הארגון היציג לניהול משא-ומתן קיבוצי עם המעסיק בכלל הנושאים לגביהם ניתן לכרות הסכם קיבוצי.

הזכות לניהול משא-ומתן קיבוצי המוקנית לארגון העובדים היציג משמשת כלי להגשמת זכות ההתארגנות של העובדים, שפעמים רבות תעמוד ריקה מתוכן בלעדיה.

הזכות לניהול משא-ומתן קיבוצי נגזרת אף מחובת תום-הלב החלה על השותפים ליחסי העבודה הקיבוציים, כפי שהיא חלה על היחסים בין העובד הבודד למעסיקו.

עוד הדגיש בית-הדין, כי אין מדובר בהטלת חובה על המעסיק להיענות לדרישותיו של ארגון העובדים היציג בנוגע לתנאי עבודה וליחסי עבודה או לחתום על הסכם קיבוצי המעגן דרישות אלה. הסכמות לגבי תנאי עבודה, ככל שיהיו פירותיה של ההידברות בין הצדדים, יעשו מתוך אוטונומיה מלאה ורצון חופשי של השותפים ליחסי העבודה. דרישותיו של הארגון יעמדו למשא-ומתן בין הצדדים, בהעדר הסכמה רשאי הארגון לנקוט בצעדים ארגוניים, ודרישותיו יוכרעו במסגרת "מאזן הכוחות" בין השותפים ליחסי העבודה הקיבוציים.

חובת ניהול המשא-ומתן המוטלת על המעביד משמעה חובתו לבוא בדברים עם ארגון העובדים היציג בתום-לב על עניינים שבתנאי עבודה וביחסי עבודה. אולם, משא-ומתן עם ארגון עובדים היציג אינו בגדר דיבורים בעלמא, ותכליתו עיגון ההסכמות שיושגו בין הצדדים בהסכם קיבוצי.

על התארגנות ראשונית במפעל שאינו מאורגן קבע בית-הדין, כי שיקול נוסף שעל בית-הדין לשקול בבואו לדון בחירות השביתה, עניינו באופי יחסי העבודה במפעל: האם מדובר במפעל מאורגן שתנאי העבודה בו מוסדרים בהסכמים קיבוציים או שמא מדובר בהתארגנות ראשונית של עובדים שתנאי העסקתם טרם הוסדרו בהסכם קיבוצי.

סוגיית ההתארגנות הראשונית במפעל ושביתות שננקטו במסגרתה, עלתה לדיון גם במדינות אחרות. שניים מאנשי האקדמיה הבולטים בתחום יחסי העבודה בארצות הברית כתבו לעניין זה כך:

"FIRST CONTRACT NEGOTIATIONS - Another special concern of policy makers in recent years has been how it improve the process of first contract negotiations, that is, the first contract negotiated after a union wins certification in a new bargaining unit. Data from the FMCA shows that approximately one-third of new bargaining units never reach a first contract agreement, thereby failing to deliver on the promise of collective bargaining for workers who voted for it. FMSC survey data further confirm that these negotiations, on average, experience a higher probability of a strike…." (18)

כמו-כן, בסדרה של פסקי-דין שיצאו מלפני בית-הדין, בוצר מעמדה של זכות ההתארגנות, בוטלו פיטורים שננקטו על רקע התארגנות, והוכרה זכותם של העובדים לנקוט בצעדים ארגוניים כאמצעי לחץ על המעסיק לשיפור תנאי עבודה או חתימה על הסכם קיבוצי. תיקון מס' 6 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 בשנת 2001 נועד אף הוא לביצור זכות ההתארגנות ולעיגון ההלכות שגובשו עד אותה עת בפסיקה.

עם-זאת וחרף הגנות הקבועות בחוק ובפסיקה על התארגנות עובדים, מעטים המקרים בהם הצליחו ארגוני עובדים במרוצת השנים האחרונות לחתום על הסכם קיבוצי במפעל בלתי-מאורגן, אם בכלל.

בית-הדין קבע, כי במקרים בהם ננקטים צעדים ארגוניים על-ידי ארגון יציג בנסיבות של התארגנות ראשונית במפעל, במטרה להגיע לחתימה על הסכם קיבוצי ראשון, ובכפוף ליתר השיקולים עליהם עמד בית-הדין, לא יוטלו הגבלות על חירות השביתה אלא במקרים חריגים.

לסיכום, נקבע, כי על יסוד הנימוקים בפסק-דין משלים זה, בוטלו צווי המניעה שהוציא מלפניו בית-הדין האזורי.

6. שביתה בשירות הציבורי אינה אסורה, אף אם אינה מוגנת
ב- בר"ע 51092-01-12 {המוסד לביטוח לאומי ואח' נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה - איגוד המשפטנים, תק-אר 2012(2), 181 (2012)} קבע בית-הדין, כי במסגרת טענותיו בהליך הזמני בבית-הדין האזורי, טען המוסד לביטוח לאומי, כי עיצומי המשפטנים הם בבחינת שביתה שאינה מוגנת. המוסד לביטוח לאומי מקדים את המאוחר. מקומה של טענה זו להישמע במהלך הדיון בתיק העיקרי. עם-זאת, ולשם הסדר, הובהר, כי בחינת הלגיטימיות של עילת השביתה ומדתיותה, חלה גם כאשר נטען, כי מדובר בשביתה בלתי-מוגנת בשירות הציבורי.

בענייננו, בית-הדין קבע, כי המוסד לביטוח לאומי הוא "שירות ציבורי" כמשמעותו בפסקה (1) להגדרת "שירות ציבורי" בסעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957.
בהתאם, חלה על המוסד לביטוח לאומי ועובדיו, לרבות המשפטנים המועסקים בו, הוראת סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, לפיה "שביתה בלתי-מוגנת" היא "שביתה... של עובדים בשירות ציבורי בזמן שחל עליהם הסכם קיבוצי, למעט שביתה שאינה קשורה בשכר עבודה או בתנאים סוציאליים ושהמוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך הכריז או אישר אותה". בהקשר זה, המונח "הסכם קיבוצי" מתייחס הן להסכם קיבוצי והן להסדר קיבוצי, ולענייננו, התקשי"ר.

ודוק. הלכה היא מקדמת דנא, כי "אין המחוקק אוסר שביתה כזאת (שביתה לא מוגנת - נ.א.), אין הוא מכריז שהיא בלתי-חוקית, ואין הוא מוציאה כליל מגדר שביתה לעניין משפט העבודה". בהתאם נפסק, כי:

" 'שביתה בלתי-מוגנת' אינה 'שביתה אסורה'. החוק לא אסר את קיום השביתה, אלא קבע את תוצאותיה המשפטיות כלפי העובדים הנוטלים בה חלק. 'המושג של 'שביתה בלתי-מוגנת' כשלעצמו אינו מטיל חובות, אינו מעניק זכויות ואינו מזכה לתרופה מבית-המשפט'."

עוד נקבע, כי בפסק-הדין בעניין כלל עובדי המוסד לביטוח לאומי עמד בית-הדין על שיקול-הדעת המוקנה לו במתן סעד של צו מניעה נגד עיצומים המהווים שביתה לא מוגנת במוסד לביטוח לאומי, וכך קבע:

"ככל שניתן לראות את שביתת עובדי המוסד לביטוח לאומי, כ'שביתה בלתי-מוגנת', בהיותה 'קשורה בשכר עבודה', הרי שמניעתה נתונה להחלטת בית-הדין בשים לב ובהתחשב בגורמים שונים. במלים אחרות - גם אם ניתן לצאת מהנחה שחל סעיף של 'שקט תעשייתי' במוסד לביטוח לאומי, או שיש לראות בעיצומים של עובדי המוסד כ'שביתה בלתי-מוגנת', השאלה האם יש למנוע את העיצומים של עובדי המוסד לביטוח לאומי או שיש להימנע מלהורות על הפסקת העיצומים, נתונה לשיקול-דעת בית-הדין."

7. "שביתה כלכלית"
ב- בר"ע 51092-01-12 {המוסד לביטוח לאומי ואח' נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה - איגוד המשפטנים, תק-אר 2012(2), 181 (2012)} קבע בית-הדין, כי "גדרי חירות השביתה יקבעו בהתאם לסיווגה של השביתה כשביתה כלכלית, פוליטית או 'מעין' פוליטית".

בהתאם, בית-הדין התייחס בפרשת עובדי הקבלן לאבחנה "בין הסוגים השונים של השביתה: שביתה כלכלית, מותרת; שביתה פוליטית, אסורה; ושביתה דו-תכליתית מעין פוליטית, מעורבת, המוכרת כלגיטימית אך בהיקף מוגבל".

על מהותה של השביתה הכלכלית עמד הנשיא אדלר בעניין חברת החשמל תוך שהטעים:

" 'שביתה כלכלית' - מדובר בשביתה שעילתה מאבק מקצועי והגנה על תנאי עבודה, והיא שביתה מותרת בעיקרה. השביתה הכלכלית הוכרה כלגיטימית מאז ימיה הראשונים של המדינה. דרך-כלל, פורצת שביתה מסוג זה במסגרת משא-ומתן לחתימת הסכם קיבוצי חדש, דרישה לשיפור תנאי עבודה, מניעת פגיעה בהם, וכל כיוצא באלה. המשפט הישראלי הטיל מגבלות מועטות על השביתה הכלכלית, תוך שאימץ את הכלל לפיו הפגיעה במעסיק אינה טעם מספיק לאסור את השביתה. בבואו להכריע בחוקיות השביתה הכלכלית, אמון בית-הדין על בחינת מידתיותה, תוך עריכת האיזונים הנדרשים בין חירות השביתה לבין זכויות יסוד אחרות המונחות על הכף."

בהקשר זה, קבעה השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אוניברסיטת בר אילן:

"השביתה המוכרת המובהקת היא 'השביתה הכלכלית', שנועדה לשפר את תנאיו הכלכליים של העובד. שביתה מסוג זה מוחזקת כאמצעי מקובל ולגיטימי להשגת המטרות העומדות ביסוד יחסי העבודה הקיבוציים. זוהי שביתה 'המכוונת דרך-כלל כנגד המעביד המבקש לפגוע בזכויות העובדים או המסרב לשפר תנאי עבודתם, שביתה שאפשר שתהיה מכוונת גם כנגד הריבון כשזה פועל במעמדו כמעביד או כאשר הוא מבקש להתערב, תוך ניצול כוחו השלטוני, לשינוי הסדרים קיימים ביחסי העבודה בין העובדים והמעבידים או למנוע הסדרים כאלה'... השביתה הכלכלית משמשת אמצעי שנועד, בעיקרו, לאזן פערי כוחות בין העובד למעביד.

המאפיין את השביתה הכלכלית הוא תכליתה, שיפור או מניעת פגיעה באינטרסים כלכליים של העובד... השביתה הכלכלית מוחזקת כלגיטימית, וזוכה להגנת החוק, בכפוף לקיום התנאים שהדין מעמיד לעניין זה."

עילת השביתה מושא הליך זה, שביתה כלכלית לגיטימית.

עוד הוסיף בית-הדין, כי עילות השביתה עליה הכריזו המשפטנים במוסד לביטוח לאומי פורטו ב"הודעה על שביתה או השבתה בזו הלשון:

"העניינים שבסכסוך:
א. שינוי חד-צדדי של תנאי עבודה קיימים עשרות בשנים ללא קיום מו"מ;
ב. פעולות עונשיות של ההנהלה המתבטאות בביטול חד-צדדי של ימי חופשה, ניכוי שרירותי של ימי העבודה והימנעות מתשלום בגין שעות נוספות באופן שיש בו פגיעה מוחשית וממשית בתנאי עבודתם של העובדים;
ג. הכבדת עומס העבודה על העובדים בלא תגמול נאות."

תוכן ההודעה על סכסוך העבודה ודרישות העובדים כפי שהן באו לידי ביטוי בטיעוניהם לפני בית-הדין, הצביעו באופן ברור על כך שהעיצומים בהם נוקטים המשפטנים במוסד לביטוח לאומי הינם שביתה כלכלית טהורה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מטענות ההסתדרות בדבר עילות הסכסוך והשביתה עלה, כי מדובר בסכסוך כלכלי שעניינו קביעת זכויות, ולא בסכסוך משפטי הסב על מימוש זכויות.

לטענת ההסתדרות, במוקד הסכסוך "שינוי חד-צדדי של תנאי עבודה קיימים עשרות בשנים ללא קיום מו"מ". לאמור, דרישת המדינה והמוסד לביטוח לאומי לשינוי מנהגם של המשפטנים במוסד לביטוח לאומי להחתים כרטיס נוכחות פעם אחת בלבד ביום העבודה.

מה גם, שהשינוי בתנאי עבודה גרם ל"הכבדת עומס העבודה על העובדים בלא תגמול נאות". זאת, בנסיבות בהן למרות הוראות ההסכם הקיבוצי 1989 והתקשי"ר החלות על המשפטנים, השתרש נוהג של החתמת שעון נוכחות פעם אחת ביום, ובהתאם נעשה דיווח שעות נוספות ותגמול המשפטנים עבור שעות עבודתם ועומס עבודתם.

במצב דברים זה, ונוכח השינוי, כאמור, טענה ההסתדרות, כי דרישת הממונה והמוסד לשינוי חד-צדדי של הנוהג הקיים באופן המחייב החתמת שעון נוכחות פעמיים ביום, מחייב משא-ומתן קיבוצי על זכויות העובדים.

נמצא איפוא, כי ההיבט הדומיננטי של עילות הסכסוך והשביתה "נוגע לקביעת זכויות, כגון 'רכישת' תנאים חדשים או קביעת נורמה חדשה" בעניינים שבתנאי עבודה וביחסי עבודה.

ועוד הוסיף בית-הדין, כי גם אם ייטען, כי עילת השביתה מהווה מעין "תקיפה עקיפה" של החלטת הממונה על השכר, יכריע "מבחן המטרה העיקרית" במסגרתו, עניינה של החלטת הממונה בקביעת תנאי עבודה של המשפטנים במוסד לביטוח לאומי. במיוחד כן, כאשר החלטת הממונה אומצה הלכה למעשה על-ידי המעסיק, הוא המוסד לביטוח לאומי, ויושמה בפועל כלפי המשפטנים. בנסיבות לכאוריות אלה, קבע בית-הדין, כי לפנינו שביתה שההיבט הדומיננטי שלה הוא כלכלי בעיקרו.
עילה נוספת של הסכסוך עליו הכריזה ההסתדרות היא "פעולות עונשיות של ההנהלה המתבטאות בביטול חד-צדדי של ימי חופשה, ניכוי שרירותי של ימי העבודה והימנעות מתשלום בגין שעות נוספות באופן שיש בו פגיעה מוחשית וממשית בתנאי עבודתם של העובדים".

הרכיב העיקרי בעילה זו היה אי-תשלום מלא עבור העבודה הכולל "ניכוי שרירותי של ימי העבודה והימנעות מתשלום בגין שעות נוספות". עילה זו היתה דרישתם של העובדים לשכר עבודה מלא במועדו הכולל אי-ניכוי ימי עבודה וימי חופשה ותשלום שעות נוספות בכלל זה. דרישה זו היא כלכלית במהותה.

עילה זו של הסכסוך, נבעה מסירוב ההסתדרות ועורכי-הדין ליישם את החלטת הממונה והמוסד, בדבר החתמת שעון נוכחות פעמיים ביום, וככזו נגזרת מעילת ה"שינוי החד-צדדי ביחסי העבודה" ומהווה עילה כלכלית.

על מאפייניו של סכסוך העבודה מושא דיוננו, כסכסוך כלכלי ניתן ללמוד מתשובת ההסתדרות להודעות הצד במסגרתה טענה, כי:

"יודגש, המו"מ אינו על חתימה או אי-חתימה על שעון נוכחות. עניינו של המו"מ תגמול חלופי של הפרקליטים בגין עבודתם הנוספת."

בתשובתה לבקשות רשות הערעור עמדה ההסתדרות על מהות הסכסוך תוך שטענה כך:

"במוסד לביטוח לאומי הונהג לפני עשרות שנים הסדר החתמת שעון נוכחות שנקבע כתגמול בגין עבודת עבודה נוספת אותה מבצעים פרקליטי המוסד בביתם, כהכנה לדיונים המשפטיים בבתי-הדין לעבודה ובשאר הערכאות המשפטיות.

הסדר זה נקבע כאמור לפני עשרות בשנים לאחר שדרישה לתגמול ישיר כרכיב שכר נפרד נדחתה על-ידי משרד האוצר... הסכסוך אינו על דרישה לקבלת תשלום עבור החתמת שעון נוכחות כפי שהדבר מוצג על-ידי המבקש {המוסד לביטוח לאומי}. השאלה האמתית המונחת לפתחו של בית-הדין היא האם רשאי המוסד לביטוח לאומי, כגוף ציבורי הפועל על-פי דין, להתנער באופן חד-צדדי מהסדר קיבוצי קיים מזה עשרות שנים על השינויים שחלו בו במהלך השנים, כשההסדר הנוכחי קיים זה למעלה מ- 20 שנה מבלי לקיים מו"מ ענייני להסדר חלופי."

עוד הוסיף בית-הדין, כי המוסד לביטוח לאומי מכיר אף הוא בצורך לנהל משא-ומתן על שינוי בסדרי עבודה כפי שעלה מטיעוניו, לפיהם:

"המוסד לביטוח לאומי אינו מסרב לנהל מו"מ עם המשפטנים על הפיצוי הראוי בגין שינוי סדרי עבודתם {אף כי ספק אם הם זכאים לפיצוי כזה או אם בכלל חלה חובה על-פי דין לנהל מו"מ על שינוי בסדרי עבודה ..."}.

בית-הדין קבע, כי מסקנת הדברים היא, איפוא, כי עילות השביתה והעיצומים שנקטו המשפטנים במסגרתה, מהווים מאבק מקצועי של ארגון עובדים יציג, למניעת פגיעה בתנאי העבודה ושיפור תנאי העבודה. עניינו של סכסוך העבודה ב"קביעת תנאי עבודה" וב"קביעת זכויות וחובות הנובעות מיחסי עובד ומעביד" וככזה בא הוא בגדר הוראת סעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה. אשר-על-כן, נקבע, כי בדין קבע בית-הדין האזורי בהחלטתו, כי עיצומי המשפטנים הם בבחינת שביתה כלכלית.

על עקרון מידתיות השביתה עמד בית-הדין בעניין עובדי הקבלן באלה הדברים:

"בבחינת מידתיות השביתה יאזן בית-הדין לעבודה בין 'עילת השביתה והסכסוך, אפשרויות פתרון הסכסוך ונזקם של המעביד והצדדים השלישיים והפגיעה בזכויותיהם', כאשר 'קנה-המידה לאיזון זכות השביתה הוא מבחן המידתיות - proportionality. חשיבות רבה יש להפעלת מבחן זה בעיקר בשל המשקל הרב שיש ליתן לזכות השביתה ומאידך התפיסה שזכות זו מזיקה תמיד. מטרתה היא להזיק, אם רק למעביד ואם גם לצדדים שלישיים'."

בפסק-הדין בעניין האוניברסיטה העברית, התווה בית-הדין את אמות-המידה להכרעה במידתיות השביתה הכלכלית באלה הדברים:

"גם חירות השביתה הכלכלית, ככל זכות יסוד חוקתית אחרת, אינה מוחלטת אלא יחסית במובן זה שעל בית-הדין לאזנה עם זכויות, אינטרסים ושיקולים אחרים... בבואו לשקול האם יש מקום להטיל מגבלות על חירות השביתה יידרש בית-הדין, בין השאר לבחינת עילת השביתה, התנהלות הצדדים במשא-ומתן ותום-ליבם, לשלב בו מצוי המשא-ומתן ולהשלכת מתן או אי-מתן הצווים על קידומו. כן תשקל חומרת הנזק המצטבר הנגרם מן השביתה ואוכלוסיית הניזוקים הימנה; האם נגרם נזק בלתי-סביר ובלתי-הדיר למעסיק, לצדדים שלישיים ולציבור, ומשך השביתה."

במסגרת האיזונים הנדרשים, כאמור, נוקט בית-הדין הארצי ב"מדיניות של ריסון עצמי בכל הנוגע להגבלת חירות השביתה", במיוחד עת המדובר בשביתה כלכלית. "מדיניות זו נכונה ביתר שאת, לאחר שהתקיימה הידברות אינטנסיבית בין הצדדים אשר לא נשאה פרי, עובר לשביתה, ומהלכי המשא-ומתן התנהלו בתום-לב".

בענייננו נקבע, כי בדין קבע בית-הדין האזורי, כי העיצומים בהם נקטו המשפטנים אינם חורגים מגבולות המידתיות.

משפטני המוסד נקטו בעיצומים כעבור תקופה ממושכת של הידברות, העולה על שבעה חודשים, למן מועד ההכרזה על סכסוך העבודה בחודש מאי 2011 ועד ינואר 2012. לעניין זה קבע בית-הדין האזורי בהחלטתו:
"עיון בחומר הראיות שהוצג לפנינו מגלה, לכאורה, כי עורכי-הדין לא נקטו בצעדים ארגוניים במהלך המשא-ומתן בעניין החתמת שעון נוכחות, וגם לאחר ההכרזה על סכסוך עבודה בחודש מאי 2011 לא מיהרו לעשות כן. השביתה פרצה רק לאחר שהממונה נקט בצעד חד-צדדי על-פיו נוכה משכרם של העובדים הגמול עבור עבודה בשעות נוספות וכוננויות, למעלה מחצי שנה לאחר שהוכרז הסכסוך."

יוטעם, כי גם בתקופת העיצומים שנמשכו כחודש ימים, התקיימו מהלכי משא-ומתן נוספים בין הצדדים, שלא צלחו.

לא למותר לציין, כי רק לאחר כ- 20 ימי שביתה ראה המוסד לנכון לפנות לבית-הדין האזורי בבקשת סעד נגד העיצומים. בנסיבות אלה, הכרה בלגיטימיות העיצומים ובמידתיותם, יש בה כדי לתרום לקידום מהלכי המשא-ומתן.

משהגיעו הצדדים לפתחו של בית-דין זה, קיבלו המשפטנים המלצתו, וכמחווה של רצון טוב השעו את הצעדים הארגוניים בהם נקטו וחזרו לעבודה סדירה, תוך חתימה על שעון נוכחות, כנדרש, פעמיים ביום. בד-בבד, וכמחווה של רצון טוב, השעתה המדינה את ניכויי השכר.

הכרה בלגיטימיות של העיצומים ובמידתיותם, עשויה לסייע להמשך מגעי הצדדים ומיצויים עד תום, אף לאחר שהתבקשה והתקבלה החלטה לגופן של הבקשות.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אמנם, העיצומים גרמו נזק במיוחד לצדדים שלישיים הנזקקים לשירותי המוסד לביטוח לאומי, שהם הנפגעים העיקריים. עם-זאת, היקפה של השביתה היה מוגבל. אין מדובר בשביתה כללית מלאה, אלא בשביתה חלקית שכללה אי-הופעה לדיונים בבתי-הדין לעבודה, בבתי-המשפט ובוועדות הכנסת, לרבות אי-הגשת כתבי בית-דין לבתי-הדין לעבודה, בשלהי חודש ינואר 2012. עם-זאת, קמה החזקה לפיה בעת השבתת המשק תגלה ההסתדרות אחריות ציבורית ותפעל בסבירות. ואכן, בענייננו, הודיעה ההסתדרות על הפעלת ועדת חריגים, התחייבה בדיון בבית-הדין האזורי להתחשב בנסיבות מיוחדות בעניינים דחופים של מבוטחים, ופעלה בהתאם להודעתה זו אף בהתנהלותה בבית-דין זה, עובר להסכמת הצדדים על הידברות בחסות בית-הדין.

לבסוף ציין בית-הדין, כי הצדדים התנהלו בתום-לב במסגרת מהלכי המשא-ומתן. לא נטען, כי נציגות העובדים פועלת לסיכול ההידברות, ומכל מקום, לא נמצאה כל ראיה לכך.

לסיכום, קבע בית-הדין, כי העיצומים בהם נקטו המשפטנים במוסד לביטוח לאומי הם בבחינת שביתה כלכלית לגיטימית ומידתית, הנוגעת לתנאי עבודתם של המשפטנים.

אי-לכך, נדחו בקשות רשות הערעור שהגישו המוסד והמדינה, ובית-הדין קבע, כי החלטת בית-הדין האזורי לעבודה בירושלים עומדת בעינה, במסגרתה נדחתה בקשת המוסד לביטוח לאומי למתן סעד זמני נגד העיצומים שננקטו על-ידי המשפטנים במוסד לביטוח לאומי.

8. היש מקום להעניק את ההגנות המיוחדות שהחוק והפסיקה מעניקים לשביתה גם לשביתה הנוגעת אך ורק לזכויות גמלאים?
ב- עס"ק 1029/00 {ארגון הסגל האקדמי הבכיר נ' אוניברסיטת בר אילן, תק-אר 2002(3), 1058 (2002)} קבע בית-הדין, כי באשר לסוגיית היקף חופש השביתה, מחד, והיקף ההגנה הרצויה שיש להעניק לחופש זה, מאידך, ניתן להשוות לדברי הנשיא אהרן ברק, בפרשת סטיישן פילם, {בג"צ 4809/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5), 661, 676 (1997)} המבחין אף הוא בין היקף חופש הביטוי לבין היקף ההגנה על חופש זה.

