שמירת זכויות (סעיף 3 לחוק)

סעיף 3 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 קובע, כי:

"3. שמירת זכויות
(א) הוראה שנקבעה בחיקוק, בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה בקשר להיריון, לשמירת היריון, ללידה, להנקה או לפוריות, אין בה הפליה.
(ב) אין בחוק זה כדי לגרוע מזכות יתר המוענקת לעובדת לפי חיקוק, לפי הסכם קיבוצי או לפי חוזה עבודה, ואין רואים זכות כזו כהפליה."

ב- ע"ע 133/09 {פאטמה מלחם נ' מועצה מקומית ג'דידה נ' מכר, תק-אר 2012(1), 1142 (2012)} קבע בית-הדין, כי מדיניות ההעדפה המתקנת נגזרת מעקרון השוויון והיא משמשת אמצעי להגשמתו.

עיקרון ההעדפה המתקנת בא לידי ביטוי מובהק בהוראת סעיף 3(ב) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

לעניין הוראת הסעיף, ועקרונות ההעדפה המתקנת כפי שהם עולים ממנו, יפים דברי השופטת ורדה וירט ליבנה בפסק-הדין בעניין דן בהט {ע"ע 361/08 מדינת ישראל נ' דן בהט, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.10)}, ובזו הלשון:

"... אין רואים בזכות יתר המוענקת לעובדת מכוח מקור חוקי כלשהו (חיקוק, הסכם קיבוצי או חוזה עבודה) כהפליה אשר אסורה על-פי החוק. העדפה מתקנת, שהיא למעשה כל פעולה שנוקט המעביד או המחוקק על-מנת לקדם את מצבו בעבודה של פרט השייך לקבוצה אשר אינה זוכה להזדמנות שווה בעבודה, יכולה לבוא לידי ביטוי במספר אופנים - קביעת חובה למתן ייצוג הוגן או ביטוי הולם, קביעת חובה לתשלום שכר שווה לעובדת ולעובד בעבור עבודה שוות ערך, או ... מתן זכויות יתר לקבוצה המועדת להפליה."

הנה-כי-כן, ביסוד ההוראה שבסעיף 3(ב) לחוק שוויון ההזדמנויות נמצא הרציונאל לפיו "בסילוק הפליה, אין מבטלים הסדרים מיוחדים לטובת מי שהיה מופלה לרעה". לא למותר הוא להפנות עוד להוראת סעיף 1ב(2) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, כפי שתוקן בשנת 2000, כמקור חקיקתי נוסף המאמץ את עקרון ההעדפה המתקנת, ולפיו:

"אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפליה אסורה כל אחד מאלה:
(2) הוראה או פעולה, שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של נשים, או הוראה או פעולה, שנועדה לקדם את שוויונן."

בקשר להוראה זו שבחוק שיווי זכויות האישה הודגש, כי "הוראה זו, בתיקון לחוק שיווי זכויות האישה, העניקה לגיטימציה להעדפה מתקנת בכל תחומי הפעילות החברתית, בקביעה, כי האמצעים למימושה אינם פוגעים בעקרון השוויון" {פרשת סאוט אלעאמל, שם בפסקאות 64-63 וההפניות שם; ראה גם פרנסיס רדאי "תיאוריה משפטית, חקיקה והתדיינות פמיניסטית בישראל: רטרוספקטיבה", עיונים במשפט מגדר ופמיניזם, 19, 49 (תשס"ז)}.

בית-הדין קבע, כי בבואנו ליישם את כלל האמור על נסיבות המקרה שלפנינו, יש להזכיר ראשית, כי לפי גישת העובדת, שהתקבלה על דעת בית-הדין האזורי, היה על המועצה לפנות אל הממונה לפי חוק עבודת נשים בבקשה לפטר את העובדות בהיריון.

משהיתה הממונה משתכנעת כי אין ההיריון קשור בפיטורים, קרוב לוודאי שהיה ניתן ההיתר לפיטוריהן של העובדות בהיריון. המועצה מנגד בחרה שלא לפנות אל הממונה בבקשה להתיר את פיטורי העובדות שבהיריון, ובכך נתנה הגנה לעובדותיה, שהיא במובן מסויים, עוד מעבר להגנה הניתנת בדין.

לעניין זה, קבע בית-הדין, כי צדקה המועצה בטענתה, כי אפילו היתה פונה בבקשה לממונה כנטען על-ידי העובדת, לא היה בכך כדי להבטיח, כי יפוטרו העובדות שבהיריון. זאת באשר נתונה לממונה הסמכות שלא לאשר את הפיטורים, אף אם אינם קשורים בהיריון, כפי שאף אירע במקרה אחר בו פנתה בבקשה דומה.

מתן היתר לפיטורים בנסיבות המקרה, שאין מתעוררת בו שאלה בדבר תפקוד העובדות שבהיריון, אינו בבחינת "מובן מאליו". ניתן בהחלט לומר, כי אי-מתן היתר בנסיבות אלה, היה עולה בקנה אחד עם תכלית ההסדר, להגנה מיוחדת על עובדת בהיריון מפני פיטורים, כפי שנקבע בחוק עבודת נשים.

