botox
הספריה המשפטית
הקודקס המקיף של דיני העבודה במשפט בישראל - דין, הלכה ומעשה

הפרקים שבספר:

עבודת לילה (סעיף 22 לחוק)

1. הדין
"22. עבודת לילה (תיקונים: התשנ"א, התשע"ד)
(א) מפעל שעובדים בו במשמרות, לא יועסק בו עובד בעבודה לילה יותר משבוע אחד בתוך שלושה שבועות.
(ב) בשנים 1991, 1992, ו- 1993 יראו כאילו בסעיף-קטן (א) במקום "משבוע אחד" נאמר "משני שבועות."

2. "עבודת לילה"
הסעד המתאים בנסיבות בהן ביטל המעסיק באופן חד-צדדי הסדר ארוך שנים שעמד בניגוד להוראות החוק.

פסקי-הדין נהרי וגרינשפן {ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ' משה נהרי, תק-אר 2000(2), 209 (2000); ע"ע 350/03 מדינת ישראל נ' משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן ואח', תק-אר 2007(3), 577 (2007); בג"צ 6522/06 מרים כוכבי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2009(2), 507 (2009)}, עסקו בעניינם של מטפלים במעון של משרד העבודה, אשר הועסקו באופן קבוע במשמרות לילה, במשך שנים, בניגוד להוראת סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.

בשלב מסויים, החליטה הנהלת המעון לחדול מהסדר העבודה הבלתי-חוקי שנהגה לגבי המטפלים במעון, ושיבצה אותם לעבודה בסבב משמרות. שיבוצם של המטפלים לעבודה בסבב משמרות גרם לירידה משמעותית בהכנסתם.

בשני פסקי-הדין, בית-הדין קבע, כי המעסיק היה רשאי, ואף נדרש, לשנות את מתכונת העבודה הבלתי-חוקית. עם-זאת, חוייב המעסיק לפצות את העובדים על הפרת החוזה, שבאה לידי ביטוי בהפחתת שכרם בשל שינוי מתכונת העסקתם. רציונל הדברים בקביעת בית-הדין היה, כי הכנסתם של העובדים, ממנה נהנו שנים רבות, מהווה תנאי מתנאי חוזה עבודתם, והם זכאים לפיצוי על הפרתו.

בפסק-דין נהרי חוייבה הנהלת המעון להמשיך לשלם למטפלים את ההפרש בין השכר שהשתלם להם על-פי הסדר העבודה ערב השינוי, לבין השכר לו היו זכאים על-פי הסדרי העבודה החדשים, ללא הגבלת זמן.

בפסק-דין גרינשפן בית-הדין שקל מחדש, בנסיבות המקרה, את תקופת הפיצוי וקבע, כי יש לתחום את תשלום הפיצוי לגובה הפרשי השכר לתקופה של שנת עבודה אחת. פסק-דין גרינשפן לא שינה את העיקרון שנקבע בפסק-דין נהרי לעניין זכאותם של העובדים לפיצוי על השינוי החד-צדדי במתכונת העסקתם, שגרם לירידה בהכנסתם.

עם-זאת, בית-הדין התאים את הסעד להיקף הפגיעה בעובד באותו עניין, והעניק לו פיצויי הסתגלות של שנה אחת בלבד {ראה ניתוח פסקי-הדין במאמר של ד"ר גיא דוידוב "הפרורגטיבה של המעביד ודיני החוזים; בעקבות פרשות נהרי וגרינשפן", משפטים לח (2008) וגם: פרופ' פרנסיס רדאי "שינוי חד-צדדי של תנאי עבודה - היתר, איסור או שביל החלב?", משפטים יט 47 (1989)}.

וכך פסק בית-הדין בעניין גרינשפן:

"בענייננו, העסקת העובדים במשמרת לילה בלבד, היתה הפרה של סעיף 22(א) לחוק, ומשכך היתה הנהלת המעון רשאית, ואף מחוייבת, לשנות את סדרי עבודתם של המשיבים, באופן שיעלה בקנה אחד עם הוראות החוק... אינני מוצא טעם שלא לפסוק פיצוי למשיבים בנסיבות המקרה... הפיצוי המתאים במקרה דנן הוא פיצוי חד-פעמי... הבסיס לפיצוי הוא הנזק שנגרם למשיבים, היינו - חומרת הפגיעה בעובד ותוצאותיה..."
{ס"ק 1002/04 ארגון המורים בבתי-הספר העל יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' מרכז השלטון המקומי ואח', תק-אר 2009(3), 621 (2009)}

3. ביטול פרקטיקה רצופה של משמרות לילה הנוגדת את החוק - הערעור נדחה
ב- בג"צ 6522/06 {מרים כוכבי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', תק-על 2009(2), 507 (2009)} נדונה עתירה למתן צו על תנאי, בה התבקש בית-הדין, לבטל את פסק-הדין שנתן בית-הדין הארצי לעבודה בעניין העותרת, ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-הדין האזורי לעבודה, אשר הורה למדינה, מעסיקתה של העותרת, לשלם לה תוספת עבודת לילה, אותה קיבלה בעבר.

העותרת טענה, כי בית-הדין הארצי טעה בקובעו, כי היא אינה זכאית להמשך קבלת תוספת משמרות לילה החל מחודש ינואר 1997, הוא מועד השינוי שחל בסדרי המשמרות במקום עבודתה, וזאת עד למועד פרישתה מהעבודה, ובכל מקרה, טעה בקביעת בסיס הפיצוי. נטען, כי אמנם בית-הדין הגדיר קריטריונים לקביעת היקף הפיצוי, ובהם חומרת הפגיעה בעובד עקב שינוי תנאי עבודתו, משך התקופה לקיום תנאי העבודה ששונו, והפיצוי הנדרש בשל הכורח שהוטל על העובד לשנות את אורח החיים אליו הסתגל במשך שנים. אלא, שלבסוף התעלם בית-הדין מקריטריונים אלה, ופסק פיצויי הסתגלות אשר אינם תואמים להם.

בית-הדין הגבוה לצדק קבע, כי לא זו בלבד שלא נפלה בפסק-הדין טעות משפטית, ולא כל שכן טעות מהותית, אלא שמגשים הוא גם את שורת הצדק, בהביאו מצד אחד לביטול פרקטיקה רצופה של משמרות לילה הנוגדת את החוק ומנגד, מבטיח את הזכויות הכספיות של העובדים שנפגעו מהסבת השיטה ממשמרות לילה למשמרות יום, תוך קיום מצוות המחוקק. פסק-דינו של בית-הדין לעבודה מיישם כראוי את לשונו ותכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, המגביל את יכולת ההעסקה של עובד במשמרות לילה.
תכלית זו נועדה לשרת מטרה סוציאלית חשובה הקשורה ברווחת העובד ובהגנה על איכות חייו ואיכות חיי משפחתו. תכלית זו מחייבת הקפדה רבה ביישומה. מצד שני, בית-הדין התחשב בפגיעה שארעה לעותרת ולעמיתיה עקב הסבת השיטה, תוך מתן ביטוי לתנאי העבודה הקודמים שלהם, והותק שצברו במהלך שנים רבות בהן הועסקו במשמרות לילה וקבלו שכר בהתאם.