בית-הדין קבע, כי דברים אלו יפים וראויים לענייננו, בהתאמה הנדרשת, בהיות חופש השביתה, הנובע מחופש ההתארגנות, נגזרת של חופש הביטוי {ראה ב- פסק-דין עמית (דב"ע נה/ 4 - 30, "עמית" - הסתדרות עובדים מכבי נ' מרכז השלטון המקומי, ההסתדרות הכללית החדשה, ואח', פד"ע כ"ט 61), 100}.

בית-הדין ציין, כי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 וחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957 מדברים בלשון של "עובדים", "תנאי עבודה" ו"יחסי עבודה" ואין בהם התייחסות לגמלאים. מהי תכליתם של החוקים הללו היום? התשובה היא, שבנסיבות המקרה שלפנינו, היה ארגון העובדים רשאי לשבות לטובת גמלאיו, ויש אף מקום להגן על שביתה כזו. זאת במיוחד בשים דגש על המציאות המשתנה של יחסי עבודה בעידן המודרני של המאה העשרים ואחת.

בית-הדין הקדים ואמר, כי ערעור זה נוגע לשליש מכוח האדם במשק, היינו, למקומות העבודה בהם קיימים יחסי עבודה מאורגנים, שהם בעיקר המגזר הציבורי. על-פי המחקרים האחרונים רק 10% - 15% מהמגזר הפרטי הוא מאורגן. ככלל, למשק המאורגן יש מאפיינים מיוחדים וביניהם:

המאפיין הראשון, העובד נשאר במקום העבודה משך שנים רבות, לפעמים ממועד כניסתו למשק העבודה ועד לפרישתו;

המאפיין השני, חברי ארגון העובדים כוללים גמלאים; נשאר קשר בין הגמלאי לבין מקום העבודה ממנו פרש. במאמר מוסגר ייאמר, כי ישנם מקומות עבודה בהם אין ניתוק מוחלט בין המעסיק לבין עובדו הפורש לגמלאות.

במפעלים הללו קיים הסכם קיבוצי, חוזה אישי או חקיקה השומרים על קשר בין הגמלאי לבין מקום העבודה ממנו פרש. כך, מקום עבודה המעניק לעובד פנסיה תקציבית, שם הגמלאי תלוי ביציבות החברה כדי להבטיח את המשך תשלום קיצבתו. במקרה כזה יש לגמלאי אינטרס חיוני במקום העבודה שממנו פרש. כך גם, כאשר הסכם קיבוצי מעניק לגמלאים תנאים של עובדים, כגון: שי לחג, השתתפות בטיולים, כניסה למועדון המפעל, ועוד. כך, כאשר הגמלאים רשאים להמשיך את חברותם בארגון העובדים המנהל מו"מ עם מקום העבודה שממנו פרש.

בכל מקומות העבודה הללו לא קיים הכלל של ניתוק מוחלט בין המעסיק לבין עובדו הפורש ויש לחפש מסגרת משפטית ליחסים הממשיכים בין אותו גמלאי לבין מקום העבודה שממנו פרש.

הדוגמה הטובה לכך היא הפנסיה התקציבית, בה מקבל הגמלאי פנסיה ישירות ממקום העבודה ממנו פרש. דוגמאות נוספות מצאנו במקרה של פסק-דין גמלאי השק"ם {ע"ע 300040/98 ארגון גמלאי השקם נ' שקם בע"מ ואח', תק-אר 2002(2), 106 (2002)}.

וכן במקרה שלפנינו, היתה היסטוריה של קיום משא-ומתן וחתימת הסכמים קיבוציים, שבין-היתר מוסיפים זכויות לגמלאים; בנוסף, ארגון העובדים כיום אינו מגדיר את תפקידו היחידי כדאגה להטיב את תנאי העובד בפועל אלא הוא גם ארגון חברתי הדואג, בין-היתר, לאזרח הוותיק.

יתרה-מזו, במגזר המאורגן ישנם הסכמים קיבוציים מיוחדים במינם הנוגעים לתנאי פרישה וקרנות הפנסיה של העובדים הפורשים לגמלאות. ארגוני הגג של העובדים והמעסיקים חתמו על הסכמים על-פיהם הוקמו קרנות פנסיה. הם גם חתמו על הסכמים עם קרנות הפנסיה. להסתדרות הכללית ולארגוני המעסיקים אף נציגים בהנהלות קרנות הפנסיה. ארגוני העובדים והמעסיקים ממשיכים לייצג את האינטרסים של הגמלאים גם לאחר פרישתם מעבודה בפועל אצל אחד המעסיקים המאורגנים וכניסתם לקרנות הפנסיה. בעניין ייצוג העובדים והגמלאים יש המשכיות בין תקופת העבודה בפועל לבין תקופת היותם גמלאים.

נוסף על כן, במקרה של הסגל הבכיר של אוניברסיטת בר-אילן ישנם מקרים רבים של מתן הרצאות על-ידי גמלאים, המשך מחקר על-ידי גמלאים והוצאת ספרים ומאמרים על-ידי גמלאים, תוך ציון הקשר שלהם עם האוניברסיטה. וישנם גמלאי הסגל אשר משתמשים בקרן ההשתלמות של סגל האוניברסיטה.

באשר לארגוני העובדים והגמלאים, קבע בית-הדין, כי תפקידו העיקרי של ארגון עובדים הוא לייצג את מי שעובד בפועל. רצונם של ארגוני העובדים הוא לשפר את תנאי עבודתם של העובדים ולהגן על מקום עבודתם. תנאי עבודתם של העובדים הפעילים כוללים הבטחת פרנסתם לאחר פרישתם, לרבות קיומה של מערכת פנסיה שתבטיח לגמלאי קיום בכבוד.

נוסף על כן, קידום העובד יכול לכלול: דאגה לבריאותו {קופת חולים}; תרבות; ספורט; זכויות מיוחדות של האישה העובדת; זכויות חברתיות. לפיכך מובן, כי הסממן המובהק של ארגון עובדים הוא חברות עובדים, כפי שצויין בפסק-דין עמית של בית-הדין הארצי ובפסק-דין עמית של בית-המשפט העליון {בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית נ' בית-הדין הארצי, פ"ד נא(2), 63 (1997)}.

אין חולק, כי ארגון עובדים חייב להיות מורכב כולו או רובו מעובדים, וכי מטרותיו העיקריות הן ההגנה על העובדים הפעילים וקידום עניינם במקום העבודה.

עם-זאת, ארגון עובדים רשאי לאפשר לעובדים הפורשים לשמור על חברותם גם בהיותם גמלאים. במקומות עבודה מאורגנים רבים עובד אינו חייב לפרוש מחברותו בארגון העובדים בעקבות פרישתו לגמלאות אלא הוא מועבר למדור או מחלקה של גמלאים במסגרת אותו ארגון. מסגרות כאלה מוכרות בהסתדרות הכללית החדשה: הסתדרות הגמלאים, "ועד גמלאים" בתוך ועד מפעלי, מדור גמלאים בתוך ההסתדרות הארצית, וכדו'.

ההוראות לגבי חברות גמלאים בארגון עובדים נקבעו, בדרך-כלל, בתקנון ארגון העובדים, ובמקרה של ההסתדרות הכללית הם נקבעו בחוקת הארגון. עקרונות חופש ההתאגדות מבטיחים לארגון העובדים את הזכות לקבל גמלאים כחברים.

נוסף על כן, ארגוני עובדים במדינות רבות מקבלים גמלאים כחברים, כגון:

ארה"ב, קנדה, ספרד, רוב מדינות סקנדינביה וארגנטינה. במדינות אחרות, כגון אוסטריה, שיש בהן ארגון עובדים מרכזי, הוקמה מחלקה או איגוד של גמלאים במסגרת אותו ארגון. יתרה-מזו, ישנם ארגוני עובדים אזוריים אשר הקימו איגודים של גמלאים, כגון ארגון העובדים של מדינות דרום אמריקה.

היקף זכויות הגמלאים וחובותיהם כחברי ארגון העובדים נקבע בתקנון או בחוקה. המציאות היום היא, כי בארגוני עובדים רבים חברים גמלאים. זהו חלק מחופש ההתאגדות שלהם.

על כך נאמר בפסק-דין חברת החשמל {דב"ע לה/ 3 - 18 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מאיר פרובסקי, פד"ע ו' 253, 269} "לא שמענו שמי שחדל להיות עובד והיה לפנסיונר, חדל להיות חבר ארגון העובדים שעם חבריו נמנה בטרם פרש מהעבודה - להבדיל מחברות באיגוד מקצועי, וסביר להניח שאותו ארגון עובדים, במקרה זה - ההסתדרות הכללית, ידע על-ידי זרועותיו המיועדות לכך, לדאוג לענייניהם של חברים שחדלו להיות עובדים והפכו לפנסיונרים. ברור שהמדובר הוא בייצוג במסגרת משא-ומתן על קביעת זכויות".

זאת ועוד. ישנם מקומות עבודה מאורגנים, בהם הגמלאים משתתפים בפעילויות המפעל יחד עם העובדים הפעילים. הגמלאים יוצאים לטיולים המאורגנים על-ידי המפעל. הם מקבלים שי לחג מהמפעל. הם רשאים להשתמש במועדון המפעל, לרבות השתתפות בפעילויות ספורט ותרבות.

עם גידול מספר הגמלאים במשק בכלל נוצרה אחדות ותלות ביניהם לבין העובדים הפעילים. יש להם אינטרסים משותפים, הם מוכנים לסייע זה לזה, ובהיבטים רבים ניתן להגדירם כקהילה אחת. לעומת-זאת, העובדים הפעילים נדרשים ליצור מספיק הכנסה כדי לפרנס את עצמם ואת הגמלאים.

כמובן, גמלאים רשאים להקים ארגוני גג משלהם, באופן עצמאי מארגוני עובדים או במסגרתם, אך שאינו קשור למקום עבודה מסויים {על התפתחות ארגון גג כזה, במסגרת ההסתדרות הכללית, ראה דבריו של השופט צבי ברנזון, ז"ל, בספר ברנזון, (עורכים אהרן ברק וחיים ברנזון, הוצאת נבו,1997), כרך ראשון, 135}.

אולם, ארגון גמלאים יהיה נטול כוח מיקוח אל מול המעסיקים לשעבר של הגמלאים, בהעדר היכולת שיש לארגון עובדים לנקוט אמצעים אירגוניים, לרבות שביתה. {ראה: רות בן-ישראל וגדעון בן-ישראל, "אזרחים ותיקים: כבוד חברתי, מעמד והתארגנות ייצוגית", עבודה, חברה ומשפט, לשעבר השנתון למשפט העבודה (עורך ד"ר גאי מונדלק, הוצאת דיונון, 2002), 229}.

כפועל יוצא, איפוא, מחברות גמלאים בארגון עובדים, רשאי הארגון לייצגם ובעיקר לייצג את העובדים שפרשו ממקום העבודה כלפי בעל המפעל.

לאור דברי הרקע שלעיל, בחן בית-הדין את חוק ההסכמים הקיבוציים. האם חוק הסכמים קיבוציים מונע מארגון עובדים לייצג גמלאים במשא-ומתן קיבוצי, לחתום הסכם קיבוצי בו הוספת תנאים לגמלאים, ולשבות כדי להשיג תנאים נוספים לגמלאים.

באשר להגדרת הסכם קיבוצי, נקבע בהסכם הקיבוצי, כי הסכם קיבוצי הוא הסכם בין מעביד או ארגון מעבידים לבין ארגון עובדים שנעשה והוגש לרישום לפי חוק זה, בענייני קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו, תנאי עבודה, יחסי עבודה, זכויות וחובות הארגונים בעלי ההסכם, או בחלק מעניינים אלה.

באשר להיקפו של הסכם קיבוצי מיוחד, נקבע בהסכם הקיבוצי, כי הסכם קיבוצי חל על בעלי ההסכם; המעבידים המיוצגים, לעניין אותו הסכם, על-ידי ארגון מעבידים שהוא בעל ההסכם; כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם, המועבדים על-ידי מעביד שהוא בעל ההסכם; במקצועות או בתפקידים הכלולים בהסכם.

באשר לזכויות וחובות של עובד ומעביד, נקבע בהסכם הקיבוצי, כי הוראות שבהסכם קיבוצי בדבר תנאי עבודה, סיום עבודה, וחובות אישיות המוטלות לפי אותן הוראות על עובד ומעביד וזכויות המוקנות להם, יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד שעליהם חל ההסכם, ותקפו אף לאחר פקיעת תקפו של ההסכם הקיבוצי, כל עוד לא שונו או לא בוטלו כדין.

הסעיפים הללו מדברים בלשון "עובד", "תנאי עבודה" וביטויים נוספים המכוונים, לכאורה, רק למי שעובד בפועל אצל מעסיק. כמו-כן, גמלאי אינו "עובד" של מעסיקו הקודם, מאחר שאין ביניהם יחסי עובד-מעסיק. במקרה דנן לא נטען, כי גמלאי הסגל הם "עובדים" של האוניברסיטה. אולם מאידך, הגמלאי גם אינו זר למעסיקו הקודם, אלא מי שפרש לגמלאות לאחר תקופת עבודה אצלו.

בית-הדין קבע, כי יש לפרש את חוק ההסכמים הקיבוציים על-פי תכליתו והמציאות התעשייתית היום. פסק-דין רוזנבלט {דב"ע לג/ 7 - 2; לג/ 3 - 56 מדינת ישראל נ' וילהלם רוזנבלט, פד"ע ה' 42, 48; עס"ק 400005/98 ההסתדרות הכללית, הוועד הארצי של עובדי מינהל ומשק בבתי החולים נ' מדינת ישראל, פד"ע ל"ה 103}.

בפסק-דין רוזנבלט בית-הדין דן בשאלה, איזה "תנאי עבודה" יוסדרו בהסכמים קיבוציים מכוח חוק הסכמים קיבוציים, ואלה דברי בית-הדין:

" 'תנאי עבודה', שבהם מדובר בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים, גם תנאים שבהם יפרוש אדם מעבודתו, כגון פיצויים, קצבה וגמלאות פרישה אחרות, במשמע. במה דברים אמורים? בטובות הנאה המובטחות לעובד כתנאי לעבודתו, מעצם מהותן של אלה שיחייבו אף לאחר תום תקופת החוזה, ואף לאחר שפסקו יחסי עובד ומעביד בין בעל הזכות ובין החייב."

מכאן, כי ארגון עובדים יכול לקבוע בהסכם קיבוצי מה יהיו זכויות עובדים לעת פרישתם. יצויין, כי זוהי ההלכה גם בגרמניה.

האם המונח "כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם" בסעיף 15(ג) לחוק הסכמים קיבוציים כולל גם גמלאים? בית-הדין הארצי פירש את המונח על-פי תכליתו וההקשר התעשייתי, כך שהוא כולל אף גמלאים. ואלה דברי בית-הדין בפסק-דין רוזנבלט:

"סעיף 19 להסכם הקיבוצי (החל על המעסיק ועובדיו במקרה זה - ס"א) קובע, לעניין סעיף 15 לחוק הסכמים קיבוציים, את סוג העובדים שעליהם חל ההסכם, היינו - 'עובדים קבועים', זמניים, ועובדים על-פי חוזה מיוחד', כאמור בהסכם וכן 'עובדים שפרשו מהשירות לפני חתימתו והתקיימו בהם תנאים מסויימים', בין-היתר - פרישה לקיצבה."

מכאן, כי לצורך הגדרת הנושאים המותרים בהסכם קיבוצי רשאים הצדדים להסכם קיבוצי לכלול גם גמלאים. כמו-כן נקבע, כי הסכם קיבוצי יכול להוסיף לתנאי הגמלה של גמלאים. אכן, בפסק-דין רוזנבלט נקבע, כי הוספת זכויות לגמלאים בהסכם קיבוצי צריך שתיעשה באופן מפורש, ופנסיונר אינו זכאי באופן אוטומטי לזכויות שנקבעו לעובדים בהסכם קיבוצי, מבלי שנאמר במפורש שהן מוענקות גם לגמלאים. אין בעצם הענקת זכות ל"עובד" כדי להעניק את הזכות לפנסיונר, שאינו עובד אצל המעסיק. אולם, מקום בו נקבעות זכויות לגמלאים, מפורשות, יש ליתן להן תוקף כמו כל רכיב בהסכם קיבוצי.

בפסק-דין חברת החשמל נקבע, כי גמלאי נהנה מתנאי שנקבע בהסדר קיבוצי בין המעסיק לשעבר לבין ועד העובדים בעניין זכות שניתנת לכלל הפנסיונרים של המעסיק.

יתרה-מזו, התנאי שולם לגמלאי התובע במשך ארבע שנים ובנסיבות הללו הפך לתנאי מכללא בחוזה עבודה האישי שלו. עוד נאמר שם, כי האורגן של ארגון העובדים המייצג את הגמלאים יכול לנהל משא-ומתן עם המעסיק כדי לקבוע זכויות, היינו, להטיב עם הזכויות מהן נהנים הגמלאים.

על פירושו התכליתי של המונח "עובד" בחוק ההסכמים הקיבוציים חזר בית-הדין לאחרונה בפסק-דין ארגון גמלאי השק"ם {ע"ע 300040/98 ארגון גמלאי השקם נ' שקם בע"מ ואח', תק-אר 2002(2), 106 (2002)}. ואלה דברי בית-הדין שם:

"ביישום מדיניות זו במישור הקיבוצי יצויין, כי הסכם קיבוצי יכול לקבוע תנאים לעובדים אשר יזכו בהם לאחר פרישתם, כגון: פנסיה, שי לחג וחברות במועדון של המפעל. כמו-כן, יכול הסכם קיבוצי להעניק תנאים הנוגעים לעובדים שפרשו מעבודתם, כגון: שיפור תנאי פנסיה, שי לחג והשתתפות בפעולות תרבות או ספורט יחד עם עובדי המפעל.

הזכויות הללו נקבעו במסגרת תפקידו של ארגון העובדים לייצג את העובדים, כאשר ארגון העובדים יכול לייצג גמלאים שייצוגם מעוגן בחברות בארגון ובהסכמה. לצד קיום תפקידו של ארגון העובדים מוטלת עליו האחריות לדאוג לפרנסתם ורווחתם של עובדי המפעל. בעת עבודתם מוטלת עליו גם אחריות לדאוג להם לאחר פרישתם. העובד המועסק במפעל מבקש להבטיח את קיומו בכבוד גם כאשר יפרוש ויהיה במעמד של גמלאי ו- "אזרח ותיק". לעומת-זאת, ועד עובדים אינו רשאי לייצג גמלאים בלי הסכמתם וכאשר הדבר אינו מעוגן בחוקת ארגון העובדים ובהסכם הקיבוצי."

בפסק-דין גמלאי השק"ם נקבע, כי לבית-הדין האזורי הסמכות לדון בתובענה של ארגון גמלאים וגמלאים נגד החברה בה עבדו וממנה פרשו לגמלאות.

ארגון הגמלאים של השק"ם הוא חלק מהסתדרות הגמלאים, שהיא חלק מההסתדרות הכללית וכן פועל כחטיבה אחת עם ועד עובדי השק"ם. גמלאי השק"ם שמרו על הקשר עם החברה, בין-היתר, באמצעות השתתפות בטיולים של העובדים הפעילים, קבלת שי לחג, הנחה על רכישת מוצרי שק"ם, השתתפות החברה בארועים של הגמלאים, וקבלת משרד ושירותי משרד בבניין השק"ם, כחלק ממשרדי ועד העובדים. שם נאמר על מקומם של הגמלאים בארגוני העובדים בישראל, כדלקמן:

"המודל הישראלי של ארגון עובדים הינו רחב-היקף וכולל פעילות למען הגמלאים {לדוגמה: הסתדרות הגמלאים של הסתדרות העובדים הכללית החדשה}; פעילות למען האישה העובדת {לדוגמה: ארגון נעמ"ת}; פעילות למען חינוך עובדים; פעילות בתחום התרבות לעובדים; פעילות למען הספורט {לדוגמה: קבוצות "הפועל", שחלקן עדיין בשליטת ההסתדרות} ועוד."

כבר נפסק, כי הטיפול בקביעת תנאי הפנסיה נכנס לגדר הפעילות הלגיטימית של ארגון עובדים. פרק י"א לחוקת ההסתדרות מסמיך את הסתדרות הגמלאים לפעול למען זכויות הגמלאים בתחום הפנסיה. גמלאי יכול להיות חבר בארגון עובדים וארגון עובדים יכול לכלול בתוכו מדור או שלוחה המטפלים בענייני הגמלאי הוותיק, לדוגמה: הסתדרות הגמלאים של ההסתדרות הכללית. על-כן, בנוסף לייצוג העובד, שהוא התפקיד העיקרי והמרכזי של ארגון העובדים, מוסמך ארגון עובדים לייצג גם את הגמלאים, בנסיבות מסויימות ובגבולות מסויימים.

זאת ועוד. המונח "יחסי עבודה" המופיע בחוק ההסכמים הקיבוציים כולל אף את מצבם של העובדים שפרשו מהעבודה, בכל הקשור לזכויותיהם וחובותיהם הנובעות מעבודתם. כך, הנושא של זכויות גמלאים בקרן פנסיה נחשב כחלק מיחסי עבודה ולבית-הדין לעבודה סמכות לדון בנושאים הללו, על אף שאין קיימים בעת התובענה יחסי עובד-מעסיק. יתרה-מזו, המונח "תנאי עבודה" הוא רחב היקף, ואין ספק שהוא כולל אף את תנאי הפנסיה של העובדים במקום העבודה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי תכליתו של חוק הסכמים קיבוציים היא לאפשר כריתת הסכמים קיבוציים. הסכמים אלה חלים בעיקר על עובדים ובין-היתר קובעים את תנאי פרישתם לגמלאות. ארגוני העובדים והמעסיקים ממשיכים לייצג את העובדים שפרשו לגמלאות גם לאחר פרישתם. החוק אכן מדבר בלשון של "עובד" ו"תנאי עבודה" משום שעיקר עניינו הוא מי שמבצע עבודה בפועל ולגביו קיימים יחסי עובד- מעסיק.

אולם, ניתן לפרש את המונח "יחסי עבודה" כנוגע גם לגמלאים. בנוסף לכך, ניתן לפרש את טובת העובדים ככוללת טובתם אף לאחר פרישה. המציאות במגזר המאורגן היא, כי הסכמים קיבוציים קובעים תנאים המוסיפים זכויות לגמלאים. אין בכך, כמובן, כדי להפוך גמלאי לעובד אצל מקום העבודה ממנו פרש, אולם יש בכך כדי להגדירו כ"עובד" לצורך ייצוג כללי בעניינים הנובעים מתקופתו כעובד, ובעיקר תנאי הפנסיה. לפיכך, הוראה בהסכם קיבוצי המעניקה זכות לגמלאי תקפה לגביו במסגרת חוק הסכמים קיבוציים, ואין צורך לשם כך לפנות לסוגיית חוזה לטובת צד ג' בדיני החוזים.

לפי הנאמר בפסק-דין עמית, ארגון עובדים עמית היה זן חדש של ארגוני עובדים אשר לא התאים להתארגנות עובדים. לעומת-זאת, ארגון של גמלאים תואם את הצרכים של העידן המודרני. ככל שארגון עובדים עמית היה גידול פרא ולא הפרח, הרי שארגון גמלאים הינו השושן שבפרח.

עוד הוסיף בית-הדין, כי משהוספת תנאי לגבי זכויותיהם של גמלאים יכול להיות נושא להסכם קיבוצי, אין ספק, כי הוא גם יכול להיות נושא לסכסוך עבודה. החוק אמנם קובע, כי עצם הסכסוך הוא בין המעסיק לבין עובדיו, אולם נושא הסכסוך יכול להיות תנאי ההכנסה של גמלאי מקום העבודה. עוד הוסיף בית-הדין, כי ניתן להגדיר "זכויות וחובות הנובעות מיחסי עובד ומעביד" ככוללות זכויות המעניקות הטבות גם למי שהיה עובד באותו מקום עבודה.

עוד ציין בית-הדין, כי אין אנו צריכים להתייחס למקרים של הקמת ארגון גמלאים נפרד אשר ייצג את גמלאי המעסיק אצלו עבדו טרם פרישתם. בפסק-דין רוזנבלט קיימת התייחסות לאפשרות של הקמת ארגון נפרד המייצג פנסיונרים, ועולה מדברי בית-הדין, כי ארגון כזה אינו יכול לחתום על הסכם קיבוצי.