אלא שללא קשר לסמכות הממונה לאישור הפיטורים או לסירוב לאשרם, בהחלטת המועצה בנסיבות המקרה, שלא לפתוח בהליכים לפיטורי העובדות בהיריון, בא לידי ביטוי מובהק הרציונאל העומד בבסיס ההסדר שבחוק, להעניק הגנה מיוחדת לעובדת שבהיריון. זאת, כתיקון לאי-שוויון חברתי מובנה, ובשים לב לקושי הקיים לאישה בהיריון למצוא מקום עבודה חדש בהיותה בהיריון, ואף להשתלב בעבודה לאחר תום חופשת הלידה. ודאי לא ניתן למצוא בהגנה זו שפרשה המועצה על עובדותיה, חוסר סבירות, המצדיק התערבות בשיקול-דעתה, מה עוד שההחלטה התקבלה בהסכמת נציגות העובדים.

העובדת הוסיפה עוד וטענה, כי בחלוף הזמן, ולאחר שהעובדות שבהיריון כבר ילדו וחזרו לעבודה עם תום חופשת הלידה, צריכה היתה המועצה לפטרן, ולהחזיר אותן לעבודה. בית-הדין קיבל לעניין זה את טענת המועצה, כי החלטת הפיטורים צריכה להיבחן נכון למועד בו התקבלה. תביעתה של העובדת אינה בבחינת "תביעה מתגלגלת", התלויה ועומדת בכל פעם לבירור מחדש.

למעלה מן הדרוש נאמר עוד, כי לפי הנטען על-ידי המועצה, העובדות שבהיריון שחזרו לעבודה לאחר תום חופשת הלידה, הוזמנו לשימוע לקראת פיטורים. לאחר השימוע, ונוכח המידע שהובא לפני המועצה מפיהן, הוחלט שלא לפטרן. לטענה זו, בית-הדין לא מצא התייחסות מצד העובדת וקבע, כי מכל מקום, השאלה בדבר פיטורי העובדות לאחר חזרתן מחופשת הלידה נמצאת מחוץ למסגרת הדיון, באשר בחינת תקינות פיטורי העובדת נעשה נכון למועד ביצוע הפיטורים וכניסתם לתוקף, ולא בהתייחס למועדים מאוחרים, זמן רב אחר כך.

במקרה אחר, ב- ס"ק (ת"א) 1005/01 {הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' חברת חשמל לישראל בע"מ ואח', תק-עב 2006(2), 6503 (2006)} קבע בית-הדין, כי בסעיף 1ב לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, שהוסף בתיקון לחוק בשנת 2000, נאמר: "אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפליה אסורה כל אחד מאלה:… (2) הוראה או פעולה, שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של נשים, או הוראה או פעולה, שנועדה לקדם את שוויונן".

בסעיף 1ג לאותו חוק נאמר: "הוראות חוק זה באות להוסיף על זכויות האישה לפי כל דין, הסכם קיבוצי, חוזה עבודה או חוזה אחר, ולא לגרוע מהן".

ולפי האמור בדבר ההסבר להצעת החוק משנת 2000:

"עוד מוצע להוסיף לחוק את סעיפים 1ב ו- 1ג, שעניינם העדפה מתקנת ושמירת זכויות, שכן שנים של אפליה נגד נשים יצרו מצב של אי-שוויון, ולפיכך, כדי לתקן את המצב ההיסטורי, יש צורך הן בהעדפה מתקנת והן בהשארת הזכויות שניתנו לנשים בדין, בהסכם קיבוצי, בחוזה עבודה או בחוקים אחרים."
{הצ"ח 2801, התשנ"ט, עמ' 372}

בדומה, נאמר בסעיף 3(ב) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה כך: "אין בחוק זה כדי לגרוע מזכות יתר המוענקת לעובדת לפי חיקוק, לפי הסכם קיבוצי או לפי חוזה עבודה, ואין רואים זכות כזו כהפליה". וכפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק בעניין זה:

"העקרון הבסיסי של הצעת החוק מבוסס על יצירת שוויון הזדמנויות בעבודה. לפיכך נשמרו בהצעה זכויות היתר של הנשים העובדות שנקבעו בחקיקה, בהסכמים קיבוציים או בחוזי עבודה. זכויות יתר אלה לא ייחשבו כהפליה על-פי החוק."
{הצ"ח 1848, תשמ"ז, 324}

בית-הדין קבע, כי המחוקק אמר דברו באופן ברור, ואת דבריו יש להחיל גם על ענייננו: אפלייתן של נשים לעומת גברים מושרשת היטב בחברה בכלל, ובשוק העבודה בפרט. על-מנת לתקן את האפליה ולהשיג את מטרת השוויון המהותי בין המינים, הוענקו לנשים עם השנים זכויות יתר שונות, בחוקים, בהסכמים קיבוציים ובחוזי עבודה.

ואולם, גם כאשר האפליה סולקה, לכאורה, כלומר, גם כאשר בא המחוקק ואסר על האפליה או עיגן את עקרון השוויון בחוק, גם אז טרח וקבע מפורשות כי עם סילוק האפליה אין מבטלים גם את זכויות היתר שניתנו לנשים עם השנים, וזאת משום שסילוק האפליה בחוק לא "תיקן את המצב ההיסטורי".

המצב ההיסטורי עודנו "מתקיים", והמחוקק נתן דעתו לכך שאין באמירת דבר על-ידו משום הנפת מטה קסם שתתקן אותו באופן מידי. המחוקק נתן דעתו לכך שהמצב עודנו דרוש-תיקון, ושלצורך כך זקוקים אנו הן לחוקים המסלקים אפליה, הן להעדפה מתקנת, והן להשארת הזכויות שניתנו לנשים על כנן.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שמירת זכויות (סעיף 3 לחוק)