פיצויי ההסתגלות שנפסקו עקב המפנה בסידורי המשמרות מהווים איזון ראוי בין ההגנה על קיום תכלית החוק והמגמה הסוציאלית המונחת ביסודו, לבין הצורך בפיצוי העובדים על המיפנה שחל בשיטת העסקתם.

אין לומר, כי פסיקת בית-הדין גרמה לעותרת ולעמיתיה עוול ואי-צדק המחייבים תיקון. פסק-דינו של בית-הדין, ובכלל זה היקף הפיצוי שנפסק, הושתתו על איזון שיקולים רלבנטיים לעניין תוך התחשבות בנסיבות הספציפיות לעותרת ולשאר העובדים, ואין למצוא פסול בהכרעה שנתקבלה {בג"צ 3810/05 בארי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, תק-על 2006(3), 666 (2006)}.

בנוסף לכך, בית-הדין לעבודה פסק, כי העסקת עובדים במשמרות לילה שלא בהתאם לסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה היא מנוגדת לחוק. במובן זה, חוזה העבודה של העותרת המאפשר העסקה המנוגדת לחוק לוקה בפסול של אי-חוקיות. לעובדים על-פי חוזה כזה לא מתגבשת זכות מוקנית להעסקה בניגוד לחוק, ואין בכוחם לדרוש מהמעסיק, כי ימשיך להעסיקם באופן מנוגד לחוק, או לחילופין, כי ישלם להם שכר על בסיס הנחה, כי הם מועסקים במשמרות לילה, גם אם בפועל, נוכח האיסור שבחוק, הוא מסב את עבודתם למשמרות יום.

כמו-כן, בצדק סטה בית-הדין לעבודה מהלכת נהרי אשר איפשרה תשלום שוטף לעובדים על-פי חישוב של משמרות לילה, אף שלא עבדו בפועל במשמרות כאלה, והעמיד את הפיצוי לעובדים שנפגעו מהסבת השיטה על חישוב של פיצויי הסתגלות, הנשענים על נסיבות רלבנטיות שונות. בכך פעל בהשראת התפיסה העומדת ברקע הסדר התרופות הקיים בגין חוזה בלתי-חוקי בסעיף 31 לחוק החוזים, המעניק שיקול-דעת שיפוטי רחב לבית-המשפט בעניין זה. טעמיו של בית-הדין הארצי מובהרים היטב ומתבססים על שקילה זהירה של מכלול נסיבות העניין.

אין למצוא פסול גם באופן בו חישב בית-הדין את הפיצוי שיש לשלם בגין תקופת ההסתגלות של העובד במעבר משיטה לשיטה של העסקה. דרך החישוב התבססה על פרמטרים שונים, ובהם אלמנט הותק בעבודה, תוך שיקלול שאר הנתונים הצריכים לעניין.

לאור כל האמור, בית-הדין, דחה את העתירה.

4. שינוי המשמרות היה חוקי אך גרם לפגיעה במשיב {ירידה בהכנסות} - פיצוי מתמשך - הערעור נדחה
ב- ע"ע 300353/97 {מדינת ישראל נ' משה נהרי, תק-אר 2000(2), 209 (2000)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי בתל-אביב, אשר קבע, כי על המערערת להמשיך ולשלם למשיב את השכר שהיה משתלם לו אילו הועסק במשמרת לילה בלבד, כפי שהועסק במשך שנים רבות.

המשיב, משה נהרי, מטפל מוסמך, עבד משנת 1982 כמטפל במעון רוחמה, שהינו מעון לאנשים ברמות פיגור שונות. בשנת 1995 העסיק המעון כ- 120 עובדים, מהם 85 מטפלים, ושהו בו 194 חניכים. החוסים טופלו בשלוש משמרות רצופות: משמרת בוקר, משמרת אחה"צ ומשמרת לילה. במשמרות היום, היינו משמרות הבוקר ואחר הצהרים, עבד הצוות המקצועי של המעון: רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי, צוות חינוך, מטפלים, וכן הממונים הישירים לרבות מדריכות ביתנים ואם בית. במשמרת הלילה עבד מטפל אחד לכל אחד משבעה הביתנים, רכזת משמרת, אחות ושומר.

עד שנת 1987 עבד המשיב במשמרות היום. החל משנת 1987 עובד המשיב במשמרת הלילה. המשיב פנה מספר פעמים למנהל המעון וביקש לחזור ולעבוד במשמרות היום. בקשות המשיב לעבוד במשמרות היום נדחו, והוא הועסק במשמרת הלילה במשך 9 שנים.

בתחילת שנת 1997, החליטה הנהלת המעון לשנות את סדרי העבודה של המטפלים, כך שתתקיים רוטציה במשמרות ביניהם.

ההחלטה להעסיק במשך היום את המטפלים, שעד כה הועסקו במשמרת הלילה בלבד, התקבלה משתי סיבות:

הסיבה הראשונה, על-מנת לשפר את רמתם המקצועית של המטפלים הליליים, באשר לעובדים בעבודה לילית אין קשר ישיר עם הממונים והצוות המקצועי שעובד רק בשעות היום.

הסיבה השניה, על-מנת ליצור הזדמנויות שוות למירב העובדים.

בעקבות החלטת הנהלת המעון שובץ המשיב במשמרות היום וכתוצאה מכך חלה פגיעה ממשית בהכנסתו, שכן עבודה במשמרת הלילה מקנה תוספת שכר לעובדים {1,200 ש"ח לחודש נטו, לטענת המשיב}.

בעקבות ביצוע תכנית הרוטציה שובצו המטפלים, לרבות המשיב, במשמרות השונות ברוטציה, פרט לשני מטפלים שהמשיכו לעבוד במשמרת הלילה בלבד. את המשך עבודתם של שני המטפלים במשמרת הלילה בלבד הסבירה הנהלת המעון בכך, שהם נתקבלו לעבודת לילה.

בזמן שעבד במשמרת הלילה, עבד המשיב במשך 3 לילות בשבוע אחד ו- 4 לילות בשבוע שלאחריו, ובכל יתר ימי השבוע לא עבד. מששובץ במשמרות היום, עבד המשיב בבוקר במשך 6 ימים בשבוע.
תהליך השיבוץ החדש נעשה בתיאום עם נציגי מועצת הפועלים והסתדרות עובדי המדינה, ולאחר פגישות אישיות עם העובדים.

על-סמך עובדות אלו הגיע בית-הדין האזורי למסקנה כי: "לתובע (משיב) זכות קנויה לשכר עבודה בגובה השכר המשתלם בגין עבודה במשמרות לילה... בהסכם העבודה שבין התובע והנתבעת (המערערת) השתכללה תניה מכללא לפיה יועסק התובע במשמרות לילה בלבד... אין הנתבעת חייבת להמשיך ולהעסיק את התובע במשמרות לילה בלבד. הנתבעת רשאית לשבץ את התובע במשמרות כראות עיניה, ובלבד שזכותו לקבלת שכר עבודה בשיעור ששולם לו כאשר הועסק במשמרות לילה בלבד לא תפגע".