אולם, במקרה שלנו אין מדובר בארגון נפרד של גמלאי האוניברסיטה אלא בארגון עובדים הכולל בתוכו אף גמלאים, בנוסף לעובדים עצמם. ועוד, אין צורך לדון בדרך על-פיה ארגון עובדים מאזן את האינטרסים בין קבוצות עובדים שונות באותו מפעל, וכן ביניהן לבין גמלאי המפעל, לרבות הזכויות כחברים של הגמלאים בארגון העובדים. כמו-כן, אין בית-הדין דן בדרך לפיה נקבעו תנאי פנסיה בהסכם קיבוצי אשר יושמו בהסכם אחר עם קרן פנסיה, דבר מקובל ונהוג ביחסי עבודה.

בית-הדין קבע, כי המיוחד במקרה שלפנינו הוא, כי מדובר במקום עבודה מאורגן, בו הגמלאים ממשיכים להיות חברי הארגון ושיש המשכיות בין חברותם בארגון לבין מעמדם כגמלאים ומקום העבודה בו הועסקו שומר על קשר איתם. במאמר מוסגר הדגיש בית-הדין, כי מדיניות זו מקדמת את יחסי העבודה באוניברסיטה, שכן המוטיבציה של חברי הסגל הקיים והפעיל גדלה כאשר הם יודעים, כי מעסיקם ימשיך לסייע להם לאחר פרישתם.

ארגון העובדים הינו ארגון עובדים יציג, שחברים בו חברי הסגל האקדמי הבכיר באוניברסיטת בר-אילן וכן גמלאי הסגל האקדמי הבכיר.

סעיף 3א לתקנון ארגון העובדים מחודש אוקטובר 1995 קובע:

"חבר בארגון הוא כל חבר סגל של האוניברסיטה בדרגת מרצה ומעלה, במסלול המינויים הרגיל או בדרגה מקבילה באחד ממסלולי המינויים האחרים, שהוא בעל מינוי רגיל {למעט אורח לתקופה של שנה אחת או פחות} בהיקף של חצי משרה לפחות, גם בהיותו גמלאי האוניברסיטה, אלא אם הודיע במכתב רשום ליו"ר הארגון על רצונו שלא להיות חבר בארגון."

עוד הוסיף בית-הדין, כי בין מטרות ארגון העובדים, קיימת מטרה לייצג את הגמלאים כלפי האוניברסיטה לרבות בנושא פנסיה וכן כלפי קרנות ההשתלמות שיש להם גם בתור גמלאי האוניברסיטה. ייתכן שיש זכויות נוספות של גמלאים שארגון העובדים צריך לטפל בהן, אך לא הובאו ראיות בעניין. אין אנו יודעים כמה גמלאים עדיין חברים בארגון וכמה מהם הודיעו לארגון העובדים על רצונם שלא להיות חבריו, שכן, כאמור לעיל, לא הובררו העובדות עד תומן, ולא הובאו לעניין זה ראיות.

עוד נקבע בסעיף 6 לתקנון, כי: "ועד הארגון הוא הגוף המייצג של חברי הארגון כלפי מוסדות האוניברסיטה וכן כלפי מוסדות חוץ בתחום הפעולות החוקיות של הארגון".

לפיכך, כי ועד ארגון העובדים מייצג כלפי האוניברסיטה הן את הסגל הבכיר הפעיל והן את הגמלאים שהיו בסגל הבכיר.

גמלאי יכול גם להשתתף במוסדות ארגון העובדים, אולם סעיף 5ח' לתקנון שולל מגמלאי את זכות ההצבעה בנוגע להכרזה על שביתות, וכך נקבע:

"ח. זכות ההצבעה באסיפה הכללית נתונה לכל חברי הארגון, למעט גמלאים בנושאים של הפסקת עבודה בכל אחד מתחומי פעילותם של חברי הסגל הפעילים."

על-פי חומר הראיות עלה, כי גמלאי הסגל הבכיר פועלים במסגרת ועד הארגון ואין ועד גמלאים מחוץ למסגרת זו. התצהיר מטעם הארגון ניתן על-ידי ד"ר אחיעזר שאקי, שהיה אז יו"ר ארגון העובדים. מכאן, כי לפנינו אחת הדוגמאות של ארגון גמלאים שהוא חלק בלתי-נפרד של ארגון העובדים המייצג הן את העובדים הפעילים והן את גמלאי הסגל.

הלכה למעשה, בית-הדין קבע, כי ארגון העובדים והנהלת האוניברסיטה מנהלים מו"מ וחותמים על הסכמים קיבוציים בנושאים הנוגעים לגמלאים.

בעבר ובהווה ניהלה הנהלת האוניברסיטה מו"מ עם נציגי ארגון העובדים גם לגבי דרישות לטובת הגמלאים. לתצהירו של מר שאקי צורף הסכם בו מקבלים הגמלאים מהאוניברסיטה תנאים מסויימים. ההסכם נערך בצורת דגם של מכתב ממנכ"ל האוניברסיטה אל כל גמלאי, אולם הדגם נחתם על-ידי נציגי האוניברסיטה ונציגי ארגון העובדים. כמו-כן, בראש ההסכם נרשם:

"חתימת נציגי האוניברסיטה על ההסכמים שלהן, תהא תקפה ומחייבת את האוניברסיטה רק אם מכתב ארגון הסגל האקדמי הבכיר יאושר על-ידי האסיפה הכללית של ארגון הסגל הבכיר כדין, ומכתב ועד ארגון הגמלאים יאושר כדין על-ידי הגוף המייצג את הגמלאים וכן ינתן אישור ועדת הקבע של האוניברסיטה."

זהו סממן מובהק של הסכם על תנאי ואין לראות בו מכתב של הענקת זכות באופן חד-צדדי. יחד עם הדגם של מכתב מנכ"ל האוניברסיטה לכל גמלאי, נחתם על-ידי הצדדים מסמך נוסף, שהוא מכתב מארגון הסגל אל הנהלת האוניברסיטה.

המשך ההליך היה, כי האסיפה הכללית לא אישרה את ההסכם ואחד הנושאים השנויים במחלוקת היה, דרישת האוניברסיטה להתחייבות של שקט תעשייתי. כמו-כן, היו טיוטות של החלפת מכתבים בין הנהלת האוניברסיטה לבין קרן פנסיה גלעד בעניין "תיקון שחיקת פנסיה והטבות שונות". כן צויין במכתב ארגון העובדים, כי הוא מסכים שמכתבו של מנכ"ל האוניברסיטה ומכתב ארגון העובדים יירשמו כהסכם קיבוצי מיוחד. עוד נרשם במכתב ארגון העובדים, כי אין במכתב הנהלת האוניברסיטה כדי להודות על קיומה של חובה משפטית לנהל מו"מ עם הארגון בנושא הגמלאים.

הנה-כי-כן, בפועל אכן ניהלה הנהלת האוניברסיטה משא-ומתן עם יו"ר ארגון העובדים לגבי דרישות הארגון להעלות את הגמלאות בשיעור 14%, המו"מ נשא פרי והצדדים הגיעו להסכם. יש בכך הכרה מעשית, דה-פקטו, בזכותו של הארגון לייצג את הגמלאים ולנהל משא-ומתן בעניינם. יש בכך הכרה, כי נושא זכויות הגמלאים של מקום עבודה הוא חלק בלתי-נפרד מיחסי העבודה באותו מקום עבודה. כאמור לעיל, המשא-ומתן הקיבוצי הינו חלק מתהליך הכולל הפעלת אמצעים ארגוניים, לרבות שביתה. כפי שאמרו פרופ' רות בן-ישראל ועו"ד גדעון בן ישראל במאמרם "אזרחים ותיקים: כבוד חברתי, מעמד והתארגנות ייצוגית" {רות בן-ישראל, וגדעון בן-ישראל, לעיל הערה 16, בעמ' 256-255}:

"לשם איזון של כוח המיקוח של האזרחים הוותיקים אין די בהפעלת כוחם המאורגן וניהול המשא-ומתן הקיבוצי בעניינם. ליעילות המשא-ומתן הקיבוצי נדרש, נוסף על כך, להעמיד לרשות ארגון אזרחים הוותיקים אמצעים של מאבק כלכלי כדי ליוכל להיעזר בהם לקידום המשא-ומתן. ארגון האזרחים הוותיקים נזקק לנשק שישמש אותו בדומה לשימוש שארגון העובדים עושה בנשק השביתה."

הדבר נכון על אחת כמה וכמה לגבי תפקידה של השביתה בניהול משא-ומתן על-ידי ארגון עובדים.

יתרה-מזו; על-פי תיאור המשא-ומתן עלה, כי בין דרישות ארגון העובדים היה נושא העלאת הגמלה העיקרי שבהם, ויחד עמו הועלו דרישות נוספות. כמו-כן, יו"ר ארגון העובדים הגדיר את הגמלאים, עבורם ניהל את המו"מ, כ:

"... כל מי שפרש מעבודה פעילה וכן מי שיפרוש מעבודה פעילה לפחות עד 31.12.03."

יש בכך כדי להמחיש את האחדות שבין העובדים הפעילים לבין הגמלאים. יום אחד חבר הארגון הוא עובד פעיל ולמחרת הוא גמלאי, ובכל התקופות הוא זקוק להגנה על-ידי ארגון העובדים.

בית-הדין הוסיף, כי אוכלוסיית הגמלאים בחברה הישראלית גדולה כיום מבעבר, וזאת לאור העלאת תוחלת החיים ופרישה מוקדמת בגלל צמצום מקומות העבודה במשק. כמו שאר האוכלוסיה, זכאים הגמלאים לחלופות להכנסתם מהעבודה כדי להעניק להם רמת קיום מינימלית הדרושה לשמור על כבודם. ככל שניתן, על-פי האמצעים העומדים למדינת ישראל, עליה להגן על כבודם והכנסתם של "האזרחים הוותיקים". אולם, כפי שאמרו ה"ה בן-ישראל:

"המציאות מלמדת שבעת עיצוב המדיניות החברתית, או בעת קביעת הדרך לחלוקת המשאבים הציבוריים, קולם של האזרחים הוותיקים אינו נשמע. כבודדים, האזרחים הוותיקים חסרים את כוח המיקוח הנדרש על-מנת להיות משובלים במסגרות מעצבות המדיניות או מקבלות ההחלטות."

אחד הכלים החשובים הקיימים להבטיח את כבודם של האזרחים הוותיקים הוא ייצוגם על-ידי ארגון עובדים. על כך נאמר במאמרם של ה"ה בן-ישראל:

"ההכרה בקיומם של הצרכים החדשים של גמלאי ארגוני העובדים הביאה לידי הקמתן של מסגרות פנים-ארגוניות לטיפול בגמלאים. כלומר, ארגון העובדים הקים מסגרת ארגונית מיוחדת המאגדת בין שורותיה את חברי ארגון העובדים שפרשו לגמלאות.

עקרונית, הכוונה למסגרת ארגונית הפועלת בחסות מטרייתו של ארגון העובדים והכפופה בתוקף זה לחוקתו. מכוח היותה של התארגנות הגמלאים גוף של ארגון העובדים שבחסות מטרייתו היא פועלת, משתפים את נציגי הגמלאים גם במוסדות המנהלים של ארגון העובדים.

התפתחות זו נמצאת בינתיים בראשית צעדיה, אך יש לה כבר מהלכים, באיטליה ובישראל, למשל, זה תקופה ממושכת ולאחרונה יש לה גם אחיזה במישור האירופי..."
{ראה מאמרם של ה"ה בן-ישראל, 245 - 246}

כמובן, שארגוני העובדים מסייעים בעיקר לגמלאים שפרשו ממקומות עבודה מאורגנים. אין בכך תשובה מלאה לבעיית האזרחים הוותיקים. אולם, יש בכך תשובה חלקית לגבי חלק מהאזרחים הוותיקים, היינו, אלו שפרשו ממקומות עבודה מאורגנים. לפיכך, המדיניות הראויה היא לפרש את החקיקה כדי לאפשר לארגון עובדים, אשר כולל בתוכו עובדים פעילים ועובדים שפרשו, ומנהל בפועל משא-ומתן לטובת הגמלאים, ויש בו תשובה בתקנון לחלק מהשאלות המשפטיות הכרוכות בייצוג גמלאים על-ידי ארגון עובדים, לייצגם ברוב הדרכים המקובלות, לרבות הכרזה על שביתה.

בית-הדין קבע, כי על אף שמטרתו העיקרית של ארגון עובדים היא לטפל בתנאי עבודה של העובדים הפעילים ולהגן על מקום עבודתם, הוא גם רשאי לקדם אינטרסים חברתיים, לרבות השמירה על הכנסתם של כלל הגמלאים.

לפיכך, ככל שניתן לארגון עובדים לייצג גמלאים, לנהל עבורם מו"מ קיבוצי ולחתום הסכמים קיבוציים שיש בהם הוראות בעניין גמלאים, כך יש לתת להם לשבות בנושאים הנוגעים לגמלאים, שכן השביתה היא חלק מהמו"מ הקיבוצי.

הזכות לנהל משא-ומתן קשורה בקשר הדוק לזכות לשבות, שכן מבלי שארגון העובדים מסוגל להפעיל לחץ על מקום העבודה, כוחו נחלש כבר בשלב המשא-ומתן.

השביתה, כחלק ממשא-ומתן קיבוצי, לובשת משמעות חדשה בעידן החוקתי. חופש השביתה מעוגן בחופש ההתאגדות, שהוא זכות חוקתית {ראה: מאמרו של סטיב אדלר, "חופש השביתה בראי הפסיקה", ספר ברנזון (עורכים אהרן ברק וחיים ברנזון, 2000, הוצאת נבו), כרך שני, 475} יתרה-מזו, סביר להניח, כי שלילת זכות ארגון עובדים לשבות למען חברים גמלאים תיחשב כהגבלה אסורה על זכות ההתארגנות שנקבעה באמנות ארגון העבודה הבינלאומי {ILO זכות האדם לקיום בכבוד בהיותו אזרח ותיק נובעת מהזכות החוקתית של כבוד האדם}.

אין משמעות לזכות החוקתית של גמלאי לכבוד האדם אם אין לו דרך להגן על הכנסתו. החברה קבעה מסגרת של חקיקה במישור משפט העבודה הקיבוצי והאישי על-מנת להגן על זכויות עובדים, וככל שהדבר תואם את תכליתה של החקיקה יש לפרשה כך שהעובד כולל גם גמלאי. בסופו-של-דבר, דרך אחת להגדיר חברה חופשית, הינה כאשר חבריה חופשיים לקדם את האינטרסים שלהם במסגרת קיבוצית. חופש השביתה, הקיים במסגרת המשא-ומתן הקיבוצי, מבטא את הזכות של קבוצות לקדם את האינטרסים שלהן, וזאת כחלק מתהליכי השינויים החברתיים המתרחשים במדינה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי דינו של ערעור זה להתקבל. בנסיבות המקרה ארגון העובדים היה רשאי להכריז על סכסוך עבודה ועל שביתה במסגרת מאמציו להשיג תנאי פנסיה טובים יותר לגמלאי הסגל האקדמי.

בית-הדין הגבוה לצדק ב- בג"ץ 1181/03 {אוניברסיטת בר-אילן נ' בית-הדין הארצי לעבודה, תק-על 2011(2), 1975 (2011)} דחה את העתירה נגד קביעת בית-הדין הארצי לעיל וקבע, כי בתפיסה החברתית של המאה העשרים-ואחת, עם העליה הניכרת בתוחלת החיים והגידול המשמעותי בהיקפה המספרי של האוכלוסיה המבוגרת, הפך ציבור בני הגיל השלישי לגורם בעל נוכחות בולטת בחברה.

הדבר מצריך התייחסות מיוחדת, בין-היתר, במישור יחסי העבודה, ככל שיש לכך השלכה על תנאי הפרישה והגמלה. הציבור הוותיק שואף להגן על איכות חייו ורמת חייו לעת זקנה, ולמצות את שנות חייו המבוגרות בתחושת ביטחון ורווחה. אינטרס זה של ציבור הגמלאים, לא רק שאינו מנוגד לאינטרס ציבור העובדים הפעילים, אלא הוא משתלב עמו ומתמזג עמו; שהרי, העובד הפעיל של היום צופה את פני העתיד, ויודע, כי יבוא יום שגם חלקו יהיה עם ציבור הגמלאים, ולכן הישגיו של הגמלאי דהיום הם גם יתרונותיו של העובד הפעיל עם פרישתו לעתיד לבוא.

עוד הוסיף בית-הדין, כי חקיקת העבודה, ובכללה חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה, הינה חקיקת-מסגרת שתכניה הפנימיים גמישים, כמידת הגמישות הנדרשת בתחום יחסי העבודה, על הדינאמיקה והשינויים המהירים הפוקדים תחום זה מעת לעת, תחום המהווה ראי לשינויים ולתהפוכות החברתיות המתחוללים בשטח.

השינויים המהירים בתחום יחסי העבודה משתקפים גם בתבניות המשפטיות שנועדו להסדיר יחסים אלה בתחום המשפט. הפרשנות התכליתית של חיקוקי העבודה מתאפיינת בצורך לגשר בין המשפט לבין צרכי החיים כפי שהם מתבטאים במציאות בשטח. עם-זאת, הגמישות בפרשנות החקיקה אינה ללא גבול, היא מתוחמת על-פי קווי-המיתאר של תכלית החקיקה, ומעוגנת בניסוח המילולי ככל שהוא מסוגל לשאת את הפרשנות התכליתית.

במציאות החברתית של ימים אלה, מקומו של ציבור הגמלאים במערך יחסי העבודה הוא בבחינת תופעה קיימת.

על אף שזכויותיו הבסיסיות של הגמלאי מתקבעות מבחינה משפטית עם פרישתו, הצורך להגן על זכויות אלה מפני שחיקה, ולהתאימן לכלכלה המשתנה למשך השנים שלאחר הפרישה, מחייב מתן כוח מאורגן לציבור הגמלאים להגן על זכויותיו. תיתכנה דרכים שונות להגן על זכויות אלה, לאו דווקא במסגרת ארגון העובדים היציג, אולם, נראה, כי דרך הגנה זו היא טבעית וראויה ביותר ביחס לגמלאים הנמנים על חברי הארגון.

הארגון הוא זה אשר ייצג את הגמלאי בעת היותו עובד פעיל, ודאג לתנאי עבודתו, ובכלל זה גם לגיבוש תנאי הפרישה שלו בבוא העת; אותו ארגון אמור לייצג את הגמלאי הנמנה על חבריו, גם לצורך מימוש ואכיפה של זכויות הפרישה הנתונות לו לאחר פרישתו.

הארגון אמור להגן על רמת החיים של הגמלאי במקום שתנודות הכלכלה מאיימות לפגוע ברמה זו, או מקום ששינויים כלליים המתרחשים במשק עלולים להביא לירידה יחסית במעמדו הכלכלי. הקשר והזיקה של הגמלאי לארגון העובדים ולמערך העבודה הפעילה הם טבעיים ואורגניים, שהרי העובד של אתמול הוא הגמלאי של היום, העובד של היום הוא הגמלאי של מחר, והאינטרסים המוגנים של העובדים והגמלאים הם זהים ביסודם, ומשתלבים למערכת אחת בין-גילית ובין-מוסדית.

הכרה בכוחו של ארגון עובדים לייצג ולפעול לטובת ציבור הגמלאים מבין חבריו נובעת באורח אורגני ממציאות החיים החברתית בשטח, מצרכי החיים, ומהתכליות הפנימיות הבסיסיות של חיקוקי העבודה, אשר לא רק סובלים פרשנות תכליתית המשלבת את ציבור הגמלאים אל תוך מערך ארגון העובדים היציג, אלא הופכים פרשנות זו למתבקשת ולראויה. השתלבות זו של הגמלאים למערך הארגון משמעה, מתן מלוא האמצעים לארגון לייצג את הגמלאים, ובכלל האמצעים גם כוח לנקוט עיצומים ושביתה במידת הצורך.

השביתה לטובת גמלאי הארגון קשורה קשר הדוק לרציונלים הבסיסיים הטמונים בזכות השביתה, ובהם, כבוד האדם, חופש הקניין, חופש העיסוק וחופש הביטוי. יתר-על-כן, השביתה לטובת הגמלאים משקפת תפיסה של סולידריות בין-דורית ופנים-ארגונית בין דור העובדים בפועל לדור הוותיקים שפרשו, שמתקיימת ביניהם זיקה הדוקה.

מתן הכרה משפטית לזיקה זו מתיישב עם מושגי המוסר החברתי והאתיקה הארגונית הטמונים בתפיסות החברתיות של העת הזאת, המבקשות לספק אמצעים להגנה אפקטיבית על מגזרי אוכלוסיה הזקוקים לכך. ההכרה בזכות השביתה לטובת גמלאי הארגון היא אחד הביטויים לסולידריות החברתית ולערבות ההדדית, הנימנים על ערכי היסוד של החברה, ומקומם הולך ומתחזק עם התרחבותה של החברה הבין-גילית והצורך לתת מענה לצרכיהם של רבדים שונים באוכלוסייה {בן-ישראל, אזרחים ותיקים, בעמ' 231-230}. עשיית שימוש באמצעים שחיקוקי ההסכמים הקיבוציים ויישוב סכסוכי עבודה מעמידים לצורך מימוש עקרונות אלה היא מתאימה וראויה, מה גם שהיא משרתת את עניינו של העובד הפעיל לא פחות מזה של הגמלאי.

בית-הדין קבע, כי יש להעניק בידי ארגון העובדים את האפשרות לעשות שימוש בכוח הקיבוצי המצוי בידו, בין-היתר, גם לקידום זכויותיהם והבטחת מעמדם של הגמלאים הנמנים על חבריו. בכלל זה, יש להכיר ביכולתו לעשות שימוש באמצעי השביתה, במקרים המתאימים, ובמגבלות הקבועות לכך בדין ובהלכה הפסוקה.

בית-הדין הדגיש את העניינים הבאים כדי לתחום את גבולותיה של הקביעה המשפטית בהליך זה:

ראשית, הקביעות המשפטיות מתייחסות לגמלאים שהם חברים בארגון העובדים, כאשר חברותם היא וולונטרית, וכל עוד חברות זו נמשכת; הן אינן מתייחסות לגמלאים אחרים, שההכרעה אינה חלה עליהם.

שנית, במסגרת המשא-ומתן וההסכם הקיבוצי, אין זהות וחפיפה בין עובד פעיל לבין גמלאי מבחינת התנאים וההסדרים לגופם. מדובר בשתי קטגוריות של חברי ארגון אשר ההסדרים ביחס לכל אחת מהן מחייבים התייחסות ספציפית ונפרדת.

שלישית, ארגון העובדים רשאי לפעול באופן קיבוצי להטבת תנאיהם של הגמלאים, ולהשתמש במלוא האמצעים המוכרים בדין כדי לקדם עניין זה, לרבות שביתה. יחד-עם-זאת, סיווגה של השביתה, לצורך בחינת הלגיטימיות שלה מבחינת תוכנה ומטרותיה, ייעשה על-פי נסיבות המקרה הקונקרטי.

רביעית, הארגון רשאי לפעול להטבת תנאיהם של הגמלאים החברים, אך הוא אינו רשאי לפגוע בזכויותיהם כפי שנתגבשו במועד פרישתם.

חמישית, מתחם הקביעות המשפטיות בהליך זה מתמקד במצב שבו ארגון העובדים מייצג גמלאים הנמנים על חבריו. אין בו כדי לענות על צרכים נרחבים בהרבה של ציבור האזרחים הוותיקים בישראל, המחייבים יצירת מנגנונים אפקטיביים אשר יסייעו להגנה על זכויותיהם ומעמדם. לציבור רחב זה אין כיום אמצעים ממשיים להגן על זכויותיו ועל מעמדו. תופעה חברתית זו, על מורכבותה הרבה ועל חשיבותה לכל אדם בישראל, ראויה לבחינה רחבה של הרשויות הציבוריות המתאימות, ואף להתערבות המחוקק לצורך פתרונה, וטובה שעה אחת קודם.

לפיכך בית-הדין אימץ את עיקרי קביעותיו של בית-הדין הארצי לעבודה בהליך זה, ודחה את העתירה.

9. סעיף 37ג
סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה קובע שני שלבים בדיוניו של בית-הדין האזורי לעבודה. בשלב הראשון, על בית-הדין לעבודה לקבוע אם עובדים במקום עבודה פלוני, כולם או כמה מהם, לפי העניין, "קיימו או מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה".

משמעותה של קביעה זו היא, כי ללא כל צורך בהליך שיפוטי נוסף, רשאי המעביד שלא לשלם לאותם העובדים את שכרם המלא, אלא חייב הוא לשלם להם מחצית משכרם הרגיל.

בשלב השני, על בית-הדין לעבודה לקבוע את "שיעור שכרו החלקי" של כל עובד, העשוי בנסיבות העניין להיות גבוה או נמוך ממחצית השכר הרגיל, הכל על-פי חלקיות העבודה אשר השקיע העובד בפועל במהלכה של אותה שביתה בלתי-מוגנת.

מוסכם על הכל, כי השלב השני מבין שני השלבים האמורים, הוא שלב אינדיבידואלי, שכן בו נקבעת חלקיות שכרו של כל עובד ועובד. על-כן, במישור הדיוני הצדדים הראויים בשלב זה הם המעביד מצד אחד, אם כתובע ואם כנתבע, וכל עובד ועובד שחלקיות שכרו נתונה במחלוקת, אם כנתבע ואם כתובע.

אכן, תקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בעניין שביתה חלקית בלתי-מוגנת), התשל"ז-1977, קובעות בתקנה 2, כי "בקשת מעביד או עובד לקביעת שיעור השכר החלקי המגיע לעובד לפי סעיף 37ג(א) לחוק האמור, יחולו עליה, בשינויים המחוייבים, תקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשכ"ט-1969". מחוקק-המשנה הפנה את הצדדים לתקנות האמורות החלות כרגיל בסכסוך היחיד, ולא לתקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), התשכ"ט-1969, החלות כרגיל בסכסוך הקיבוצי.

גדר הספיקות, ומכאן אף חילוקי-הדעות, מתייחס לשלב הראשון. מה מהותו של שלב זה? האם אף הוא חלק מסכסוך היחיד שבין מעביד לעובד, או שמא הוא אך חלק מהסכסוך הקיבוצי שבין המעביד לכלל עובדיו? אם תאמר, כי שלב זה הוא הליך בסכסוך היחיד, ותעיד על כך העובדה, כי תוצאתו המעשית והמידית של שלב זה היא בכוחו של המעביד לשלם לכל אחד מעובדיו המשתתפים בשביתה שכר חלקי בלבד, הרי נובע מכך, כי הצד החיוני לשלב זה הוא העובד האינדיבידואלי. זו היתה דעת הרוב בבית-הדין הארצי לעבודה.

לעומת-זאת, ניתן לומר, כי שלב ראשון זה אינו הליך בסכסוך היחיד, אלא הוא הליך בסכסוך הקיבוצי. אם זהו אפיונו הנכון של השלב האמור, עדיין מתעוררת השאלה מי הם הצדדים הנכונים לשלב זה. האם אלה הם, בנוסף לארגון היציג גם העובדים האינדיבידואליים, שקביעת השביתה החלקית מתייחסת אליהם במישרין {כדעת בית-הדין האזורי לעבודה}, או שמא הצדדים הנכונים הם אלה הנוטלים חלק בסכסוך הקולקטיבי, בענייננו ארגון העובדים היציג, והם בלבד {כדעת המיעוט בבית- הדין הארצי לעבודה, וכפי שפסק בית-הדין האזורי לעבודה בירושלים ב- לח/1 4-1 .

בית-הדין קבע, כי לכאורה ניתן לומר שהפתרון מצוי בתקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בעניין שביתה חלקית בלתי-מוגנת), התשל"ז-1977, הקובעות, בתקנה 1, כי "בקשת מעביד לקבוע שבמקום עבודה פלוני מקיימים עובדים או כמה מהם שביתה בלתי-מוגנת שאיננה הפסקת עבודה מלאה, ומי העובדים שאינם זכאים אלא לשכר חלקי בלבד, כאמור בסעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957, יחולו עליה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), התשכ"ט-1969".

תקנות אלה רואות במי שיכול להיות צד להסכם קיבוצי, לענייננו, ארגון העובדים היציג ולא העובד האינדיבידואלי, כצד הנכון להליך הקיבוצי תוך מתן אפשרות לבא-כוח של קבוצת עובדים להתייצב ברשות בית-הדין ולטעון טענותיו {תקנה 15(ב)} או תוך צירוף הליך אינדיבידואלי {תקנה 16}.

בית-הדין קבע, כי אין בחקנה 1 לתקנות בדבר סדר הדין בשביתה חלקית כדי לפתור את הבעיה, ומשני טעמים: ראשית, אם פירושו הנכון של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה מוביל למסקנה, כי כוונתו של המחוקק היתה לראות בכל עובד ועובד הנפגע על-ידי הקביעה, כי הוא השתתף בשביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה כצד להליך זה, הרי הקביעה בחקיקת-המשנה המתעלמת מאותו עובד אינה סוף פסוק, ומן הדין הוא, לגבש הוראות דיוניות נוספות, אם בדרך של חקיקת-משנה חדשה, וכל עוד זו לא קיימת, מכוח הסמכות הנתונה לבית-הדין לעבודה בסעיף 33 לחוק בתי-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, אשר ישקפו במישור הדיוני את כוונתו של המחוקק; שנית, תקנה 1 האמורה קובעת, כי התקנות בדבר סדרי הדין בסכסוך הקיבוצי יחולו "בשינויים המחוייבים", והשאלה היא אם הכרה בעובד כצד להליך הנזכר, אינה אחד "השינויים המחוייבים". נמצא, שההפניה לתקנות האמורות אינה פותרת את גדר הספיקות.

הדרך הנכונה לפתור את השאלה שלפנינו היא בפירוש הוראתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, ובעיקר בניתוחו ובסיווגו של ההליך, אשר עניינו הקביעה, כי מתקיימת שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה, וכל זה על רקע משפט העבודה בישראל. אכן, זו היתה אף דרכו של בית-הדין הארצי לעבודה אשר קבע, כי פתרונה של הבעיה שלפנינו:

"מחייב לעמוד על משמעותו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, על סיווג ההליך לשם יישומו - אם הינו, ביסודו, הליך ב'סכסוך קיבוצי' או הליך ב'סכסוך אינדיבידואלי', ועל סדר הדין, לרבות הצדדים לדיון, המתחייב מכך."

בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע בית-הדין הארצי לעבודה, כי שביתה מלאה בין מוגנת ובין בלתי-מוגנת, משעה אך לא מבטלת, את חוזה העבודה האינדיבידואלי {ראה: דיון לא/4-4 ועד פועלי החברה לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ, ו- 18 אח' נ' החברה לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ, פד"ע ד 133 ,122}.

כתוצאה מכך, מושעית חובתו של המעביד לשלם שכר חוזי לעובד. מכיוון שבפועל העובד אינו מבצע את עבודתו, הוא אף אינו זכאי לשכר ראוי. המשמעות המעשית של הלכות אלה היתה, כי עם תחילתה של שביתה מלאה רשאי היה מעביד להימנע מתשלום שכר לעובדים השובתים, בלא להסתכן בתביעה נגדו לתשלום השכר ופיצויי הלנתו. היה זה מכשיר חשוב במאבק המקצועי, שכן העובדים השובתים צריכים היו לקחת בחשבון שיקוליהם, בטרם פתחו בשביתה מלאה, כי השביתה תדרוש קרבן אף מהם.

שונה היה המצב לעניין שביתות חלקיות, הן הסנקציות או העיצומים. אלה התרבו, בעיקר בשירותים הציבוריים, מבלי שהמעבידים פעלו להפחתה מתאימה בשכרם של השובתים. הימנעות זו של המעבידים נבעה, בין השאר, מחוסר בהירות אשר שרר באותה עת באשר לכוחו של המעביד להימנע מתשלום חלקי של השכר {ראה דברי ההסבר להצעת חוק יישוב סכסוכי עבודה (תיקון מס' 3), התשל"ו-1976 (ה"ח 1252, תשל"ו, ע' 343)}. על מצב דברים זה עמד שר העבודה, מ' ברעם, בנאומו בכנסת שעה שהביא לקריאה ראשונה את הצעת חוק יישוב סכסוכי עבודה תיקון מס' 3, התשל"ז-1976, באומרו:

"בכל המקרים שננקטו סנקציות שולמה משכורת מלאה, הואיל ולא היה מכשיר חוקי שיאפשר ניכוי משכרם של עובדים 'שעבדו' לכאורה. מצב זה עודד קבוצות לחץ לשבש את מוסר העבודה וסדרי העבודה, לגרום נזק לציבור, להפר את מרות ההסתדרות ולשתק שירותים חיוניים, וכל זאת, בלי לסכן אפילו בפגיעה במשכורת הרגילה. מצב זה, ודאי תסכימו - הוא בלתי-מתקבל על הדעת, והצעת התיקון המונחת לפניכם באה לתקנו" {דברי הכנסת, כרך 77, ע' 3576}.

לכאורה ניתן היה למלא את החסר על-ידי הוראה "חד-קומתית" לפיה עובד המשתתף בשביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה יהא זכאי לשכר בשיעור העבודה שביצע בפועל. המחוקק לא בחר בדרך פשוטה זו, וקבע הסדר "דו-קומתי" מורכב. אילו הסתפק המחוקק בקביעה "חד-קומתית", הוא היה מעניק אמנם למעביד בשירות הציבורי כוח להפחית משכרו של העובד המשתתף בשביתה, אך יש לההניח כי מעביד לא היה עושה, על-פי המצב המשפטי אשר שרר אותה עת, שימוש בכוח זה באופן חד-צדדי במהלכה של השביתה, אלא היה ממתין לסיומה של השביתה, ורק אז פונה לבית-המשפט.

ההסבר לתופעה זו הוא בכך, כי מעביד הפועל חד-צדדית במהלך השביתה מסתכן לא רק בתשלום הפרשי שכר {כאמור בחוזה} אלא אף בפיצויי הלנת שכר נכבדים {על-פי הוראות חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958}.

אין להניח, כי מעביד יהא מוכן ליטול על עצמו סיכון שכזה, ויש להניח, כי מעביד ימתין עד לסיומה של השביתה, ורק אז יפנה לבית-הדין כנגד כל עובד ועובד, בבקשה שבית-הדין יקבע את שיעור השתתפותו של כל עובד ועובד בשביתה, ועל-פי קביעה זו היה נערך החשבון בין הצדדים.

תוצאה זו, עם כל חשיבותה, לא נראתה מספקת למחוקק, שכן לפיה נמנעת בפועל האפשרות מהמעביד בשירות הציבורי לפעול במהירות במהלכה של השביתה, וגורם ההרתעה נעלם.

אמת הדבר, נשמרת זכותו של המעביד בשירות הציבורי לפעול כנגד כל אחד מעובדיו בגמר השביתה, אך תמיד קיימת האפשרות, כי בגמר השביתה, כאשר יחסי העבודה יחזרו למסלולם הרגיל, לא תהא נטייה למעביד לפנות כנגד עובדיו לבית-הדין, ובכך ליצור עילה לסכסוך עבודה חדש. נראה, כי המחוקק ביקש ליצור מכשיר משפטי חדש אשר יאפשר למעביד בשירות ציבורי לפעול במהלכה של השביתה, במהירות ראויה, בלא להסתכן בפיצויי הלנת שכר, אך תוך הבטחת שכר עבודה המבטא את העובדה שהשביתה היא חלקית ולא מלאה.

סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, באמצעות המבנה "הדו-קומתי" האמור, מגשים מטרה זו. המעביד בשירות הציבורי רשאי לפנות לבית-הדין, בבקשה לקבוע, כי עובדיו או כמה מהם קיימו או מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה.

משקבע בית-הדין כך, ניתנת למעביד האפשרות להפחית חד-צדדית, ללא צורך בשיתוף נוסף של בית-הדין או העובד עצמו, מחצית משכרו של כל עובד המשתתף בשביתה.

אם הפחתה זו עולה על שיעור השתתפותו של העובד בשביתה החלקית, יהא העובד זכאי להשלמת שכרו הרגיל, אך אין הוא זכאי לפיצויים בגין הלנת שכר, שכן המעביד פעל על-פי מצוותו של החוק, ולא הלין את שכרו של העובד. על מגמתו זו של החוק ניתן ללמוד מהוויכוח אשר התקיים בכנסת בקריאה השניה והשלישית של חוק יישוב סכסוכי עבודה {תיקון מס' 3, התשל"ז-1976}. במהלך הדיון הציע חבר הכנסת לבנבראון תיקון להצעת החוק הממשלתית בזו הלשון:

"שבמקום סעיף 37ב(ב) יבוא : 'עובד הזכאי לשכר חלקי בלבד כאמור בסעיף-קטן (א) יקבל את מלוא שכרו כל עוד לא קבע בית-הדין את שיעור שכרו החלקי כאמור'."

על הצעה זו השיבה חברת הכנסת ארבלי-אלמוזלינו, יושבת-ראש ועדת העבודה, אשר הביאה את הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית:

"חשוב להדגיש בחוק זה את יסוד ההרתעה בקיום שביתה חלקית בלתי-מוגנת. חשוב שהעובד ידע שברגע שהוא מכריז על שביתה חלקית בלתי-מוגנת ועל סנקציה יש לו מה להפסיד. מטבע הדברים קביעת השיעור של השכר החלקי, המגיע לעובדים המקיימים שביתה חלקית בלתי-מוגנת, נמשכת לצורך בירור עובדות שונות, ועל-כן יש מקום דווקא לקבוע שכר חלקי בשיעור 50% עד לקבלת החלטת בית-הדין. קבלת ההסתייגות הזאת שלך, חבר-הכנסת לבנבראון, מרוקנת את החוק הזה מתכנו, אין צורך בחוק אם יקבלו אותה."
{שם, ע' 307}

בית-הדין קבע, כי אכן, אם כל מטרתו של החוק אינה אלא לקבוע את העיקרון, כי עבור עבודה חלקית מקבלים שכר חלקי, אף הצעתו של חבר הכנסת לבנבראון מגשימה מטרה זו. אך לא זו היא מטרתו העיקרית של החוק. מטרתו העיקרית היתה להעניק למעביד מכשיר משפטי, בעל כוח הרתעה, אשר ניתן להפעילו במהירות תוך מהלכה של השביתה החלקית, ואשר מכוחו יוכל המעביד בשירות הציבורי, לאחר פניה לבית-הדין לעבודה, לפעול חד-צדדית בניכוי שכרו של כל עובד ועובד המשתתף בשביתה, בלא להסתכן בפיצוי הלנת שכר.

נראה, כי על מגמה זו מצביעה אף העובדה, כי הוראת החוק מוגבלת לשביתה "בלתי-מוגנת", דהיינו, שביתה בזמן שחל על עובדים בשירות ציבורי הסכם קיבוצי, או שביתה ללא הכרזת או אישור המוסדות המוסמכים לכך, או שביתה שלא נמסרה עליה הודעה על-פי חוק יישוב סכסוכי עבודה {סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה}.

לכאורה, העיקרון, כי אין מקבלים שכר מלא עבור עבודה חלקית חל גם "בשביתה חלקית מוגנת". מה ראה המחוקק להגביל עיקרון זה לעניין "שביתה בלתי-מוגנת" בלבד. ההסבר לכך הוא, כנראה, כי רק במקרה של "שביתה בלתי-מוגנת" ביקש המחוקק להעניק מכשיר הרתעתי זה למעביד בשירות הציבורי.

בית-הדין ציין, כי מאז נחקק סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה חלה התפתחות חשובה במשפט העבודה הקיבוצי. באותה עת בה דנה הכנסת בקריאה שניה ושלישית של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה ניתן פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה בדיון לו/4-5 {דיון לו/4-5 משה גינסטלר, ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע ח 3}.

בפסק-דין זה נקבע, כי דין שביתה חלקית הוא כדין שביתה מלאה, וזו מביאה לידי השעייתו של חוזה העבודה האינדיבידואלי שבין המעביד לבין העובד המשתתף בשביתה החלקית.

התוצאה הנובעת מהלכה זו היא, כי עם פרוץ השביתה החלקית מושעית חובתו של המעביד לשלם לעובד שכר חוזי בגין עבודתו החלקית, ובמקומה באה חובתו לשלם לעובד שכר ראוי עבור העבודה החלקית שבוצעה בפועל.

בגין אי-תשלום בזמן של שכר ראוי זה אינה מוטלת חובת תשלום פיצויי הלנה {דיון לה/1-1 ישראל פפהשוילי נגד צבי סולוביצ'יק, פד"ע ו 323}.

אכן, אילו הוסקה מהלכה זו מלוא משמעותה, יתכן שלא היה כלל צורך בחקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. בכך אף היתה נמנעת התוצאה המוזרה, לפיה עובד המשתתף בשביתה חלקית "בלתי-מוגנת" זכאי להמשך תשלום מחצית שכרו החוזי, ואילו עובד המשתתף בשביתה חלקית "מוגנת" עשוי למצוא עצמו ללא כל תשלום בעת השביתה, תוך תשלום רטרואקטיבי של שכרו הראוי, בלא פיצויי הלנה, בגמר השביתה.

עוד ציין בית-הדין, כי עם חקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה נקבע באותו תיקון, כי "אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית-דין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילתו, אלא להוסיף עליהם".

הצד הנכון בתביעתו של מעביד בשירות הציבורי הפונה לבית-הדין האזורי לעבודה על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, והמבקש קביעה, כי עובדיו או חלק מהם מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה הוא השותף ליחסי העבודה הקיבוציים שבמסגרתם התקיימה השביתה החלקית.

לענייננו זהו הארגון שהוא צד להסכם הקיבוצי, כלומר, המשיבים. ארגון זה מייצג את כלל העובדים של מעביד בשירות הציבורי, ולא כל עובד ועובד אינדיבידואלי המשתתף בשביתה {ראה: דיון לד/3-30 ערד תעשיות כימיות בע"מ נ' אלישע פלד, ואח', פד"ע ה 431}.

רק אם נראה בארגון זה כצד הנכון להליך, שפתח בו המעביד במסגרת השלב הראשון מבין שני השלבים הקבועים בסעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה תוגשם מטרתו של החוק. כאשר הצדדים להליך על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה הם המעביד הציבורי מזה וארגון העובדים המוסמך מזה, תפעל קביעתו של בית-הדין, כי עובדיו של המעביד או כמה מהם מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה, ביחס לכל אחד ואחד מהעובדים המשתתפים בשביתה.

הדבר דומה להליך בין מעביד לבין ארגון עובדים יציג בו מבקש המעביד, במהלכה של שביתה, הצהרה, כי במפעלו מתקיימת שביתה מלאה. אם בית-המשפט יעתר לבקשה ויצהיר על קיומה של השביתה, תפעל הצהרה זו ותגרור אחריה השעייתו של כל חוזה עבודה אינדיבידואלי.

הצהרה כאמור יכולה אף להיות מלווה בבקשה לצו מניעה האוסר על כל אחד מהעובדים להשתתף בשביתה {ראה דיון לג/4-3 משה שיטרית, ואח' נ' מספנות ישראל בע"מ, ואח', פד"ע ד 355 ,351 ,337}. הוא הדין בענייננו.

קביעתו החד-פעמית של בית-הדין, כי במפעלו של מעביד בשירות הציבור מתקיימת שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה, תפעל ביחס לכל העובדים המשתתפים בשביתה בלא שכל עובד ועובד יופיע אישית לבית-המשפט, ויטען טענותיו.

בכך תובטח יעילות הדיון ומהירותו, דבר העשוי להבטיח, כי הקביעה האמורה של בית-הדין תינתן עם תחילתה של השביתה, והיא עשויה על-כן לשמש מכשיר הרתעה רב ערך במאבק המקצועי הנטוש בין המעביד לבין כלל עובדיו. פתרון אחר, אשר רואה בכל עובד אינדיבידואלי צד נכון להליך על-פי סעיף 37ג(א), עשוי להביא לסיכול מטרת המחוקק, שכן ריבוי המשיבים עשוי להביא להשהיית הדיון.

קביעתו של בית-הדין, כי אכן מתקיימת שביתה בלתי-מוגנת תפעל במלואה, במקרה זה, רק לאחר שכל העובדים יופיעו לפני בית-הדין ויטענו טענותיהם. דבר זה עשוי להיות תהליך ממושך וארוך, בעיקר בשירות הציבורי בו מספר העובדים במפעלו של המעביד הציבורי המשתתפים בשביתה עשוי להיות מאות ואף אלפים.

תהליך ממושך זה עשוי להסתיים בגמר השביתה ואף זמן ניכר לאחריה, ובכך יאבד המכשיר המשפטי, הקבוע בסעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, מערכו ומחשיבותו.

אכן, בנסיבות אלה שוב אין טעם מעשי רב בהבחנה בין שני השלבים במבנה "הדו-קומתי", ועם הופעתו של כל עובד ועובד, השוטח טענותיו הוא בדבר עצם השתתפותו בשביתה, ניתן כבר, בעת ובעונה אחת, אף לקבוע את שיעור השתתפותו. לא לכך שאף המחוקק. כפי שראינו, המחוקק ביקש ליצור הבחנה חדה וברורה בין שני שלבים.

הבחנה זו תוגשם רק אם נראה בשלב הראשון הליך שבו הצדדים הם אלה השותפים לסכסוך הקיבוצי אשר השביתה הבלתי-מוגנת היא ביטויה החיצוני. פתרון זה יש בו אף להבטיח מטרה ראויה נוספת. מודגש על-ידו, כי הכתובת הראויה והאחריות הכוללת למתרחש מוטלת, בסופו-של-דבר, על הארגון המוסמך אשר אינו רשאי להשתחרר ממנה על-ידי הפנית המעביד לכל עובד ועובד אינדיבידואלי. כפי שאמר בית-הדין הארצי לעבודה בדיון לג/4-3 הנזכר:

"בסכסוך עבודה קיבוצי, במסגרת הסכם קיבוצי, ארגון העובדים שהוא צד להסכם הוא הצד לסכסוך, הוא בעל הדברים של הצד השני, והוא הכתובת אשר לצד השני לעניין קיום ההסכם. להיות צד להסכם קיבוצי, זאת זכות שבאה רק בעקבות משפט העבודה הקיבוצי, וחובות בצידה של זכות זו.

מהותם של יחסי עבודה קיבוציים הוא שהיחסים, כולל יישוב חילוקי-דעות וסכסוכים, יתקיימו בין הצדדים, ולא תוך התעלמות מהם, או תוך העלמתם."

אכן, הארגון שהוא "האידך גיסא" הנכון בהליך על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, חייב מצדו לא רק להציג תמונה מלאה ואמתית לפני בית-הדין על השביתה והמשתתפים בה. חובתו היא אף להפעיל את השפעתו וכוחו על העובדים המשתתפים בשביתה, לחדול מהתנהגותם, המהווה פעולה בניגוד להסכם הקיבוצי, תוך הפרת חוזה העבודה האינדיבידואלי {בשביתה בלתי-מוגנת}, ולעיתים אף בניגוד להוראות החוק.

עוד הוסיף בית-הדין, כי השותף ליחסים הקיבוציים הוא הצד הנכון להליך האמור. למסקנה זו עצמה ניתן להגיע בדרך נוספת, דהיינו בסיווגו של ההליך על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, ובנקיטת עמדה בשאלה אם הוא הליך במסגרת סכסוך קיבוצי או הליך במסגרת סכסוך אינדיבידואלי.

שכן זאת יש לדעת: אופיו ומהותו של הסכסוך משליכים על אופיים ומהותם של הצדדים לסכסוך. אמת הדבר, סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה אינו משתמש בהבחנה האמורה, אך אין בכך ולא כלום. ההבחנה הנזכרת היא ליבו של משפט העבודה בישראל, כפי שפותח על-ידי בית-הדין לעבודה. היא משקפת את המציאות של יחסי העבודה בישראל. סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה הוא חלק אינטגרלי של משפט העבודה, והוא נחקק על רקע המציאות של יחסי עבודה. טבעי הוא, ואף חיוני, כי נבחן את מהותו של ההליך הקבוע בהוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה על רקע ההבחנה האמורה. בצדק ציין בית-הדין הארצי לעבודה, כי:

"חייב בית-הדין ליתן דעתו לסיווג של סכסוכים בתחום העבודה, כמקובל במשפט העבודה. בית-הדין יעשה כן, לא מפני שבסיווג עצמו פתרון לבעיות, אלא מפני שבהתעלמות ממנו, אחד משורשי השיבושים במשפט העבודה וביחסי העבודה; סיווג נכון, אף אם אינו משמש מפתח לפתרון נאות בכל הנסיבות, יש בו כדי לשמש מצפן ומורה דרך לכיוון הנכון."
{דיון לא/4-5 ההסתדרות הכללית נ' הסתדרות הפועלים החקלאיים, ו- 2 אח' נ' התאחדות האכרים, ואח', פד"ע ג 253, 265, בע' 265}.

הסכסוך הקיבוצי הוא סכסוך בו מעורבת קבוצה, ובו קיים אינטרס קבוצתי בנושא הסכסוך {דיון לא/4-5}. זו פעולה מתואמת של קבוצת עובדים, כלחץ על המעביד, להשגת דרישות שהציגו לעניין תנאי עבודתם {דיון לו/4-5}. שביתה של עובדים, דהיינו, סירוב קיבוצי מתואם לבצע את העבודה, בין סירוב מלא ובין סירוב חלקי, הוא אקט מובהק של סכסוך קיבוצי. שביתה, מעצם מהותה היא פעילות במסגרת סכסוך קיבוצי {דיון דיון לה/3-51 סקוריטס חברה לביטוח בע"מ, ואח' נ' יעקב קפלן, פד"ע ז 13}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הצדדים לסכסוך הקיבוצי הם מצד אחד המעביד {ולעיתים אף ארגון מעבידים}. אך מיהו "האידך גיסא"? בעניין זה, אין לתת תשובה כוללת, שכן הדבר תלוי במהותו של הסכסוך הקיבוצי. כך, אם הסכסוך הקיבוצי הוא בעניין קיומו, תחולתו, פירושו, ביצועו או הפרתו של הסכם קיבוצי או כל עניין אחר הנובע מכך, "האידך גיסא" הנכון הוא זה שעשוי להיות צד להסכם הקיבוצי, דהיינו, ארגון עובדים {סעיף 2 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, וסעיף 24(א)(2) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969}.