בית-הדין קבע, כי במקרה דנן פגעה המערערת במשיב בשתי דרכים: האחת בעצם שינוי סדרי עבודתו, כך שעבד ברוטציה בשלוש המשמרות, במקום לעבוד רק במשמרת הלילה; השניה בכך שהכנסתו ירדה באופן משמעותי בגלל הפסקת עבודתו הקבועה במשמרת הלילה. יש להתייחס לכל פגיעה בנפרד.

באשר להכנסתו של המשיב, קבע בית-הדין, כי אחר כתשע שנות עבודה במשמרת הלילה וקבלת התוספת המיוחדת לעבודה זו, נוצר תנאי בחוזה העבודה של המשיב שלא יפסיקו לשלם לו את התוספת על-פי החלטה חד-צדדית. הדבר נכון במיוחד לאור דחיית המערערת את בקשותיו של המשיב בשנים הראשונות שעבד משמרת הלילה, לעבור למשמרות היום.

המערערת כפתה על המשיב לעבוד רק במשמרת הלילה ובכך התרגל המשיב להכנסה קבועה עבור עבודת משמרת הלילה. אין לשנות באופן חד-צדדי רכיב שהיה קבוע במשך כתשע שנים בהכנסתו של המשיב.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי לא טעה בית-הדין קמא כאשר חייב את המערערת להמשיך לשלם למשיב התוספת עבור עבודת משמרת לילה, כפי ששולמה עד שנת 1997.

באשר לשינוי בסדרי העבודה, קבע בית-הדין, כי המשיב גם התרגל במשך כתשע שנים לעבוד במשמרת הלילה. אולם הכלל הוא, כי הנהלת מפעל רשאית לשנות את סדרי העבודה, לרבות המשמרות בהן ישובץ העובד {דב"ע מח/ 3-2 אורי גנני נ' "אמירים" מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית ושיתופית בע"מ, פד"ע י"ט 419; דב"ע מז6-4/ רשות השידור נ' האיגוד הארצי של עיתונאי ישראל ואח', פד"ע י"ח 287; על הפררוגטיבה של המעסיק לנהל את מפעלו ראה: עס"ק 400005/98 הסתדרות העובדים הכללית נ' מדינת ישראל, תק-אר 2000(1), 13893 (2000)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שינוי כזה יש לעשות בתום-לב ומסיבות ענייניות, ואולם ברוב המקרים אין לקבוע ככלל, כי עבודה במשמרת אחת במשך שנים רבות מעניקה לעובד זכות מוחלטת להמשך סדרי עבודה כאלו.

שיקול נוסף קיים במקרה זה והוא, כי העסקת עובד במשמרת הלילה באופן קבוע נוגדת את הוראת סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

האם מעסיק רשאי לשנות הסדר בלתי-חוקי כדי שיהיה חוקי. בית-הדין קבע, כי התשובה, לא רק חיובית, כי אם מחוייבת, כך שהנהלת המעון היתה רשאית להפסיק את ההסדר הבלתי-חוקי של העסקת המשיב רק במשמרת הלילה. חוקי המגן של משפט העבודה מיועדים להגן על העובדים, כך שעובד לא יועסק במשמרת הלילה באופן תמידי, על-מנת שיכול לקיים חיים רגילים, לרבות חייו המשפחתיים.

עם-זאת, אין לומר, כי יש ליישם את חוקי המגן רק ככלי המסייע לעובד להשיג זכויות או רק במקרים בהם העובד מבקש את יישומם. אין בהסכמת העובד במשך שנים רבות לעבוד בסידור עבודה הנוגד את הוראות החוק כדי להעניק לו זכות לקחת חלק בהפרה של אותו חוק. לעובד אין זכות לעבוד במשמרת הלילה באופן קבוע, בניגוד להוראות החוק, אולם יש לו זכות על-פי תנאי חוזה העבודה להמשך קבלת התוספת המיוחדת עבור שעות נוספות, כפי שקיבל במשך תשע שנים.

לפיכך, בית-הדין קבע, כי יש לאזן את האינטרסים של העובד ושל הנהלת המעון כדי להכריע אם ניתן לשנות באופן חד-צדדי את עבודת המשיב ממשמרת הלילה לרוטציה בכל המשמרות. לא הוכח, כי החלטת הנהלת המעון נעשתה בחוסר תום-לב או מסיבות לא ענייניות. כמו-כן, הפגיעה העיקרית במשיב שהוכחה היתה הירידה החדה בהכנסתו ולא עצם העבודה במשמרות ברוטציה. כאמור לעיל, השינוי בסדרי העבודה הפסיק את ההסדר הנוגד את הוראות סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה. לאור כל השיקולים הללו, קבע בית-הדין, כי האיזון הנכון במקרה זה הינו לאפשר להנהלת המעון לשנות את סדרי העבודה, תוך המשך התשלום המיוחד עבור עבודת משמרת הלילה.

לאור כל האמור לעיל, בית-הדין דחה את הערעור. הנהלת המעון רשאית לשנות את סדרי העבודה ולשבץ את המשיב בעבודה ברוטציה בשלוש המשמרות, אולם המשיב זכאי להמשך התוספת עבור עבודת משמרת לילה. בית-הדין מנוע מלתת ידו להסדר בלתי-חוקי בעליל, ולו רק במסגרת איזון אינטרסים.

5. פיצוי בגין שינוי משמרות של העובדים - פיצוי חד-פעמי - הערעור התקבל
ב- ע"ע 350/03 {מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן ואח', תק-אר 2006(2), 718 (2006)} בית-הדין קבע, כי הפיצוי המגיע למשיבים בגין הפסקת עבודתם במשמרת לילה יכול להיות פיצוי חד-פעמי או המשך תשלום התגמול שקבלו לפני הביטול עבור עבודה במשמרת לילה.

בית-הדין קבע, כי הפיצוי המתאים במקרה דנן הוא פיצוי חד-פעמי וזאת מהסיבות הבאות:

הסיבה הראשונה, בית-הדין קיבל את טענת הנהלת המעון על הקושי לחשב את המשך תשלום הגמול על אבדן שכר בגלל השינוי במשמרות.
הסיבה השניה, לאור התמורות בשכר העובדים וחוסר השוויון בתנאי עבודתם של המשיבים מול עובדים אחרים המבצעים אותה עבודה, קבע בית-הדין, כי אין לבחור בהמשך תשלום תגמול מיוחד בלי הגבלת זמן בגלל חוסר השוויון שיתקיים בין עובדי המעון בעל ותק זהה לזה של המשיבים המבצעים את אותה עבודה. ככל שניתן יש למנוע הפליה בין עובדים המבצעים את אותה עבודה.

הסיבה השלישית, סכום הפיצוי במקרה של המשך התשלום ללא הגבלת זמן אינו מידתי לחומרת הפגיעה במשיבים.