אם הסכסוך הקיבוצי הוא "סכסוך עבודה" במשמעותו בסעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה הרי הצד הנכון לסכסוך הוא ארגון העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם, הכל כאמור בסעיף 3 לחוק יישוב סכסוכי עבודה. דבר אחד נעלה הוא מכל ספק. העובד האינדיבידואלי אינו צד לסכסוך הקיבוצי. תוצאה זו אינה משתנה אם עניין לנו לא בעובד הבודד, אלא במספר רב של עובדים, הפועלים כיחידים. הסכסוך הקיבוצי אינו מצבור של סכסוכים אינדיבידואליים.

זאת ועוד, קבע בית-הדין, כי עצם העובדה שבהליך פלוני מתעוררת שאלת קיומו של סכסוך קיבוצי אין בה כדי להצביע על כך, כי אותו הליך הוא הליך בסכסוך קיבוצי, שכן גם במסגרתו של ההליך היחיד עשויה להתעורר שאלה הקשורה לסכסוך קיבוצי.

טול את המקרה בו תובע עובד את מעבידו לתשלום שכרו. זה בוודאי הליך היחיד. במשפט מתגונן המעביד בטענה, כי הוא אינו חייב בתשלום השכר, שכן העובד השתתף בשביתה והשתתפות זו הביאה להשעיתו של חוזה העבודה האינדיבידואלי, ולהשעיית חובת תשלום השכר. בית-הדין יצטרך לברר את השאלה אם התקיימה שביתה ואם העובד השתתף בה. בירור זה עניינו הסכסוך הקיבוצי, אך אין בכך כדי להפוך את ההליך להליך בסכסוך הקיבוצי. אכן, כדי שהליך יהיה הליך בסכסוך הקיבוצי, אשר הצדדים לו הם על-כן הצדדים לסכסוך הקיבוצי, מן הדין הוא, כי ההליך יהא מכוון אל הסכסוך הקיבוצי עצמו, וכי הוא יתייחס אליו עצמו. כפי שאמר בית-הדין הארצי לעבודה:

"כשם שהשביתה היא מעשה של ציבור בתחום היחסים הקיבוציים, במסגרת משפט העבודה הקיבוצי, ולא מעשה של פרט בתחום היחסים האינדיבידואליים, במסגרת משפט העבודה האינדיבידואלי, כן אין פעולת בית-הדין בהקשר לשביתה מכוונת לפרט בתור פרט, אלא לפרט בתור מרכיב של הציבור. הפעולה של בית-הדין בהקשר לשביתה, באותם המקרים שהחוק המטריאלי מצדיק פעולה כזאת, ורק במקרים כאלה, היא הליך בקשר לשביתה עצמה, בבחינת הליך in rem, והפעולה נגד הפרט המשתתף בשביתה היא רק נלווית להליך העיקרי."
{דיון לא/4-4 , בע' 133}

מכאן, שאם במרכזו של הסכסוך הקיבוצי עומדת שביתה, הרי ההליך בעניינה של השביתה יהיה הליך בסכסוך קיבוצי, אם ההליך עניינו השביתה עצמה והוא מכוון לשביתה עצמה:

"שביתה היא מעשה קיבוצי, ועל-כן כל הליך משפטי בקשר לשביתה צריך שיהא, ראשית לכל, מכוון לשביתה עצמה בבחינת הליך in rem, ונגד השותף ליחסי העבודה הקיבוציים, נגד הצד להסכם הקיבוצי אם קיים הסכם קיבוצי, ואם השביתה מהווה הפרה של אותו הסכם."
{דיון לג/4-3 , בע' 355}

על-כן, פנייתו של מעביד לבית-הדין לעבודה בבקשה, כי בית-הדין יכריז, כי עובדיו או חלק מהם מקיימים שביתה, מלאה או חלקית, או, כי הוא עצמו מקיים השבתה, היא הליך בסכסוך קיבוצי, אשר הצדדים הנכונים לו הם השותפים ליחסים הקיבוציים, שכן הבקשה מכוונת לשביתה עצמה, ועניינה הוא השביתה עצמה.

מסקנה זו אינה משתנה אם לקביעת בית-הדין, כי מתקיימת שביתה או השבתה, יש תוצאות גם כלפי העובד האינדיבידואלי. כשם שהשביתה עצמה, או ההשבתה עצמה, הם אקט ביחסים הקיבוציים ובסכסוך הקיבוצי, כן הליך שעניינו השביתה עצמה או ההשבתה עצמה, הוא הליך בסכסוך קיבוצי, אשר הצדדים לו הם הצדדים לסכסוך הקיבוצי. אכן, בית-הדין הארצי לעבודה התריע מספר פעמים נגד הניסיון לפצל את השביתה כאקט קולקטיבי לצרור של סכסוכים אינדיבידואליים:

"אם בשביתה ינסה המעביד לפעול כאילו לא בשביתה מדובר ויתבע כל עובד ועובד בנפרד במסגרת סעיף 24(א)(1) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, או שבהשבתה יתבע כל עובד ועובד בנפרד את המעביד, לא יינתן לו הדבר, כי באותה דרך הפגם אינו פרוצדוראלי גרידא, פגם שלעתים אפשר ואף חייבים להתגבר עליו, אלא פגם היורד לשורשו של משפט העבודה."
{דיון לה/4-4 הוועד הארצי של עובדי משרר הבריאות נ' מדינת ישראל, פד"ע ז 281, 288}

זאת ועוד: לא המניע המסתתר במחשבתו של המעביד שעה שהוא פונה לבית-הדין קובע את סיווגו של ההליך, אלא מהותו של ההליך עצמו. אכן, לעיתים קרובות פונה מעביד בבקשה, כי יוצהר שבמפעלו מתקיימת שביתה מלאה וכל כוונתו אינה אלא לאפשר לו שלא לשלם שכר לעובדיו. אין כוונה זו הופכת הליך קיבוצי להליך אינדיבידואלי. סיווגו של ההליך נעשה על-פי אופיו ומהותו האובייקטיביים, ולא על-פי מחשבותיו הסובייקטיביות של המעביד.

על רקע זה נוכל לבחון את מהותו של ההליך על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, אשר בו פונה המעביד לבית-הדין לעבודה ומבקש קביעה, כי עובדיו או חלק מהם "מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה".

בית-הדין קבע, כי על יסוד המבחנים שצויינו, פניה כזו של המעביד היא הליך בסכסוך קיבוצי שכן עניינה של הפניה היא השביתה עצמה, והפניה מכוונת אל השביתה עצמה "בבחינת הליך in rem". אמת הדבר, אחת התוצאות הנובעות מקביעתו האמורה של בית-הדין היא, כי המעביד רשאי להפחית משכרו של כל עובד כדי מחציתו, אך הפחתה זו היא תוצאת לוואי של ההליך {"נלווית להליך העיקרי"}. אין הוא עניינו של ההליך עצמו, המכוון כלפי השביתה עצמה. אכן, בכך מתבטא ההבדל היסודי בין "הקומה הראשונה" לבין "הקומה השניה" במבנה הדו-קומתי אשר נקבע בסעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. ההליך הראשון הוא הליך שעניינו השביתה ותוצאתו השכר.

ההליך הוא על-כן הליך בסכסוך קיבוצי. ההליך השני הוא הליך שעניינו שיעור השכר של כל עובד ועובד, אם כי הוא מתבסס על קיומה של השביתה ועל-כן הוא הליך בסכסוך היחיד. מכאן מתבקשת המסקנה, כי בהיות ההליך במסגרת סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה הוא הליך בסכסוך הקיבוצי, הצד הנכון להליך זה הוא "השותף" לסכסוך הקיבוצי. בענייננו, אלה הם המשיבים לעתירה זו.

עניינו של ההליך על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה הוא השביתה עצמה, ואין היא רק אחת העובדות הצריכות לעילה. השביתה עצמה, היא ורק היא, מהווה נשוא ישיר של ההליך. אין זה הליך לשם קבלת פסק-דין הצהרתי כי לעובד פלוני אין המעביד חייב לשלם את מלוא שכרו אלא רק את מחציתו.

זהו הליך לקבלת פסק-דין הצהרתי, כי כלל העובדים או חלק מהם, לרבות עובד פלוני, מקיימים שביתה בלתי-מוגנת. תוצאתו הישירה של ההליך אינה קביעת שכרו של העובד אלא הקביעה, כי במפעל מתקיימת שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה. כוחו של המעביד להפחית משכרו של העובד אינה אלא תוצאת לוואי עקיפה.

בית-הדין כבר עמד על כך, כי מטרת ההוראה להעניק למעביד מכשיר משפטי במאבק הקיבוצי, תועלתו בהרתעתו. אך אפילו כל מטרתו של המעביד בפתיחת ההליך היא לאפשר למעביד להפחית, הלכה למעשה, משכרו של העובד, אין מטרה זו משנה את אופיו וסיווגו של ההליך עצמו.

בית-הדין קבע, כי אין כל הבדל, בין פנייתו של מעביד לבית-הדין בבקשה, כי זה יקבע, כי עובדיו מקיימים שביתה מלאה לבין פנייתו של מעביד לבית-הדין על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה בבקשה כי זה יקבע, כי עובדיו מקיימים שביתה חלקית.

בשני המקרים עניינה של הפניה הוא השביתה עצמה, והיא מכוונת לשביתה עצמה. בשני המקרים ההליך הוא "בבחינת הליך in rem". בשני המקרים יש להליך זה תוצאות נלוות.

בהליך הראשון, התוצאה הנלווית היא השעיית חוזה העבודה האינדיבידואלי והשעיית חובתו של המעביד לשלם את מלוא השכר החוזי, ואם השביתה היא "בלתי-מוגנת", אך הפרת חוזה העבודה האינדיבידואלי, הפרה המעניקה למעביד זכויות על-פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

בהליך השני, התוצאה הנלווית היא שחרור המעביד מחובתו לשלם את מלוא השכר החוזי, והעמדת חובתו על תשלום מחציתו בלבד, וכן מתן סעדים למעביד בצד לחוזה שעובדו הפר אותו, הכל על-פי חוק התרופות. כידוע, פנייתו של המעביד לעניין הכרזה, כי עובדים מקיימים שביתה מלאה היא אליבא דכולם הליך בסכסוך קיבוצי. דין דומה חייב לחול לפנייתו של המעביד לעניין הכרזה כי עובדיו מקיימים "שביתה חלקית".

עוד הוסיף בית-הדין, כי מטרתו החקיקתית של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, והן סיווג ההליך על-פיו, מובילים למסקנה אחת ויחידה, לפיה הצד הנכון להליך על-פי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה הוא צד ליחסי העבודה הקיבוציים, והצד לסכסוך העבודה הקיבוצי.

בענייננו, אלה הם המשיבים מס' 2 ו- 3 לעתירה זו. אכן, גישה זו היא גם גישתו של מחוקק-המשנה, אשר התקין את תקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בעניין שביתה חלקית בלתי-מוגנת), התשל"ז-1977.

תקנות אלה מבחינות היטב בין שני שלבים ברורים, וקובעות במפורש, כי על ההליך לפי סעיף 37ג(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, כלומר, בקשת המעביד לקבוע שבמקום עבודה פלוני מקיימים עובדים או כמה מהם שביתה בלתי-מוגנת שאיננה הפסקת עבודה מלאה, "יחולו עליה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), התשכ"ט-1969".

בכך הגשים מחוקק-המשנה את כוונתו של המחוקק הראשי. בית-הדין הארצי היה ער למצב דברים זה, ועל-כן הדגיש את "השינויים המחוייבים", וראה בהם פתח להגשמת גישתו. "משהעומד לדיון הוא סכסוך היחיד, 'השינויים המחוייבים' הם כל אלה המתחייבים מסכסוך היחיד".

בכך רוקן בית-הדין הארצי לעבודה את התקנות מכל תוכן ומשמעות. כאשר עומד לדיון סכסוך היחיד, אין לראות בכך אחד "השינויים המחוייבים" אשר יש בהם כדי להביא לשינוי זה או אחר במסגרת התקנות בדבר סדר הדין בסכסוך הקיבוצי. השינוי הוא כה מהותי ויסודי, עד כי הוא משמיט לחלוטין את הבסיס לתחולתן של התקנות האמורות.

היעלה על הדעת, כי בדיון על-פי תקנות בית-הדין לעבודה {סדר הדין בסכסוך הקיבוצי} לא יהיה כלל ארגון העובדים צד לדיון, ורק העובד היחיד יהא צד לו. אך זוהי התוצאה אליה הגיע בית-הדין לעבודה. אכן "השינויים המחוייבים" הם אלה העולים בקנה אחד עם אופיו של ההליך כולו כהליך בסכסוך הקיבוצי. זו היתה כוונתו של מחוקק-המשנה, והיא עולה בקנה אחד עם החקיקה הראשית.

אחד המאפיינים של משפט העבודה הקיבוצי הוא, כי בגבולות ידועים ומוכרים בדין הוא מכיר בכוחו של הקיבוץ, הפועל באמצעות נציגיו, לחייב ולזכות את הפרט. הבסיס המשפטי הפורמלי לכוחו של הקיבוץ לחייב ולזכות את הפרט אינו מעוגן בדיני השליחות של המשפט הפרטי, אלא בהוראותיו המפורשות של הדין, אשר בגבולות מוגדרים, מכיר בכוחו של הקיבוץ {collectivity} לחייב ולזכות את היחיד {ראה דיון לה/3-18 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מאיר פרבוסקי, פד"ע ו 253}.

דוגמה לכך הוא ההסכם הקיבוצי, החל על העובדים הכלולים בהסכם, והוראותיו בדבר תנאי העבודה מחייבים ומזכים כל עובד ועובד {סעיפים 15, 16 ו- 19 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957}. כוחו של ארגון העובדים לחייב ולזכות את הפרט באמצעות ההוראות הנורמטיביות שבהסכם הקיבוצי אינו נסמך על העיקרון, כי ארגון העובדים הוא שלוחו של הפרט, הנחה שאינה נכונה אף בתחומי המשפט הפרטי. אלא על העיקרון, כי ארגון העובדים הוא נציגו של הקיבוץ, והוא פועל במסגרות שנקבעו לכך בחוק הסכמים קיבוציים.

אכן, ב- בג"ץ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ, ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה, ואח', פ"ד כח(1), 372, 383 (1974)} ציין מ"מ הנשיא זוסמן, כי החלק הנורמטיבי שבהסכם הקיבוצי "קרוב במהותו לחוק יותר מאשר לחוזה, שכן מן ההסכם שנעשה בין שני הארגונים נובע חיוב בין מעביד לעובד שכלל לא היה בגדר מוסכמות בין שניים אלה". אכן, בגבולות המוכרים בדין הוגבל החופש של העובד לעצב את תוכנם של יחסי העבודה שלו. את מקומו של חופש ההתקשרות האינדיבידואלי תופס חופש ההתקשרות הקולקטיבי, כאשר היחיד פועל במסגרת הכלל.

ניתוח זה הוא בעל השלכות לעניין מקומו של העיקרון בדבר "זכות השמיעה" במשפט העבודה. עיקרון זה תופס בוודאי בכל הנוגע לפעולתם של מעצבי היחס הקיבוצי ביחסיהם ההדדיים. על-כן, אין לקיים הליך בסכסוך קיבוצי בלא לשמוע את הצד הקיבוצי להליך זה.

בדומה, עיקרון זה תופס בוודאי בכל הנוגע לפעולתם של מעצבי היחס האינדיבידואלי ביחסיהם ההדדיים. על-כן אין מעביד רשאי לפטר עובד או להוציא עובד לגמלה מוקדמת, בלא לשמוע את העובד {ראה דיון לו/3-33 פרץ וינשטיין נ' אל-על נתיבי אויר לישראל, פד"ע ח 49}, ואין לקיים הליך בסכסוך היחיד בלא לשמוע את העובד שהוא צד לאותו הליך.

אך עיקרון זה אינו תופס בהכרח בכל הנוגע להפעלת כוחו של הכלל, ולהשפעתו של כוח זה על זכויותיו וחובותיו של הפרט. הדין, המעניק כוח לקיבוץ להשפיע על זכויותיו וחובותיו של היחיד, הוא אף הקובע את הגבולות בהם יישמע העובד אשר מעמדו המשפטי נפגע. כך, למשל, אין העובד היחיד יכול להתכחש להסכם הקיבוצי בטענה, כי בטרם נכרת ההסכם הוא לא נשמע. בדומה, אין עובד רשאי להתכחש לצו מניעה שניתן, שמחייבו לקיים את הוראותיו של ההסכם הקיבוצי, בטענה כי ההליך, אשר במסגרתו ניתן הצו שהתקיים בלא שתישמע עמדתו {ראה דיון לא/4-4; דיון לג/4-3}.

בעניין שלפניינו, קבע סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה מבנה "דו-קומתי", המורכב משני שלבים. השלב הראשון, הוא, כפי שראינו, הליך בסכסוך הקיבוצי. בשלב זה יש לתת זכות שמיעה לצדדים הנכונים להליך זה, הלא הם השותפים ליחסי העבודה הקיבוציים ולסכסוך הקיבוצי.

השלב השני הוא, כפי שראינו, הליך בסכסוך היחיד. בשלב זה יש לתת זכות שמיעה לצדדים הנכונים להליך זה, הלא הם המעביד וכל עובד ועובד אשר שיעור השתתפותו בשביתה הוא נושא הדיון.

זהו הסדרו של המחוקק לעניין זכות השמיעה. הקיבוץ, הפועל באמצעות נציגיו, נשמע בשלב הראשון. היחיד נשמע בשלב השני. ואשר למעמדו של היחיד בשלב הראשון, הרי הוא נשמע במסגרת הכלל, כחלק מהכלל, ולא בנפרד. אמת הדבר, אין זו זכות שמיעה במובנה הרגיל, ואין זה תחליף לזכות השמיעה. זוהי התוצאה המתבקשת מפירושו של החוק, והיא עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד של משפט העבודה בישראל {הסקירה מתוך דברי בית-המשפט ב- בג"ץ 289/79 רשות הנמלים בישראל נ' בית-הדין הארצי, פ"ד לד(2), 141 (1979)}.

ב- ס"ק (חי') 11303-10-13 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, תק-עב 2014(4), 24866 (2014)} קבע בית-הדין, כי ב- ס"ק 1012/04 {ארגון המורים בבתי-הספר העל יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' מרכז השלטון המקומי ואח', תק-אר 2004(3), 7 (2004)} התבקש בית-הדין הארצי, בהליך של סעד זמני, לאסור ניכוי של סכום כלשהו משכרם של המורים, חברי הארגון, אשר השתתפו בשביתות חלקיות ובעיצומים בהם נקטו במהלך חודש וחצי. על-פי המתווה שקבע בית-הדין הארצי שם, ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה חלקית בלתי-מוגנת, הניכוי ייעשה בהתאם להוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957. ככל שהעיצומים הינם בגדר שביתה מוגנת, יש בידי המעסיק, לפנות לבית-הדין לעבודה במהלך העיצומים, או במועד סמוך לאחר-מכן, בבקשה לפסק-דין הצהרתי אודות התקיימותם של עיצומים וביחס לשיעור השכר הראוי אשר יש לשלם בנסיבות העניין.

נוכח הוראות לשון החוק המפורשת והברורה, וכמו גם הפסיקה, ובהתאם לקביעת בית-הדין הארצי בפרשת ארגון המורים, קבע בית-הדין, כי סעיף 37ג אינו חל במקרה בו נקטו עובדים בעיצומים במסגרת "שביתה מוגנת". על-פי הכללים שהתווה בית-הדין הארצי, יש בידי המעסיק במקרה של נקיטת עיצומים במהלך שביתה מוגנת, לפנות לבית-הדין במהלך העיצומים, או בסמוך לאחר-מכן בבקשה לפסק-דין הצהרתי אודות התקיימותם של עיצומים וקביעת שכר ראוי בתקופת העיצומים.

10. ניכוי שכר בגין ימי העיצומים החלקיים - התביעה התקבלה בחלקה - הבקשה התקבלה בחלקה
ב- ס"ק (חי') 57333-11-14 {הסתדרות העובדים הכללית החדשה הסתדרות עובדי המדינה נ' שירות התעסוקה הישראלי, תק-עב 2014(4), 15950 (2014)} נדונה בקשת המבקשים למתן סעדים זמניים המורים למשיבה לשלם לעובדיה את שכר חודש אוקטובר 2014 במלואו ולהורות למשיב שלא לנכות בעתיד שכר בגין העיצומים החלקיים טרם ניהול משא-ומתן בתום-לב בדבר שיעור השכר המגיע בגין תקופת העיצומים.
בית-הדין נעתר לבקשה באופן חלקי וקבע, כי המשיב יהא רשאי בשלב זה לבצע ניכוי שכר בגין ימי העיצומים לפי המדרג שנקבע על-ידו, וזאת עד לניכוי מקסימלי של 40% מהשכר בלבד.

עוד הוסיף בית-הדין, כי המשיב ימציא למבקשים את מלוא הנתונים והטבלאות אשר שימשו אותו לעריכת התחשיב נשוא המדרג, והצדדים ינהלו משא-ומתן בתום-לב על-מנת להגיע להסכמות ביחס לשיעור השכר הראוי המגיע לכל עובד ועובד בגין תקופת העיצומים.

המשיב קיבל את העיצומים החלקיים, כך, שהעובדים שלא נעדרו מפאת חופשה או מחלה נכחו למעשה בעבודה בכל שעות העבודה. תחשיב השכר הראוי לדעת המשיב אינו נגזר לפיכך משעות עבודה חלקיות אלא, מהערכת פעילות כל לשכה ולשכה במספר מדדים שלא הוכחו בפני בית-הדין.

הנתונים עצמם, ובכלל זה המדדים הראויים להילקח בחשבון, מדדים שלא נלקחו בחשבון ואופן השוואתם לחודשים אליהם הושוו שנויים במחלוקת בין הצדדים ולא היה אפשרי לבית-הדין לבחנם כדבעי בשלב הלכאורי המצוי בפניו.

בנסיבות אלו, קבלת העיצומים החלקיים על-ידי המשיב, מחד, נוכחות מלאה בעבודה, מאידך, ותשלום שכר מופחת עד כדי 25% מהשכר בלבד בהתבסס על מדדים שלא פורטו עד תום והשנויים במחלוקת עובדתית היא תוצאה המעוררת קושי רב.

הדברים מקבלים-משנה תוקף עת השווה בית-הדין את המצב למקרה של שביתה חלקית בלתי-מוגנת, בה, על-פי סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, יש לראות, כל עוד לא קבע בית-הדין את שיעור השכר הראוי, במחצית מהשכר הרגיל כשכר ראוי, קל וחומר כאשר מדובר בשביתה חלקית מוגנת, כבענייננו.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי בשקילת מאזן הנוחות, הפחתה כה ניכרת משכר העובדים יש בה להביא לפגיעה קשה בהם, כאשר, מאידך, וככל שיקבע בהמשך, כי מוצדקת הפחתה העולה על התקרה של 40% מהשכר כפי שקבע בית-הדין, ניתן יהיה לנכות משכרם של העובדים את השיעור שיקבע.

11. יישום סעיף 37ג במקרה של עיצומים {שביתה חלקית} בלתי-מוגנים במגזר הציבורי, חל גם במקרה של שביתות ועיצומים במגזר הפרטי - הבקשה התקבלה בחלקה
ב- ס"ק (ת"א) 19873-02-14 {הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-עב 2014(1), 11918 (2014)} המשיבה הודיעה ל- 933 מעובדיה, שהשתתפו במהלך ינואר בצעדים ארגוניים במסגרת סכסוך עבודה, שלהבנתה הם אינם זכאים כלל על-פי דין לתשלום שכר עבור ינואר.

עם-זאת, החליטה מגדל לשלם לעובדים תשלום אותו הגדירה כמקדמה על חשבון שכר ינואר, בשיעור של 70% ממשכורתם. בד-בבד הגישה מגדל לבית-הדין תביעה אישית כנגד כל אותם עובדים, לקביעת שכרו הראוי של כל עובד שהשתתף בצעדים הארגוניים.

המבקשת {ההסתדרות} ביקשה מבית-הדין, בין-היתר, להורות למגדל להשיב לעובדים את הסכומים, שלשיטתה "נוכו שלא כדין משכרם".

מגדל היא חברת הביטוח הגדולה בארץ. היא מעסיקה כ- 2,700 עובדים. לפני כארבעה חודשים, ביום 03.11.13, הכריזה ההסתדרות על היותה ארגון העובדים היציג בקרב עובדי מגדל. זאת, לאחר שכ- 1,400 מעובדי מגדל, המהווים למעלה מ- 50% מעובדיה, הצטרפו לשורותיה.

ביום 05.12.13, דהיינו בחלוף למעלה מחודש ממועד ההכרזה על היציגות, ובהעדר הכרה מצד מגדל ביציגות, הכריזה ההסתדרות על סכסוך עבודה. עילת הסכסוך הוגדרה כ"דרישת נציגות העובדים לניהול משא-ומתן לחתימת הסכם קיבוצי להסדרת מכלול זכויות העובדים". ההכרזה כללה הודעה לפיה צפויה שביתה מיום 20.12.13 ואילך.

בית-הדין קבע, כי הוראות סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, שעניינו בשביתה חלקית בלתי-מוגנת, וכן הפסיקה שעסקה בפרשנותן, אינן חלות באופן ישיר על המקרה שלפנינו.

זאת, מאחר שעניינן של אותן הוראות הוא בעיצומים בלתי-מוגנים הננקטים על-ידי עובדים בשירות הציבורי, ואילו במקרה שלפנינו מדובר בעובדים במגזר הפרטי, ובצעדים ארגוניים שלא נטען כנגדם שהינם "בלתי-מוגנים".

עם-זאת, קבע בית-הדין, כי העקרונות שהותוו בפסיקה בכל הקשור ליישום סעיף 37ג במקרה של עיצומים {שביתה חלקית} בלתי-מוגנים במגזר הציבורי, כמו גם לתשלומי שכר מופחת במקרה של עיצומים שבגדר שביתה מוגנת, יחולו גם במקרה של שביתות ועיצומים במגזר הפרטי.

עוד ציין בית-הדין, כי חרף טענות מגדל בסיכומיה, לפיהן אין מקום לבירור המחלוקות שבין הצדדים בדרך של סכסוך קיבוצי, בית-הדין חזר ואישר את ההחלטה, לפיה נכון במקרה כמו זה, שבית-הדין יאחד בין התביעה הפרטנית כנגד העובדים עצמם והסכסוך הקיבוצי.

זאת, בהתאם לסמכות המוקנית לבית-הדין לפי תקנה 16 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), התשכ"ט-1969. איחוד זה עלה בקנה אחד עם הפסיקה בנושא {למשל: בג"צ 289/79 רשות הנמלים בישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(2), 141 (1979); דב"ע/לז 4-13 מועצת פועלי רמת גן נ' אלקו, פד"ע ט 113 (1977)}. איחוד כזה מאפשר מצד אחד בירור פרטני לגבי השכר הראוי לכל עובד ועובד, ומצד שני שמירה על האפשרות למתן צווים זמניים לבקשת ארגון העובדים, שיתייחסו לניכוי שבוצע לכלל העובדים שנקטו בצעדים ארגוניים, והכל בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת ארגון המורים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בניגוד לטענת מגדל, לפיה נטל ההוכחה בדבר היקף עבודתו של כל עובד מוטל על העובד עצמו, כשהחזקה היא שהוא זכאי לשכר מינימום בלבד, הרי שכפי שנקבע מפורשות בעניין ארגון המורים, "נטל הראיה להוכחת השכר הראוי יהא בכל מקרה על המעסיק", ובהעדר ראיה לסתור, החזקה היא שהעובד זכאי למלוא השכר החוזי המוסכם, ועל המעביד להוכיח את "חלקיות העבודה" שקיבל מכל עובד ועובד.

ועוד הבהיר בית-הדין, כי מאחר שמדובר בהכרעה הניתנת במסגרת בקשה למתן סעד זמני, בית-הדין אינו נדרש בגדר החלטה זו לקבוע קביעות משפטיות סופיות בקשר לטענות הצדדים.

בראש ובראשונה, בית-הדין אינו נדרש לקבוע מסמרות בשאלה העומדת במוקד המחלוקת שבין הצדדים, שהיא שאלת היקף הצעדים הארגוניים שננקטו על-ידי העובדים, והאם ננקטו צעדים שכאלה, על-ידי מי מהעובדים או כולם, גם בשעות שבהם על-פי דיווחי הנוכחות אותם עובדים "היו בעבודה".

בית-הדין קבע, כי שאלות אלה תוכרענה בבוא היום, לאחר שיוגש כתב הגנה בתביעה נגד העובדים שהגישה מגדל, לאחר שיוגשו כל הראיות של הצדדים, ולאחר שיתקיים הליך הוכחות מלא. בשלב זה בית-הדין הכריע אך ורק האם, בהתאם להלכת ארגון המורים, יש מקום ליתן סעד זמני המורה למגדל להשיב לעובדים הנתבעים את ה- 30% שניכתה משכרם, ולהפחית בשלב זה משכרם אך ורק את שעות העבודה שדווחו על ידיהם בפועל כשביתה, אם לאו.

משכך, עלתה השאלה: האם מגדל הוכיחה בפני בית-הדין, ברמה הלכאורית הנדרשת לצורך מתן סעד זמני, כי עובדיה נקטו בעיצומים ולא ביצעו את עבודתם במלואה גם במועדים שבהם על-פי דיווחיהם הם שהו בעבודה? ככל שכך, הרי שמגדל צודקת בטענותיה לפיה לא היה מקום שתשלם לעובדיה שכר {או מקדמת שכר} לפי דיווחי הנוכחות שלהם, והיא היתה רשאית לשלם להם מקדמה בלבד גם בגין שעות הנוכחות שלהם בעבודה, שעל שיעורה ניתן להתדיין.

לעומת-זאת, ככל שלא עלה בידי מגדל להוכיח בפני בית-הדין, ברמה הלכאורית הנדרשת לצורך מתן סעד זמני, ביצוע של עיצומים והפחתה בקצב העבודה בזמן השהיה בעבודה, הרי שממילא ברור, בהתאם לפסיקה בעניין ארגון המורים, שדין הניכוי מהשכר להתבטל, והעובדים זכאים לתשלום שכר {ולמעשה, למקדמה, כיוון שהתביעה העיקרית שהגישה מגדל תלויה ועומדת} בשיעור 100% מהשעות שעליהן הצהירו כשעות עבודה.

לאחר בחינת מכלול חומר הראיות וטיעוני הצדדים, קבע בית-הדין, כי דין הבקשה למתן צווים זמניים להידחות ככל שהיא נוגעת לחברי ועד העובדים עצמו, ולהתקבל ככל שהיא נוגעת לשאר העובדים, שאינם חברי הוועד.

12. בחינת אופי העיצומים {שביתה מוגנת חלקית או מלאה} - הבקשה נדחתה
ב- בש"א (ת"א) 126/01 {הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' המועצה הדתית יבנה, תק-עב 2001(2), 33617 (2001)} המבקשת הגישה בקשת צד בסכסוך קיבוצי. בבקשה, טענה המבקשת, כי בתקופת העיצומים התקיימה במשיבה שביתה חלקית, מוגנת, שהתבטאה בסנקציות קלות בלבד. המבקשת טענה, כי ניכוי השכר בגין העיצומים אותו נקטה המשיבה היה שלא כדין, מנימוקים שונים שפורטו בבקשה.

בתשובתה, טענה המשיבה, כי "התקופה אשר בגינה קיצצה המשיבה משכרם של העובדים לא היתה תקופה של שביתה חלקית אלא עיצומים מלאים ולכן הושעו יחסי עובד מעביד ולא היה מחובתה של המשיבה לשלם בעד ימי העיצומים".
בית-הדין לא קיבל את טענת ההסתדרות, כי כאשר מדובר בשביתה חלקית מוגנת, אין המעביד רשאי כלל לנכות משכרם של העובדים.

ההלכה היא, כי "שביתה, כל שביתה, בין 'כדין' ובין שאינה כדין, אינה מזכה בשכר עבודה. מסקנה זו היא פועל יוצא מכך שבעת השביתה מושעה חוזה העבודה האינדיבידואלי" {דב"ע מה/ 144-3 חג'ג' ואח' נ' מפעלי ע. שנף ושות' בע"מ, פד"ע י"ז 370, 375; בש"א 00126/01 ההסתדרות נ' מרכז השלטון המקומי, תק-עב 2001(2), 33617 (2001) ; דב"ע נו/ 32-4 הסתדרות המורים בישראל נ' רשת עמל, פד"ע ל"ב 337, 346 - 347}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי עקרון יסוד זה חל גם כאשר מדובר בשביתה חלקית, בשינויים המחוייבים: כלומר, העובד אינו זכאי לשכר המלא המוסכם בגין התקופה שבה שבת שביתה חלקית, בין כדין ובין שלא כדין, אלא לשכר הראוי בגין עבודתו החלקית {ראה: דב"ע שם/ 35-2 קוזולוביץ ואח' נ' אורדן בע"מ, פד"ע יב 200; דב"ע לד/ 5-4 גינסטלר ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע ח 3}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ב- בג"צ 289/79 {רשות הנמלים בישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד לד(2), 141 (1979)} עמד בית-המשפט העליון על כך שמאז הוחק סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, חלה התפתחות בפסיקה, ונקבעה ההלכה, כי עובד השובת שביתה חלקית אינו זכאי לשכרו המוסכם אלא ל"שכר ראוי" בלבד, עבור העבודה החלקית שבוצעה בפועל {הכוונה להלכה שנפסקה בעניין גינסטלר}.

כן עמד בית-המשפט העליון על כך שבתיקון לחוק יישוב סכסוכי עבודה בו הוסף סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה נקבע, כי "אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סמכות של בית-דין לעבודה או מהמשפט שהיה קיים ערב תחילתו, אלא להוסיף עליהם". כפועל יוצא מכך, העלה בית-המשפט העליון את השאלה אם מעביד בשירות ציבורי רשאי להתעלם מהוראותיו של סעיף 37ג' לחוק יישוב סכסוכי עבודה, ולהסתמך על ההלכה שנפסקה בעניין גינסטלר בדבר אי-זכאות עובד ששבת שביתה חלקית לשכר המוסכם. בית-המשפט העליון השאיר שאלה זו בצריך עיון.

לדעת פרופ' רות בן ישראל:

"נראה כי למרות שהשופט ברק משאיר את השאלה בצריך עיון, הרי שבדבריו כלול נימוק שעשוי להצדיק פתרון בכיוון של הכרה באופציה העומדת למעביד בשירות הציבורי. לשון אחר: ייתכן וניתן להסיק מסקנה אופרטיבית מהעובדה שבתיקון מס' 3 לחוק יישוב סכסוכי עבודה - התיקון שבמסגרתו נקבעו ההסדרים המיוחדים לעניין תשלום השכר בשביתה חלקית בלתי-מוגנת - נכללה ההוראה שהתיקון אינו גורע מהמשפט שהיה קיים ערב תחילתו. יתכן שניתן ללמוד מהוראה זו כי האופציה הנזכרת בסעיף 37ג היא הוספת עוד דרך פעולה למעביד בשירות הציבורי ולא הטלת דרך פעולה בלעדית ומחייבת" {פרופ' רות בן ישראל השביתה (סדן 1987), 105 - 106}.

על השלכות סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה לעניין הזכאות לשכר בגין שביתה חלקית מוגנת לעומת הזכאות לשכר בשביתה חלקית בלתי-מוגנת כתבה פרופ' רות בן ישראל בספרה, השביתה:

"ההסדר המיוחד שנקבע בסעיף 37ג מתייחס רק לשביתה חלקית בלתי-מוגנת. הסדר מיוחד זה נקבע כאמור במקביל לקביעת ההלכה בפסיקת בית-הדין לעבודה בנושא השעיית יחסי העבודה בשביתה חלקית.

חקיקה זו יצרה למעשה מצב אבסורדי המעודד נקיטת צעדי שביתה בלתי-מוגנת במקום לנווט את השובתים לכיוון של שביתות מוגנות. כיום, לעובדים בשירות הציבורי, לפחות מבחינת הזכאות לשכר עבודה, כדאי יותר לשבות שביתה חלקית בלתי-מוגנת מאשר שביתה מוגנת - זאת היות וכשמדובר בשביתה חלקית מוגנת, העובדים אינם זכאים לשכר עבודה חוזי כלל ועיקר.
עבור העבודה שהם מבצעים בפועל במסגרת השביתה החלקית, יהיה עליהם לנפות לבית-הדין לעבודה שיקבע מהו השכר הראוי בנסיבות. וגם אם בית-הדין לעבודה יקבע מה שיקבע, לא יקבלו העובדים פיצויי הלנה בנסיבות. לעומת-זאת, הרי שכשמדובר בשביתה חלקית בלתי-מוגנת, העובדים זכאים אוטומטית על-פי הוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957 למחצית שכרם החוזי.

מצב זה ממריץ עובדים לנקוט בשביתה חלקית בלתי-מוגנת במקום בשביתה מוגנת. תוצאה זו נוגדת את כוונת המחוקק שעה שקבע הסדרים מיוחדים לעניין שביתות בלתי-מוגנות בשירות הציבורי."

בית-הדין קבע, כי אין להשלים עם התוצאה האבסורדית שמצבם של עובדים שנקטו שביתה בלתי-מוגנת יהיה טוב יותר ממצבם של עובדים שנקטו שביתה מוגנת. לפיכך, אם במקרה של שביתה חלקית בלתי-מוגנת חייב מעביד בשירות ציבורי לפעול על-פי הוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, יש לחייבו לפעול על-פיו גם כאשר מדובר בשביתה חלקית מוגנת. אולם, כאמור לעיל, טרם הוכרעה בפסיקה השאלה אם מעביד בשירות ציבורי חייב לפעול בהתאם להוראת סעיף 37ג לחוק גם במקרה שמדובר בשביתה חלקית בלתי-מוגנת.

ב- בג"ץ רשות הנמלים נפסק שהוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה קובעת שני שלבים בדיוניו של בית-הדין האזורי לעבודה:

"בשלב הראשון, על בית-הדין לעבודה לקבוע אם עובדים במקום עבודה פלוני, כולם או כמה מהם, לפי העניין - "קיימו או מקיימים שביתה בלתי-מוגנת שאינה הפסקת עבודה מלאה". משמעותה של קביעה זו היא, כי ללא כל צורך בהליך שיפוטי נוסף, רשאי המעביד שלא לשלם לאותם העובדים את שכרם המלא, אלא חייב הוא לשלם להם מחצית משכרם הרגיל.

בשלב השני, על בית-הדין לעבודה לקבוע את "שיעור שכרו החלקי" של כל עובד, העשוי בנסיבות העניין להיות גבוה או נמוך ממחצית השכר הרגיל, הכל על-פי חלקיות העבודה אשר השקיע העובד בפועל במהלכה של אותה שביתה בלתי-מוגנת. מוסכם על הכל, כי השלב השני מבין שני השלבים האמורים, הינו שלב אינדיבידואלי, שכן בו נקבעת חלקיות שכרו של כל עובד ועובד. על-כן, במישור הדיוני הצדדים הראויים בשלב זה הם המעביד מצד אחד, אם כתובע ואם כנתבע, וכל עובד ועובד שחלקיות שכרו נתונה במחלוקת, אם כנתבע ואם כתובע."

העולה מן האמור הוא, כי בשלב השני, בו על בית-הדין לקבוע את השכר החלקי המגיע לכל עובד ועובד שנטל חלק בשביתה החלקית, אין הוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה מטילה על המעביד להיות התובע ואינה מטילה עליו את נטל הראיה. הן העובד והן המעביד עשויים להיות "תובע" או "נתבע". כאשר העובד הוא "התובע" את שכרו החלקי המגיע לו {בין אישית ובין באמצעות ארגונו היציג, בהליך קיבוצי}, נטל הראיה מוטל על העובד. זאת, להבדיל מן השלב הראשון, בו המעביד חייב לפנות לבית-הדין, ולהוכיח, כי מתקיימת במקום העבודה שביתה חלקית בלתי-מוגנת.

במקרה הנדון, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את בקשת ההסתדרות, וזאת משני נימוקים:

ראשית, לאור טענת המשיבה, כי במועדים הרלבנטיים לבקשה התקיימו עיצומים מלאים ולא חלקיים, על ההסתדרות להוכיח תחילה, כי התקיימה שביתה חלקית ולא שביתה מלאה.

שנית, גם אם ההסתדרות תוכיח, כי במועדים הרלבנטיים התקיימה שביתה חלקית, הרי לאור ההסדר המוסכם בין הצדדים, ההליך בין הצדדים מצוי מהותית ב"שלב השני" לפי סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. כאמור, בדיון שהתקיים הגיעו הצדדים להסדר מוסכם, לפיו לכל עובד ישולם סכום השווה ל- 50% מהשכר שנוכה משכרו.

כן הוסכם, כי בפסק-הדין יכריע בית-הדין בדבר שיעור השכר המגיע לכל עובד. מכוח ההסדר המוסכם שולם לכל עובד סכום העולה על 50% משכרו הרגיל, ועתה יש לקבוע את שיעור השכר החלקי המדוייק המגיע לכל עובד. למעשה, הסכימו הצדדים "לדלג" על השלב הראשון על-פי סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה, ולדון רק ב"שלב השני", שיעור השכר החלקי המדוייק המגיע לכל עובד בגין עבודתו בתקופת השביתה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הוא אינו מקבל את טענת ההסתדרות, כי יש להטיל על מעביד את נטל ההוכחה בדבר שיעור השכר החלקי המגיע לעובד שהשתתף בשביתה בלתי-מוגנת. מסעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה והתקנות שהותקנו מכוחו, עולה במפורש, כי נטל ההוכחה מוטל על המעביד רק בשלב הראשון, בו הוא עותר לכך שבית-הדין יקבע, כי במקום העבודה התקיימה שביתה חלקית בלתי-מוגנת. לעומת-זאת, בשלב השני של ההליך, נטל ההוכחה מוטל על הצד הטוען שמגיעים לו הפרשי שכר, העובד או המעביד, לפי המקרה.

על יסוד כל האמור לעיל, בית-הדין דחה את בקשת ההסתדרות להטיל את נטל הראיה על המשיבה, במובן זה שאין המשיבה חייבת להוכיח מה היה היקף עבודתם החלקי של העובדים בזמן השביתה, איזה חלק מעבודתם בוצע בזמן השביתה וכו'.

בית-הדין קבע, כי על ההסתדרות להוכיח, בשלב ראשון, כי השביתה שהתקיימה היתה אכן שביתה חלקית ולא שביתה מלאה; ובשלב שני, את היקף העבודה בפועל של כל אחד מהעובדים ואת השכר המגיע לכל עובד בגין עבודתו בפועל.

עוד הדגיש בית-הדין, כי אין באמור לעיל כדי לגרוע מזכותה של ההסתדרות לדרוש מהמשיבה פירוט או הסבר לאופן בו חושב ניכוי השכר לכל עובד, על יסוד מה חושב הניכוי וכו', אם ללא מידע זה נבצר ממנה להוכיח את בקשתה.

13. פיצוי מכוח סעיף 37ד
ב- ס"ע (חי') 35753-06-10 {אלברט אלבר ו- 52 נוספים נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, תק-עב 2012(4), 13596 (2012)} התובעים עתרו לפיצוי מכוח סעיף 37ד לחוק הסכמים קיבוציים.

בית-הדין קבע, כי הנתבעת צדקה, ונראה שהתכוונו למעשה לסעיף 37ד לחוק יישוב סכסוכי עבודה, הקובע, כי בית-הדין לעבודה רשאי לחייב מעביד בשירות ציבורי שהפר הוראה שבהסכם קיבוצי, בתשלום פיצויים מוגדלים בנוסף לכל סעד אחר, והוא רשאי לפסוק פיצויים גם בהפרה שאין עמה נזק ממון.

עוד הוסיף בית-הדין, כי זה לא המקרה לו נתכוונה הוראת חוק זו, באשר ברי, כי בין הצדדים מחלוקת כנה ביחס לפרשנות ההסכם ולזכותם של התובעים לזכויות מכוח הסכם השכר. למעשה כבר במסגרת המשא-ומתן היה ברור לצדדים שבהעדר הוראה מפורשת בהסכם, תידרש הסוגיה להכרעת בית-הדין, ככל שיוגשו תביעות הגמלאים. לכן, קבע בית-הדין, כי אין בהתנהלות הנתבעת פגם המצדיק פיצוי נוסף על הזכות הקבועה בהסכם עצמו.

ב- ס"ע (יר') 15543-01-12 {אברהם יצחק ריבקינד נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-עב 2012(1), 8380 (2012)} בית-הדין קבע, כי טענות התובע הנסמכות על סעיף 37ד לחוק יישוב סכסוכי עבודה וסעיף 35 לחוק הסכמים קיבוציים ביחד עם סעיף 79 לחוקת העבודה ו"הפסיקה העדכנית" בעניין תוקפם של הסדרים קיבוציים כהסדרים "אכיפים במשפט", מתייחסות לסוגיה אחרת שנדונה בפסיקה.

אין הן דנות ביחס שבין הוראה אישית בחוזה אישי לבין הוראה סותרת בהסדר קיבוצי, ואין הן גורעות מן המסקנה שביחס שבין הסכמת התובע לקציבת כהונתו ולתחולת הסדר רוטציה עתידי עליו, לבין ההוראה בסעיף 19(א)(6) לחוקת העבודה. בית-הדין קבע, כי יש ליתן תוקף לויתור של התובע בהסכם מיום 29.08.99 על זכויות שהוקנו לו לפי חוקת העבודה, הואיל וחוקת העבודה היא אך "הסדר קיבוצי" שהוראותיו אינן נהנות מעדיפות לפי סעיף 22 לחוק ההסכמים קיבוציים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שאלת ה"אכיפות" של הסדרים קיבוציים נדונה בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה בעקבות המציאות שנוצרה לאחר חקיקת חוק ההסכמים הקיבוציים, בה ההסכמים הקולקטיביים שנעשו לפני חקיקת החוק לא הוכרו כ"הסכמים קיבוציים" שהוראות החוק חלות עליהן, ועלתה השאלה מה מעמדם ותוקפם של "הסכמים קולקטיביים אלה" {דב"ע לה/3-7 ראובן ושמעון נ' מדינת ישראל, פד"ע ז 120; עס"ק 1002/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' שירותי בריאות כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.05)}.

ב- דב"ע מז/3-121 {תעשיות אלקטרו כימיות (פרוטארום) בע"מ נ' שלום ז"ל ואח', פד"ע כ' 7}, נקבעו אמות-מידה לפיהן יקבע בית-הדין את מידת אכיפותם של הסדרים קיבוציים שונים, דהיינו, המידה בה ניתן להסתמך על הסדר קיבוצי לצורך הסקת קיומו של תנאי מכללא בין מעסיק שצד להסדר הקיבוצי לבין עובד המיוצג על-ידי נציגות העובדים שהיא צד להסדר הקיבוצי.

כך למשל, נקבעה הבחנה בין הסדרים קיבוציים שונים בהתאם לזהות הצדדים להסדר הקיבוצי {האם נחתמו על-ידי אורגן המוסמך לחתום על הסכם קיבוצי בשם ארגון עובדים, אם לאו}. כמו-כן נקבע, כי יש לבחון את השאלה אם כוונת הצדדים להסדר הקיבוצי היתה ליצור הסדר אכיף במשפט או שמא התכוונו ליצור "הסכם ג'נטלמני" שאינו אכיף. נקבע, כי לצורך בחינת שאלה זו ישנה חשיבות לשאלה האם הוכחה תחילת ביצוע בפועל של ההסדר הקיבוצי.

בית-הדין קיבל את טענת התובע, כי פסק-הדין ב- עס"ק 1002/04, אליו הפנה בסיכומיו, מייצג גישה הנוטה לראות בהסדרים קיבוציים כהסדרים אכיפים, שהפרתם תזכה בקבלת סעד מבית-הדין. זאת, לעומת גישה הנוטה שלא לאכוף הסדרים קיבוציים על-מנת לעודד את הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים לרשום הסכמים קיבוציים בהתאם להוראות החוק {עס"ק 400017/98 בנק לפיתוח התעשיה בישראל בע"מ נ' חווה קוזלובסקי ואח', פד"ע לה 536}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ודאי ש"הסכם קיבוצי" לפי סעיף 37ד לחוק יישוב סכסוכי עבודה, הכולל גם "הסדר קיבוצי דו-צדדי בשירות ציבורי", הינו אכיף שכן סעיף 37ד לחוק יישוב סכסוכי עבודה קובע במפורש זכות לפיצוי בגין הפרת הסדר כזה, הן לעובד והן לארגון העובדים, בנוסף לכל סעד אחר.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי פסק-הדין ב- עס"ק 1002/04 אינו מבטל את ההבחנה בין "הסדר קיבוצי אכיף" לבין "הסכם ג'נטלמני", אלא קובע, כי בדרך-כלל יסיק בית-הדין, כי כוונת צדדים להסדר קיבוצי היא ליצור הסדר משפטי מחייב.