הסיבה הרביעית, הבסיס לפיצוי הוא הנזק שנגרם למשיבים, היינו, חומרת הפגיעה בעובד ותוצאותיה. במקרה דנן, ביטול משמרת לילה פגע בעובדים, הן ברמת הכנסתם והן באורח החיים אליו התרגלו. לעומת-זאת, עבודה צמיתה בלילה אינה המתכונת הרגילה של עבודה בשוק העבודה בארץ. משחוייבו המשיבים לעבוד משמרות רגילות, שהן בעיקר משמרות יום, הם זכו לתנאי עבודה המקובלים בארץ, תנאים שנחשבים כטובים יותר מעבודת לילה מתמדת.

יש לזכור, כי קיימים היבטים חיוביים לביטול ההעסקה רק במשמרת לילה, שכן מתכונת העבודה הרגילה בשוק העבודה, היינו - "יום העבודה הנורמאלי", הוא עבודה ביום וזמן פנוי בערב ובלילה וזאת גם תכליתו של סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

שיקול נוסף בקביעת הפיצוי התואם את הפרת החוזה היא התקופה בה התקיים התנאי שבוטל, שהיא תקופה ארוכה. כאמור לעיל, העובדים הועסקו בעבודת לילה בין 7 עד 30 שנה. מדובר בתקופות ארוכות המעניקות ציפיות להמשך קיום התנאי. המשיבים התרגלו לקבל את התוספות המיוחדות עבור עבודת משמרת לילה כל שבוע. רמת חייהם התבססה על הכנסתם שכללה תוספת עבודת לילה. נוצרה אצלם צפייה להמשך הכנסה בשיעור זה. מכאן, כי ככל שתקופת קיומו של התנאי שבוטל גדולה זכאי העובד לפיצוי גדול יותר.
הסיבה החמישית, למעשה, הפגיעה של שינוי המשמרות היא לתקופה שלאחר השינוי כאשר המשיבים חייבים לארגן את סידורי החיים מחדש. הם התרגלו למשמרות לילה וארגנו את חייהם בהתאם. לאור השינוי עליהם לשנות לא רק את שעות עבודתם אלא גם סידורי החיים הקשורים לכך. ניתן להגדיר את הפיצוי כתשלום עבור תקופת הסתגלות, היינו, כאשר ביטול תנאי עבודה פוגע בהכנסתו של עובד הוא זכאי לתקופה כדי להסתגל לתנאים החדשים. ניתן להגדיר את הפיצוי כמעין חודשי הסתגלות לתנאים החדשים, היינו, מספר חודשי הפיצוי הדרוש כדי להסתגל לתנאים החדשים.

אלה אמות-המידה לקביעת הפיצוי על הפרת חוזה העבודה, היינו, יש לקבוע סכום אשר יפצה המשיבים על הצורך לשנות דרכי חיים שהיו רגילים להם ושהתבססו על תנאי בחוזה העבודה האישי שלהם של עבודה רק בלילה. במכלול נסיבות המקרה ועל-סמך השיקולים לעיל קבע בית-הדין, כי הפיצוי הנכון הוא: הפסד תגמול העובד עבור עבודה במשרות יום {ההפרש בין השכר הממוצע של המשיבים בשלושה החודשים לפני השינוי לבין השכר הממוצע שלהם בשלושה החודשים לאחר השינוי} כפול 12. כך, שאם העובד הפסיד 100 ש"ח בגלל שינוי המשמרות הפיצוי שלו יהיה 1,200 ש"ח.

6. דמי הכוננות בשכר הקובע לצורך תשלום גמול שעות נוספות - הערעור התקבל בחלקו {התקבל רק לגבי דמי הכוננות בשעות נוספות}
ב- עס"ק 1015/04 {הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' ידיעות אחרונות בע"מ ואח', תק-אר 2008(1), 179 (2008)} המערער עבד במשרד התקשורת, החל מיום 01.10.73. ביום 01.01.75 מונה המערער לעובד קבוע במשרד התקשורת על-פי מינוי של קבע.

עם הקמתה של המשיבה, "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, כחברה ממשלתית בשנת 1985, הועבר המערער לעבוד בבזק והוחל עליו רצף זכויות מכוח חוק הבזק (העברת עובדים ל"בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ), התשמ"ב-1982.
המערער עבד בבזק עד לסיום עבודתו ביום 01.12.96. בתפקידו האחרון שימש המערער כמנהל מחלקה באגף כלכלה ולוגיסטיקה, ודרגתו היתה 44 בדרוג הטכנאים.

עם סיום עבודתו, הוענקו למערער תנאי פרישה על-פי הסכם קיבוצי מיוחד לפרישה מוקדמת, שנחתם ביום 23.04.96, בין בזק לבין ההסתדרות ונציגות עובדי בזק {ההסכם הקיבוצי}.

תנאי הפרישה של המערער גובשו בהסכם בין המערער לבזק, ובו הוענקו למערער, בין השאר, פנסיה מוקדמת של כמעט 70%, שלושה חודשי הסתגלות, מענק פרישה וכן דרגה 45 בדירוג הטכנאים כדרגת פרישה.

בתביעה מושא ערעור זה, ביקש המערער לחשב מחדש את כל אותם תשלומים, שקיבל על-פי הסכם הפרישה ומכוח החוק ולכלול את דמי הכוננות ומענק היובל, אותם קיבל בזמן עבודתו בבזק, ב"משכורת הקובעת" המשמשת כבסיס לחישוב תשלומים אלה.

בישיבה מיום 16.05.88, שהתקיימה בין נציגות העובדים המשותפת של עובדי בזק, לבין הנהלת בזק, הוסכם בין הצדדים לאשר שלוש רמות כוננות לעובדים בדרגי ניהול.

הוראותיו של סיכום הדברים הוחלו למפרע מיום 01.04.88, ובזק החלה לשלם תוספת דמי כוננות לעובדיה החל מחודש אפריל 1988.

בעקבות הישיבה מיום 16.05.88, הוציאה בזק הוראות נוהל לתשלום דמי כוננות.

המערער טען, כי דמי הכוננות הם שכר לכל דבר ועניין על-פי טיבם ומהותם. בזק טענה, כי מדובר בתשלום מותנה, שהוסכם לא לכלול אותו כשכר לשום דבר ועניין.

בית-הדין האזורי בירושלים קיבל את טענות בזק, לפיהן אין לכלול את דמי הכוננות במשכורת הקובעת לצורך חישוב מחדש של כל אותם התשלומים, אותם תובע המערער בתביעה מושא ערעור זה, לאחר שקבע שדמי הכוננות שולמו עבור עצם הנכונות "להיות בכוננות ולבצע עבודה מחוץ לשעות העבודה המקובלות". עוד קבע בית-הדין האזורי, כי אכן נקראו העובדים לעבוד מעבר לשעות עבודתם הרגילות, וכי תוספת זו לא שולמה לעובדים שנעדרו מעבודתם מעל לעשרים יום.

על מסקנות אלה של בית-הדין האזורי ערער המערער. בזק תמכה בפסק-דינו של בית-הדין האזורי.

בית-הדין קבע, כי אין הוא נזקק בערעור זה לקבוע, האם דמי הכוננות הם תוספת המותנית בתנאי או שכר לכל דבר ועניין, משום התוצאה אליה הגיע בית-הדין בערעור זה.