אלא שכאמור, המקורות המשפטיים עליהם התבסס התובע {סעיף 37ד לחוק יישוב סכסוכי עבודה, סעיף 35 לחוק הסכמים קיבוציים, סעיף 79 לחוקת העבודה והפסיקה בעניין "הסדרים קיבוציים"}, תומכים אך בקבלת טענת התובע, כי חוקת העבודה היא הסדר קיבוצי אכיף, בשים לב לכך שהוא נעשה בין צדדים הכשרים לחתום על הסכם קיבוצי וכוונת הצדדים לה להקנות להוראותיה תוקף מחייב.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין בכך כדי לגרוע מן המסקנה שהסכמת התובע לוותר על תחולת הוראת סעיף 19(א)(6) לחוקת העבודה על מינויו כמנהל המחלקה לכירורגיה כללית, היא הסכמה תקפה וכי הויתור הינו ויתור תקף, וכי ההסכמה והויתור האמורים אינם באים בגדרי סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים. אדרבא, לולא היתה חוקת העבודה הסדר קיבוצי אכיף, לא היה כל צורך בהסכמה אישית נוגדת של התובע לדחיית תחולת הוראותיה בעניינו.

עוד ציין בית-הדין, כי סעיף 79 לחוקת העבודה, עליו הסתמך התובע, אינו רלוונטי לענייננו שכן התובע והנתבעת, בחותמם על ההסכם מיום 29.08.99, לא התיימרו לשנות את הוראות חוקת העבודה במישור יחסי העבודה הקיבוציים אלא אך לקבוע הסדר אישי נוגד אשר יחול באופן אישי על התובע.
עוד הוסיף בית-הדין, כי שהר"י אישרה בהסכם הקיבוצי, בדיעבד, את הויתור שעשה התובע על תחולת סעיף 19(א)(6) לחוקת העבודה על תנאי העסקתו כמנהל המחלקה לכירורגיה כללית.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי הסכמתו של התובע לקציבת כהונתו ולתחולת הסדר רוטציה עתידי עליו, היא הסכמה תקפה אשר גוברת על הוראת סעיף 19(א)(6) לחוקת העבודה.

הנתבעת טענה, כי די במסקנה דלעיל, לפיה התובע הסכים לקציבת כהונתו בהסכם האישי תוך דחיית תחולת סעיף 19(א)(6) לחוקת העבודה על מינויו למנהל המחלקה לכירורגית, כדי להביא לדחיית התביעה. לטענת הנתבעת, גם לולא נעשה הסדר רוטציה בהסכם הקיבוצי משנת 2008, דין התביעה היה להידחות בהתאם להסכמת התובע לקציבת כהונתו בסעיף 2 להסכם. טענה זו היתה מקובלת על בית-הדין.

עם-זאת, קבע בית-הדין, כי ניתן לגרוס שפרשנות ההסכם כמכלול מביאה למסקנה שתנאי לתחולת הסכמת התובע לקציבת כהונתו כאמור בסעיף 2 להסכם, הוא השגת הסדר בנושא קציבת כהונתם של מנהלי מחלקות בנתבעת, כאמור בסעיף 3 להסכם. לפי קו טיעון זה, הסכמת התובע לקציבת כהונתו בהתאם לסעיף 2 להסכם ולתחולת הסדר רוטציה עתידי עליו, שלובות וכרוכות זו בזו, ומותנות, על-פי ההסכם, ב"השגת הסדר בנושא הרוטציה של מנהלי מחלקות ב"הדסה".

בית-הדין קבע, כי הסכמת התובע לקציבת כהונתו לא היתה מותנית בהשגת הסדר בנושא קציבת כהונתם של מנהלי מחלקות, שכן סעיפים 2 ו- 3 להסכם עומדים כל אחד על רגליו הוא, אך בפועל הושג הסדר בדבר קציבת כהונתם של מנהלי מחלקות, הוא ההסכם הקיבוצי, ועל-פי הוראות התחולה של ההסכם הקיבוצי, הסדר זה חל על התובע.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין בסיס לשלילת תחולת ההסכם הקיבוצי על התובע בשל כך שההסכם למינויו נחתם לפני "המועד הקובע" לפי ההסכם הקיבוצי. אין פסול בהחלה רטרואקטיבית של ההסדר על התובע.

עוד הוסיף בית-הדין, כי סעיף 11 לחוק הסכמים קיבוציים קובע, כי:

"תחילתו של הסכם קיבוצי היא מהיום שנקבע לכך בהסכם, ובאין תאריך קבוע - מיום חתימתו."

מהוראת סעיף 11 לחוק הסכמים קיבוציים עולה, כי שאלת תחולת הסכם קיבוצי נמסרה לקביעתם של הצדדים להסכם הקיבוצי. בהתאם לכך, נפסק שהסכם קיבוצי יכול להיות בעל תוקף רטרואקטיבי {דב"ע נב/4-9 ההסתדרות הכללית ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע כה 171; בג"צ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3), 837 (1996)}.

התובע טען, כי יש לפסול את התחולה הרטרואקטיבית של ההסכם הקיבוצי בשל אורכה של התקופה שהוראותיו הוחלו באופן רטרואקטיבי, תוך פגיעה רטרואקטיבית בזכויות התובע מכוח חוקת העבודה. התובע אף נסמך על סעיף 41 לחוק החוזים וטען, כי ההסכם הקיבוצי הושג זמן בלתי-סביר לאחר הסכמת התובע לתחולה עתידית אפשרית של הסדר רוטציה שיושג.

בית-הדין קבע, כי אין לקבל את טענת התובע בדבר הפסול בהחלה הרטרואקטיבית של הוראות סעיף 6 להסכם הקיבוצי, ומשמעות קבלת טענת התובע היא התערבות בית-הדין בתוכנו של ההסכם הקיבוצי, אשר כידוע, איננו עניין של מה בכך והיא שמורה למקרים קיצוניים של פגיעה בתקנת הציבור. מכל מקום, קבע בית-הדין, כי סעיף 41 לחוק החוזים אינו ישים כאן, הואיל וסעיף 3 להסכם מיום 29.08.99 עניינו בהסכם עתידי שעשוי להיכרת בין הנתבעת לבין הר"י ולא בחיוב הנובע מן ההסכם מיום 29.08.99.

בענייננו, משמעות ההחלה הרטרואקטיבית של הוראות סעיף 6 להסכם הקיבוצי היא מתן אישור בדיעבד של הר"י לחלק מן הפעולות שנקטה הנהלת הנתבעת בפועל ליישום הסדר הרוטציה, אף בטרם עיגונו בהסכם קיבוצי, זאת על רקע ההסכמה העקרונית בין הצדדים ליחסי העבודה לדון בנושא זה, שבאה לידי בידי בהסכמה להקים ועדה פריטטית בנושא בהסכם הקיבוצי משנת 1994.

אכן, כטענת התובע, המשפט סולד מתחולה רטרואקטיבית, אך במה דברים אמורים? כאשר הפגיעה הרטרואקטיבית היא בזכויות מוקנות או שיש בה כדי לפגוע פגיעה ממשית באינטרס ההסתמכות {בג"צ 9098/01 ילנה גניס ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', פ"ד נט(4), 241 (2004)}. בענייננו, הנתבעת החלה לנקוט פעולות ליישום מדיניות הרוטציה של מנהלי מחלקות עוד בשנת 1995 והעמידה את המתמודדים במכרזים לתפקידי מנהל מחלקה על כוונתה לפעול לשינוי חוקת העבודה באופן שייקבע משטר "רוטציות", הן במכרזים והן בכתבי המינוי של המשתתפים במכרזים ושל המתמנים על-פיהם, והתובע אינו יוצא מכלל זה.

בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי הוראת הרטרואקטיביות שבסעיף 9 להסכם הקיבוצי משנת 2008 אינה נתפסת כפגיעה ממשית באינטרס ההסתמכות של התובע, שהוראות בדבר כפיפות מינויו למשטר רוטציות עתידי נכללו במכרז לתפקיד מנהל המחלקה הכירורגית ובהסכם האישי שלו.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין לפסול את הוראת סעיף 9 להסכם הקיבוצי משנת 2008 בשל חוסר תום-לב.

התובע טען, כי פרופ' מור-יוסף פעל ממניעים פסולים בקביעת "התאריך הקובע" לפי סעיף 9 להסכם הקיבוצי משנת 2008. לטענת התובע, הנתבעת הודתה "בחצי פה" שמטרת קביעת "התאריך הקובע" חודש לפני תחילת מינויו של התובע היתה לפגוע אישית בתובע. לעניין זה, הפנה התובע לעדותו של פרופ' מור יוסף בה טען, כי מדובר בתאריך שנבחר באופן שרירותי במו"מ בין הנתבעת להר"י, אך אחר-כך הודה בכך שהתאריך לא נבחר במקרה, תוך שאישר את מודעותו, בעת חתימת ההסכם הקיבוצי מטעם הנתבעת, לכך שהתאריך הקובע מכפיף את התובע להוראות ההסכם הקיבוצי.

בית-הדין קבע, כי התובע לא הוכיח שהנתבעת פעלה בחוסר תום-לב עת הגיעה להסכמה עם הר"י על "התאריך הקובע" שנקבע בסעיף 9 להסכם הקיבוצי. פרופ' מור-יוסף העיד, ועדותו היתה מקובלת על בית-הדין, כי התאריך נקבע במשא-ומתן מול הר"י, כאשר האינטרסים של כל צד היו, מטבע הדברים, מנוגדים: הנתבעת ביקשה לקבוע תאריך קובע מוקדם ככל הניתן ואילו הר"י ביקשה לקבוע תאריך קובע מאוחר ככל הניתן.

עוד הוסיף בית-הדין, כי עצם העובדה שהצדדים להסכם הקיבוצי קבעו תאריך שמוקדם אך במעט מתאריך מינויו של התובע, אינו מוכיח חוסר תום-לב או התנהגות שמניעיה הם פגיעה אישית בתובע. במו"מ מול הר"י ייצג פרופ' מור יוסף את אינטרס הנתבעת והצליחה לקבל הסכמת הר"י לתאריך קובע שקודם לתאריך מינויו של התובע. לא הוכח מעבר לכך.

בהתאם לכך, קבע בית-הדין, כי אין באי-החלת הסדר הרוטציה על מנהלי המחלקות שמונו על-פי מכרזים שפורסמו באותו מועד בו פורסם המכרז לתפקיד מנהל המחלקה הכירורגית, כדי לבסס טענה בדבר פסלות הוראת התחולה הרטרואקטיבית של ההסכם הקיבוצי, ככל שאותם מנהלי מחלוקת מונו לפני 01.10.99.

באשר לטענת התובע בעניין אי-החלת משטר הרוטציה על פרופ' לוטן, קבע בית-הדין, כי חריגה זו מהוראות ההסכם הקיבוצי לא מקנה לתובע עילת תביעה. הנסיבות בעטיין לא נכללו במכרז על-פיו מונה פרופ' לוטן, הוראות בדבר כפיפות מינויו של מנהל המחלקה להסכמי הר"י בעניין תקופות כהונתם של מנהלי מחלקות ונסיבות אי-הכללת הוראה מעין זו בכתב המינוי של פרופ' לוטן, לא הובררו בהליך.

הוכח, כי בעניינו של פרופ' לוטן נעשתה פניה מיוחדת מצד הר"י להחרגתו מן ההסכם הקיבוצי וכי הנתבעת ניאותה לכך, לא בחפץ לב, משגילתה את היעדרן של ההוראות האמורות במכרז ובכתב המינוי של פרופ' לוטן. נסיבות אלה מהוות "שונות רלוונטית" בין עניינו של התובע לבין עניינו של פרופ' לוטן, ומכל מקום לא הוכחה הפליה מכוונת כלפי התובע או חוסר תום-לב מצד הנתבעת בעמידתה על הכללתו בהסדר הרוטציה על-פי ההסכם האישי שלו מיום 29.08.99 וההסכם הקיבוצי.

לסיכומו-של-דבר, קבע בית-הדין, כי מכתבה של באת-כוח הנתבעת להר"י אינו מחריג את התובע מתחולת ההסכם הקיבוצי. תחולתו הרטרואקטיבית של סעיף 6 שבו נקבעה כדין ולא הוכח כל חוסר תום-לב מצד הנתבעת בקשר לקביעת התאריך הקובע בסעיף 9 להסכם הקיבוצי, שנקבע בהסכמת הר"י.

הואיל וההסכם הקיבוצי חל על התובע, הרי שמכוחו של ההסכם הקיבוצי עצמו חל על התובע משטר הרוטציה ובהתחשב במועד מינויו כמנהל מחלקה והארכת מינויו עד 30.10.11, תקופת כהונתו כמנהל המחלקה הסתיימה ביום 31.10.11, בכפוף להארכתה בהארכה מינהלית עד 31.03.12. כמו-כן, משנכרת ההסכם הקיבוצי התמלא התנאי הקבוע בסעיף 3 להסכם האישי מיום 29.08.99 בדבר השגת הסדר להנהגת רוטציה של מנהלי מחלקות בנתבעת, ועל כן גם על-פי הוראת סעיף 3 להסכם האישי של התובע חל עליו משטר הקדנציות של מנהלי מחלקות בנתבעת, באופן שתקופת כהונתו הסתיימה ביום 31.10.11 {כפוף להארכה המינהלית}. כאמור לעיל, קבע בית-הדין, כי גם לולא נחתם ההסכם הקיבוצי, התובע הסכים, הסכמה תקפה, לקציבת כהונתו בסעיף 2 להסכם מיום 29.08.99.

בהתאם לכך, קבע בית-הדין, כי החלטת הנתבעת לקיים מכרז לתפקיד מנהל המחלקה לכירורגיה כללית התקבלה כדין, ואין היא פוגעת בזכות מזכויות התובע. לפיכך, בית-הדין דחה את התביעה.

ב- תב"ע (יר') מט/ 2-45 {רינה לוי נ' מרכז רפואי שערי-צדק, תק-עב 91(3), 409 (1991)} התובעת טענה, כי על בית-הדין לחייב את הנתבעת לשלם לה "פיצויים מוגדלים" וזאת מכוח סעיף 37ד לחוק יישוב סכסוכי עבודה. הטענה היא, כי הנתבעת הפרה את סעיף 8.1.1 להסכם הקיבוצי בכך שלא העבירה הפרשות לקופת תגמולים.

בית-הדין קבע, כי אין לקבל טענה זו של התובעת. אכן, אי-העברת הסכומים הנ"ל מהווה הפרה של ההסכם הקיבוצי אך התרופה לכך היא פיצוי בגובה הסכומים שחייב היה המעביד להעביר לקופת תגמולים בתוספת ריבית והצמדה עד למועד פרישת העובד {דב"ע לז/3-109 פינר נ' דפוס ב' אוטנר ואח' פד"ע ט' 160; וראה גם דב"ע מה/4-12 פד"ע יז 13}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ראוי לציין, שהנתבעת הינה עמותה פרטית הרשומה אצל רשם העמותות וספק רב אם זהו המקרה המתאים להטלת פיצויים מוגדלים על הנתבעת, וכבר צויין, כי התובעת זכאית לקבל מהנתבעת סכומים שהיה על הנתבעת להעביר לקופת-תגמולים.

14. לא כל הפסקת עבודה תחשב כשביתה על-פי משפט העבודה - הבקשה נדחתה
ב- סע"ש (ת"א) 60064-10-13 {עמותת הורים עובדים לשינוי נ' הסתדרות המורים בישראל תל אביב, תק-עב 2013(4), 21007 (2013)} קבע בית-הדין, כי לא כל הפסקת עבודה תחשב כשביתה על-פי משפט העבודה {בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1), 673 (1986); עס"ק (ארצי) 23/07 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' ההסתדרות הכללית החדשה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.07); וראה למשל הגדרת "סכסוך עבודה" בסעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה}.

על פני הדברים וכאמור בבקשה, קבע בית-הדין, כי השבתת הפעילות המתוכננת באה בתגובה לתקיפת מפקחת על-ידי הורים. היינו, אין מדובר בסכסוך עבודה או בהשבתת העבודה על רקע סכסוך קיבוצי בין ארגון העובדים ובין המעביד.

בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי משאין מדובר ב"שביתה", כמשמעה על-פי משפט העבודה, אין לבית-הדין לעבודה סמכות לדון בצו מניעה כנגד צעד זה, אשר כאמור, על-פי הודעת המשיבה מס' 1, בא בתגובה לתקיפת המפקחת.

15. המשיבה אינה חייבת להיות "ארגון יציג" לצורך הכרזת סכסוך עבודה וניהול שביתה בעקבותיה - הבקשה נדחתה
ב- ס"ק (יר') 39034-12-12 {מקור ראשון המאוחד בע"מ נ' הסתדרות העובדים הלאומית ואח', תק-עב 2012(4), 11243 (2012)} בית-הדין קבע, כי הפעולה שהמשיבה ביקשה לקיים במבקשת היא "שביתה" כמשמעה בדיני העבודה.

בהתאם לכך, קבע בית-הדין, כי נקודת המוצא היא, שחירות השביתה עומדת למשיבה, כל עוד לא הוכיחה המבקשת, כי חלה עליה הגבלה לפי הדין {דב"ע נג/4-4 ההסתדרות הכללית נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ואח', פד"ע כה 367; בג"צ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט(4), 485 (1995)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לא רק מי שהוא "ארגון עובדים יציג" מוסמך להכריז על סכסוך עבודה. כפי שהדגיש בית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו בעניין מכון דוידסון, הגדרת "סכסוך עבודה" בסעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה הינה "סכסוך בין מעביד לעובדיו או לחלק מהם", והצדדים לסכסוך העבודה לפי סעיף 3 לחוק יישוב סכסוכי עבודה הם "המעביד וארגון העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם, ובאין ארגון כאמור - הנציגות שנבחרה על-ידי רוב העובדים האלה בין לכל עניין ובין לסכסוך העבודה הנדון".

בהתאם לכך, קבע בית-הדין, כי המשיבה אינה חייבת להיות "ארגון יציג" לצורך הכרזת סכסוך עבודה וניהול שביתה בעקבותיה. די לה שתהיה "ארגון העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם".
עוד הוסיף בית-הדין, כי מקובלת עליו טענת המשיבה, כי היא מייצגת רוב של עובדי ההפצה, שהם העובדים "שהסכסוך נוגע להם".

בהודעה על סכסוך עבודה שהגישה המשיבה היא הודיעה שמספר העובדים שהסכסוך נוגע להם הוא כ- 200. בהתאם לכך, די בכך שהמשיבה מייצגת למעלה מ- 100 עובדים מקרב עובדי ההפצה כדי לקבוע שהיא מייצגת את רוב עובדי ההפצה ועל-כן מוסמכת להכריז על סכסוך עבודה לפי סעיף 3 לחוק יישוב סכסוכי עבודה.

המשיבה טענה, כי היא מייצגת 126 עובדי הפצה על-פי טפסי ההצטרפות שצורפו לתגובתה. המבקשת חלקה על כך שהמשיבה מייצגת 126 עובדי הפצה. לטענתה, מתוך טפסי ההצטרפות שצורפו לתגובת המשיבה, ישנם טפסים כפולים וכאלה שלא צויין עליהם תאריך {בין שלא צויין כלל ובין שצויין תאריך הלידה של העובד במקום תאריך ההצטרפות} וכי יש לגרוע מהרשימה גם 12 עובדים שכבר אינם עובדים במבקשת.

בית-הדין קבע, כי לפי הפירוט שמסר בא-כוח המבקשת בסיכומיו, מדובר לכל היותר בכ-20 טפסים שאין למנותם. המסקנה היא שהמשיבה מייצגת רוב של עובדי ההפצה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לצורך הקביעה הלכאורית כי המשיבה הינה ארגון העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם, כאמור בסעיף 3 לחוק יישוב סכסוכי עבודה, המבקשת לא עמדה בנטל הבאת ראיות לשלול מסקנה כאמור. בשים לב לכך שבידי המבקשת הנתונים בדבר מספרי העובדים המועסקים בתפקידים השונים שהמבקשת כוללת אותם בגדר "עובדי הפצה" ברשימת 408 העובדים שהגישה, היה מוטל על המבקשת לפרט את מספרם המדוייק של העובדים בתפקידים השונים כדי לאפשר את בדיקת טענת המשיבה, כי היא מייצגת רוב של עובדי ההפצה {כהגדרתם על-ידי המשיבה}. דבר זה לא נעשה ברשימת העובדים שהמבקשת צירפה לבקשה.

מר הראל העיד על גיוס של כ- 80 מחלקי עלוני פרסום בארבעת החודשים האחרונים, אך בית-הדין קבע, כי לא ניתן להסתמך על הערכה זו בשים לב להודאת מר הראל, כי הוא אינו הגורם בעל הידיעה המוסמכת במבקשת לסוג כזה של מידע ובשים לב להודאת מר הראל, כי הערכה שלו בדבר מספר עובדי הפצה {כהגדרת המשיבה} יכולה להיות שגויה בפער של 50 עובדים לכל כיוון. בהתאם לכך, קבע בית-הדין, כי ייתכן שמספר העובדים המועסקים בחלוקת עלוני פרסום עלה באופן ניכר על 80. על כך הוסיף בית-הדין, כי המבקשת לא הוכיחה את סיום עבודתם של 12 מתוך 126 העובדים.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח לכאורה, כי הכרזת סכסוך העבודה נעשתה בחוסר סמכות.

16. ניתן להכריז על סכסוך קיבוצי לגבי נושאים שלגביהם ניתן לכרות הסכם קיבוצי - הבקשה נדחתה
ב- ס"ק (ת"א) 517-09 {הסתדרות המעוף נ' עיריית חולון, תק-עב 2010(2), 20416 (2010)} בית-הדין קבע, כי ניתן להכריז על סכסוך קיבוצי לגבי נושאים שלגביהם ניתן לכרות הסכם קיבוצי. לפיכך, משנקבע, כי נושא לסכסוך קיבוצי יכולים להוות "תנאי עבודה" או עניין שב"יחסי עבודה", קמה חובה לנהל לגביהם משא-ומתן קיבוצי.

במקרה דנן, הצדדים הגיעו להסכמים שונים ולמנגנונים שונים ליישוב הסכסוך, אשר אותם בחרו הצדדים שלא לממש.

זאת ועוד, בית-הדין קבע, כי מספר עובדי העיריה לא פחת כאמור בהסכמה אליה הגיעו הצדדים. לפיכך, כל עוד נשמר הסטטוס-קוו באשר ל- 53 עובדי עיריה קבועים עד לשנת 2012. כקבוע בהסכם, לא הפרה העיריה את פסקי-הדין ותנאי עבודתם של עובדיה לא נפגעו. לפיכך הבקשה נדחתה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי צדקה המשיבה, שתנאי עבודתם של עובדי העיריה ומספרם לא נפגעו וזכותה של המשיבה לדאוג לרווחת תושבי העיר ולנקיון העיר, ואל לנו להקל ראש בשיקול זה, וזאת נוכח העובדה, כי המשיבה לא הפרה את ההסכם שקיבל תוקף של פסק-דין.

17. שיבוש חורג של שירות חיוני בשל שביתה במגזר הציבורי - הבקשה התקבלה
ב- ס"ק (ב"ש) 1008/07 {מועצה דתית ערד נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, תק-עב 2007(2), 6977 (2007)} בית-הדין קבע, כי אחיזה בנשק השביתה כדי להשיג דברים הוא אמצעי לגיטימי מקובל שאין לראות בו דבר פסול. יחד-עם-זאת כאשר באים להגביל את זכות השביתה בשירות הציבורי יש לבדוק האם קיימת "וודאות קרובה", כי אותה שביתה תשבש בצורה החורגת מהסביר את השירות החיוני שעובדי אותו שירות ציבורי נותנים {דב"ע נג/4-4 ההסתדרות הכללית של העובדים נ' בזק, עבודה ארצי כרך כה(1) 379}.

לאחר שבחן את מכלול העובדות ומכלול טענות הצדדים, קבע בית-הדין, כי במקרה שלפנינו יש להיעתר לבקשת המבקשת ולמנוע קיום שביתה או נקיטת אמצעים ארגוניים כלשהם ולו עד למיצוי כל ההליכים שפורטו בפרק י"ז בסעיף 84 לחוקת העבודה לאחר שהוכח בפני בית-הדין, כי המחלוקות שבין הצדדים לא הגיעו לידי הכרעה ופתרון במשא-ומתן בין המבקשת לנציגות העובדים המקומית.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי הבקשה מתקבלת וניתן צו המורה למשיבים להימנע מלנקוט בשביתה או שיבוש כלשהו של העבודה במבקשת עד למועד סיום ההליכים הפריטטיים ובעקבותיהם.

במקרה אחר, ב- ס"ק (ת"א) 40522-01-12 {רשות שדות התעופה בישראל נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח', תק-עב 2012(1), 6159 (2012)} בית-הדין אישר צו מניעה זמני המחייב את המשיבים לקיים שגרת עבודה תקינה ברשות שדות התעופה בכלל, ובנתב"ג בפרט, לרבות טיפול בכל תקלה שוטפת, וזאת עד למתן החלטה אחרת. עם-זאת, בית-הדין סייג את תחולתו של הצו.

כך בין-היתר, קבע בית-הדין, כי צו המניעה יחול רק על עבודות {לרבות תיקון תקלות} הקשורות, באופן ישיר או עקיף, לתנועת המטוסים לישראל וממנה, ועל עבודות {לרבות תיקון תקלות} הקשורות לביטחון או בטיחות הנוסעים ושאר הפוקדים את שדות התעופה. ככל שתהיה מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם תקלה מסויימת נכנסת לגדר צו המניעה אם לאו, תכריע עמדת ההנהלה.

18. מניעת שיבושי עבודה בשל שביתה בלתי-מוגנת - הבקשה התקבלה
ב- ס"ק (ב"ש) 1018/08 {שירותי בריאות כללית נ' הסתדרות המעוף ואח', תק-עב 2008(3), 7327 (2008)} בית-הדין קבע, כי המשיבים לא פעלו על-פי הנדרש בהוראות סעיף 5 ו- 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה המחייבות מסירת הודעה על סכסוך עבודה או השבתה לפחות 15 יום לפני תחילתן.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי מדובר בשביתה בלתי-מוגנת.

עוד הוסיף בית-הדין, כי כפי שעלה מן הראיות, נפל פגם בהליך מינויה של הגב' גבריאלי. בעניין זה, קבע בית-הדין, כי לכאורה ועדת איתור כמשמעותה בהסכם הקיבוצי שנחתם בין הצדדים, אכן לא התכנסה ופעלה על-פי הליכים מקובלים לאיתור, בדיקה והמלצה על מועמדים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ההליך הנכון למינוי מנהלת הסיעוד הוא אינו על-פי מכרז היות ובמועד מינויה של גב' גבריאלי לתפקיד כבר היה ההסכם הקיבוצי בתוקף ואף קודם לכן היו הצדדים מודעים להסכמות בין הצדדים בעניין זה.

כמו-כן, קבע בית-הדין, כי הליכים מאוחרים יותר שנעשו בפגישה שבין גב' שדה לבין מר פרוספר בן חמו או בין מר בן חמו למנכ"ל המבקשת, יש בהם כדי להכשיר את ההליך ולשכלל את פעולות ועדת האיתור שלא התכנסה על-פי ההסכם הקיבוצי.

בית-הדין לקח בחשבון את היותה של השביתה, שביתה בלתי-מוגנת ואת העובדה, כי הצדדים טרם ניסו להידבר ביניהם בעניין הליך זה. כמו-כן, לא נעשתה כל פניה פורמלית מטעם ארגון העובדים הן למנכ"ל המבקשת והן בהודעה על סכסוך עבודה או כוונה לשבות, לממונה הראשי על יחסי העבודה במשרד התמ"ת.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לא מדובר בשביתה בלתי-מוגנת אשר העובדים נאלצו לנקוט בה באופן פתאומי. המשיבים ידעו על הכוונה למנות את גב' גבריאלי כמנהלת סיעוד והיה בידיהם די והותר זמן לפעול על-פי הוראות הדין.

בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי על אף שלכאורה נפל פגם בהליך מינויה של גב' גבריאלי, לא היה בכך כדי להצדיק מתן הכשר לקיומה של שביתה בלתי-מוגנת.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי האמצעים הארגוניים בהם נקטו המשיבים מהווים שביתה בלתי-מוגנת ואין המשיבים רשאים לנקטם.

19. העיצומים אותם נקטו העובדים היו גורם לחץ לגיטימי המופעל במסגרת המשא-ומתן הקיבוצי - הבקשה נדחתה
ב- ס"ק (חי') 48/05 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' ההסתדרות הכללית החדשה של העובדים בארץ ישראל ואח', תק-עב 2005(4), 8918 (2005)} בית-הדין קבע, כי המחאה אותה נקטו העובדים בגין אי-חתימת הסכם השכר עימם היא לגיטימית. העובדים אינם חטוטרת על גבו של הליך ההפרטה המוחזק כחיובי. אם מחאתם זו תוקעת טריז בהליך ההפרטה, הרי שהדבר נובע מהעובדה שהמדינה משתמשת בהסכם השכר ככלי לקידום הלחץ המופעל על העובדים בתהליך ההפרטה.
לכן, קבע בית-הדין, כי ככל שמתייחסים למחלוקת הנובעת מהעיצומים אותם נקטו העובדים, אשר נועדו להפעיל לחץ על חברת חשמל, כמעסיקתם, לחתום עימם על הסכם קיבוצי, עיצומים אלו הם לגיטימיים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אולם, המחלוקת בהליך שבפנינו, נובעת גם מסירובם של העובדים לשתף פעולה בהתייחס להוראת רשות החברות, לפיה על חברת חשמל לכלול בביאור לדו"ח הכספי, דו"חות כספיים מבוקרים המתייחסים ל - 17 מקטעי פעילות - הם 17 היחידות העתידות להיות במעמד נפרד או עצמאי בעתיד לאחר ההפרטה.

מטרת הדו"חות "מלמטה" הינה ברורה. הדו"חות הנ"ל, להבדיל מהדו"ח "מלמעלה" המביט על כל חברת החשמל כיחידה אחת, יראה ויבהיר כדאיות כלכלית ואלמנטים כלכליים שונים, בהתייחס לכל אחת מהיחידות. לא ניתן שלא לייחס את הוראת הרשות שנדרשה מכוח סמכותה לפי סעיף 33ב לחוק חברות ממשלתיות, להליך ההפרטה.

ההשלכות העשויות לנבוע מהאמור בדו"חות הכספיים "מלמטה" הינן מהותית מאין כמותן גם לציבור העובדים. אפשר והדו"חות יצביעו על הפסד כלכלי ניכר ומשמעותי באחת היחידות הנ"ל, שתחייב סגירתה או צמצומה בשיעור ניכר. אפשר והדבר ילמד על אפשרות להשתמש באמצעים אחרים לשם קבלת אותה תוצאה וכו'. בין כך ובין כך, לא ניתן להתעלם מכך שהדרישה לפי סעיף 33ב לחוק חברות ממשלתיות הינה חלק מהליך ההפרטה.

בית-הדין קבע, כי סמכותה של רשות החברות להורות לחברת חשמל להגיש דו"חות כספיים "מלמטה", במסגרת סמכותה שבסעיף 33ב לחוק החברות הממשלתיות, הינה סמכות רשות. רשות החברות היא זו היכולה לבקש את מתן הדו"חות וגם יכולה שלא לבקשם.

לא הובאה בפני בית-הדין כל ראיה, התומכת בטיעון בא-כוח המדינה, שהמדיניות החדשה של שקיפות נתונים והגילוי הנאות, גרמה לרשות החברות לדרוש דו"חות כספיים "מלמטה", לגבי כל החברות הממשלתיות, גם אלה שאין הליך של הפרטה באופקן.

זאת ועוד, בית-הדין קבע, כי לא הונחה בפניו תשתית עובדתית מספקת לעניין הנזק העשוי להיגרם לחברת החשמל, הן בהיבט המסחר הבורסאי והן מכל היבט אחר וכן על-אחת-כמה-וכמה נזק העשוי להשליך על הזכויות המהותיות בהן מדובר בהליך זה.

לכן, ניתן להסיק, כי ניתן לקדם את הליך ההפרטה במצבה החשבונאי והמינהלתי הקיים של חברת חשמל. ברור, כי המדינה מעדיפה לאתר מקדמית נקודות כשל כלכליות.

עוד עלה, כי העיצומים אותם נקטו העובדים אינם פוגעים בדפוס הפעולה שהיה קיים בהתייחס לדו"חות הכספיים "מלמעלה" אלא ההתנגדות מכוונת לדפוס חדש של דו"חות כספיים מבוקשים, הדוחות "מלמטה", דפוס המבקש, כאמור, להתייחס פרטנית לכל אחת מ- 17 היחידות. לכן, קבע בית-הדין, כי בענייננו אין פגיעה בהתנהלות הקודמת של חברת חשמל.

עוד הוסיף בית-הדין, כי העובדים אינם יכולים לעצור את הליך ההפרטה, בהיבט של הוצאת צו מניעה כנגד קיומו של מכרז למכירת חברת חשמל; העובדים אינם יכולים למנוע מרוכשים פוטנציאליים לבקר באתרי החברה. אולם, יש לבצע את שלבי ההפרטה אל מול המשא-ומתן עם העובדים, לגבי השלכותיו של השינוי המבני.

בית-הדין קבע, כי אין מדובר בשביתה פוליטית במהותה ובאופייה. אין המדובר בנקיטת עמדה פוליטית שאינה משליכה על ציבור העובדים כעובדים או בהתעמתות עם הליך ההפרטה המוצא לפועל באמצעות חקיקה. לפיכך, השביתה הינה כלכלית ולגיטימית: רצונם של העובדים לשמר את מערך ההסכמים הקיבוציים שנהוג בחברת חשמל; הגנה על ביטחונם התעסוקתי ותנאי עבודתם.
העובדה שניתנה הוראה בסמכות מכוח סעיף 33ב לחוק חברות ממשלתיות, אינה מלמדת בהכרח, כי מי שאינו ממלא אחר הוראה זו, אינו יכול לחסות תחת הגנת השביתה, לה מעניק בית-הדין גושפנקה. בית-הדין מוסמך להורות למדינה בצו עשה ובצו לא תעשה, להימנע מלפגוע בזכויות עובדי חברת חשמל. עובדה היא שבית-הדין לעבודה כבר ראה עצמו מוסמך לדון במעמדו של חוק המצוי בסמכותו {ראה: ס"ק 5/03 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' התאחדות התעשיינים בישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (16.07.03)}.

בנסיבות המקרה דנן, קבע בית-הדין, כי לשינוי המבני שעתיד להתבצע בחברת חשמל, תהא השפעה על עובדי חברת חשמל. אומנם, בשלב זה לא ניתן להעריך מהי ההשפעה המדוייקת אך השפעה כל שהיא בוודאי תהיה.

עוד ברור, כי מבלי שתינתן לעובדי חברת חשמל האפשרות להפעיל אמצעים ארגוניים מול כוחה של המדינה, לא יתקדם המשא-ומתן ולא ייחתם הסכם השכר. האמור כפוף לעקרונות היסוד של דיני העבודה, טובת הציבור ולעקרון המידתיות.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי העיצומים אותם נקטו העובדים מהווים לחץ לגיטימי המופעל במסגרת המשא-ומתן הקיבוצי. העיצומים אותם נקטו העובדים הינם מידתיים. העיצומים אינם גורמים סבל ונזק לציבור הרחב, שכן הם אינם משפיעים על אספקת החשמל לאוכלוסיה; הם אינם פוגעים בתפקודה היום-יומי של חברת חשמל ואינם פוגעים באפשרותה להגיש דו"חות כפי שעשתה עד כה {השווה: ס"ק 13,14/03 לשכת המסחר תל-אביב ואיגוד לשכות המסחר נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.03)}.

לאור כל האמור, קבע בית-הדין, כי בשלב זה, לא יגרם כל נזק אם מכוח הוראה של בית-הדין, חברת חשמל תמשיך להגיש אך ורק את הדו"חות "מלמעלה" ולא את הדו"חות המבוקשים "מלמטה".

20. ביקור המפקחת, נמנע בשל השתתפות המורות בשביתה - הבקשה התקבלה
ב- ס"ק (נצ') 1030/98 {ארגון המורים נ' מדינת ישראל נ' משרד החינוך, תק-עב 99(1), 184 (1999)} בית-הדין קבע, כי בנסיבות אלה, כשהמורות אינן מועמדות כלל לפיטורים וביקור המפקחת, אשר נמנע בשל השתתפות המורות בשביתה, לא נועד לצרכי הליך של פיטורים, אין מקום לראות את הדו"חות מיום 12.06.98 כדו"חות הכשירים לשמש בהליך של פיטורים, אם אי פעם יהיה הליך כזה כנגד המורות.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ככל שמדובר בביקורים שגרתיים של מפקחים, אשר נמנעו בשל השתתפות של מורה בשביתה לגיטימית שאיננה בלתי-מוגנת, וככל שמדובר במורים שאין לגביהם הליך של פיטורים, אין מקום להבדיל ביניהם לבין המורות, ואותם טעמים שעמדו ביסוד קבלת העתירה בעניינן של המורות, אמורים לחול גם על עניינם של כלל המורים שנסיבותיהם דומות.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי המשיבה תהיה מנועה מלעשות שימוש, לצורך הליך עתידי של פיטורים, בדו"חות פיקוח שליליים שהתקבלו על מורים, שבעת מתן הדו"ח לא היו בהליך של פיטורים, אשר בשל השתתפותם בשביתה לגיטימית שאיננה בלתי-מוגנת, מנעו את כניסתם של המפקחים לביקור שגרתי בכיתותיהם, כך שהדו"ח השלילי נרשם בלא ביקור בפועל בכיתה ובלא התרשמות מיכולתו הפדגוגית של המורה.

במקרה אחר, ב- ס"ק (נצ') 1029/98 {עיריית צפת נ' ועד עובדי עיריית צפת, תק-עב 98(3), 226 (1998)} קבע בית-הדין, כי שביתת עובדיה של המבקשת בשל אי-תשלום שכרם במועד, היא שביתה בלתי-מוגנת. בנוסף הובהר, כי הרקע לשביתה איננו בגדר "סכסוך עבודה" כמשמעותו בסעיף 2 לחוק יישוב סכסוכי עבודה וכי השביתה פרצה תוך הפרת החובה האמורה בסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה.

כמו-כן, בית-הדין קיבל גם את בקשת המבקשת למתן צו מניעה כנגד שביתת העובדים על רקע אי-תשלום השכר במועד, אלא שבעניין תחילת תוקפו של צו מניעה והפסקת תוקפו, צו מניעה זה יהיה בתוקף רק כאשר איחור המבקשת בתשלום השכר לעובדיה יהיה לכל היותר בעבור שכר חודש אחד.

21. לא היתה הודעה המבטאת כוונה להכין את המעסיק לשביתה - הבקשה התקבלה
ב- תב"ע (ת"א) נג/ 4-37 {המרכז לחינוך נ' מועצת פועלים, תק-עב 93(2), 807 (1993)} בא-כוח המשיבים הבהיר, כי העילה לקיומה של השביתה היא הודעתו החד-צדדית של מנהל המבקש על ביטולו של ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים במשך שנים רבות כאשר העדים מטעם המבקשת הודו בעצמם, כי ברצונם לשנות בעיקר את הסעיפים הנוגעים לדרך פיטורי העובדים, דרך קבלת עובדים, מנגנון יישוב חילוקי-הדעות ונושא ועדת המשמעת שבהסכם הקיבוצי.

בית-הדין קבע, כי העילה לשביתה היא מן העילות הלגיטימיות לקיומה של שביתה ואין ספק, כי למשיבים חשש אמתי, כי עם ביטול ההסכם, ההגנות שהיו קיימות להם בנושא פיטורים, קבלת עובדים וכד' תבוטלנה ומצבם ישתנה לרעה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי כאשר מדובר בשירות ציבורי קיימת דרישה שהמוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך הכריז או אישר אותה. ובעניינינו גם אם נאמר, כי מועצת הפועלים היא שיכולה ליתן את ההודעה הרי שאין מחלוקת שמזכירות מועצת הפועלים לא אישרה את השביתה בעילה של ביטול ההסכם הקיבוצי.

מר משה רינת, מזכיר מועצת פועלי חולון, הודה בחקירתו, כי מזכירות מועצת הפועלים לא נתכנסה לאשר שביתה לאחר קבלת הודעת ביטול ההסכם הקיבוצי מטעם המבקש. על-כן גם אם זרקו בחלל החדר במהלך הישיבה אצל עו"ד נחמן אורי, אפשרות שביתה הרי שהיא לא אושרה על-ידי הגוף המוסמך של ארגון העובדים היציג.

פגם נוסף שיש באותה "הודעה בע"פ" הנטענת על-ידי בא-כוח המשיבים, הוא כי בהודעה לא ננקב מועד לתחילת השביתה וכן לא נאמר איזה סוג של שביתה מתוכננת. והראיה שאכן העיצומים החלו באופן מפתיע ללא כל הודעה מוקדמת למעביד.

לסיכום, בית-הדין קבע, כי "ההודעה בע"פ" הנטענת על-ידי בא-כוח המשיבים, אינה עונה על דרישות החוק ולא היה בה כדי לענות על מטרתו של החוק. היתה זו זריקה בחלל האוויר, במהלך דין ודברים קשה בין באי-כוח הצדדים, עד כדי כך שעו"ד נחמן אורי ניסה להרגיע את הרוחות. לא היתה כאן הודעה המבטאת כוונה להכין את המעסיק לשביתה החל ממועד מסויים, כנדרש בחוק ובמיוחד כשאנו דנים בשביתה בשירות הציבורי יש לייחס חשיבות רבה להודעה העונה על דרישות החוק.

עוד הוסיף בית-הדין, כי העילה לשביתה, החשש מפני שינוי מצבם של העובדים לרעה לאור ביטולו של ההסכם הקיבוצי, היא עילה לגיטימית ביותר לקיומה של השביתה {ראה: דב"ע מס' נג/4-4 ההסתדרות הכללית נ' בזק ואח', פד"ע לג (1999), 97 (1995)} אולם מימוש הזכות לשבות צריך להעשות בדרך חוקית ובהתאם לדרישות החוק.

לכן, בית-הדין לא מצא כל טעם מיוחד מדוע אין לחייב את המשיבים ליתן הודעה מוקדמת כנדרש על-פי סעיף 5א' לחוק יישוב סכסוכי עבודה. גם אם מטרת השביתה היא לגיטימית אי-מתן הודעה על השביתה מהווה עילה למתן צו מניעה על-ידי בית-הדין {ראה: ספרם של גולדברג האוזמן דיני עבודה, עמ' 8-3 ופסקי-הדין המצוטטים שם ; ראה לעניין זה גם דיון מט/41-13 מדינת ישראל ואח' נ' ההסתדרות הרפואית בישראל ואח', פד"ע כ' 66, 70, כי אחד מן השיקולים אותם שוקל בית-הדין בנסיבות אלה הוא האם נמסרה הודעה כדין על השביתה}.

במאזן האינטרסים למתן צו מניעה זמני יש לייחס חשיבות רבה למתן ההודעה המוקדמת על-מנת שהמבקש, שהוא מוסד המעסיק עובדים רבים נוספים ומלמד 600 סטודנטים, הנמצאים בתקופה של בחינות, יוכל להיערך לקראת השביתה על-מנת להקטין את נזקיו.

מחד, קבע בית-הדין, כי ההודעה על ביטול ההסכם הקיבוצי, בתגובה להודעה על סכסוך עבודה, מטעם ארגון העובדים, אין בה כדי להואיל לקיומה של מערכת יחסים תקינה בין המבקש לבין עובדיו ונדמה, שאם אכן רוצה המבקש להשכין את השלום במעונו, טוב היה עושה אילו היה דוחה את הודעת ביטול ההסכם הקיבוצי ומנסה לפני כן לנהל משא-ומתן ענייני לשינוי ועדכון ההסכם הקיבוצי הקיים שהרי בסופו-של-דבר זוהי מטרתו הסופית.

ומאידך, הדרך בה נקטו העובדים בעיצומים אינה הדרך הנאותה למימושה של זכות השביתה הקיימת לעובדים ולא לכך התכוונה פסיקת בתי-הדין לעבודה כאשר רקמה עור וגידים לזכות היסוד הנקראת זכות השביתה.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי ניתן בזאת צו מניעה זמני המורה לעובדים להפסיק לאלתר כל פעולה, ניתוק טלפונים, ניתוק פעילות מחשבים, ניתוק זרם חשמל או כל פעולה אחרת שיש בה כדי לגרום נזק לציוד השייך למבקש לרבות גרימת רעש בלתי-סביר בתחומיו של המבקש.

וכן ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לקיים או להורות על כל פעולה של שביתה בין אם היא מלאה ובין אם היא חלקית ללא מתן הודעה מוקדמת על-פי הוראות החוק.

במקרה אחר, ב- דב"ע נא/ 4-11 {מדינת ישראל נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, תק-אר 90(4), 1 (1990)} בית-הדין קבע, כי מן הראוי לקבל את הערעור, כך שהשביתה, לפחות מיום 18.11.90, היא שלא כדין, והיא נוגדת את ההסכם הקיבוצי בדבר הקמת המוסד לבוררות מוסכמת, שההסתדרות צד לו.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מן הראוי שנשק השביתה יופעל רק לאחר מיצוי הדרכים האחרות ליישוב הסכסוך. אחד משיקוליו של בית-הדין למתן צו המניעה הוא, שההסתדרות לא ניצלה את הכלי, אשר היא עצמה היתה שותפה להקמתו, קרי, המוסד לבוררות מוסכמת, על-מנת להביא בפניו את דרישותיהם של העובדים במשרד.

22. השביתה כפי שהיא ננקטה על-ידי המשיבים, לא חרגה מגבולות המותר - הערעור נדחה
ב- עס"ק 11/99 {המוסד לביטוח לאומי נ' הסתדרות העובדים, תק-אר 99(2), 438 (1999)} בית-הדין קבע, כי משהיתה תמימות דעים בין הצדדים, כי הכנסת המחשב החדש והפעלתו מצריכה תוספת מאמץ והשקעה לעובדי המשרד הראשי כולם, ומשאותה הסכמה בטלה נוכח אי-אישורה על-ידי הממונה על השכר, רשאי היה ארגון העובדים להפעיל את כוחו הארגוני ולאחוז בנשק השביתה על-מנת להגיע להסדר אחר עם המוסד לביטוח לאומי, שיהא בו משום מענה לדרישותיו לגבי מתן תוספת הכוננויות לעובדי המשרד הראשי.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שביתה במובנה הרחב מוגדרת מקדמא דנא כ"סירוב קיבוצי מתואם לבצע עבודה" {דב"ע לו/ 4-5 גינסטלר ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע ח 3, 27}. לפיכך סירובם המאורגן של עובדי המשרד הראשי של המוסד לביטוח לאומי להתקין, לחבר ולהפעיל את המחשב החדש חרף הוראת המוסד לביטוח לאומי שניתנה על-פי פרורגטיבת הניהול שבידו, אותו סירוב ראוי להיחשב כשביתה מצידם.

כמו-כן, השביתה אושרה כדין על-ידי המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך {סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה}, כך שגם אישורה היה כדין.

לגבי מועד מסירת ההודעה על השביתה, אזי לממונה על השכר נמסרה ההודעה ביום 28.02.99, ואילו למוסד לביטוח לאומי נמסרה ההודעה ככל הנראה רק ביום ה- 11.03.99.

לפיכך, בתקופת הצינון בת חמישה -שר הימים החל מ- 11.03.99 אסור היה לעובדים לשבות נוכח הוראת סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, לפיה "חייב צד למסור הודעה לצד השני ולממונה הראשי על כל שביתה חמישה-עשר יום לפחות לפני תחילתה".

תקופת הצינון נועדה "לנסות ולהקדים הידברות בין הנהלת הצדדים לשביתה קודם לפריצתה" {דב"ע נד/4-27}. אשר-על-כן, חובה היתה על המשיבים למלא אחר הוראת החוק בדבר תקופת הצינון, ואסור היה להם לשבות במהלכה של אותה תקופה אפילו פעל המוסד לביטוח לאומי בדרך בה פעל לגבי רכישת המחשב החדש.

לא ייתכן מצב שהמשיבים לא ימלאו אחר אותה הוראת החוק באשר בכך מתערער שלטון החוק. פעולתם בנסיבות אלה של הפרת החוק ראויה להיחשב גם כחסרת תום-לב.

עוד הדגיש בית-הדין, כי השביתה בתקופת הצינון נכנסה לגדרה של "שביתה בלתי-מוגנת" על-פי סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, לפיה "שביתה בלתי-מוגנת היא כל אחת מאלה: ...(3) שביתה או השבתה בשירות ציבורי שלא נמסרה עליהם הודעה בהתאם לחוק זה". עם תום תקופת הצינון לא היתה כל מניעה חוקית לשבות .

במקרה שלפנינו, כאשר האמצעי בו בחרו המשיבים ליישם חירותם לשבות מצטמצם לאי-התקנה חיבור והפעלה של המחשב החדש, ושירותי הביטוח הלאומי ניתנים כיום לציבור המבוטחים במלואם באמצעות המחשב הישן, ומשלא הוכח, כי תוך זמן קצר לא ניתן יהיה לספק את השירות לציבור המבוטחים. בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי השביתה כפי שהיא ננקטת על-ידי המשיבים, לא חורגת מגבולות המותר.

עוד הדגיש בית-הדין, כי במקרה של שינוי נסיבות, בין עקב החרפת צעדי השביתה למשל על-ידי הפסקת מתן שירותים לכלל הזכאים לגמלה, ובין באמצעות הוכחה חד-משמעית, כי החל ממועד מסויים אם לא תופסק השביתה במתכונתה הנוכחית, יימנע תשלום הקצבאות לציבור המבוטחים כולו; בנסיבות אלה פתוחה הדרך בפני המבקש לפנות שוב לבית-הדין האזורי בבקשה מחודשת למתן צו מניעה או צו עשה כנגד השביתה.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי מששביתת המשיבים, כפי שהיא כיום, מותרת, דין הערעור של המוסד לביטוח לאומי להידחות, ללא צו להוצאות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הסכם קיבוצי בשירות ציבורי - שביתה או השבתה בלתי-מוגנת (סעיפים 37א-37ה לחוק)