בית-הדין קבע, כי כדי לבחון את מהותו של תשלום דמי הכוננות, יש לבחון את מקורות הזכות לתשלומו. מקורות הזכות הם סיכום הדברים והוראות הנוהל. האחרונות הן למעשה, פירוט התנאים לביצוע תשלום דמי הכוננות, הקבועים בסיכום הדברים.

מקור הזכות לדמי כוננות הוא חוזי. בהסכם, רשאים הצדדים לקבוע את תנאי מתן הזכות, לרבות היקפה ותחומיה. להיקף הזכות לדמי כוננות יש משמעות תקציבית. אילולא התנאי המסייג את היקף הזכות, אפשר שלא היתה מוענקת הזכות כלל. הפה שהתיר במקרה זה את תשלום דמי הכוננות, הוא גם הפה שגדר את תחומה. מבחינה זו יש לתת תוקף מלא לסייג, כל עוד אינו גורע מזכויות, להן זכאי עובד מכוח משפט העבודה המגן, שעליהן לא ניתן להתנות. כל זכות אחרת שמקורה בהסכם, ואין חובה שבדין לתיתה לעובד, אפשר להתנות עליה ולהגבילה.

סיכום הדברים חתום על-ידי בזק ונציגות העובדים, אך אין בו הסייג. בהוראות הנוהל שאינן חתומות על-ידי נציגות העובדים, מופיע הסייג, אך לא נטען, ואין כל שמץ של ראיה לכך, שהיה אי-פעם ערעור של נציגות העובדים לגבי הסייג.
יתר-על-כן, בפועל לא כללה בזק את דמי הכוננות בהפרשות לקרן פנסיה, לקרן השתלמות ובתשלומים אחרים במשך כל השנים החל משנת 1988, ללא כל מחאה של נציגות העובדים.

המערער עצמו הודה, שידע במשך תשע השנים, בהן קיבל דמי הכוננות, "שלא מפרישים בגין הכוננויות", אך שתק, לטענתו, משום שלא היתה מודעות לנושא, וזו נוצרה לקראת הפרישה.

בית-הדין קבע, כי מסקנת הדברים היא, שהוראות הנוהל לגבי הסייג היו מוסכמות על נציגות העובדים, לרבות המערער.

כמו-כן קבע בית-הדין, כי יש לכלול את דמי הכוננות בשכר הקובע לצורך תשלום גמול שעות נוספות, למרות הסייג בהוראות הנוהל. זאת, משום שסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע, כי לעניין סעיפים 16 ו- 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, "שכר רגיל" כולל את כל התוספות שמעביד משלם לעובדו. אמור מעתה, גם אם דמי הכוננות הם תוספת, כפי שקבע בית-הדין האזורי, אזי על-פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, יש לכלול אותם ב"שכר הרגיל", וכל סייג הסכמי, אין בכוחו לגרוע מזכות שמקורה במשפט העבודה המגן.

במקרה הנדון, קבע בית-הדין, כי יש איפוא לכלול את תשלום דמי הכוננות ב"שכר הרגיל" לעניין גמול השעות הנוספות של המערער, כמוגדר בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, החל ממועד תחילת תשלום דמי הכוננות, ומדי חודש בחודשו בהתאם למשכורת באותו חודש, כאשר ההפרשים כתוצאה מחישוב זה, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מהמועד שהיה אמור להשתלם למערער כל תשלום ותשלום של גמול השעות הנוספות, ועד לתשלום בפועל.



7. התובע עבד במשמרות לילה באופן קבוע - התביעה התקבלה
ב- סע"ש (יר') 36743-01-13 {אדנה מוגס נ' שחק אבטחה בע"מ, תק-עב 2015(3), 13242 (2015)} בית-הדין קבע, כי דו"חות הנוכחות מלמדים, כי התובע הועסק בניגוד לאמור בחוק. למעט מספר משמרות בודדות, עבד התובע מיום 19.08.09 ואילך במשמרות לילה באופן קבוע.

עבודה צמיתה בלילה אינה המתכונת הרגילה של עבודה בשוק העבודה בארץ. מתכונת העבודה הרגילה בשוק העבודה, היינו, "יום העבודה הנורמאלי", הוא עבודה ביום וזמן פנוי בערב ובלילה וזאת גם תכליתו של סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה {ע"ע 350/03 מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן ואח', תק-אר 2007(3), 577 (2007)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי החובה להימנע מהעסקת עובד באופן זה מוטלת על המעסיק. הנתבעות לא הוכיחו, כי הדבר נעשה לבקשת התובע, מה גם שהנתבעות לא היו רשאיות להיעתר לבקשה מסוג זה גם אם היה התובע מבקש זאת, שכן הדבר מנוגד להוראת סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי על הנתבעות לשלם לתובע פיצוי בגין העסקה קבועה במשמרות לילה בסך של 15,000 ש"ח.

במקרה אחר, ב- תע"א (ת"א) 3091-10 {שי עמוס נ' צ.י.א הסעות ומאפה בע"מ ואח', תק-עב 2013(2), 5011 (2013)} בית-הדין קבע, כי התובע הועסק אך ורק במשמרות לילה, כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה. מעבר לכך שהעסקה זו, כאשר היא נעשית דרך קבע משך שישה ימים בשבוע וללא הפוגות, מעוררת ספק בדבר חוקיותה {סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה}, משמעות הדבר הינה, כי כל "משמרת" אמורה היתה לעמוד על 7 שעות בלבד {סעיף 2(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה}.

התובע טען, כי עבודתו החלה מדי לילה בשעה 01:00, ועדות זו היתה מקובלת על בית-הדין וגם עמדה בקנה אחד גם עם דו"חות ה"איתוראן" החלקיים שהוגשו ועם עדותו של יצחק, אשר אישר, כי שעת תחילת המשמרת הינה בסביבות השעה 01:00. עם-זאת, באשר לשעת הסיום, קבע בית-הדין, כי הוא לא שוכנע, שמדי יום ויום סיים התובע את עבודתו במאפייה בשעה 10:00 כפי שטען, והדבר עומד בסתירה גם למהות העבודה {חלוקת לחם ודברי מאפה, בעיקר לבסיסי צה"ל, שאספקתם אמורה להתבצע בשעות בוקר מוקדמות}.

מצידו השני של המטבע, גם גרסת הנתבעת, כי עבודת התובע הסתיימה מדי יום בסביבות השעה 07:00 עד 08:00, לא נתמכה בדו"חות החלקיים שהוגשו או בכל ראיה אחרת. גרסת הנתבעת אף עמדה בסתירה לטענתה בכתב ההגנה, לפיה עבודתו של התובע הסתיימה דרך-כלל "בסביבות השעה 09:00 בבוקר".

עוד הוסיף בית-הדין, כי הנתבעת לא ערכה רישום של שעות עבודתו של התובע, כנדרש במפורש בדין {סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה}. הנתבעת יכולה היתה לספק ראיות על שעות העבודה באמצעות דו"חות ה"איתוראן" של המשאית עליה נסע התובע ובאמצעות רישומי כניסה ויציאה שנערכו מדי יום ביומו על-ידי מאפיית אנג'ל, אך לא טרחה להגישם והסתפקה כאמור לעיל בשלושה דו"חות בלבד.

יצחק אמנם טען בעדותו, כי ניסה לפנות למאפיה ונמסר לו, כי "שומרים את זה במשך חודש", אך לא סיפק כל אסמכתא להצהרה זו, העומדת בניגוד להצהרת בא-כוח הנתבעים בדיון המוקדם. גם הטענה, כי לא ניתן היה לאתר דו"חות "איתוראן" נוספים לא גובתה באישור כלשהו, ואין זה סביר, כי מכל תקופת עבודתו של התובע נשמרו דרך מקרה דווקא שלושה דו"חות אשר באמצעותם ניסתה הנתבעת להוכיח את טענותיה {שני דו"חות שלימדו על עצירה במושב זיתן, ודו"ח שלישי שלימד, כי התובע לא בהכרח חזר למאפיה בסיום קו החלוקה}.

אי-המצאת המסמכים פועלת לפיכך לחובתה של החברה, ויש להניח, כי ככל שהיתה ממציאה את הדו"חות המלאים ואת רישומי המאפיה, פוגעים היו במהימנות גרסתה בכל הנוגע לשעות העבודה.

בהתבסס על כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי מתכונת עבודתו הקבועה של התובע היתה החל מהשעה 01:00 ועד השעה 09:00, שישה ימים בשבוע. בקביעת המתכונת לקח בחשבון בית-הדין גם עצירות בנות מספר דקות לצרכיו הפרטיים של התובע בדרכו חזרה למאפיה.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי התובע עבד מדי לילה 8 שעות רצופות לצרכיה של החברה, וכי מכירת משטחי העץ נעשתה על-ידו לאחר-מכן ואין בה כדי לפגוע במתכונת האמורה. החברה לא טענה להפסקות כלשהן, וממילא אין לקזז זמן הפסקה כלשהו משעות העבודה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי כיוון שהתובע עבד 26 ימים בחודש, הוא זכאי לגמול שעות נוספות בגין השעה ה - 8 בכל לילה {סך הכול 26 שעות נוספות בחודש}, ובנוסף לכך 5 שעות נוספות לכל שבוע בגין היקף העבודה שמעבר ל - 43 שעות שבועיות. הגמול מחושב לפי 25% ולא 125%, בהתחשב בכך ששכרו המוסכם של התובע כלל גמול בשיעור 100% בגין כל שעות עבודתו. טענת החברה בסיכומיה, כי שכרו של התובע היה גבוה מהמקובל בענף בהתחשב בשעות עבודתו, לאו טענה היא, ולכן בית-הדין פנה בקשר לכך לסעיף 5 לחוק הגנת השכר.

בית-הדין קבע, כי התובע זכאי לפיכך לגמול שעות נוספות בסך כולל של 10,457 ש"ח.

8. התובע לא הוכיח, כי הוא הועסק ברציפות יותר משבוע אחד בעבודת לילה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ת"א) 9461-12-13 {שי טל מזרחי נ' בן-ביטחון (1989) בע"מ, תק-עב 2015(1), 25785 (2015)} בית-הדין קבע, כי בחינה של הטבלאות שערך התובע בנוגע לימי עבודתו, העלתה שהתובע הועסק על-פי-רוב במשמרות עבודה בנות 8 שעות. מרבית משמרות העבודה אכן היו משמרות של "עבודת לילה". על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה, אך לא כולן. לאור זאת, קבע בית-הדין, כי התובע לא הוכיח שהועסק ברציפות יותר משבוע אחד בעבודה לילה, כטענתו, ולפיכך רכיב תביעתו זה נדחה.

9. הנאשמים העבידו את העובדים בעבודת לילה בשל אי-ידיעתם את החוק {יסוד נפשי} - הנאשמים זוכו מעבירה זו והורשעו בעבירה של אי-תשלום שכר מינימום
ב- ת"פ (ת"א) 28062-08-12 {המאשימה נ' הנאשמים, תק-עב 2014(3), 9881 (2014)} נדון כתב אישום שהוגש כנגד נאשמת מס' 1 "הוד תדלוק ומסחר בע"מ", המנהלת תחנת דלק בשם "הוד תדלוק", בגין עבירות של העבדת עובד בעבודת לילה, עבירה לפי סעיפים 22(א) ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ניכויים אסורים משכר עבודה, עבירה לפי סעיף 25(א) ו- 25ב(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 ואי-תשלום שכר מינימום, עבירה לפי סעיפים 2 ו- 14 לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987.

לגבי נאשם מס' 2, בעל מניות ומנהל רשום בנאשמת, נטען לאחריות נושא משרה על-פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק הגנת השכר וחוק שכר מינימום.

בהתאם לאמור בכתב האישום, ביום 05.12.11 נערך ביקור של מפקחי המאשימה בתחנת הדלק של הנאשמת וממנו עלה, כי היא העסיקה את העובד מוחמד מנסור במהלך החודשים ספטמבר, אוקטובר ונובמבר 2011 בעבודת לילה במשמרות במשך יותר משבוע אחד בתוך שלושה שבועות של אותו חודש בניגוד להוראות סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

באשר לאישום הראשון, עבודת העובדים במשמרת לילה בניגוד לסעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה, קבע בית-הדין, כי העובד מוחמד מנסור, שלגביו נטענה העבירה לא הוזמן להעיד. אולם, הנאשם לא הכחיש שהוא העסיק אותו, בזמן הביקורת וגם במועד הדיון, וגם עובדים אחרים, ביניהם העד מר לוין, במשמרת לילה באופן קבוע.
כך, אמר הנאשם:

"אני נוהג להעסיק גם סטודנטים וגם חיילים בשירות סדיר עם אישורי עבודה. אלה אנשים שלא מסוגלים לעבוד במתכונת של יום עבודה בלילה מול שני ימים ביום.

כמו שהעיד דוד, גם העובדים האחרים, אם אני אדרוש זאת מהם הם לא יהיו מסוגלים להמשיך לעבוד. זה כולל את אמיר, תומר, אלמוג ומוחמד שהם סטודנטים.

הם עובדים בדרך-כלל לילות קבועים."


הנאשם טען, כי מדובר בתחנת דלק שאינו מפעל ולכן, סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על הנאשמת.

טענה זו הועלתה, אמנם בהליך אזרחי, לפני שנים רבות בדיון לד/3-42 {וילהלם שיל נ' תחנת דלק בת ים בע"מ, פד"ע ה' 356} שם נאמר:

"הטענה שתחנת דלק אינה "מפעל", ושבתחנה לא עבדו במשמרות - אינה טענה כלל. יש רק להצטער על כך שבידי מנגנון הפיקוח על העבודה אין, כנראה, הכלים הדרושים לפקח על עבירות כגון אלה, ועל ניצול מצוקתו של אדם עקב גילו."

גם ב- ע"ע 300353/97 {מדינת ישראל נ' משה נהרי, תק-אר 2000(2), 209 (2000) ו- ע"ע 350/03 מדינת ישראל נ' משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן ואח', תק-אר 2007(3), 577 (2007)} נדונה {בתביעה אזרחית} חוקיות העסקה של מטפלים במעון של משרד הרווחה {גם הם לא "עובדי תעשיה"} ונקבע, כי מדובר בהעסקה אסורה, במסגרת חוזה בלתי-חוקי.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אמנם ההכרעות שהוזכרו לא היו במשפט פלילי, שבו הפרשנות צריכה להיות "לטובת הנאשם", אולם חייבת להיות קוהרנטיות בין פרשנות ההוראה בהיבט החוזי והסנקציה העונשית הנובעת מהפרתה. לכן, בית-הדין קבע, כי אכן יש לראות בתחנת דלק "מפעל" כמשמעותו בסעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה. בהתאם, העסקת עובד באופן קבוע במשמרת לילה מהווה הפרה לחוק.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי במקרה זה, חסר היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, ולו כ"מודעות" או "עצימת עניים". כך, הנאשם האמין בכנות בפרשנותו לגבי המושג "מפעל" שבחוק שעות עבודה ומנוחה, לפיה תחנת דלק אינו "מפעל" ולכן, כי אין מניעה להעסיק עובדים במשמרות לילה בלבד, בהתאם לרצונם ובקשתם. פרשנות זו יכולה להיות סבירה נוכח הנסיבות והנוהג הקיים במשק, כולל העדר אכיפה מאסיבית של ההוראה בהיבט העונשי.

בהעדר "יסוד נפשי" הנדרש לעבירה, בית-הדין זיכה את הנאשמים מן העבירות המיוחסות להם באישום הראשון.

10. התובע לא הלין על שהועסק במשמרות לילה בלבד, ולא עתר לסעד כלשהו בהקשר זה - התביעה נדחתה
ב- תע"א (נצ') 2468-09 {פליפה (פנחס) ברנשטיין נ' מלון קלאב הוטל טבריה, תק-עב 2013(3), 15000 (2013)} מנכ"ל הנתבע הצהיר, כי "התובע עבד במשמרת לילה בלבד על-פי בקשתו, היות והוא עבד בעבודה נוספת בשעות היום". בדומה לכך, הצהיר מנהל הקבלה, אשר היה הממונה הישיר על התובע, כי "התובע עבד רק במשמרות לילה וסירב לעבוד במשמרות אחרות היות והוא עבד בעבודה נוספת במהלך היום".

בית-הדין קבע, כי האיסור להעסיק עובד בניגוד לסעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הוא איסור קוגנטי, ובמובן מסויים פטרנליסטי. הואיל וכך, הסכמת העובד לעבוד במשמרות לילה בניגוד לחוק אין בה כדי להצדיק את הפרת האיסור.

עמד על כך כב' הנשיא (כתוארו אז) ס' אדלר:

"...אין לומר כי יש ליישם את חוקי המגן רק ככלי המסייע לעובד להשיג זכויות או רק במקרים בהם העובד מבקש את יישומם. אין בהסכמת העובד במשך שנים רבות לעבוד בסידור עבודה הנוגד את הוראות החוק כדי להעניק לו זכות לקחת חלק בהפרה של אותו חוק" {ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ' משה נהרי, תק-אר 2000(2), 209 (2000)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי התובע לא הלין על שהועסק במשמרות לילה בלבד, וממילא לא עתר לסעד כלשהו בהקשר זה. לפיכך, בית-הדין לא מצא לנכון לדון בסוגיה דנא כעילת תביעה.

11. העובד הועסק כמתדלק במשמרות לילה רצופות בניגוד לחוק - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ת"א) 10437-11-11 {יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ, תק-עב 2013(1), 9634 (2013)} בית-הדין קבע, כי העסקה במשמרת לילה במפעל שעובדים בו במשמרות היא בלתי-חוקית וכי אין לאכוף חוזה עבודה מעין זה {ראה: דב"ע לד/3-42 שיל נ' תחנת דלק בת-ים, פד"ע ה 356 (1974); דיון (ארצי) מד/01-844 סאלח נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יח 165 (1986); ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ' משה נהרי, תק-אר 2000(2), 209 (2000) ו- ע"ע 350/03 מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה נ' אברהם גרינשפן ואח', תק-אר 2007(3), 577 (2007)}.

בעניין ידיעות אחרונות לעיל, קבע כב' השופט יגאל פליטמן, כי עצם העסקה בלתי-חוקית במשמרת לילה מזכה את העובד בפיצוי:
"גישת פסקי-הדין של נהרי וגרינשפאן, כי העסקה שלא כדין מקימה לעובד זכות לתשלום פיצוי כספי למרות שביטול אותה צורת העסקה אסורה היתה מחוייבת על-פי דין; גישה זו אינה ראויה לדעתי. לגישתי, לא הפסקת ההסדר הלא חוקי של העסקה במשמרת לילה בניגוד לחוק, מזכה את נהרי וגרישפאן בפיצוי, אלא עצם העסקה הלא חוקית במשך שנים במשמרת לילה היא היא המזכה בפיצוי.

בהנהיגו משך שנים סבב משמרות לא חוקי, בהן עבדו העובדים משמרות לילה ברציפות, פעל המעביד בחוסר תום-לב, שלא על-פי נורמת ההתנהגות הראויה כמתחייב מהדין של יחס המעביד לעובדיו. אותה התנהגות חסרת תום-לב היא המזכה את העובדים בפיצוי ולא הפסקתה על-פי דין. וככל שמדובר בהעסקה לתקופה ארוכה יותר של ניצול העובד מעבר לשעות יום עבודה כקבוע בחוק והפיכת יום עבודתו "ללילה של יום מפרך", כך הפיצוי בגין חוסר תום-לב צריך להיות גבוה יותר. בהפסיקה את ההסדר העסקה האסור, הפעילה המדינה כראוי את פרורגטיבת הניהול שבידה. ואין לומר, כי בהפסקת סבב המשמרות האסור פגעה המדינה בזכות קנויה של העובד להעסקתו באופן המנצלו בניגוד לדין, כך שהוא זכאי לפיצוי בגין זאת.

גישת חברי הנשיא מפלה ללא צידוק במקרה של שני עובדים המועסקים למשל בשני מקומות עבודה במשמרת לילה בניגוד לדין כשרק על אחד מהם חל הסכם בדבר תשלום תוספת משמרות. לגישתו, אך ורק אותו עובד יהא זכאי לפיצוי חוזי, על כך שמעבידו שינה את סבב המשמרות למתחייב על-פי דין.

לגישתי, לעומת-זאת, גם אם נהרי גרישפאן וחבריהם לא היו זכאים לתוספת משמרת לילה, עדיין הם היו זכאים לאותו הפיצוי בגין אופן העסקתם הלא החוקי במשמרות לילה."

בית-הדין קבע, כי על אף שעמדתו זו של כב' השופט פליטמן אינה בגדר הלכה מחייבת, שכן לא היתה דעת רוב באותה פרשה {כל חמשת חברי המותב סברו שמי שהועסק בעבודת לילה ברציפות בניגוד לחוק זכאי לפיצוי, אך דעות המותב נחלקו באשר למקור הנורמטיבי של חובת הפיצוי, כשרק חבר נוסף אחד מהמותב תומך בעמדתו של השופט פליטמן} דעת בית-הדין היא כדעתו, ועל-כן, נקבע, כי התובע זכאי לפיצוי בנסיבות מקרה זה.

באשר לשיעור הפיצוי המגיע לתובע, בהתאם לעמדה המובאת בפסק-דינו של השופט פליטמן, העובד המועסק במשמרות לילה רצופות בניגוד לחוק זכאי לפיצוי בשל חוסר תום-לב, וייתכן אף על דרך פיצוי נזיקי בגין הפרת חובה חקוקה. בכל מקרה:

"שאלת שיעור הפיצוי על-פי עילת חוסר תום-הלב, או הפיצוי הנזיקי, צריכה להיחרץ, בעיקרו של דבר, לא על-פי שכר העובד, כי אם על-פי מידת ניצולו בניגוד לחוק על-ידי מעבידו לרבות עוגמת הנפש והכאב והסבל שניתן להניח שנגרמו לו עקב כך."

בית-הדין קבע, כי במקרה זה, יש להתחשב באלה: תקופת עבודתו של התובע; העובדה, כי הועסק לכל היותר בארבע משמרות לילה בשבוע ועל-פי-רוב לא מעבר לשבע שעות, כאשר בחלק לא מבוטל של תקופת העבודה אף לא באופן רצוף ומלא; וכי לא נטען על-ידי התובע, כי עצם העסקתו הבלעדית במשמרות לילה הוכתבה על-ידי המעבידה.

לאחר שבית-הדין שקל את מכלול השיקולים שבעניין, נקבע, כי יש להעמיד את שיעור הפיצוי המגיע לתובע בעד העסקתו הבלתי-חוקית בעבודת לילה על סך 5,000 ש"ח.




12. התובע לא הוכיח, כי התפטר בדין מפוטר בשל העבדתו בלילה - התביעה התקבלה בחלקה
ב- עב' (יר') 3136/07 {נאסר סבתה נ' מ.ר. שם טוב בע"מ, תק-עב 2009(2), 6168 (2009)} הנתבעת בסיכומיה התנגדה להעלאת טענת התובע בדבר העסקתו בניגוד לסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה בהיותה הרחבת חזית אסורה.

בית-הדין קבע, כי הוא אינו נדרש לפסוק בשאלה אם רשאי התובע להעלות את הטענה בדבר העסקתו בניגוד לסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, מאחר שבמחלוקת העובדתית הנוגעת לנסיבות התפטרותו של התובע יש להעדיף את גרסת הנתבעת על-פיה התובע לא פנה לנתבעת בבקשה לשנות את שעות עבודתו ועל-פיה הוא התפטר ללא הודעה מוקדמת.

ממילא, לא היה קשר סיבתי בין ההפרה של סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שבה היתה כרוכה העסקת התובע, לבין התפטרותו {ועל-כן התפטרותו לא היתה "מחמת" נסיבות בהן אין לדרוש מעובד להמשיך בעבודתו} ולא ניתנה לנתבעת התראה לפני ההתפטרות שהיתה מאפשרת לה לסלק את אותו גורם שבגינו לא ניתן לדרוש מהתובע להמשיך בעבודתו {העסקה בניגוד לסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה}, כנדרש בפסיקה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הוא אינו מקבל את גרסת התובע, לפיה הוא פנה לנתבעת בדרישה לשנות את שעות עבודתו. לפיכך, קבע בית-הדין, כי התפטרותו של התובע לא היתה "מחמת" העסקתו בניגוד לסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, והיא נעשתה מבלי שהתובע העמיד את הנתבעת על כוונתו להתפטר בגינה. לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי דין התביעה לפיצויי פיטורים להידחות.



13. המבקשת טענה, כי מוקנית לה זכות למשרתה ולשכרה ואין לשנות באופן חד-צדדי תנאי בחוזה עבודתה האישי הנוגע למשרתה או לשכרה {עבודת לילה} - הבקשה נדחתה
ב- בש"א (ת"א) 4432/04 {מוסאי חנה נ' מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה, תק-עב 2004(4), 877 (2004)} נדונה בקשה לצו מניעה זמני, בה התבקש בית-הדין להורות למשיבה "שלא לפגוע במשרתה או בהסדר עבודתה או במשמרות הלילה בהן שובצה במהלך כל תקופת העסקתה או בהכנסתה של המבקשת מכוח משרתה, על-פי חוזה עבודתה של המבקשת אצל המשיבה, לרבות תניותיו לפיו נתקבלה המבקשת לעבודה והועסקה במהלך כל תקופת העסקתה במשמרות הלילה.

בחודש מאי 2002 הודיע מנהל המעון למבקשת {ולמטפלים נוספים}, כי אין אפשרות להעסיקה אך ורק במשמרות לילה.

בית-הדין הקדים ואמר, כי המקרה שלפנינו אינו מן המקרים החריגים בהם יתן בית-הדין סעד כספי זמני, שכן, לא התקיים התנאי לפיו על מאזן הנוחות להיות נוטה בצורה ברורה לטובת המבקשת, במובן זה שהנזק אשר עלול להיגרם לה אם לא ינתן הצו ממשי ומיידי בלתי-הפיך במהותו ועולה במידה ניכרת על הנזק העלול להיגרם לנתבע אם ינתן הצו.

עוד הוסיף בית-הדין, כי על-פי תצהירה של המבקשת אשר לא נסתר, מאחר ולא נחקרה בחקירה נגדית, ממוצע התוספות הנובעות מתנאי העסקתה במשמרות לילה בלבד הינו סך ברוטו של 4,357 ש"ח בעוד ששכר היסוד המשולב שלה הוא 4,540 ש"ח.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי שיבוץ התובעת במשמרות לא ישלול את כל התוספות אלא את חלקן בלבד. לא הובא בפני בית-הדין מהו השיבוץ אשר בו מבקשים לשבץ את המבקשת וכיצד הוא יפגע בשכרה. אך מכיוון שאין חולק, כי המשיבה מבקשת לשבץ את המבקשת במשמרות ברוטציה וכי היא תמשיך לעבוד גם במשמרות לילה, הרי שחלק מהתוספות ימשיך להשתלם לה.

לכן, הגם שמדובר בפגיעה ממשית בשכר, לא נתקיים התנאי המצדיק הושטת סעד כספי. מאזן הנוחות במקרה זה אינו נוטה לטובת המבקשת אשר הגם ומדובר בפגיעה בשכר מדובר "בחיוב כספי רגיל" ולא בחיוב כספי הנועד להבטיח זכות יסוד לקיום בכבוד.

עוד הוסיף בית-הדין, כי מתן סעד כספי זמני במקרה זה יביא להצפת בתי-הדין בבקשות לסעד כספי זמני בכל תביעה כספית. לאור האמור לעיל, בית-הדין דחה את הבקשה.